Fuller Y Kelsen - Fuller Sobre Kelsen

AuthorDr. Frederick Schauer
PositionProfesor Distinguido de Filosofía del Derecho Universidad de Virginia (Estados Unidos de América)
Pages30-44
ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN
30 REVISTA CUBANA DE DERECHO
VOL. 2, NO. 2, JULIODICIEMBRE, PP. 3044, 2022
FULLER Y KELSEN  FULLER SOBRE KELSEN*
Fuller and Kelsen - Fuller on Kelsen
Dr. Frederick Schauer**
Profesor Distinguido de Filosofía del Derecho
Universidad de Virginia (Estados Unidos de América)
https://orcid.org/0000-0001-9991-159X
fschauer@law.virginia.edu
Resumen
La relación entre Lon Fuller y Hans Kelsen es compleja e importante, pero ha sido
poco estudiada. Fuller, el lósofo estadounidense del derecho más importante
durante el tiempo de Kelsen, no solo conocía su fama y escritos, sino que tam-
bién fue comprensivo con su situación personal. Sin embargo, al mismo tiempo,
Fuller empleó a Kelsen como su punto de apoyo para atacar al positivismo jurídi-
co; inclusive parece desempeñar un papel substancial en la relativa invisibilidad
de Kelsen, aún hoy en día, para la losofía del derecho de Norteamérica. Este
artículo busca explorar y explicar la compleja relación entre estos dos importan-
tes personajes.
Palabras clave: Hans Kelsen; Lon Fuller; positivismo jurídico; derecho natural;
Teoría Pura del Derecho; Facultad de Derecho de Harvard.
Abstract
The relationship between Lon Fuller and Hans Kelsen is complex and important,
but remains understudied. Fuller, the most prominent American legal philosopher
* Este artículo fue publicado originalmente como scHAuEr, Frederick, “Fuller and Kelsen - Fuller on
Kelsen”, Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, no. 163, 2020, pp. 309-317. Traducción del
inglés al castellano por Augusto Fernando cArrillo sAlgAdo, Universidad Nacional Autónoma
de México (https://orcid.org/0000-0001-6107-4917; augustoc@ucm.es). Agradezco al profe-
sor Frederick scHAuEr por permitirme traducir su artículo. De igual forma, externo mi agra-
decimiento al profesor Alejandro gonzÁlEz Monzón, así como al equipo editorial de la Revista
Cubana de Derecho, por la oportunidad de publicar la presente traducción. Deseo agradecer
igualmente al Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT) por el nanciamiento
para traducir este documento.
** Agradezco a Jeremy tElMAn y Nicoletta bErsiEr lAdAvAc por sus útiles comentarios, conversación
y referencias.
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of Kelsen’s time, was not only knowledgeable about Kelsen’s fame and writings,
but was also sympathetic to Kelsen’s personal situation. Yet at the same time,
Fuller uses Kelsen as his foil in attacking legal positivism, and appears to play a
substantial role in Kelsen’s relative invisibility, even today, in North American legal
philosophy. This article seeks to explore and explain the complex relationship
between these two important gures.
Keywords: Hans Kelsen; Lon Fuller; legal positivism; natural law; Pure Theory of
Law; Harvard Law School.
I
Es un lugar común que la obra de Hans kElsEn es, en palabras de Jeremy tElMAn,
“prácticamente desconocida por completo en la academia jurídica y abogacía
de los Estados Unidos”.1 Y para proveer alguna evidencia para esta conclusión,
podemos observar que kElsEn no es mencionado ni una vez en cualquiera de
los libros de Ronald dWorkin, el principal crítico estadounidense del positivismo
jurídico, ni es mencionado, por completo, en varios trabajos estadounidenses
sobresalientes sobre positivismo jurídico, incluyendo, por ejemplo, aquellos
de Larry AlExAndEr y Emily sHErWin,2 Jules colEMAn,3 Kenneth Einar HiMMA,4 Gerald
PostEMA5 y Anthony sEbok.6 Ni aparece en el libro de 1973 destinado como texto
básico para un curso sobre jurisprudencia y Filosofía del Derecho.7
Dada la importancia de kElsEn en Europa, en América Latina y el resto del mun-
do académico, su invisibilidad en la losofía del Derecho de Norteamérica en
general y los Estados Unidos en particular, es curiosa. Y es especialmente cu-
riosa ahora, bajo la luz del hecho de que no fue siempre así. En las postrimerías
1 Véase tElMAn, D.A. Jeremy, “Introduction: Hans Kelsen for Americans”, en D.A. Jeremy Telman
(Ed.), Hans Kelsen in America - Selective Anities and the Mysteries of Academic Inuence, pp.
