Génesis del nuevo delito de administración desleal del patrimonio ajeno introducido por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo: el artículo 252 del Código Penal Español
| Author | Aixa Gálvez Jiménez |
| Pages | 340-367 |
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Génesis del nuevo delito de administración
desleal del patrimonio ajeno introducido
por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo:
el artículo 252 del Código Penal Español
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A mi maestro el Profesor Miguel Olmedo Cardenete, por demostrarme
cadadíaconsuelevadamoralquehumanizarelderechoesdignicarlo
Este libro es un acto de Justicia con un docente entregado y un investigador
excepcional, cuyas condiciones personales –honestidad, humildad, esfuerzo,
servicio a los demás– deberían mostrarnos a todos el camino a seguir dentro
decualquiercarreraprofesionaloacadémicaSiempremefaltarántextos
líneasypalabrasparaagradecerleeltratorecibidoporsuparte
Sumario
Introducción
Tramitaciónparlamentaria
ElProyectode
EnmiendaspresentadasalartículoincluidoenelProyecto
de
RedacciónnaldelartículoCP
Conclusiones
1. Introducción
ElCongreso delos Diputadosaprobó el demarzo de la
reformadelaLeyOrgánicadede noviembredelCódigo
Penalpublicándose eldemarzoen elBoletín Ocialdel Estado
laLeyOrgánica de de marzoporla que semodica el
CódigoPenal1quecomoindicasuDisposiciónnaloctavaentróen
DoctorandadeDerechoPenaldelaUniversidaddeGranadaEspaña
aixagalvezjimenezgmailcom
TextohpwwwboeesboediaspdfsBOEApdf
consultadoelalas
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vigor el pasado 1 de julio de 2015. A través de la nueva regulación se
pretende -señala el Preámbulo (I) de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de
marzomodicaryactualizarlasnormaspenalesenconsonanciacon
las exigencias sociales. Según el legislador, así se adoptan mejoras
técnicas para ofrecer un sistema más ágil y coherente con las nece-
sidades surgidas. De esta manera, se intenta incrementar y reforzar
laecaciade lajusticiapenalque permitirágarantizarunacorrecta
protección de bienes jurídicos especialmente relevantes. Son muchos
los cambios que se proponen a través de la reforma y que sin duda
merecerán ser tratados extensa e independientemente, así por ejem-
plo: la introducción de la prisión permanente revisable, la reducción
del número de faltas (delitos leves en la nueva regulación), las mo-
dicacionesenlaesferadelaresponsabilidadpenal delaspersonas
jurídicas, o bien la redacción de nuevos delitos contra la libertad, la
libertad sexual y la intimidad, etc2.
Concretamente, en este trabajo nos centramos en el delito de ad-
ministración desleal (nuevo artículo 252 CP). El enjuiciamiento de los
actos de administración desleal ha sido desde hace muchos años ob-
jeto de debate. La necesidad de sancionar debidamente a los sujetos
que perjudican el patrimonio que administran ha ocupado una de las
principales preocupaciones del legislador. Por ello, nos detenemos
enlaproblemáticaqueacompañaalatipicacióndeestaconductay
en las soluciones que se pretenden ofrecer a través de la reforma del
Código Penal para evitar o disminuir este tipo de comportamientos.
2 Materiasque tambiénhansido modicadaspor laLeyOrgánica
de 30 de marzo: regulación de la suspensión y de la sustitución de las
penas privativas de libertad, cumplimiento de la responsabilidad civil,
homicidio, asesinato y detención ilegal o secuestro con desaparición, pro-
piedad, estafa, propiedad intelectual e industrial, insolvencias punibles,
nanciación ilegal de partidos políticos corrupción privada malversa-
ción, corrupción de agentes públicos extranjeros, atentado y desobedien-
cia, alteraciones del orden público, incendios, detención ilegal, intrusismo,
corrupción en la Administración Pública, violencia de género, acoso, trata
de seres humanos, matrimonio forzado, hostigamiento o acecho, divulga-
ción no autorizada de imágenes o grabaciones íntimas obtenidas con la
anuencia de la persona afectada, manipulación del funcionamiento de los
dispositivos de control utilizados para vigilar el cumplimiento de penas y
medidas cautelares o de seguridad, entre otros.
