Los fundamentos de la prisión preventiva y sus novedades en la reforma procesal penal cubana de 2021
| Author | Dr. Arnel Medina Cuenca/Lic. Celia María Yzquierdo García |
| Position | Profesor Titular de Derecho Penal Universidad de La Habana (Cuba)/Profesora Adiestrada de Derecho Penal Universidad de La Habana (Cuba) |
| Pages | 701-738 |
ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN
REVISTA CUBANA DE DERECHO 701
VOL. 2, NO. 1, ENERO -JUNIO, PP. 701-738, 2022
LOS FUNDAMENTOS DE LA PRISIÓN PREVENTIVA
Y SUS NOVEDADES EN LA REFORMA PROCESAL PENAL
CUBANA DE 2021
The foundations of the preventive prison and its novelties
in the Cuban criminal procedure reform of 2021
Dr. Arnel Medina Cuenca
Profesor Titular de Derecho Penal
Universidad de La Habana (Cuba)
https://orcid.org/0000-0002-0554-9727
arnelmedinacuenca@yahoo.es
Lic. Celia María Yzquierdo García
Profesora Adiestrada de Derecho Penal
Universidad de La Habana (Cuba)
https://orcid.org/0000-0002-4797-5513
celiayzquierdo@gmail.com
Resumen
Un tema delicado dentro del proceso penal es el de las medidas cautelares de
carácter personal, teniendo en consideración que en la aplicación de estas me-
didas asegurativas intervienen dos intereses fundamentales: por un lado, la in-
tervención del Estado en la represión punitiva de los delitos y, por otro, el deber
de garantizar y respetar los derechos del imputado, especialmente la presunción de
inocencia. Por ello es que se vuelve necesario realizar un análisis desde el punto
de vista constitucional y procesal, con profundo respeto de los derechos y las
garantías de las personas involucradas en el proceso penal.
Palabras clave: Constitución; derechos; garantías; medidas cautelares; prisión
provisional; reforma procesal cubana.
Abstract
A delicate issue within the criminal process is that related to precautionary
measures of a personal nature, taking into account that in the application of
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these security measures two fundamental interests intervene, on the one hand,
the intervention of the State in the punitive repression of crimes, and on the
other, the duty to guarantee and respect the rights of the accused, especially
the presumption of innocence, which is why it is necessary to carry out an
analysis from the constitutional and procedural point of view, with deep respect
for the rights and guarantees of people involved in the criminal process.
Keywords: Constitution; rights; guarantees; precautionary measures; provisional
prison; Cuban procedural reform.
Sumario
1. Introducción. 2. Fundamentos de las medidas cautelares. 3. Requisitos de las medidas
cautelares. 4. La prisión preventiva en el proceso penal. 4.1. El carácter excepcional de su
aplicación. 5. La prisión provisional en Cuba a partir de la reforma procesal penal cubana
de 2021. 5.1. Breves antecedentes. 5.2. La prisión provisional en la reforma de 2021. 6. A
modo de conclusiones. Referencias bibliográficas.
1. INTRODUCCIÓN
El Derecho penal es pieza integrante fundamental del gran sistema que cons-
tituye el Derecho. El profesor quiróS Pérez1 lo concibe como un fenómeno crea-
do por el Estado para dar respuesta a un contexto coyuntural histórico-social,
fundado para resolver los problemas sociales que se crean a partir del avance
de la humanidad, es el instrumento utilizado por la maquinaria estatal para re-
primir las conductas que afectan la estructura del sistema, donde su principal
objetivo es prohibir los actos dirigidos a lesionar o situar en entornos de riesgo
a los individuos de la sociedad en general.
La aplicación de la norma penal a un caso concreto no se origina de modo
automático, sino que exige el desarrollo de un proceso, en cuyo curso se com-
prueba la existencia del delito. El vínculo de las relaciones jurídico-penales y
las relaciones jurídico-procesales es esencial, porque expresa la conexión so-
cial entre ambas. La relación jurídico-procesal se instituye, se desarrolla y llega
a su término en cuanto es indispensable para la comprobación y denición de
la relación jurídico-penal, que nace con el delito y que constituye su conteni-
do. Además, no es necesario que la relación jurídico-penal sea una realidad, es
1 quiróS Pírez, Renén, Introducción a la Teoría del Derecho Penal, p. 2.
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suciente que se presente como una posibilidad real el proceso, precisamente,
se constituye para comprobar la realidad de aquella.2
La relación jurídico-procesal, aun siendo relativamente independiente de la
relación jurídico-penal,3 es núcleo importante de esta estructura jurídica, que
entraña bienes de trascendencia social, como lo son la libertad y en su última y
más severa instancia la vida, pues la sanción es en esencia la expresión formal
y material del Derecho penal, es la reacción oportuna del Estado contra el res-
ponsable de un delito.
En este aspecto, la preservación de la libertad personal es la regla general a ob-
servar durante el trámite del proceso penal. Se trata del derecho del imputado
a permanecer o recobrar, respectivamente, su libertad ambulatoria durante el
trámite del proceso penal; en ella se reconoce al derecho, constitucionalmente
consagrado, de disponer de la propia persona, de determinar la propia volun-
tad, y actuar de acuerdo con ella, sin que nadie pueda impedirlo, siempre que
no exista una prohibición constitucionalmente legítima.
Sin embargo, las limitaciones factibles se deberían conectar, de modo exclusi-
vo, con lo que la doctrina procesalista denomina “peligrosidad procesal”, esto
es, el peligro cierto, obtenido de elementos objetivos de que el imputado in-
tentará eludir el cumplimiento de la eventual sentencia de condena o bien que
obstaculizará el curso de la investigación. Solo pueden fundarse en la necesi-
dad de garantizar los nes del proceso penal, es decir: la correcta averiguación
de la verdad y actuación de la ley penal.4
MorillaS cueVa5 precisa que si se estima la prisión preventiva como medida cau-
telar, que es la naturaleza más apropiada, o se considera como pena anticipada
o medida de seguridad, ambas de difícil encaje en la estructura normativa ac-
tual, lo que se muestra con nitidez es que se maniesta como la medida priva-
tiva de libertad más importante y gravosa, desde el momento en que incide
2 quiróS Pírez, Renén, Manual de Derecho Penal, t. I, p. 27.
3 Ibidem.
4 tallarico, Agustín Nicolás, “Prisión preventiva: reexiones sobre su uso y abuso”, revista Pensa-
miento Penal, 9 de marzo de 2020, p. 5, disponible en https://www.pensamientopenal.com.
ar/system/les/2020/03/doctrina48605.pdf
5 MorillaS cueVa, Lorenzo, “Reexiones sobre la prisión preventiva”, revista Anales de Derecho, vol. 34,
No. 1, 2016, p. 18, disponible en https://digitum.um.es/digitum/bitstream/10201/48564/1/
REFLEXIONES%20SOBRE%20LA%20PRISION%20PREVENTIVA.pdf
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sobre un ciudadano al que simplemente se le presume su culpabilidad como
oposición a su presunción de inocencia, sin que todavía haya sido declarado
responsable de un delito por sentencia rme.
Para zaFFaroni, la prisión preventiva es la expresión más clara de represión a la
llamada criminalidad convencional, su descarada y hasta expresa función pe-
nal punitiva lleva a que el auto de prisión preventiva sea en nuestra realidad la
sentencia condenatoria y la sentencia denitiva cumpla el papel de un recurso
de revisión.6
Un tema delicado dentro del proceso penal es el relativo a las medidas caute-
lares de carácter personal, teniendo en consideración que en la aplicación de
estas medidas asegurativas intervienen dos intereses fundamentales: por un
lado, la intervención del Estado en la represión punitiva de los delitos y, por
otro, el deber de garantizar y respetar los derechos del imputado, especial-
mente la presunción de inocencia.
En una concepción ideal del proceso penal, la posibilidad de afectar los de-
rechos personales del imputado con anterioridad a la sentencia condenato-
ria debiera ser un problema secundario o marginal en el estudio del Derecho
procesal penal, ya que si la legitimidad de la pena surge de la declaración de
la culpabilidad contenida en la sentencia, la restricción o limitación de los de-
rechos personales propios de las sanciones penales, solo debería tener lugar
en virtud de la dictación del fallo y por lo tanto, en principio, sería inadmisible
que durante el desarrollo del proceso penal pudieran decretarse medidas que
anticipen los efectos propios de la pena.7
La prisión provisional es una medida cautelar de carácter personal que afec-
ta el derecho de libertad durante un lapso más o menos prolongado, la cual
solo procederá cuando las demás medidas cautelares fueren insucientes para
asegurar los objetivos del proceso penal, durante la fase investigativa hasta la
celebración del juicio, e incluso el juez está facultado para en ese momento
modicar, mediante auto fundado, el status procesal del acusado, al interponer
medida cautelar de prisión provisional.8
6 zaFFaroni, Eugenio Raúl, “Prólogo”, en Domínguez, Virgolini y Annicchiarico, El derecho a la liber-
tad en el proceso penal, p. 4.
7 taValori oliVeroS, Raúl, Instituciones del Nuevo Procesal Penal: cuestiones y casos, p. 401.