1-16. Véase también, tElMAn, D.A. Jeremy, “A Path Not Taken: Hans Kelsen’s Pure Theory of
Law in the Land of the Legal Realists”, en Robert Walter, Clemens Jabloner & Klaus Zeleny
(Eds.), Hans Kelsen anderswo/Hans Kelsen Abroad, pp. 353-376.
2 AlExAndEr, Larry & Emily sHErWin, The Rule of Rules: Morality, Rules, and the Dilemmas of Law.
3 colEMAn, Jules, The Practice of Principle: In Defense of a Pragmatist Approach to Legal Theory.
4 HiMMA, Kenneth Einar, The Nature of Law: Philosophical Issues in Conceptual Jurisprudence and
Legal Theory.
5 PostEMA, Gerald J., Bentham and the Common Law Tradition.
6 sEbok, Anthony J., Legal Positivism in American Jurisprudence.
7 cHristiE, George C., Jurisprudence: Text and Readings on the Philosophy of Law.
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de 1930, Karl llEWEllyn se involucró, si bien críticamente, con la obra de kEl-
sEn,8 como hizo Edwin PAttErson, aunque no tan críticamente, en su texto sobre
losofía del Derecho (jurisprudence)9 de 1940. Sin embargo, tras la Segunda
Guerra Mundial, la presencia jurídica de kElsEn en los Estados Unidos comenzó
a declinar precipitadamente, esto a pesar de que kElsEn enseñó y escribió en
los Estados Unidos desde su arribo en Harvard en 1940 hasta su muerte, treinta
y tres años más tarde, en la Universidad de California.10
Aunque diversos académicos han especulado valiosamente sobre las causas
de la ausencia de las huellas de kElsEn en la teoría jurídica estadounidense de
posguerra,11 no se ha prestado atención, virtualmente, a las conexiones inte-
lectuales entre kElsEn y Lon FullEr, este último podría decirse que es el lóso-
fo estadounidense más conocido e inuyente de las décadas de 1940, 1950
y 1960. El objetivo de este artículo es explorar esta conexión, no tanto para
efectuar armaciones causales denitivas sobre la inuencia de FullEr sobre el
declive de Kelsen en el contexto estadounidense, más bien para sugerir que
examinar dicha relación podría decirnos algo no solo sobre kElsEn, sino tam-
bién sobre FullEr.
II
La relación personal de Lon FullEr con kElsEn, y con el kElsEn académico, es com-
pleja. Como muchos otros intelectuales estadounidenses de la primera mitad
del siglo XX (y antes),12 FullEr fue un lector voraz de textos en alemán, profe-
sionales y académicos; las referencias a estudios jurídicos y losócos no tra-
8 Véase llEWEllyn, Karl N., The Theory of Rules, pp. 46, 51. Véase también llEWEllyn, Karl N., “Law
and the Social Sciences - Especially Sociology”, Harvard Law Review, No. 62, 1949, pp. 1286-
1305, 1290.
9 PAttErson, Edwin W., Jurisprudence: Men and Ideas of the Law, 1943 (1940), pp. 259-265.
10 Véase lAdAvAc, Nicoletta, “Philosophy of Law and Theory of Law: The Continuity of Kelsen’s
Years in America”, en D.A. Jeremy Telman (Ed.), Hans Kelsen in America…, ob. cit., pp. 229-248.
11 Véase bix, Brian, “Kelsen in the United States: Still Not Understood”, en D.A. Jeremy Telman (Ed.),
Hans Kelsen in America…, ob. cit., pp. 17-30; tElMAn, D.A. Jeremy, “A Path Not Taken: Hans
Kelsen’s Pure Theory of Law in the Land of the Legal Realists”, en Robert Walter, Clemens
Jabloner & Klaus Zeleny (Eds.), Hans Kelsen anderswo/Hans Kelsen Abroad, pp. 353-376.
12 Incluyendo, de manera sobresaliente, Karl llEWEllyn (véase nota a pie de página No. 8), quien
no solo hablaba uidamente alemán, y quien no solo citó los escritos de kElsEn en sus pro-
pios libros y artículos, sino quien también sirvió como miembro condecorado del ejército
alemán en la Primera Guerra Mundial. Véase tWining, William, “Two Works of Karl Llewellyn”,
Modern Law Review, No. 30, 1967, pp. 514-530, 514.