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2. Tramitación parlamentaria
2.1. El Proyecto de 2013
El día 20 de septiembre de 2013 el Consejo de Ministros aprobó la
remisión a las Cortes Generales del Proyecto de Ley Orgánica por el
quesemodicaríalaLeyOrgánica dedenoviembredel
Código Penal (en adelante, Proyecto de 2013). El texto enunciaba nu-
merosasmodicaciones enla normativabasede ladisciplina penal
que dieron lugar a la aparición de todo tipo de críticas. En concreto,
dicho Proyecto proponía la derogación del entonces vigente artículo
tro del marco societario; y a su vez, preveía la incorporación de un
nuevo delito de administración desleal del patrimonio ajeno. De esta
manera, se hacía posible sancionar la administración desleal entendi-
da de forma genérica, es decir, no únicamente cuando se cometiese
en el ámbito de una sociedad4. Así, se podían castigar múltiples con-
3 Redacción del precepto: “Los administradores de hecho o de derecho o los
sociosdecualquiersociedadconstituidaoenformaciónqueenbenecio
propio o de un tercero, con abuso de las funciones propias de su cargo,
dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad o contraigan
obligaciones a cargo de ésta causando directamente un perjuicio econó-
micamente evaluable a sus socios, depositarios, cuentapartícipes o titulare
de los bienes, valores o capital que administren, serán castigados con la
pena de prisión de seis meses a cuatro años, o multa del tanto al triplo del
benecioobtenido
4 No obstante, tal hecho no nos impide dudar sobre la pertinencia del
delito de administración fraudulenta en la esfera societaria aun cuan-
do se ha producido la incorporación del esperado delito de administra-
ción desleal del patrimonio ajeno genérico. Ante esto, MARTÍNEZ PÉ-
REZ, Carlos, “El delito societario de administración fraudulenta (entre
el delito patrimonial de la indelidad y el delito societario del abu-
so de facultades jurídico-sociales”)”, en Estudios penales y criminológicos,
vol. XVII, nº17, 1994, Servicio de Publicaciones de la Universidad de San-
tiago de Compostela, pág. 345 –anticipándose a las cuestiones surgidas con
la reforma expuesta– consideró posible la autonomía del delito societario
frenteal genérico Elautor justica supostura através de lanecesidad
político-criminal y dogmática del delito societario. Respecto a la primera,
considera que las infracciones societarias ocupan un papel cada vez más
relevante dentro de los delitos económicos; y en relación con la segunda
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necesidadarma queel ilícitosocietario podríaser entendidocomo un
delito de peligro para el bien jurídico protegido mientras que el delito
deadministracióndesleal delpatrimoniogenérico quedaríacongurado
como un delito de lesión. Además, –añade– el sujeto activo del ilícito so-
cietario debe ser necesariamente un administrador de la sociedad pero en
el tipo genérico puede ser cualquier persona. Ante dicha cuestión, se ha
pronunciado el Consejo General del Poder Judicial que emitió con fecha
de 16 de enero de 2013 el Informe al Anteproyecto de Ley Orgánica por la
quesemodicala LeyOrgánicadede noviembredeCódigo
Penal, en el que señaló que: “La creación de un tipo genérico de adminis-
tracióndeslealnodeberíallevaralasupresióndeltipoespecícamenteso-
cietario, pues bien podría quedar éste como tipo agravado del genérico de
administración desleal, en atención a la importancia de las sociedades en
eltráco económicoEl textose puedeconsultar enhpwwwpoder-
judicial.es/cgpj/es/Poder_Judicial/Consejo_General_del_Poder_Judicial/
Actividad_del_CGPJ/Informes/Informe_al_Anteproyecto_de_Ley_Orga-
nicaporlaquesemodicalaLeyOrganicadedeno-
viembre__del_Codigo_Penal (Consultado el 20/02/17, a las 13.33) pág. 199.