8 Bonet eSteVa, Margarita, Prisión provisional: ¿excepción o regla?, p. 7.
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Para lloBet rodríguez la problemática de la presunción de inocencia y la prisión
preventiva ha sido un tema debatido en la doctrina. Autores como garóFalo y
Manzzini exponen su criterio contrario al reconocimiento del principio de pre-
sunción de inocencia por considerarlo incompatible con la prisión preventi-
va.9 Estos autores identican la necesidad del aseguramiento por encima de
la libertad como derecho fundamental, en ese sentido clasican a la presun-
ción de inocencia como paralizador del correcto funcionamiento del proceso
penal. Por su parte, PaStor, Ferrajoli, larraury y anitua critican la posibilidad de
que se dicte la prisión provisional por estimarla un quebrantamiento de la pre-
sunción de inocencia.10
Sin embargo, la doctrina mayoritaria no considera a estas instituciones como an-
tagónicas,11 sino que concibe al principio de presunción de inocencia como una
garantía en el proceso, establecida para brindarle seguridad jurídica a aquellas
personas que son sujetos en el proceso penal y no han delinquido, en otras pa-
labras, como un mecanismo de defensa para los ciudadanos.
El daño puede referirse a la imagen, reputación, vida laboral y privada de los
imputados, convirtiéndose en una tendencia negativa en algunos países, ya
que se abusa de esta medida cautelar, tanto en el número de personas a las que
se les aplica como en la duración de esta.
Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto se ha concebido realizar una
investigación que se aproxime más a la realidad que se presenta a diario, y
sobre todo dirigida a concientizar que las alternativas a la medida cautelar de
prisión provisional, no necesitan solo de pronunciamientos jurídicos, sino que
requieren de una comprensión institucional que vele por el real cumplimiento
de los postulados que la rigen.
2. FUNDAMENTOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
La denición de las medidas cautelares está relacionada con la necesidad de evi-
tar una situación de peligro en el proceso, de ahí que carnelutti haya expresado
9 lloBet rodríguez, Javier, “La prisión preventiva y la presunción de inocencia según los órganos de
protección de los derechos humanos del sistema interamericano”, Ius. Revista del Instituto de
Ciencias Jurídicas de Puebla, A.C., No. 24, pp. 114-148.
10 Ibidem, p. 116.
11 Martínez garnelo, Jesús, La teoría de la presunción de inocencia y sus efectos procesales en el Sis-
tema Penal Acusatorio, p. 13.
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que las medidas cautelares sirven no inmediata, sino mediatamente a la
composición de una litis, porque su fin inmediato está en crear un estado
jurídico provisional que dure hasta que se efectúe el proceso. En este sen-
tido señala la independencia de este sobre la litis, la cual se establecería en
un futuro. Para carnelutti hay una diferencia clara entre proceso judicial y
proceso cautelar al definir que el proceso cautelar busca el arreglo provi-
sional del litigio, a diferencia del judicial, que busca resolver definitivamen-
te el litigio.12
calaMandrei enuncia un concepto semejante cuando dice que las medidas
cautelares, en tanto, se hallan ineludiblemente preordenadas a la emisión
de una ulterior resolución denitiva.13 Explica además que la función de las
providencias cautelares nace de la necesidad de que la providencia, para ser
prácticamente ecaz, se dicte sin retardo.14 Para ello, calaMandrei esclarece
que este es uno de aquellos casos en que la necesidad de hacer las cosas
pronto choca con la necesidad de hacerlas bien: a n de que la providencia
denitiva nazca con las mayores garantías de justicia, debe estar precedi-
da del regular y meditado desarrollo de toda una serie de actividades, para
el cumplimiento de las cuales es necesario un periodo, frecuentemente no
breve, de espera; pero esta mora indispensable para el cumplimiento del or-
dinario iter procesal ofrece el riesgo de convertir en prácticamente inecaz
la providencia denitiva, que parece destinada, por deseo de perfección, a
llegar demasiado tarde.15
Sartori, al profundizar sobre el estudio de las medidas cautelares, las dene
como aquellas que tienden a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o
actuación se pretende obtener a través del proceso pierda su virtualidad o e-
cacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese proceso y el
pronunciamiento de la sentencia denitiva.16 En este sentido, las providencias
cautelares representan una conciliación entre las dos exigencias frecuente-
mente opuestas, de la justicia: la de celeridad y la de ponderación; entre hacer
las cosas pronto, pero mal, y hacerlas bien, pero tarde.
12 carnelutti, Francesco, Sistemas de Derecho Procesal Civil, t. I y t. II, p. 48.
13 calaMandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, p. 31.
14 Ibidem.
15 Idem, p. 33.
16 Sartori, Giovanni, El debido concepto de lo cautelar, disponible en http://www.academiadede-
recho.org/upload/biblio/contenidos/SARTORI.pdf
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Las providencias cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, dejando que
el problema de bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca de la providencia, se
resuelva más tarde, con la necesaria ponderación, en las reposadas formas del
proceso. De este modo, las providencias cautelares permiten al proceso funcio-
nar con calma, en cuanto aseguran preventivamente los medios idóneos para
hacer que la providencia pueda tener, al ser dictada, la misma ecacia y el mis-
mo rendimiento práctico que tendría si se hubiese dictado inmediatamente.
Otro concepto ligado a los anteriormente analizados lo expone cácereS cuando
expresa que las medidas cautelares constituyen un instituto del Derecho pro-
cesal, tendientes a asegurar la ecacia de la actividad jurisdiccional, evitando
la modicación de la situación de hecho existente, al tiempo de deducirse la
pretensión o la desaparición de los bienes del deudor, que aseguran el cumpli-
miento de la sentencia de condena.17
Martínez Boto considera que las medidas cautelares son un medio tendente a
garantizar la efectiva sumisión a las resoluciones judiciales, en un momento
previo al proceso, o durante su curso, siempre que una de las partes demuestra
que su derecho es aparentemente verosímil y que existe peligro en el asegura-
miento del resultado procesal.18
Como se puede apreciar, las medidas o providencias cautelares tienen su
fundamento en función de un hecho determinante de la realidad jurídica: el
tiempo en el proceso. En efecto, el proceso, como cualquier obra humana, es
imperfecto, al ser un acto con proyección temporal que requiere del desarrollo
de diversos subactos en el tiempo. En tal sentido, la dilatación del proceso
puede impedir la efectividad del derecho solicitado por quien exige tutela
jurisdiccional, lo cual constituye un obstáculo para su realización inmediata,
retrasándolo o volviéndolo ilusorio.
A tono con estas consideraciones, se coincide con rocco en su apreciación de
que las medidas cautelares no son más que una acción dirigida a obtener una
providencia llamada cautelar, que conservando el estado de hecho y de dere-
cho determinado por cierta situación de hecho jurídica, incierta o controverti-
da, evita el peligro de que en virtud de posibles o probables eventos, naturales
17 cácereS, María Isabel, “Medidas cautelares: cancelación y caducidad”, trabajo presentado en la
Catedra Principios del Derecho Registral, p. 12, disponible en http://www.escribanos.org.
ar/Rcnba.pdf
18 Martínez BotoS, Raúl, Medidas cautelares, p. 28.
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o voluntarios, sean abolidos o restringidos aquellos intereses jurídicos, de de-
recho sustancial o procesal, tutelados por el derecho objetivo, que de tal situa-
ción derivan o pueden derivar, mientras está pendiente un proceso.19
En la doctrina patria, Pérez gutiérrez expresa que las medidas cautelares consti-
tuyen medios procesales que tienen por función evitar la consecución de ac-
tos que impidan o diculten la efectividad de la satisfacción de la pretensión
cuyo fundamento se basa en la garantía pronta y provisoria, de los derechos
que eventualmente puedan reconocérsele en la sentencia para que no resul-
ten ilusorios.20
Esta autora considera que la denición de medidas no es del todo correcta
para hablar del género o catálogo de instrumentos, por tanto dene al régi-
men cautelar como un conjunto armónico de disposiciones, de naturaleza pre-
cautoria, comprendidas en la ley procesal con presupuestos y procedimientos,
destinados a prevenir o evitar el agravamiento de un daño irreparable que
potencialmente pudiera generarse por la dilación del proceso, así como en
caso de que llegare a producirse, a garantizar su resarcimiento o satisfacción
oportuna.21 En este sentido expresa que existe una relación género / especie
entre régimen cautelar y medidas cautelares, por lo que delimita conceptual-
mente a las medidas cautelares como elemento esencial de la tutela cautelar
al mandato interlocutorio, acordado por el tribunal, generalmente a solicitud
de parte interesada, antes o durante la sustanciación de un proceso al cual
se encuentra indisolublemente sujeto; pero que requiere de una resolución
especial y diferente a la resolución de fondo, con base en un derecho aún no
exhaustivamente demostrado, pero loable, y en la eventualidad de un daño
irreparable que tornaría ilusorio el resultado procesal.22
En tal sentido, todos los autores consultados reconocen la nalidad de garantía
al resultado procesal y al debido proceso, denotándose así mismo el carácter
instrumental de estas ante los peligros que puedan surgir en el contexto pro-
cesal. Por tanto, se podría denir a las medidas cautelares como instrumentos
ligados al proceso en manos del tribunal, legalmente establecidas mediante
un régimen cautelar, cuya realización permite garantizar el correcto funcio-
19 rocco, Ugo, Tratado de Derecho procesal civil, t. V, p. 48.
20 Ibidem, p. 50.
21 Pérez gutiérrez, Ivonne (coord.), Derecho Procesal Civil, p. 40.
22 Pérez gutiérrez, Ivonne, “La tutela cautelar y otras instituciones anes”, en Derecho Procesal Ci-
vil, p. 58.
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namiento del iter procesal, en aras de la satisfacción del derecho pretendido
contra los peligros eventuales, naturales o voluntarios que pueden derivar.
El análisis de las medidas cautelares en el desarrollo de los sistemas procesa-
les no es una temática que pudo observarse como elemento independiente
dentro del proceso judicial, ya que, en virtud de sus condiciones de inicio, no
tuvo un origen denido al igual que las instituciones de acción, jurisdicción y
proceso, sino que su nacimiento se debe a la conguración de las facultades
que fundamentan la función jurisdiccional.