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ducidos, escritos en alemán, aparecen en todo el corpus de FullEr. De manera
particular, FullEr leyó y se involucró con la obra de kElsEn, especialmente con
la Reine Rechtslehre, traducida mucho antes al inglés.13 Poco después de que la
primera traducción al inglés de aquel trabajo hubiera sido publicada,14 FullEr la
hizo un texto obligatorio (y nada barato) para su curso de Filosofía del Derecho
(jurisprudence) en la Facultad de Derecho de Harvard15.
Pero, quizá lo más importante, FullEr y kElsEn tuvieron algún número de co-
nexiones personales, principalmente respecto a la intención de kElsEn y even-
tual emigración a los Estados Unidos después de que, el ascenso del nazismo,
hiciera que su permanencia en Austria o Alemania dejara de ser una opción
profesionalmente fructífera o personalmente segura. Aunque el propio FullEr,
quien había prestado sus servicios en las facultades de Derecho de la Univer-
sidad de Oregón, Universidad de Illinois y Universidad de Duke, no tuvo un
nombramiento permanente en la Facultad de Derecho de Harvard hasta 1940,
él había conocido a kElsEn gracias a una presentación organizada por Roscoe
Pound, de Harvard, en Europa, durante 1938.16 Teniendo en cuenta esta línea
de tiempo, es probable que el título de Doctor Honoris Causa conferido por
Harvard en 1936, fuera impulsado por Pound y también es probable que Pound,
presumiblemente con el apoyo de FullEr (o cuando menos sin su oposición) y
otros, fuera la fuerza motivadora detrás de la invitación a kElsEn para dictar la
prestigiada cátedra Oliver Wendell Holmes en la Facultad de Derecho de Har-
vard en 1941.
Aunque kElsEn pasó la mayor parte de los años de entre 1940 y 1942 como
investigador visitante en Harvard, no le fue, para su gran sorpresa, ofrecida
una cátedra permanente.17 Las razones de esto se han perdido en la historia,
aunque la ausencia de uidez en el inglés de kElsEn en aquel tiempo, su in-
capacidad para enseñar cursos básicos de Derecho estadounidense y los te-
mas nancieros post depresión parecen haber desempeñado algún papel,
así como la supuesta oposición del profesorado más antiguo de Derecho
13 kElsEn, Hans, Reine Rechtslehre.
14 kElsEn, Hans, Pure Theory of Law.
15 Este es un recuerdo personal del autor, que data del semestre de otoño de 1969 en la Facultad
de Derecho de Harvard.
16 Véase suMMErs, Robert S., Lon L. Fuller, pp. 5-9.
17 Véase nitscH, Carlo, “Holmes Lectures, 1940-1941”, en Hans Kelsen, Diritto e Pace Nelle Relazioni
Internazionali, 209, p. v.
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internacional.18 No sabemos la posición de FullEr respecto al tema de una cáte-
dra permanente para kElsEn en Harvard, pero sabemos que buscó activamente
hallar para kElsEn una posición en otros lugares, incluyendo la Universidad de
Illinois, antigua casa académica de FullEr.19
Más allá de un interés biográco e histórico general, la relevancia de estas
conexiones personales e intelectuales entre FullEr y kElsEn radica en sugerir
que las conexiones de FullEr con kElsEn, en un plano personal, parecen haber
engendrado alguna simpatía, y que la uidez de FullEr en alemán quizás lo
familiarizó de manera particular con los escritos, reputación e inuencia de
kElsEn; y contrario a este contexto, podemos evaluar, con implicaciones quizás
inesperadas, el tratamiento de kElsEn en los propios escritos de FullEr.
III
Las diversas razones de la probable simpatía de FullEr por kElsEn en un plano
personal hacen aún más sorprendente el tono elevado y casi vitriólico con el
que FullEr trató a kElsEn como el ejemplo y arquetipo de la versión del positi-
vismo jurídico20 que FullEr persistentemente deseaba atacar.
Aunque el ataque de FullEr hacia el positivismo jurídico es asociado, hoy en
día, de manera preponderante, con la faceta de FullEr respecto a su famoso de-
bate de 1958 con H.L.A. HArt,21 y la subsecuente publicación por FullEr de The
18 Véase bErsiEr lAdAvAc, Nicoletta, “Hans Kelsen (1881-1973), Bibliographical Note and Bio-
graphy” European Journal of International Law, No. 9, 1998, pp. 391-400; nitscH, Carlo,
“Holmes Lectures...”, ob. cit.; olEcHoWski, Thomas, “Hans Kelsen, the Second World War
and the U.S. Government”, en D.A. Jeremy Telman (Ed.), Hans Kelsen in America…, ob.
cit., pp. 101-112.