Igualmente apoyaron el mantenimiento del delito societario de adminis-
tración desleal: DOLZ LAGO, Manuel Jesús, “El delito societario de ad-
ministración desleal: síntesis jurisprudencial y nuevas perspectivas ante
su proyectada derogación, la crisis económica y el paro (I)”, en Diario La
Ley, nº 8290, abril de 2014, págs. 8 y 9. ROSO CAÑADILLAS, Raquel, “Las
relaciones entre la apropiación indebida y la administración desleal y su
nueva regulación en el Proyecto de Reforma de 2013”, en Cuadernos de
Política Criminal. Segunda época, nº114, diciembre de 2014, Editorial Dykin-
son, págs. 99 y 100; FARALDO CABANA, Patricia, Los delitos societarios, 2ª
edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pág. 420; CARDONA
TORRES, Juan, “El delito societario de administración desleal: supresión
pág. 16. Tras un análisis del artículo 252 CP aplicado en el ámbito socie-
tario (en relación con el derogado artículo 295 CP) sería más fácil admitir
o rechazar la posibilidad de compaginar ambos delitos. No obstante, sí
podemos anticipar que en el caso de que aceptásemos tal idea, con la in-
troducción del genérico delito de administración desleal del patrimonio
ajenosedeberíahabermodicadolaredaccióndeldelitosocietariodead-
ministracióndeslealconelndequeesteúltimosuperaralosproblemas
interpretativos en los que se veía envuelto. Además, hubiese sido necesa-
rio dotar al delito societario de una redacción nueva en consonancia con
el precepto que regula la administración desleal del patrimonio ajeno que
acaece en cualquier ámbito (artículo 252 CP). Cabe traer aquí a colación lo
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ductas que por determinadas circunstancias no tenían encaje dentro
del delito societario.
expresadoen elProyectode LeyOrgánicapor laque semodicala Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, publicado el 15
de enero de 2007, en adelante, Proyecto de 2007, que proponía diversos
cambios en relación con la administración desleal. El texto propone que
seincluyaen elCP unagurade administraciónfraudulentagenérica y
semantuviesesinapenas modicacioneseldelitosocietarioubicadoen
el artículo 295 CP (actualmente derogado). En concreto, el artículo 254
bis de dicho texto contenía la siguiente redacción: “El administrador de
hecho o de derecho de una persona o de una sociedad constituida o en
formaciónqueenbeneciopropioode unterceroconabusodelasfun-
ciones propias de su cargo, disponga fraudulentamente de los bienes cuya
administración le estuviere encomendada, contraiga obligaciones a cargo
desuprincipal odela sociedadocultebenecios obtenidosconocasión
del desempeño de su gestión o realice cualquier otro acto que implique
deslealtad con aquéllos, causando directamente un perjuicio o frustrando
unbeneciolegítimo queexcedadecuatrocientos eurosasuprincipalsi
se tratase de una persona física o a los socios si se tratare de una sociedad,
o bien, en este último caso, a los depositantes, cuenta partícipes o titula-
res de los bienes, valores o capital que administrare, será castigado con
la pena de prisión de uno a cuatro años e inhabilitación especial de dos a
seis años para el ejercicio de industria o comercio”. De otro lado, el texto
señaladomanteníaeldelitosocietariotipicadoenelartículoCPque
fue incluido en el CP 1995. El contenido que se proponía para el precepto
señalado era el siguiente: “Los socios de una sociedad constituida o en
formaciónqueenbeneciopropioodeuntercerodisponganfraudulen-
tamente de los bienes de la sociedad o de la misma forma contraigan obli-
gaciones a cargo de aquella causando directamente un perjuicio econó-
micamente evaluable a los demás socios, depositantes, cuenta partícipes
otitulares delos bienesvalores ocapital conadosala sociedadserán
castigados con la pena de prisión de seis meses a cuatro años o multa del
tanto al triplo del perjuicio causado, e inhabilitación especial de dos a seis
años para el ejercicio de industria o comercio”. Finalmente, el legislador se
decantópornoincluiratravésdelaLOdedejuniolagurade
laadministraciónfraudulenta genéricanitampocomodicar elentonces
vigente artículo 295 CP.
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Concretamente, si atendemos al texto del Proyecto de 2013, pu-
blicado con fecha 4 de octubre de 20135, observamos como el delito
genérico de administración desleal del patrimonio ajeno, fue ubicado
en la Sección 1 bis del Capítulo VI del Título XIII del Libro II, que
llevaba por Título “De la administración desleal” conteniendo la si-
guiente redacción:
“1. Serán punibles con las penas del artículo 249 ó, en su caso, con las
del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar so-
bre un patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por
la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrin-
jan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera,
causen un perjuicio al patrimonio administrado.