No se puede ubicar el nacimiento del régimen cautelar en el Derecho roma-
no de forma inmediata, pero ya en la etapa del Procedimiento de Acciones
de la Ley se comienzan a realizar actos destinados al aseguramiento del cum-
plimiento de la deuda contraída, teniendo como colofón la Legis actione per
pignoris capionem, acción de ley por toma en prenda; a través de ella el magis-
trado, a petición del acreedor mediante la formulación de ciertas palabras de
tradición ritual, ordenaba la ocupación de algunos de los bienes muebles que
constituían el patrimonio del deudor, o inmueble en su defecto, dependiendo
de la cuantía a la que ascendiese la deuda. Si transcurridos dos meses desde su
ocupación el deudor no procedía a efectuar el pago de la cuantía reclamada,
el magistrado ordenaba la enajenación en subasta judicial del bien o bienes
del deudor que habían sido ocupados, entregándolos al postor que ofreciese
el mayor precio por ellos.23
Su naturaleza precautoria es evidenciada a partir de proteger el derecho que
le corresponde al acreedor, sin embargo, esta no era dirigida al resultado del
proceso que ya estaba denido en sentencia, sino al cumplimiento de la obli-
gación, razonable en virtud del carácter civilista del Derecho romano; en este
sentido respondían a garantizar el resultado del proceso ejecutivo.
Se debe evidenciar que el análisis de las medidas cautelares en el régimen
procesal penal surge a partir de las consideraciones creadas dentro del siste-
ma de enjuiciamiento inquisitivo planteado en la Edad Media, en el siglo xii,
denominado Derecho común medieval. Su fundamento es explicado por
Mendoza dí az cuando expresa que ese sistema se compone de la herencia
23 lóPez Picó, Rubén, “Antecedentes históricos y jurídicos de la institución procesal de la subas-
ta judicial”, Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Coruña, vol. 23, 2019,
pp. 151-194, disponible en http://www.doi.org/10.17979/afdudc.2019.23.0.6015
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dejada por el extinto imperio romano y las proyecciones jurídicas del siste-
ma jurídico germánico.24
Dicho fenómeno tuvo como epicentro a Italia y otros países del centro de Eu-
ropa, donde un importante grupo de universidades europeas, surgidas en el
siglo xii, sirvieron de vehículo en el rescate de las fuentes romanas, a partir del
papel de los glosadores, quienes interpretaban los preceptos del Derecho ro-
mano y lo ajustaban a la realidad imperante, en ese proceso que se conoce
como la recepción del Derecho romano, justamente por la labor recuperativa
de sus principales instituciones jurídicas.25
El modelo procesal inquisitorial, basado en un tipo de enjuiciamiento que
tomó las líneas esenciales del proceso extraordinario romano que rigió en la
última etapa del periodo imperial romano, en el que la acusación y el juzga-
miento se fusionaron en un mismo órgano, se fue generalizando en Europa en
el siglo xii, a partir de un privilegio papal de Lucio III.26
El sistema inquisitivo rigió como modelo de enjuiciamiento en el campo penal
en la casi totalidad de los países europeos hasta el siglo xix, periodo en que
comenzó a desaparecer con la codicación, pero que dejó una importante im-
pronta en los actuales modelos de enjuiciamiento penal del mundo occiden-
tal, incluida la América Latina, por la inuencia colonial. Solo Inglaterra logró
desarrollar un modelo procesal penal que se apartó de la inuencia nefasta de
la Inquisición, a partir de la ruptura de Enrique VIII con la Iglesia Católica en el
siglo XVI.27
En el referido modelo, la acusación, como requisito previo para el juzgamien-
to, cedió su paso a una investigación de ocio en manos del propio órgano
encargado de administrar justicia. La publicidad se sustituye por actuaciones
totalmente secretas, en las que predomina la escritura, con supresión de las
actuaciones orales; desapareció el juicio oral y público frente a un panel de
jueces populares, que se sustituyó por una investigación que se inicia de ocio
ante cualquier tipo de información, incluso anónima, en manos de órganos
especializados, que eran los inquisidores, con plenos poderes, que transforma-
24 Mendoza díaz, Juan, Derecho Procesal. Parte General, p. 18.
25 alcalá-zaMora y caStillo, Niceto, “Evolución de la doctrina procesal en Historia”, Revista de la
Universidad de Costa Rica, No. 22-27, pp. 23-25.
26 Ibidem, p. 24.
27 Mendoza díaz, Juan, Derecho Procesal…, cit., p. 18.
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ron la posición del acusado de sujeto contradictorio, en objeto sin ningún tipo
de posibilidad de interacción procesal.
Con la consolidación en lo político de los Estados nacionales a la altura del siglo xV,
se centralizó y profesionalizó aún más el aparato judicial en los diferentes paí-
ses europeos, cohabitando la administración de justicia canónica, centrada
en la Inquisición y con la misma vocación universal, con un enjuiciamiento,
igualmente inquisitorial, pero en manos de los monarcas. A esto se une el sur-
gimiento del ministerio público en algunos países como Francia, concebido
inicialmente como un órgano estatal encargado de defender la hacienda real,
pero que mutó su labor hacia el plano penal y asumió la investigación y perse-
cución en representación de los intereses del rey.28
Las revoluciones burguesas del siglo xViii y principios del xix marcaron el n
del sistema inquisitivo, lo cual es evidenciado a partir de las codicaciones
burguesas de la etapa, destacándose en el ámbito penal el Code d´ Instruction
Criminelle de 1808, heredero de las reformas iniciadas en la Ley Procesal Penal
francesa de 1791. La ley procesal de Napoleón logró delinear un proceso pe-
nal moderno, en el que se produjo una distinción entre funciones requirentes
y decisorias, se adoptó el juicio oral, público y contradictorio como proceder
enjuiciatorio y se incorporaron formas de participación ciudadana en la admi-
nistración de justicia.29
El modelo mixto se conguró como un proceso dividido en tres momentos o
fases principales: una dedicada a la investigación previa, en manos de un juez
de instrucción; una fase intermedia dedicada a decidir sobre la acusación; y una
tercera etapa que era la del juicio oral contradictorio. El modelo se completó
con la presencia del Ministerio público, institución que tuvo sus orígenes en la
propia Francia y que en representación del Estado tenía a su cargo la persecu-
ción penal. Fue en su fase investigativa donde se conguró la necesidad de las
medidas cautelares o de coerción que garantizaran el aseguramiento del pro-
ceso, a tenor de la separación de las funciones investigativas y jurisdiccionales.30
En este sentido, los jueces eran ajenos a la persecución, ya que su papel se
contrajo a la valoración fundada según los elementos que las partes pudieran
28 Vázquez roSSi, Jorge, Derecho Procesal Penal, t. I, actualizado, p. 239.
29 andréS iBáñez, Perfecto, “Cien años de enjuiciamiento criminal”, El país, disponible en https://
elpais.com/diario/1982/09/20/sociedad/401320802_850215.html
30 Vázquez roSSi, Jorge, Derecho Procesal Penal, t. I, cit., p. 240.
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ofrecer en su defensa, así era necesaria la preparación de la acusación al ser la
función cautelar el instrumento indicado para este acometer. Barón Vilar ex-
pone que la función de juzgar y la de hacer ejecutar lo juzgado no son instan-
táneas en el tiempo, sino que necesitan un periodo más o menos largo para
realizarse, tiempo que, por su mero transcurso o por actuación del demanda-
do, puede llegar a convertir en inútil la resolución que se dicte; es por ello que
surge esta tercera función jurisdiccional, llamada de cautela o de seguridad,
que se realiza a través del proceso cautelar, cuya nalidad es garantizar el cum-
plimiento de las otras dos funciones.31
La doctrina alemana, en los nales del siglo xix, comenzó los estudios referen-
tes a las medidas asegurativas, momento en el que fueron consideradas como
parte exclusiva de los procesos ejecutivos. Distinta de esta concepción fue la
aportada por la doctrina italiana, que conguró una especie de autonomía
cautelar, como una sola materia, tratándose en un inicio a los procedimien-
tos como incidentes procesales de naturaleza extraordinaria y provisoria, o
sea, que eran eventuales y operaban mientras se pronunciaba la resolución
del proceso.32
A nales del siglo xix y principios del XX, surge la necesidad de reducir el tiempo
de tramitación de los juicios y el efectivo aseguramiento de las resoluciones
judiciales. En este momento es que se establecieron las diferentes medidas
cautelares, cuya nalidad principal era la de garantizar la efectividad de la sen-
tencia, la cual peligraba con un juicio muy alargado en el tiempo.
Las medidas cautelares tienen un rol importante en la ecacia del proceso y la
realización del derecho material, más aun teniendo en cuenta que el paso del
tiempo dentro del proceso puede distorsionar su objeto, lo cual, nalmente vul-
nera el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de la persona que requiere de
la actividad jurisdiccional con la nalidad de que su derecho no sea vulnerado.
Debido a que las medidas cautelares son resoluciones que afectan determina-
dos derechos fundamentales del imputado, de conformidad con la doctrina,33
se ha de respetar en todo momento el principio de proporcionalidad, ya que es
un elemento muy importante dentro de la aplicación de las medidas cautelares,
incluso trasciende hasta el fallo, puesto que presupone un límite clave para los
sujetos, esto es, el principio de prohibición en exceso.
31 alcalá-zaMora y caStillo, Niceto, “Evolución…”, cit., p. 27.