19 Véanse las referencias en la nota a pie de página No. 18 y, también, scHAuEr, Frederick, “Law’s
Boundaries”, Harvard Law Review, No. 130, 2017, pp. 2434-2462, 2446-2447, nota a pie de
página No. 54.
20 No está claro que la forma de positivismo jurídico que FullEr deseaba atacar pudiera atribuirse
con justicia a Jeremy bEntHAM, John Austin, Hans kElsEn o H.LA. HArt, pero explorar la com-
prensión y malentendidos de FullEr sobre el positivismo jurídico nos llevaría demasiado
lejos. Véase lEitEr, Brian, “Positivism, Formalism Realism”, Columbia Law Review, No. 99, 1999,
pp. 1138-1164, 1139; scHAuEr, Frederick, “Fuller’s Internal Point of View”, Law and Philosophy,
No. 12, 1994, pp. 285-312; sEbok, Anthony J., “Misunderstanding Positivism”, Michigan Law
Review, No. 93, 1995, pp. 2054-2132.
21 FullEr, Lon L., “Positivism and Fidelity to Law: A Reply to Professor Hart”, Harvard Law Review,
No. 71, 1958, pp. 630-672, respondiendo a HArt, H.L.A., “Positivism and the Separation of
Law and Morals”, Harvard Law Review, No. 71, 1958, pp. 593-629.
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Fuller y Kelsen - Fuller sobre Kelsen
Morality of Law,22 de hecho, el desafío más temprano, fuerte y extenso de FullEr
a lo que percibía como los compromisos centrales del positivismo jurídico se
encuentra en su libro de 1940, The Law in Quest of Itself.23 Es en este libro que
FullEr, por primera vez, toma posición frente a la insistencia del positivismo
jurídico respecto a la distinción entre ser y deber ser, una distinción, como bien
reconoció FullEr, ofrecida mucho antes, explícitamente y con vehemencia, por
Jeremy bEntHAM24 y, después, por John Austin.25
FullEr, como es bien sabido,26 resistió, desde entonces y subsecuentemente en
todos sus escritos posteriores, a la distinción, cuando menos en el Derecho,
entre ser y deber ser –entre lo que el Derecho es y lo que el Derecho debe ser–,
por razones que presagiaban la posición posterior de Ronald dWorkin, substan-
cialmente en el mismo sentido.27 Pero, al emplear a kElsEn como el punto de
apoyo para sus críticas hacia el positivismo jurídico y el compromiso del posi-
tivismo hacia la distinción entre ser y deber ser, FullEr reconoció el papel que
el deber ser –normas– desempeña en el esquema kelseniano; y por supuesto,
que FullEr no estaba en desacuerdo con la perspectiva de kElsEn respecto a
que la ciencia del Derecho era la ciencia de los deberes. Sin embargo, FullEr
objetó la distinción entre lo que el Derecho es y lo que el Derecho debería de
22 FullEr, Lon L., The Morality of Law.
23 FullEr, Lon L., The Law in Quest of Itself.
24 Véase bEntHAM, Jeremy, Of the Limits of the Penal Branch of Jurisprudence, pp. 1780-1782; Pos-
tEMA, Gerald J., Bentham and the…, ob. cit.; bEn-dAvid, Arnon, “The Distinction Between the
Expository and the Censorial M odes in Enquiry in Bentham”, Revue d’études Benthamiennes
[en línea], No. 9, 2011; zHAi, Xiaobo, “Bentham’s Exposition of Common Law”, Law and Philo-
sophy, No. 36, 2017, pp. 525-560.
25 Austin, John, The Province of Jurisprudence Determined (1832). Y véase Hill, Roscoe E., “Legal
Validity and Legal Obligation”, Yale Law Journal, No. 80, 1970, pp. 47-75; MacCormick, D.N.,
“Law, Morality and Positivism”, Legal Studies, No. 1, 1981, pp. 131-145.
26 Véase, especialmente, rundlE, Kristin, Forms Liberate: Reclaiming the Jurisprudence of Lon L.
Fuller; rundlE, Kristin, “Fuller’s Internal Morality of Law”, Philosophy Compass, No. 11, 2016,
pp. 499-506; Winston, Kenneth I., “Introduction”, en Lon L. Fuller, The Principles of Social O rder:
Selected Essays of Lon L. Fuller, pp. 23-58; Winston, Kenneth I., “Is/Ought Redux: The Pragma-
tist Context of Lon Fuller’s Conception of Law”, Oxford Journal of Legal Studies, No. 8, 1988,
pp. 329-349.