32 Vázquez roSSi, Jorge, Derecho Procesal Penal, t. I, cit., p. 241.
33 Moreno catena, Víctor y Valentín cortéS doMínguez, Introducción al Derecho Procesal, pp. 270-271.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 713
Los fundamentos de la prisión preventiva y sus novedades en la reforma procesal penal cubana de 2021
Así, señala Moreno catena que la medida cautelar tiene que adecuarse no solo
a los nes que con ella se persiguen, sino además debe ser proporcional a los
hechos que se depuran y a su gravedad, de tal forma que el sacricio de
los derechos del encausado que se derive de la adopción de la medida no sea
mayor que el que pueda resultar de la posible eventual sentencia. Siguiendo
esta línea de pensamiento, Moreno catena y cor téS doMínguez consideran que
deben ser: instrumentales, provisionales y proporcionales.34
Por su lado, calaMandrei argumenta que la instrumentalidad hace que las me-
didas cautelares, por su naturaleza, estén destinadas a agotarse, teniendo en
cuenta que la nalidad especíca que justica su dictado es el interés en evitar
el peligro de daño jurídico, derivado del retardo de una providencia jurisdic-
cional denitiva; más que la nalidad de ejercer el derecho, está la intención
inmediata de asegurar la ecacia práctica de la providencia denitiva.35
Es necesario argumentar que la característica de instrumentalidad evidenciada
por calaMandrei en referencia a la instrumentalidad hipotética vino a resolver
las cuestiones tendientes a considerar el régimen cautelar como independien-
te del proceso. Para esta consideración, las medidas cautelares no constituyen
un n en sí mismas, sino que están preordenadas al dictado posterior de una
providencia denitiva, cuyo resultado práctico aseguran preventivamente. Na-
cen al servicio de una providencia denitiva, con el ocio de preparar el terre-
no y aprontar los medios más aptos para su éxito.36
Para ortellS y calderón, la instrumentalidad es una de las características esen-
ciales de las medidas cautelares, y no porque constituyen una nalidad en sí
mismas, sino porque se hallan necesariamente vinculadas a la sentencia que
pueda dictarse en el proceso principal, por la función de garantizar su seguri-
dad y su efectividad práctica.37
Como lo expresa BreMBerg, la actuación preventiva, como manifestación de
una forma de garantía subsidiaria y por tanto sujeta al ejercicio de una acción
34 Ibidem.
35 caPoni, Remo, “Piero Calamandrei y la tutela cautelar: 80 años después”, Revista de la Maestría
en Derecho Procesal, vol. 6, No. 1, disponible en http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/dere-
choprocesal/article/view/175-189
36 Ibidem.
37 ortellS raMoS, Manuel y María Pía calderón cuadrado, La tutela judicial cautelar en el derecho
español, p. 245.
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principal, no puede dar lugar a un proceso dotado de una propia y constan-
te estructura particular que permita considerarlo como tipo especial, pues el
proceso va dirigido a obtener una providencia cautelar, y no es otra cosa que
un proceso de conocimiento, iniciado con el n de obtener una providencia
declarativa o de ejecución.38
Para Podetti la exibilidad, también conocida como mutabilidad o variabilidad,
es una de las características del régimen cautelar. Consiste en el hecho de que
las medidas cautelares pueden ser variadas a solicitud del demandante o titu-
lar de la medida, o sustituidas a solicitud del afectado. Por esta razón señaló
que “ninguna institución procesal requiere más exibilidad que la medida cau-
telar, a n de cumplir con sus nes de forma satisfactoria”.39
Mendoza díaz considera que la variabilidad se maniesta en que una vez dis-
puesta la medida cautelar por el tribunal, puede modicarse en todo momen-
to y en cualquier dirección, ya sea para sustituirla por otra que existe en la ley
o por una medida innominada. Según el autor, el juez puede incluso mantener
la medida y solo incrementar su ámbito de aplicación, haciéndola más onerosa
para quien la soporta o, incluso, puede decretar el cese de la medida, general-
mente a solicitud de quien la sufre, ya sea por haber desaparecido las condicio-
nes que motivaron su adopción o por la prestación de una anza liberadora.40
calaMandrei hace alusión a otra característica signicativa, la de contingencia,
pues al ser las medidas cautelares de naturaleza asegurativa, es probable que
estas cumplan su cometido en demasía y esto se demuestra cuando el objeto
cautelado, posteriormente es objeto en el proceso. También puede ocurrir que
la medida cautelar amparada para garantizar la ecacia de una decisión corres-
pondiente a un proceso principal, no pueda nalmente cumplir su propósito al
declararse infundada, o no comprobarse los hechos alegados.41
Para horVitz lennon y lóPez MaSle existe otra característica signicativa, la de
legalidad, ya que consiste en una reserva legal para el reconocimiento de las
38 BreMBerg, Axel, “Tutela cautelar y principio publicístico”, La ley. Páginas del Ayer, No. 2, 2001, p. 9,
disponible en http://www.biblioteca.mfp.gov.ar
39 Podet ti, Ramiro, Derecho procesal civil, comercial y laboral. Tratado de las medidas cautelares,
t. IV, p. 25.
40 Mendoza díaz, Juan, Derecho Procesal…, cit., p. 234.
41 calaMandrei, Piero, Introducción al estudio…, cit., p. 45.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 715
Los fundamentos de la prisión preventiva y sus novedades en la reforma procesal penal cubana de 2021
medidas cautelares que implican de cierto modo una restricción del individuo
o de sus bienes.42
Finalmente, sin olvidar los análisis realizados supra sobre las características
más seguidas por la doctrina procesalista, que fungen como principios sine
qua non en su aplicación, se coincide con los criterios metodológicos expues-
tos en la obra de Mendoza díaz43 y Pérez gutiérrez,44 ya que es necesario tener en
cuenta al momento de la aplicación de cualquier medida cautelar, la necesidad
jurídica de evitar en todo momento del proceso, actos propensos a dicultar
la efectiva culminación de la ecacia de este, todo ello fundamentado sobre la
base de la variabilidad que tiene la aplicación de las medidas cautelares.
3. REQUISITOS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
La naturaleza instrumental de las medidas cautelares estipula que su aplica-
ción solo será posible en el momento que se evidencien los presupuestos que
han sido destacados por la doctrina de forma mayoritaria, el fumus boni iuris
y el periculum in mora. A pesar de que la doctrina contemporánea deenda la
presencia, con carácter universal, de estos dos supuestos, habría que tener en
cuenta la existencia de otra condición, la necesidad de imputación,45 pues de
lo contrario no sería necesario la interposición de las medidas cautelares.
En este sentido se debe analizar que la doctrina no es pacíca en cuanto a
la exposición de los presupuestos, sin embargo, la mayoría se inclina por tres
presupuestos fundamentales: verosimilitud en el derecho o fumus boni iuris; pe-
ligro en la demora o periculum in mora y prestación de contracautela. Como ex-
pone Mendoza díaz, la óptica de los presupuestos se logra a partir de la acepta-
ción unánime de la doctrina de calaMandrei, el cual propone el fumus boni iuris y
el periculum in mora como dos de los presupuestos esenciales que condicionan
la aparición del régimen cautelar en todas las modalidades procesales, agre-
gándose en el proceso civil, la adecuada contracautela como otro presupues-
to.46 En el sentido de los objetivos del trabajo, se analizarán solamente los dos
42 horVitz lennon, María Inés y Julián lóPez MaSle, Derecho Procesal Penal Chileno, t. I, p. 350.
43 Mendoza díaz, Juan, Derecho Procesal…, cit., pp. 272-276.
44 Pérez gutiérrez, Ivonne, “La tutela cautelar...”, cit., pp. 60-62.
45 Barona Villar, Silvia; Juan Luis góMez coloMer y Juan Montero aroc a, Derecho Jurisdiccional III –
Proceso Penal, p. 461.
46 Mendoza díaz, Juan, Derecho Procesal…, cit., p. 266.
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presupuestos argumentados por calaMandrei, ya que la contracautela solo se
analiza a partir del proceso civil en especíco.
El fumus boni iuris o apariencia de culpabilidad en materia penal tiene cabida
en la existencia de sospechas de criminalidad, contra la persona a la que se le
atribuye la responsabilidad de determinado acto contrario a las normas de de-
recho. La acreditación de los hechos expuestos por las partes con el propósito
de producir pronunciar su decisión nal exige el agotamiento de un conjunto de
actos procesales que, por lo general, se desarrollan en estricto respecto del
contradictorio; eso es, con la participación o posibilidad de hacerlo, sin embar-
go, para cumplir con este propósito, se tomaría como utópico el cumplimiento
o realización de la sentencia.
Desde una óptica dinámica, puede decirse que el fumus boni iuris es una de las
operaciones que el juez debe realizar en el ejercicio de la función jurisdiccio-
nal cautelar, y se expresa en la obtención de una declaración de certeza de la
apariencia o presunción de la existencia de intereses sustanciales; no se trata
pues de obtener una declaración de certeza de la probada existencia de los
intereses sustanciales o procesales. Somos aquiescentes con calaMandrei, en el
sentido de que la cognición cautelar se limita, en todos los casos, a un juicio
de probabilidades y de verosimilitud, declarar la certeza de la existencia del
derecho es función de la providencia principal, pues en sede cautelar basta
que la existencia de derecho parezca verosímil.47 Para rocco, no es más que
una valoración subjetiva y, en gran parte, facultativa, del juez sobre la aparien-
cia de que existen intereses, tutelados por el derecho, totalmente sumaria y
supercial.48
El presupuesto principal para aplicar una medida preventiva es la sospecha de
un menoscabo jurídico, es decir, la posibilidad de lacerar un derecho; por ello
es que las medidas cautelares pueden ser anuladas, modicadas o raticadas,
y el juzgador al analizar su imposición debe realizar un estudio con respecto
a la comprobación del derecho conjurado y la existencia del daño tanto en
presente como a futuro. Además, debe evaluar las circunstancias del hecho,
según las pruebas aportadas por la parte perjudicada, y analizar la necesidad
de aplicar la medida cautelar.
47 calaMandrei, Piero, Providencias cautelares, pp. 43-44.
48 rocco, Ugo, Tratado..., t. V, cit., p. 48.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 717
Los fundamentos de la prisión preventiva y sus novedades en la reforma procesal penal cubana de 2021
El periculum in mora fue denido por calaMandrei como el interés especíco que
justica la emanación de cualquier medida cautelar.49 Asimismo, el catedrático
italiano ubicó este presupuesto como antecedente necesario del régimen caute-
lar y determinó que estará vigente siempre que exista la posibilidad de daño ju-
rídico. Para rocco, la urgencia se funda en el peligro en el derecho procesal, pues
no puede ser otra cosa que la potencialidad o idoneidad de uno de tales hechos
que ocasionan el sacricio o la restricción, ya sea de un derecho o interés de
derecho sustancial, o simplemente un derecho o interés de derecho procesal.50
En este sentido, el dictado de la medida cautelar responde a la necesidad de
evitar aquellas circunstancias que en todo o en parte impiden o hacen más
difícil o gravosa la consecución del bien pretendido, o en cuya virtud el daño
temido se transforma en daño efectivo. En tales circunstancias es lícito obviar
la espera y dispensar de la certidumbre absoluta acerca de la actuación normal
del derecho que llegará tarde.51
Este legítimo interés en obrar proviene del estado de peligro en el cual se en-
cuentra el derecho principal, por lo que el peticionante pretende un anticipo
jurisdiccional que no torne estéril el decisorio nal, residiendo en esta circuns-
tancia el interés procesal en la concesión de la medida, pues ningún ordena-
miento jurídico autoriza medidas cautelares sin la justicación de que existe
un derecho sustancial digno de ser asegurado.52
A manera de resumen, Mendoza díaz y goite Pierre consideran que el fumus boni
iuris es la existencia de elementos de culpabilidad que hagan presumir que la
persona sobre la cual recaerá la medida es el autor del delito, o sea, que exista
una sospecha fundada de la participación del imputado en el hecho punible, y
que, por su parte, el periculum in mora es la posibilidad real de que el imputado
podrá evadir la acción de la justicia o entorpecer la investigación. Cualquier
otra circunstancia que se quiera introducir, como el peligro de reiteración, la
gravedad del delito u otra, se apartan del espíritu de lo cautelar y contraviene
el principio de legalidad en ese ámbito.53
49 calaMandrei, Piero, Providencias cautelares, cit., p. 675.
50 Ibidem.
51 rocco, Ugo, Tratado..., t. V, cit., p. 58.
52 Ibidem.
53 Mendoza díaz, Juan y Mayda goite Pierre, “El debido proceso penal en el modelo constitucional
cubano”, Revista Universidad de La Habana, no. 289,La Habana, enero-junio de2020, p. 188.
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4. LA MEDIDA CAUTELAR DE PRISIÓN PREVENTIVA
EN EL PROCESO PENAL
Para goite Pierre, la libertad personal no es un derecho absoluto, como ningún
otro derecho fundamental puede considerarse ilimitado en su ejercicio. La de-
tención es una de las manifestaciones más claras de la limitación a la libertad
personal previstas en los ordenamientos jurídicos, de ahí la necesidad de pres-
tar atención a los posibles puntos vulnerables que sobre ella puedan recaer
y que deben ser previstos por la legislación para evitar comprometer la lega-
lidad de proceso. El primer supuesto material de la detención es la sospecha
muy fundada o el alto grado de probabilidad de que el imputado haya cometi-
do el delito, de ahí que se requieran pruebas sucientes. El segundo supuesto
va por la obligada fundamentación de la detención, en hechos y en derechos
que demuestren la existencia de la conducta y la posible responsabilidad so-
bre quien recae la detención. El tercer elemento va sobre la pena probable, y el
cuarto lo sitúa en el peligro procesal, consistente en la previsibilidad de que el
imputado, por sus antecedentes y otras circunstancias, rehúya el juzgamiento
o perturbe la actividad probatoria. Por su parte, el quinto elemento se reere a
la temporalidad de la restricción a la libertad.54
En el Derecho procesal penal, la regla general es que nadie puede ser encarcelado
sino mediante una sentencia condenatoria, en la que más allá de toda duda razo-
nable, se tiene la total certeza de la culpabilidad de la persona sentenciada como
responsable de un delito. Empero, existe la gura de prisión preventiva, que, de
facto, es una pena de prisión sin sentencia, ante la elevada posibilidad de condena
en un juicio y ante un riesgo alto de fuga de la persona imputada de un delito.55
En este sentido, la necesidad que existan medidas cautelares en el proceso
penal viene dada por la combinación de dos factores: por un lado, todo pro-
ceso con las debidas garantías se desarrolla siguiendo unas normas de pro-
cedimiento, por lo que tiene una duración temporal; por otro lado, la actitud
de la persona a la que afecta el proceso, que si es culpable o así se siente, su
tendencia natural le llevará a realizar actos que diculten o impidan que el
proceso cumpla su n.56
54 goite Pierre, M ayda, “El habeas corpus en la Constitución Cubana”, en Francisco Lledó Yagüe,
Ignacio F. Benítez Ortúzar y Juan Mendoza Díaz (dirs.), Garantías de los derechos en el nuevo
panorama constitucional cubano, pp. 228-229.
55 Ibidem, p. 290.
56 Idem.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 719
Los fundamentos de la prisión preventiva y sus novedades en la reforma procesal penal cubana de 2021
calaMandrei estableció las bases a partir de las cuales se realiza en lo sucesivo el
estudio de las medidas cautelares, sin embargo, debe tenerse en cuenta que
esta construcción dogmática se realiza en el ámbito del Derecho procesal ci-
vil, por lo que su traslado a la esfera del proceso penal es útil como punto de
partida, ya que aporta elementos sistemáticos para efectuar el análisis de las
instituciones procesales en este terreno, pero, al mismo tiempo, como señala
chioVenda, se reere al traslado sin mayor reconsideración de estas construccio-
nes teóricas, por lo que su aplicación en el campo penal debe ser realizada con
matices y ajustes.57
En efecto, dada la diversidad de intereses y principios que inspiran al proceso
civil y al proceso penal, para iniciar debe señalarse la prevalencia de un inte-
rés público en el ámbito penal, la distinta posición y naturaleza de los sujetos
que intervienen en cada uno de esos procesos y, en denitiva, las particulari-
dades propias de un proceso y otro; la teoría de las medidas cautelares no
puede aplicarse sin más al proceso penal, sino que requiere de una necesaria
adaptación.58
Por otra parte, es evidente que el empleo de la teoría de las medidas cautelares
siempre debe adaptarse al Derecho vigente en cada país, pues la regulación
puede variar en los diversos ordenamientos jurídicos y eso impacta directa-
mente en el alcance y contenido de las medidas cautelares. De hecho, la regu-
lación legal de las medidas cautelares debe partir de las nalidades constitu-
cionales del proceso, por lo que en estricto sentido, en cada sistema jurídico
tiene peculiaridades propias.
Las medidas cautelares en materia penal son denidas por góMez orBaneja
como aquellas encaminadas al aseguramiento de juicio y a la efectividad de
la sentencia que se dicte. Se trata de mecanismos o institutos que permiten la
realización adecuada de los diversos actos procesales que conforman el proce-
so penal y que posibilitan la ecacia de la sentencia dictada.59
De acuerdo con Peláez Sanz y Bernal neto, en el proceso penal las medidas caute-
lares, a diferencia del civil, tienden a limitar la libertad individual o la libertad de
disposición sobre un patrimonio. En el penal, los denominan actos cautelares
57 chioVenda, Giuseppe, Principios del Derecho Procesal Civil, t. I y t. II, p. 235.
58 Mendoza díaz, Juan y Mayda goite Pierre, “El debido proceso…”, cit., p. 190.
59 góMez orBaneja, Emilio y Vicente herce queMada, Lecciones de Derecho Procesal, vol. II – Derecho
Procesal Penal, p. 98.
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personales, en los cuales se sitúan la prisión preventiva y aquellas medidas que
restringen la libertad del acusado, mientras que, en el civil, se designan como
actos cautelares reales o patrimoniales.60
Por lo anterior, todo estudio de las medidas cautelares debe partir del orde-
namiento jurídico concreto que resulta aplicable, para considerar si las carac-
terísticas especícas que la doctrina señala son de aplicación. En este sentido
puede señalarse, en manos de hartaBottle quiróS y riVaS queSadaS, un conjunto
de características que son comunes a las medidas cautelares:61
– Jurisdiccionalidad: las medidas cautelares solo pueden ser adoptadas por
el órgano jurisdiccional competente, durante cualquier momento de la tra-
mitación del procedimiento, pero siempre a través de resolución motivada.
– Instrumentalidad: las medidas cautelares tienen como nalidad garantizar
la aplicación del ius puniendi, y constituyen un medio para asegurar el nor-
mal desarrollo del proceso penal al que están supeditadas en todo caso,
nunca pueden ser adoptadas como medida de seguridad o como pena
anticipada.