27 El rechazo a una fuerte distinción ser/deber ser está implícito (y, en ocasiones, explícito) en la
concepción de dWorkin del Derecho como interpretación, como desarrolló principalmente
en dWorkin, Ronald, Law’s Empire y después, más aún, en varios ensayos, dWorkin, Ronald,
Justice in Robes, especialmente en “Thirty Years On”, pp. 187-222. Para una explicación prác-
tica, véase donAto, James, “Dworkin and Subjec tivity in Legal Interpretation”, Stanford Law
Review, No. 40, 1988, pp. 1517-1541; nino, Carlos S., “Dworkin and Legal Positivism”, Mind,
No. 89, 1980, pp. 519-543.
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ser, y empleó la referencia despectiva de kElsEn al “derecho deseado” (Wuns-
chrecht28) como el punto de apoyo para la discusión. Más aún, FullEr tomó el
ahora muy conocido no-cognitivismo ético como ejemplo,29 es en este punto,
sin embargo, que las cosas se hacen más complejas. Para FullEr, que era cla-
ramente un cognitivista ético de algún tipo,30 el no-cognitivismo ético era un
error pernicioso y peligroso, y así le pareció a FullEr, especialmente, en The Law
in Quest of Itself de 1940. Aunque kElsEn era un no-cognitivista respecto a la
ética y moral, aunque kElsEn era plenamente un positivista jurídico de su pro-
pia variedad, el error de FullEr fue creer e insistir en que había una especie de
conexión necesaria entre el positivismo jurídico de kElsEn y su no-cognitivismo
ético y, también, entre el positivismo jurídico en general y el no-cognitivismo
ético general. Pero las conclusiones de FullEr a este respecto parecen ser, ini-
cialmente, un error, en parte porque la mayoría de los positivistas modernos,
y no tan modernos, parecen rechazar los puntos de vista metaéticos de kElsEn,
sin embargo, desarrollan relatos positivistas sobre la naturaleza del Derecho.
El utilitarismo de bEntHAM es el ejemplo más prominente de esta clase de posi-
tivismo cognitivista, pero es difícilmente el único ejemplo.31
Sin embargo, aquí es donde aparece la complejidad. Aunque el cognitivismo
ético es, posiblemente, una condición necesaria para la mayoría (aunque qui-
zás no para FullEr) de las versiones de antipositivismo,32 incluyendo pero no
limitándose a la teoría clásica o tradicional del Derecho natural,33 lo contra-
28 Véase brAun, Johann, Einführung in die Rechtstheorie - Der Gedanke des Rechts, p. 272.
29 Véase, grosso modo, MosEr, Shia, “Ethical Non-Cognitivism and Kelsen’s Pure Theory of Law”,
University of Toronto Law Journal, No. 29, 1979, pp. 93-113.
30 Véase, rundlE, Kristin, “Fuller’s I nternal Morality…”, ob. cit.; FullEr, Lon L., “Human Purpose and
Natural Law”, Journal of Philosophy, No. 53, 1956, pp. 697-705; lubAn, David, “Natural Law as
Professional Ethics: A Reading of Fuller”, Social Philosophy and Policy, No. 18, 2000, pp. 176-
205; rosAti, Connie S., “Is There a ‘Higher Law’? Does It Matter”, Pepperdine Law Review, No.
36, 2009, pp. 615-630.
31 Para la descripción y discusión de los diversos compromisos metaéticos cognitivos de muchos
(pero no todos) los positivistas jurídicos, véase scHAuEr, Frederick, “Positivism as Pariah”, en
Robert P. George (Ed.), The Autonomy of Law: Essays on Legal Positivism, pp. 31-55.
32 FullEr fue, a decir verdad, un cognitivista ético, pero dos de los pilares principales de su lo-
sofía del Derecho –el rechazo de la distinción entre el ser y el deber ser, y la necesidad de
buscar la nalidad, tanto para identicar como interpretar el Derecho– eran compatibles
con una amplia variedad de perspectivas no-cognitivistas sobre la moral.