– Provisionalidad: la duración máxima de las medidas cautelares coincide con
la de la tramitación del proceso al que están supeditadas, aunque durante
su tramitación puede producirse una variación de los presupuestos en que
se fundamentan las medidas, y estas deberán ser modicadas o dejadas sin
efecto, de ocio o a instancia de parte.
– Proporcionalidad: como limitación a la libertad individual o a la disponibi-
lidad de ciertos bienes, las medidas cautelares pueden ser de intensidad
diversa, que el órgano jurisdiccional deberá modular para adecuarlas al n
que con ellas se pretende, y evitar así que se conviertan en penas anticipa-
das incompatibles con la presunción de inocencia.
– Homogeneidad: puesto que las medidas cautelares están destinadas a ga-
rantizar los efectos futuros de la sentencia, participan en cierto modo (no
60 Peláez Sanz, Francisco y Juan Miguel Bernal neto, Las medidas cautelares en proceso penal, dispo-
nible en https://es.scribd.com/document/382655777/MEDIDAS-CAUTELARES-PELAEZ
61 hartaBottle quiróS, Franky y Lucrecia riVaS queSadaS, “Las medidas cautelares en el proceso penal
costarricense”, Revista Judicial, No. 118, enero de 2016, pp. 127-147.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 721
Los fundamentos de la prisión preventiva y sus novedades en la reforma procesal penal cubana de 2021
existe una identidad perfecta, sino mera homogeneidad) de la naturaleza
de las medidas ejecutivas que tienden a preordenar.
– Excepcionalidad: la necesaria compatibilización de la presunción de ino-
cencia y la inviolabilidad de la libertad personal con la adopción de me-
didas cautelares hace que estas se hayan de acordar necesariamente con
carácter excepcional, de forma que la libertad del imputado en el proceso
sea respetada, salvo que se estime indispensable, por razones de cautela o
de prevención especial, la pérdida de libertad, y ello dentro de los límites
legales establecidos al efecto. Junto a este conjunto de características, debe
tenerse en cuenta que las medidas cautelares suponen una clara invasión
del poder público en la esfera personal de los sujetos pasivos del proceso
penal sin que aún se haya dictado una sentencia rme que declare su res-
ponsabilidad penal y su responsabilidad civil.
Las medidas cautelares suponen: la limitación de la libertad personal, sin que
aún se haya declarado de manera irrevocable que el acusado es merecedor de
una sanción privativa de la libertad o de otros derechos e incluso la posibili-
dad de la limitación de su derecho a la libre disposición sobre su patrimonio,
sin que aún se haya declarado de manera irrevocable que sea responsable de
unos daños cuya reparación ha de afrontar con su patrimonio.
4.1. EL CARÁCTER EXCEPCIONAL DE SU APLICACIÓN
Constituye un requerimiento importante de la imposición o no de la prisión
preventiva, su carácter excepcional, refrendada por los principales instru-
mentos jurídicos internacionales, en los que se aprecia una tendencia a com-
prometer a los Estados parte, a regular en su Derecho interno, la aplicación
de la prisión provisional, con carácter excepcional y por causales bien deni-
das, como regula el apartado 3 del artículo 9 del Pacto Internacional de De-
rechos Civiles y Políticos, el denir qué “La prisión preventiva de las personas
que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá
estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en
el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias procesales y,
en su caso, para la ejecución del fallo”.62 A su vez, en el artículo 7, inciso 5, de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de
Costa Rica, 1969) se precisa que “Toda persona detenida o retenida debe ser
llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para
62 Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), “Pacto Internacional de Derechos Civi-
les y Políticos” (1966), en Instrumentos Generales de Derechos Humanos, pp. 82-83.
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ejercer funciones judiciales y tendrá derecho, dentro de un plazo razonable o
a ser juzgada o puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su
libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia
en el juicio”.63
Muy precisa y con mayor objetividad nos parece la redacción de la regla nú-
mero 6, inciso 1, de las Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las me-
didas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio), que establecen que: “En
el procedimiento penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último
recurso, teniendo debidamente en cuenta la investigación del supuesto delito
y la protección de la sociedad y de la víctima”.64
Hoy por hoy, a casi tres décadas de iniciadas la reformas penales y procesales
en América Latina, la aplicación de la medida cautelar de prisión provisional
continúa generando fuertes tensiones, que han dado cabida a la discusión en
torno a una aparente incompatibilidad entre la aplicación de los principios del
Estado democrático y constitucional de Derecho, tales como la presunción de
inocencia, plazo razonable del juicio, privación de la libertad como última ratio
del sistema penal, y la necesidad de contar con políticas ecaces de seguridad
ciudadana y sanción del delito.65
Más que una antesala de la condena, estamos ante el anuncio de que la pena
aplicable será privativa de libertad, en una época en la que, como ha expresa-
do MorillaS cueVa,66 la pena, y dentro de ella la de prisión, ha sido y es el instru-
mento más demandado dentro del sistema penal, y uno de los más visibles del
ordenamiento jurídico en general y, a la vez, el más utilizado por una sociedad
donde parece crecer la sensación de peligro, en bastantes ocasiones de mane-
63 Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH), “Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica”, 1969, en Instrumentos Generales de Dere-
chos Humanos, artículo 7, inciso 5, pp. 41-42.
64 Ocina del Alto Comisionado de las Naciones para los Derechos Humanos, “Reglas mínimas
de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio)”, p. 2,
disponible en http://www2.ohchr.org/spanish/law/reglas_tokio.htm
65 Salazar, Katya y Leonor arteaga, “Presentación”, en Independencia judicial insuciente, prisión
preventiva deformada. Los casos de Argentina, Colombia, Ecuador y Perú, p. 1.
66 MorillaS cueVa, Lorenzo, “La función de la pena en el Estado Social y Democrático de Derecho”,
Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia, pp. 9-10, disponible en https://w3.ual.es/
revistas/RevistaInternacionaldeDoctrinayJurisprudencia/pdfs/2013-12/articulos_discur-
so-investidura.pdf
REVISTA CUBANA DE DERECHO 723
Los fundamentos de la prisión preventiva y sus novedades en la reforma procesal penal cubana de 2021
ra no constatada, hasta convertirse en una hipotética sociedad de riesgo,67 en la que
se dan impulsivas reacciones a convicciones allanadas por inuencias mediáticas
y por determinadas ideologías que conducen al incremento de la alarma social y
la permanente exigencia de un endurecimiento de los medios de reacción penal.
5. LA PRISIÓN PROVISIONAL EN CUBA A PARTIR DE LA REFORMA
PROCESAL CUBANA DE 2021
5.1. BREVES ANTECEDENTES
En materia de aseguramiento, la Ley de Enjuiciamiento Criminal española, de 14
de septiembre de 1882, que se hizo extensiva a Cuba por Real Decreto de 19 de
octubre de 1888 y comenzó a regir el 1ro. de enero de 1889, fue sustituida por la
Ley No. 1251, de 25 de junio de 1973, Ley de Procedimiento Penal cubana,68 que
estableció que las medidas cautelares eran dispuestas por el tribunal, dentro de
las 72 horas siguientes del recibo de las actuaciones, previa audiencia verbal en
la que participaban el scal y el abogado. No se trataba de un tribunal o juez de
cautela, sino el propio tribunal que en su día tendría a su cargo el juzgamiento.
Lamentablemente, este “oasis” en los derechos del imputado duró hasta 1977,
en que se promulgó la Ley de Procedimiento Penal, No. 5, de 13 de agosto,69
que dejó en manos del scal la adopción de la medida cautelar, con una revisión
judicial inmediata.70
MejíaS rodríguez71 coincide con Mendoza díaz en la apreciación de que con la deroga-
ción de la Ley No. 1251 de 1973, por la Ley No. 5 de 1977, una de las modicaciones
67 El término sociedad de riesgo fue acuñado por Ulrich Beck, sociólogo alemán, profesor de la Uni-
versidad de Múnich. Vid. eScoBar, Modesto, Reseña del libro Ulrich Beck. La sociedad del riesgo
global, disponible en http://www.reis.cis.es/REIS/PDF/REIS_101_131166619689246.pdf
68 Ley de Procedimiento penal, No. 1251, de 25 de junio de 1973, Gaceta Ocial de la República de
Cuba de 26 de junio de 1973, Ministerio de Justicia, 1973.
69 Ley No. 5, Ley de Procedimiento Penal, de 13 de agosto de 1977, Gaceta Ocial de la República
de Cuba, edición Ordinaria No. 32, diSPoniBle en httPS://www.gacetaoFicial.goB.cu/eS/ley-no-5-ley-
de-ProcediMiento-Penal
70 Mendoza díaz, Juan, “Notas para una reforma del Derecho a la defensa en el Proceso Penal
cubano”, en Arnel Medina Cuenca (coord.), El Derecho penal de los inicios del Siglo XXI en la
encrucijada entre las garantías penales y el expansionismo irracional, Libro Homenaje al Dr.
Ramón de la Cruz Ochoa, pp. 199-200.
71 MejíaS rodríguez, Carlos Alberto, “La imposición y judicialización de la medida cautelar de pri-
sión provisional: del inquisitivo al acusatorio. Modicaciones impostergables en el proce-
so penal cubano”, en Yesenia Guadalupe Crespo Gómez y Arnel Medina Cuenca (coords.),
Avances y retrocesos Avances y retrocesos de la Reforma procesal penal latinoamericana desde
la visión de México y Cuba, p. 169.