33 Como se ejemplica en los escritos a lo largo de los años de, por ejemplo, Tomás dE Aquino,
William blAckstonE y John Finnis. Véase, grosso modo, AlExy, Robert, The Argument from Injus-
tice: A Reply to Legal Positivism; Finnis, John, Natural Law and Natural Rights; MurPHy, Mark C.,
Natural Law in Jurisprudence and Politics; MurPHy, Mark C., Natural Law Theory: Contemporary
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Fuller y Kelsen - Fuller sobre Kelsen
rio no es el caso. El no-cognitivismo ético no es una propiedad o presupuesto
necesario de prácticamente ninguna versión del positivismo jurídico, ni es el
no-cognitivismo ético una propiedad o presupuesto de la separación entre
Derecho y moral en el sentido de separación34 de bEntHAM y Austin, o la más
general distinción entre ser y deber ser. Como en el caso de bEntHAM y Austin,
obviamente, es absolutamente posible creer que existen derechos y errores
morales cognoscibles, pero también creer no solo que el Derecho puede y tie-
ne, a menudo, que divergir de esta moral cognoscible, sino que ambos (contin-
gentemente), el contenido del Derecho puede ser identicado sin hacer refe-
rencia a la moral, y que el concepto del Derecho es tal que la moral no sería una
propiedad necesaria del Derecho en todos los sistemas jurídicos posibles en
todos los mundos probables.35 Así, aunque el no-cognitivismo natural es, gros-
so modo, imposible, el positivismo jurídico cognitivista es no solo posible, sino
que se encuentra ampliamente extendido.36 Y, por tanto, FullEr al asumir que
el no-cognitivismo de kElsEn era un componente necesario de su positivismo
jurídico o cualquier otro, atribuyó de manera errónea al no-cognitivismo ético
y a lo que FullEr creyó que eran sus consecuencias perniciosas, el positivismo
jurídico, sin reconocer las desconexiones fundamentales entre ambos.37
IV
Pero aunque FullEr, en mi opinión erróneamente, emplea a kElsEn como punto
de apoyo para su argumento de que el defecto del positivismo jurídico yace
en su no-cognitivismo, FullEr emplea mucho de su tiempo (y hojas) atacando a
kElsEn por la pureza de la Teoría Pura o, cuando menos, a lo que FullEr considera
ser la pureza de la Teoría Pura. Una parte del problema del ataque de FullEr a
la Teoría Pura es, sin embargo, que Fuller confunde erróneamente, en la frase
feliz de Ian stEWArt, la Teoría Pura del Derecho con una teoría del Derecho pu-
ro.38 Pero kElsEn no creía que hubiera un Derecho puro en el sentido que FullEr
Essays; Finnis, John, “Natural Law Theories”, Stanford Encyclopedia of Philosophy (https://plato.
stanford.edu), 2015 (2007).
34 Véase grEEn, Leslie, “Positivism and the Inseparability of Law and Morals, New York University
Law Review, No. 83, 2008, pp. 1035-1058.
35 Una discusión relevante es sPAAk, Torben, “Meta-Ethics and Legal Theory: The Case of Gustav
Radbruch”, Law and Philosophy, No. 28, 2008, pp. 261-290.
36 Véase, nota a pie de página No. 31.
37 Véase, también, scHAuEr, Frederick, “Positivism as Pariah”, ob. cit.
38 stEWArt, Iain, “Kelsen Tomorrow”, Current Legal Problems, No. 51, 1998, pp. 181-196.
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imaginaba que él creía, y kElsEn nunca creyó que las instituciones jurídicas y
el fenómeno del Derecho existieran o pudieran existir de manera aislada de
otros fenómenos sociales, ni creyó que la sustancia del Derecho, estructura y
diseño de las instituciones jurídicas no pudieran ser, o no debieran ser, evalua-
das desde una perspectiva política o sociológica. La pureza de kElsEn se trata
de la pureza de la cognición,39 o la pureza de la investigación académica, y él
difícilmente negó que el Derecho pudiera ser examinado desde un punto de
vista sociológico, por muy escéptico que fuera sobre el valor losóco de esta
clase de investigación. Y por tanto, FullEr, al igual que Julius stonE después de
él,40 erró, en parte, al malinterpretar lo que kElsEn estrictamente quería decir al
describir su teoría del Derecho como “pura”. Pero, aunque el error de FullEr es
lamentable, a pesar de la pureza de la teoría pura, aun desde la perspectiva de
lo que kElsEn quería decir por pureza, expone una división profunda entre la
comprensión de FullEr y su trabajo, con el propio kElsEn.