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sustanciales que ello acarreó, consistió en la eliminación de las audiencias
verbales para denir la situación procesal del acusado o detenido, quedando
en manos del scal la adopción de la medida cautelar, con una revisión judi-
cial inmediata, hasta que por el Decreto-Ley No. 51 de 10 de junio de 1994,72
la prisión provisional quedó totalmente a la decisión del scal, cesando junto
con el requerimiento del scal, todo el control judicial sobre el aseguramiento
del acusado.
Constituye una tendencia en los procedimientos penales modernos, la cele-
bración de una audiencia verbal jurisdiccional en fase preparatoria, con jueces
diferentes a los que realizan el juzgamiento, a efectos de decretar la imposición
de la medida cautelar, controlar le legitimidad del acto y la presencia real de los
presupuestos que determinan su imposición, para de esta manera proyectarse
hacia el equilibrio e igualdad de armas que le es propio al sistema acusatorio.73
En la etapa de indagación, precisa MejíaS rodríguez,74 es que ciertamente le
corresponde a la policía y al scal contribuir con el esclarecimiento del hecho y
determinar los presuntos responsables, y para ello tendrán que adoptar todas
las medidas necesarias para evitar distorsiones procesales u otras incidencias
derivadas de la investigación, pero en el terreno de las medidas cautelares, su
misión principal será velar por el debido respeto de los derechos fundamenta-
les y garantías del acusado; contribuyendo además a la suciencia probatoria
vinculada a los presupuestos legales que admiten tal decisión; sin embargo,
apostando –como corresponde– por un proceso penal de corte acusatorio,
correspondería cumplir –al menos en la prisión provisional– con el principio
de judicialidad en las medidas de coerción, en tanto la intervención del órgano
jurisdiccional lograría un proceso con mayor transparencia y objetividad, a la
par de una decisión motivada y fundamentalmente más justa.
Las modicaciones introducidas a partir del año 1994 del pasado siglo en el
procedimiento penal, y también en el Código penal, se aplicaron en el entor-
no del denominado periodo especial en tiempo de paz por el que atravesó
72 Decreto-Ley No. 151, modicativo de la Ley de Procedimiento Penal, de 10 de junio de 1994,
Gaceta Ocial de la República de Cuba, edición Extraordinaria No. 6, p. 16. Artículo 247 (mo-
dicado).- “El Fiscal, recibida la propuesta del Instructor respecto a la imposición de la medida
cautelar de prisión provisional, adoptará, dentro del término de setenta y dos horas, la decisión
que corresponda, mediante auto fundado, estando facultado para aplicar cualquiera de las me-
didas cautelares previstas en la Ley o disponer la libertad del acusado”.
73 MejíaS rodríguez, Carlos Alberto, “La imposición y judicialización…”, cit., pp. 170-171.
74 Ibidem, p. 170.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 725
Los fundamentos de la prisión preventiva y sus novedades en la reforma procesal penal cubana de 2021
nuestro país luego de la caída del denominado campo socialista y de la Unión
de Repúblicas Socialistas Soviéticas y estuvieron en correspondencia con los
cambios introducidos en la economía y con el incremento del delito. En las
nuevas condiciones se produjeron importantes modicaciones al Código pe-
nal75 y a la Ley de Procedimiento Penal76 y precisamente uno de los más critica-
dos por la doctrina fue la reforma introducida por el Decreto-Ley No. 151 de 10
de junio de 1994, mencionado supra, que convirtió la imposición de la medida
cautelar de prisión provisional en facultad exclusiva del scal, poniendo n al
control judicial de la prisión provisional en el proceso penal cubano.
Para Mendoza díaz se cercena también el derecho a la defensa con la posibili-
dad de disponer por el scal medida cautelar sin que medie un procedimiento
oral y contradictorio, en el que judicialmente se acredite la existencia de los
presupuestos universalmente aceptados como únicos condicionantes de una
detención preventiva, que son el peligro de fuga u obstaculización de la inves-
tigación, analizados supra, unidos a la existencia de elementos incriminatorios
que hagan presumir su culpabilidad; partiendo del entendido, universalmente
aceptado, de que la medida cautelar no es un medio de investigación, sino una
forma de sujeción del imputado al proceso, cuando su estado de libertad pue-
de perjudicar la investigación o existen fundamentos razonables para estimar
que evadirá la acción penal.77
5.2. LA PRISIÓN PROVISIONAL EN LA REFORMA DE 2021
La Constitución cubana de 2019 puso n a años de debates en el mundo jurídi-
co sobre los derechos de los imputados en el proceso penal y perló una rme
75 Ley No. 87 de 16 de febrero de 1999, modicativa del Código Penal, Gaceta Ocial de la Repú-
blica de Cuba, edición Extraordinaria de 15 de marzo de 1999. Las causas que motivaron el
endurecimiento de las penas a partir de la vigencia de la Ley No. 87/1999 se explican en
el primer Por Cuanto de la Ley y se correspondieron con el incremento de determinadas
modalidades de la actividad delictiva y con el surgimiento de nuevas formas de comisión
de delitos, incompatibles con los generalizados principios éticos de la sociedad cubana,
que exigían una respuesta adecuada y enérgica; pero también se produjeron excesos con la
incorporación, con carácter preceptivo, del apartado 4 del artículo 54, sobre la agravación
extraordinaria de la sanción, la obligatoriedad de apreciar la reincidencia y la multirreinci-
dencia, hasta en los delitos de la competencia de los Tribunales Municipales Populares, en
el procedimiento sumario y en el establecimiento de límites mínimos de veinte años de pri-
vación de libertad para las modalidades agravadas de los delitos de robo con fuerza en las
cosas y de robo con violencia o intimidación en las personas de los artículos 327, apartados
4 y 5, y 328, apartado 3.
76 Decreto-Ley No. 151…, cit.
77 Mendoza díaz, Juan, “Notas para una reforma…”, cit., p. 200.
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esperanza en el mejoramiento del modelo procesal penal cubano,78 que con
posterioridad se materializó en la reforma procesal penal de 2021.
Sin duda alguna, la promulgación de la nueva Constitución de la República
de Cuba en el año 2019 marcó el camino normativo por el cual debía transitar
nuestro país, un camino lleno de cambios y transformaciones encaminados
a materializar las garantías que fueron reconocidas expresamente en la carta
magna, y que por su impacto social ocupan un capítulo completo de su cuer-
po normativo.
Dentro de esas transformaciones se encontraba la modicación de las normas
jurídicas procesales, en aras de desarrollar correctamente las garantías consa-
gradas en la Constitución, constituyendo su único n, el de reforzar el cumpli-
miento eciente y efectivo del Derecho.
Para Mendoza díaz, el artículo 92 de la Constitución cubana actual fue el pie
forzado para la eliminación de todas las prohibiciones o barreras que impe-
dían que las personas accedieran a los tribunales para reclamar sus derechos,
quedando derogadas ipso facto a su promulgación, debido a la supremacía
que posee este importante documento legal ante las demás disposiciones
jurídicas.79
Un lugar importante en el proceso de reforma de las normas procesales lo ocu-
pa la Ley del Proceso Penal, ya que se trata de un cuerpo jurídico encaminado
a lograr interrelacionar los intereses sociales de la víctima o perjudicado y el
cumplimiento de las garantías del imputado-acusado en el proceso, todo ello
orientado a lograr el esclarecimiento de los hechos y posteriormente su juzga-
miento ante los tribunales competentes, con adecuado respeto a los derechos
y las garantías que establecen los artículos del 92 al 99 de la Constitución.80
La nueva Ley pretende sintonizar el enjuiciamiento penal cubano con los
principios regentes en esta materia a nivel internacional, en este particular se
dispuso el derecho de las personas a disfrutar de asistencia letrada desde el
78 Mendoza díaz, Juan y Mayda goite Pierre, “El debido proceso penal…”, cit., p. 200.
79 Mendoza díaz, Juan, “Pensar el Derecho. Hitos y desafíos de la gran reforma procesal cubana”,
p. 3, disponible en http://www.uh.cu/noticia/hitos-y-desaos-de-la-gran-reforma-proce-
sal-cubana
80 Constitución de la República de Cuba, proclamada el 10 de abril de 2019, artículos del 92-99,
Gaceta Ocial de la República de Cuba, edición Extraordinaria No. 5, de 10 de abril de 2019.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 727
Los fundamentos de la prisión preventiva y sus novedades en la reforma procesal penal cubana de 2021
momento en que se inicia el proceso con la instructiva de cargos,81 lo cual es la
materialización de las garantías de los derechos establecidas en el artículo 95
de la Constitución de la República.82
También dispone que si el presunto comisor se encuentra en libertad, puede hacer-
se efectiva la instructiva de cargos a los 5 días posteriores a la denuncia, mientras
que en el caso de las personas privadas de libertad debe efectuarse durante las
primeras 24 horas de la detención y una vez realizada la instructiva de cargos se
congura el derecho a contratar abogado, en caso de que la persona se encuen-
tre en libertad y requiera la presencia letrada debe proveérselo; sin embargo, en el
caso de las personas detenidas, que lo requieran y no tengan uno de su elección, es
obligación de la autoridad actuante facilitar la presencia de un abogado de ocio.83
Luego de iniciado el proceso, es necesario realizar acciones encaminadas a ga-
rantizar el desenvolvimiento adecuado de este, y para ello es que surge la ne-
cesidad de asegurar tanto a las personas presuntamente partícipes del hecho
jurídicamente tutelado como a sus bienes.
El catálogo de medidas cautelares establecidas en la Ley de Trámites está
orientado a garantizar la presencia del imputado-acusado en las diferentes
etapas del proceso penal, evitar la continuidad de la conducta presuntamente
delictiva, preservar los medios probatorios, impedir la transferencia o desapa-
rición de los bienes, garantizar la ejecución de las disposiciones de carácter pa-
trimonial de las resoluciones que resuelvan este objeto del proceso, proteger
a la víctima, especialmente cuando se trate de violencia de género o familiar.