Como se encuentra explícito en The Law in Quest of Itself, y asumido menos
explícitamente en muchos de sus escritos posteriores, FullEr estaba más inte-
resado en escribir e instruir a los abogados y jueces;41 por tanto, no es sorpren-
dente que FullEr estuviera preocupado por denir el Derecho, en la medida en
que lo denía, como algo mucho más extenso de lo que los abogados y jueces
hacen en realidad.42 Más aún, debido a que FullEr fue al menos lo suciente-
mente positivista jurídico para reconocer que podría existir y existía Derecho
positivo inmoral o derecho humano, buscaba a los abogados y jueces, en sus
actividades profesionales, y en el nombre del Derecho, para tratar de mejorar
los defectos en el derecho positivo humano existente. Desde la perspectiva del
abogado o del juez, sin embargo, o al menos desde la perspectiva de la moral
39 Esto es ampliamente reconocido en PAttErson, Edwin W., “Hans Kelsen and His Pure Theory of
Law”, California Law Review, No. 40 1952, pp. 5-10. Véase también, vinx, Lars, Hans Kelsen’s
Pure Theory of Law: Legality and Legitimacy; rAz, Joseph, “The Purity of the Pure Theory”, Re-
vue Internationale de Philosophie, 1981, pp. 441-249.
40 stonE, Julius, Legal System and Lawyers’ Reasoning.
41 Véase, scHAuEr, Frederick, “Fuller ’s Internal…”, ob. cit. Toda la carrera de FullEr estuvo dedicada
a enseñar a aspirantes de abogados practicantes (y jueces) en facultades de Derecho esta-
dounidenses.
42 Esta comprensión del Derecho en tanto alineado cercanamente con lo que hacen los aboga-
dos y jueces, con lo que cuenta como Derecho, y con lo que los abogados y jueces deben
emplear en la argumentación y decisión, es especialmente evidente en FullEr, Lon L., “The
Case of the Speluncean Explorers”, Harvard Law Review, No. 62, 1949, pp. 616-645. Véase
scHAuEr, Frederick, “Fuller ’s Fairness: The Case of the Speluncean Explorers’”, University of
Queensland Law Review, No. 35, 2016, pp. 11-20.
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Fuller y Kelsen - Fuller sobre Kelsen
del buen abogado o juez –desde una forma de un punto de vista interno43– la
distinción entre el ser y el deber ser no parecía ser para FullEr tan importan-
te, o inclusive tan correcta. En términos de las actividades profesionales –el
comportamiento– del buen abogado o del buen juez (o del buen estudiante
de Derecho), cada aplicación de un Derecho positivo moralmente subóptimo
presentaba una oportunidad para mejorar ese derecho. Y si este es el caso,
entonces para el abogado practicante o juez, la distinción tajante entre el De-
recho que es y el Derecho que debe ser ya no puede sostenerse, según Fuller.
Desde esta perspectiva, varias diferencias entre kElsEn y FullEr pueden ser ahora
explicadas a través de sus muy diferentes perspectivas sobre la relación entre
el Derecho y lo que los abogados (y jueces) hacen. FullEr, en The Law in Quest of
Itself, acusa explícitamente a kElsEn de no ofrecer una explicación sobre lo que los
abogados actualmente hacen y sobre lo que deberían hacer, una acusación de
la cual kElsEn se declararía seguramente culpable y sin vergüenza. Esto se debe
a que kElsEn insistió en la distinción entre el Derecho y lo que hacen los aboga-
dos, e insistió en que ningún acto jurídico –ninguna decisión de un juez, por
ejemplo– estaba completamente determinado por el Derecho.44 Esto es ejem-
plicado con la famosa metáfora de kElsEn de que el Derecho es un marco sin
imagen.45 Para kElsEn, y en estos días notoriamente para Joseph rAz, quien distin-
gue entre Derecho y razonamiento jurídico,46 el Derecho propiamente dicho no
es más que un subconjunto de lo que hacen los abogados y jueces.47 Pero, para
FullEr y, de manera más reciente para Ronald dWorkin, el Derecho es, casi por de-
nición, prácticamente coexistente con lo que hacen los abogados48 o, al menos,
con todo el conjunto de fuentes y normas jurídicas, morales, políticas y sociales
en las que los abogados y jueces podrían basarse para sus decisiones y juicios.
Si, con FullEr, uno busca una concepción –o una denición, si se quiere– del De-
recho que capte el amplio alcance de las actividades profesionales de los aboga-
dos y jueces y si, con FullEr, uno busca una concepción del comportamiento y
43 scHAuEr, Frederick, “Fuller ’s Internal Point of View”, ob. cit.
44 “[C]ada acto de aplicación del derecho está solo parcialmente determinado por el derecho,
kElsEn, Hans, Pure Theory of Law, p. 349.
45 Ibidem, p. 245. Y también, en kElsEn, Hans, Introduction to the Problems of Legal Theory, p. 80.
46 rAz, Joseph, “On the Autonomy of Legal Reasoning”, Ratio Juris, No. 6, 1993, pp. 1-15.
47 Y, tal vez, en el mejor de los casos, un subconjunto. Si los abogados deben argumentar a partir
del Derecho, y si los jueces deben decidir de acuerdo con el Derecho, son cuestiones a las
que la teoría jurídica kelseniana ni raziana pueden dar respuesta.
48 dWorkin, Ronald, Law’s Empire; dWorkin, Ronald, Taking Rights Seriously.
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práctica profesional de los abogados y jueces que les imponga la tarea moral-
mente deseable de presionar del Derecho moralmente subóptimo si y cuando
aparezca, entonces no es sorpresa que kElsEn hubiera elegido a kElsEn como su
blanco. Es muy probable que FullEr haya atribuido erróneamente el no-cogniti-
vismo ético al positivismo jurídico y, por tanto, pudo haber empleado equivoca-
damente el no-cognitivismo ético de kElsEn para hacer un argumento moral con-
tra el positivismo jurídico. Y FullEr, persuadido más tarde por Gustav rAdbrucH,
pudo haber atribuido erróneamente al positivismo jurídico las graves equivo-
caciones del Tercer Reich, como Stanley PAulson ha argumentado persuasiva-
mente.49 Sin embargo, al escoger a kElsEn, más que a bEntHAM (cuya obra sobre
teoría jurídica fue especialmente conocida en 1940 y, también en 1958) y Austin
(cuyo trabajo sobre teoría jurídica fue mucho más conocido y discutido en 1948
y 1958) como el principal punto de apoyo, FullEr pudo haber seleccionado un
oponente completamente adecuado para el argumento de que los abogados
y jueces deberían tener una comprensión de la actividad jurídica que incorpo-
rase los deberes morales de los participantes en dicha empresa. Y como FullEr
pensaba que era necesario tener una concepción del Derecho que siguiera esta
comprensión de la actividad jurídica, no es de extrañar que gran parte de este
ataque al positivismo jurídico se transformara en un ataque a kElsEn.
V
Podemos, por tanto, volver a la pregunta inicial sobre la invisibilidad contem-
poránea de kElsEn en Norteamérica. Y para encauzar dicha interrogante debe-
ríamos comprender la forma en que la losofía del Derecho es practicada en
Norteamérica –principalmente en las facultades de Derecho cuyo papel prin-
cipal es la producción de abogados–. A diferencia de algunas universidades
extranjeras, las universidades estadounidenses no tienen facultades o, incluso,
departamentos de losofía del Derecho, y es extraña la facultad de Derecho
estadounidense que tenga más de un lósofo del Derecho. Y aunque existen
cuestiones límite sobre quién cuenta o no como lósofo o teórico del Derecho,
no es sorprendente que FullEr pasara la mayor parte de su carrera como el
único lósofo del Derecho de su facultad y la mayor parte de su carrera ense-
ñando y escribiendo, tanto sobre el Derecho de los contratos como sobre lo-
sofía del Derecho (jurisprudence), y enseñando y escribiendo para audiencias
de aspirantes o abogados practicantes. En consecuencia, el intento de FullEr
por combinar una teoría del Derecho con una teoría de lo que los abogados
49 PAulson, Stanley L., “Lon L. Fuller, Gustav Radbruch, and the “Positivist” Theses”, Law and Philo-
sophy, No. 13, 1994, pp. 313-359.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 41
Fuller y Kelsen - Fuller sobre Kelsen
y jueces hacen, y con una teoría normativa de lo que los abogados y jueces
deberían hacer, es la función esperada de la teoría jurídica en las instituciones
profesionales en las que FullEr residió durante toda su carrera. Y, por tanto,
cuando FullEr empleó a kElsEn como el arquetipo de una perspectiva que de-
seaba atacar, quizás estuviera empleando a kElsEn como un abanderado para
una concepción de la tarea de la losofía del Derecho y una concepción de la
relación entre el Derecho y moral, que era inconsistente con el punto de vista
a través del cual, y el papel en el cual, FullEr se encontró a sí mismo. Y ya que
aquel punto de vista y papel aún caracteriza la facultad de Derecho de Nortea-
mérica, quizás la marginalidad contemporánea de kElsEn en Norteamérica está
en función no solo de sus descartados puntos de vista, a menudo precipitada e
injustamente, por una gura tan inuyente como FullEr, sino también porque
las perspectivas de kElsEn sobre las tareas de la losofía del Derecho encajan
de forma realmente incómoda con lo que las facultades de Derecho estadou-
nidenses, incluso ahora, se ven a sí mismas haciendo.
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Recibido: 22/1/2022
Aprobado: 1/3/2022
Este trabajo se publica bajo una Licencia Creative
Commons Attribution-NonCommercial 4.0 International
(CC BY-NC 4.0)

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