Uno de los pronunciamientos de mayor trascendencia de la reforma procesal
penal cubana, lo constituye el hecho de establecer, por primera vez en Cuba, la
excepcionalidad de la prisión provisional, al regular en el artículo 356, aparta-
do 1,84 que la medida cautelar de prisión provisional es excepcional y procede
siempre que existan motivos sucientes para suponer al imputado o acusado
responsable penalmente del delito y concurran algunas de las circunstancias
siguientes:
a. gravedad de los hechos;
81 Ley No. 143, del Proceso Penal, artículo 2, apartados 1 y 2, Gaceta Ocial de la República de
Cuba, edición Ordinaria No. 140, de 7 de diciembre de 2021.
82 Constitución de la República de Cuba, cit., artículo 95.
83 Ley No. 143, del Proceso Penal, cit., artículo 129, apartado 3.
84 Ibidem, artículo 356, apartado 1.
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b. posibilidad de que se sustraiga u obstaculice la investigación, la instrucción,
el juzgamiento o la ejecución de la sentencia.
El legislador cubano de 2021 fue mucho más allá de la determinación de los
requisitos universalmente aceptados para la imposición de la medida y en el
apartado segundo del propio artículo 356 estableció que para la aplicación de
esta institución es necesaria la evaluación por parte de la autoridad actuante
de la pertinencia de esta acción, analizando las circunstancias personales, la
edad, salud y circunstancias familiares, lo que evidencia el marcado humanis-
mo que reviste la nueva ley de trámites.85
Para los menores de 18 años su aplicación es aún más restrictiva, pues en el
apartado 3 del referido artículo se establecen parámetros más casuísticos para
la conguración de esta medida, decretando que solo puede imponerse en los
hechos delictivos graves, que revistan connotación social o económica, o afec-
ten el orden constitucional del país, o cuando para la ejecución del delito se
utilicen medios o formas que denoten desprecio por la vida humana o repre-
senten un elevado riesgo social, se demuestre notorio irrespeto a los derechos
de los demás, o cuando el menor resulte una persona reiterativa en la comisión
de hechos delictivos.86
Para la aplicación de la medida cautelar de prisión provisional y de cualquier
otra medida asegurativa, el scal, una vez recibidas las actuaciones por parte
del instructor, dispone de un plazo de setenta y dos horas para adoptar algu-
na decisión con respecto al imputado, estando facultado para aplicar cual-
quiera de las medidas cautelares previstas en esta Ley o disponer la libertad
del imputado;87 y respetando los principios de humanismo e individualiza-
ción de las penas que revisten a esta ley del proceso penal, el scal, en el caso
que la medida a adoptar sea la de prisión provisional, deberá entrevistar pri-
mero al imputado, en aras de conocer las circunstancias personales de este,
así como su situación de salud, familiar, etc., que pudieran tenerse en cuenta
al momento de tomar una decisión en cuanto a la imposición de esta me-
dida cautelar, puesto que recae directamente sobre la libertad personal del
imputado.88
85 Idem, artículo 356, apartado 2.
86 Idem, artículo 356, apartado 3.
87 Idem, artículo 396, aparatado 1, inciso b).
88 Idem, artículo 356, apartado 2.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 729
Los fundamentos de la prisión preventiva y sus novedades en la reforma procesal penal cubana de 2021
Un importante avance del nuevo modelo procesal penal cubano es la posi-
bilidad de recurrir ante el tribunal la medida cautelar de prisión provisional
impuesta por el scal, desde el momento de su imposición y también en cual-
quier fase posterior. Se coincide con Mendoza díaz en su apreciación de que se
trata de una deuda que tenía pendiente el proceso penal cubano, que hacía
recaer exclusivamente en el scal la imposición de la medida cautelar de pri-
sión provisional, cuando los principales instrumentos internacionales en esta
materia coinciden en que se trata de una facultad exclusiva de los tribunales.89
Con la reforma de 2021 se ha producido, por n, el necesario retorno al con-
trol judicial de la medida cautelar de prisión provisional, que se había perdido
desde la vigencia del Decreto-Ley no. 151, de 1994. Esta posibilidad de que el
acusado o su defensor puedan solicitar al tribunal competente el control judi-
cial de la medida cautelar de prisión provisional incluye, además, la opción de
que las partes puedan interesar al tribunal la celebración de una audiencia.90
Cuando con posterioridad a la decisión del tribunal de modicar o revocar la
prisión provisional, el scal considere que han surgido nuevos elementos que
aconsejan volver a imponer la referida medida, debe solicitarlo al tribunal com-
petente, acompañando las actuaciones. En este caso no queda facultado para
aplicarla directamente, como ocurre al inicio de la fase o en los casos en que el
propio scal imponga inicialmente una medida diferente y posteriormente de-
cida modicarla por prisión provisional; igualmente el scal puede revocar en
cualquier momento la medida cautelar de prisión provisional o modicarla por
otra de las medidas cautelares previstas en la ley, aun cuando haya sido ratica-
da por el tribunal, sin necesidad de someterla nuevamente a su consideración.91
Respecto a la duración de la medida cautelar, esta depende de la existencia en
el proceso de fase preparatoria de elementos que vinculen al imputado con el
hecho, relacionado con los requisitos para su adopción inicial, por lo que, en
cualquier momento del proceso, en cualquiera de sus fases, puede modicarse
o revocarse de ocio o a instancia de parte, tanto por la scalía como por el
tribunal, según corresponda.
El scal o el tribunal, según el estado del proceso y de conformidad con las
facultades conferidas en la Ley, disponen la modicación o revocación de
89 Mendoza díaz, Juan, “Pensar el Derecho…”, cit., p. 4.
90 Ley No. 143, del Proceso Penal, cit., artículo 360, apartado 3.
91 Ibidem, artículo 362, apartados 1 y 2.
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cualquier medida cautelar que le fue impuesta al imputado o acusado, cuando
hayan variado o cesado los motivos que originaron su imposición, según lo
establecido en el artículo 352, apartado 1.92
De ocio o a instancia de parte y según la fase en que se encuentre el proceso,
el scal o el tribunal están en la obligación de modicar la prisión provisional
por otras de las medidas que autoriza esta Ley, cuando su duración alcance el
límite inferior de la sanción señalada para el delito o al más grave de los deli-
tos imputados, si fueran varios, los que dieron lugar a la imposición de dicha
medida cautelar. También cuando el imputado o acusado asegurado arribe al
año de permanencia en prisión provisional, el tribunal o el scal, según el caso,
evalúa y se pronuncia sobre su pertinencia.93
6. A MODO DE CONCLUSIONES
Si bien la prisión preventiva como medida cautelar solo estaría llamada a ga-
rantizar los nes del proceso penal, lo cierto es que se le reconoce, y es aquí
donde deviene el mayor problema que presenta su imposición, un n preven-
tivo o material, en el sentido de evitar la comisión de delitos, lo cual es un n
propio de la pena, no así de las medidas cautelares, las cuales tienen un carác-
ter puramente instrumental, mas no penal, desnaturalizando de esta forma el
sentido de esta.
Cuba se ha visto inmersa en una fuerte reforma procesal, que es el resultado
natural de un procedimiento atemperado a los nuevos escenarios jurídicos
normativos que dispuso la promulgación de la nueva Constitución de la Repú-
blica de Cuba en abril del año 2019, la cual despejó el camino para la creación
de la recientemente aprobada Ley del Proceso Penal, entre otras necesarias
normativas.
Esta nueva ley de trámites introdujo en nuestro sistema procesal cambios
encaminados a la protección de todas las personas involucradas en el pro-
ceso, tanto para la víctima que se encuentra en un escenario menos pasivo
que en la ley anterior, adquiriendo la condición de parte, con la posibilidad
de tomar acciones con respecto al desenvolvimiento del proceso en sus di-
ferentes fases, como para el imputado-acusado, donde este tiene la posibi-
92 Idem, artículo 352, apartado 1.
93 Idem.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 731
Los fundamentos de la prisión preventiva y sus novedades en la reforma procesal penal cubana de 2021
lidad de contar con la presencia de un defensor desde el inicio del proceso,
entre otros derechos fundamentales.
En este sentido también se refuerza la necesidad de evaluación de la pertinen-
cia en el momento de aplicar cualquiera de las medidas cautelares previstas,
reforzando el carácter excepcional de la prisión provisional, revistiéndola de
varios requisitos necesarios a tener en cuenta para su aplicación, creando pro-
cedimientos para su control ante los tribunales en aras de evaluar la justicia
de su imposición, a raíz de ser una medida asegurativa que recae sobre un
derecho humano fundamental establecido en la carta magna del país, como
lo es la libertad personal.
Se considera que las regulaciones sobre la prisión provisional en la nueva ley
del proceso penal, además de ser mucho más garantista para las partes en el
proceso, es también parte de la consolidación de los derechos humanos con-
sagrados en la Constitución de la República de 2019.
La posibilidad de que el imputado o su defensor puedan solicitar al tribunal,
desde el mismo momento de su imposición, el control judicial de la medida
cautelar de prisión provisional, constituye un adelanto indiscutible de la refor-
ma de 2021, como ya se ha dicho, aunque hubiera sido preferible que la nueva
ley facultara al tribunal para imponer dicha medida cautelar desde el primer
momento, mediante una vista oral y pública, con la presencia del scal y del
imputado y su defensor.
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Recibido: 29/11/2021
Aprobado: 30/12/2021