2. Las mismas penas se impondrán a quien quebrante el deber de
velar por los intereses patrimoniales ajenos emanado de la ley, en-
comendado por la autoridad, asumido mediante un negocio jurí-
dicooderivadodeunaespecialrelacióndeconanza yconello
cause un perjuicio a aquél cuyos intereses patrimoniales tenía el
deber de salvaguardar.
3. Si el hecho, por el escaso valor del perjuicio patrimonial causado
y la situación económica de la víctima, resultara de escasa gra-
vedad, se impondrá una pena de multa de uno a seis meses. En
ningún caso se considerarán de escasa gravedad los casos en los
que el perjuicio al patrimonio fuera superior a mil euros”.
De esta forma, el nuevo delito de administración desleal permi-
tía sancionar cualquier conducta que cumpliera las características
objetivas del tipo, a pesar de que no se cometiese exclusivamente
en el ámbito societario. El artículo que se redactó en un primer mo-
mento se inspira en el modelo de administración desleal previsto en
5 Dicho texto puede consultarse en: hpwwwcongresoespublicocia-
les/L10/CONG/BOCG/A/BOCG-10-A-66-1.PDF (Consultado el 20/02/17, a
las 13.35).
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Alemania6,7, que propone desde hace años “cualquier criminaliza-
ción genérica de toda producción dolosa de una lesión patrimonial,
6 En este sentido, PASTOR MUÑOZ, Nuria y COCA VILA, Ivó, “El nuevo
delito de administración desleal en el Anteproyecto de Reforma del Códi-
go Penal”, en Iuris: actividad y práctica del derecho, nº 194, junio de 2013, pág.
39, señalan algunas diferencias respecto al modelo alemán: “En primer
lugarenel artículoAPMCPel tipodeabusoy eltipodeindelidad
se encuentran en dos párrafos distintos lo cual inuye en la discusión
sobre si la exigencia de un “deber de salvaguardar los intereses patrimonia-
les ajenos” afecta a ambos subtipos (apdos. 1 y 2) o solamente al tipo de
indelidadartículoAPMCP Ensegundolugara diferenciadelo
que ocurre en el CPA, nuestro tipo de abuso del artículo 252.1 APMCP
no prevé la modalidad de “contracción de obligaciones”, lo cual obliga a
conducirtalescasos altipodeindelidad EntercerlugarelAPMCP no
incorpora el modelo alemán de articulación de la administración desleal
con la apropiación indebida. En efecto, el nuevo artículo 253 APMCP no
tiene un homónimo en el CPA. Y lo cierto es que los nuevos artículos 252
ss. APMCP no logran plasmar un modelo protección diferenciada de pa-
trimonio y propiedad, algo que sí existe en el CPA, en el que se diferencia
claramente el delito contra el patrimonio (la administración desleal del §
266) y el delito contra la propiedad (la apropiación indebida del § 246)”. El
artículo de estos autores se basa en el Anteproyecto de Ley Orgánica por el
quesemodicalaLeyOrgánicadedenoviembredelCódigo
Penal, aprobado el 11 de octubre de 2012, que modifica la versión inicial
presentada en julio de ese mismo año, cuyo contenido puede observarse
en la nota 14 de este trabajo (en concreto, en el texto que hemos reproduci-
do literalmente, los autores utilizan la abreviatura APMCP para referirse
al texto normativo mencionado y la abreviatura CPA para hacer alusión
al Código Penal alemán); no obstante, se trae a colación aquí porque la
redacción de los apartados primero y segundo del artículo 252 es similar a
la del texto que recoge el Proyecto de 2013.
7 El § 266 StGB alemán dispone: “1. Quien abuse de la facultad otorgada
por ley, mandato de autoridad o negocio jurídico, de disponer de patri-
monio ajeno o de obligar a otro, o infrinja el deber de velar por intereses
patrimoniales ajenos, impuesto por ley, mandato de la Autoridad, nego-
ciojurídicoorelaciónde conanzaydeestemodocauseun perjuicioa
aquelcuyos interesespatrimoniales leestaban conados serácastigado
con pena privativa de libertad de hasta cinco años o con multa. 2. En casos
especialmente graves, la pena será de privaci6n de libertad entre uno y
diez años”, dicha traducción se extrae de RODRÍGUEZ MONTAÑÉS, Te-
resaAlgunasreexionesacercadelosdelitossocietariosylasconductas
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cuando se trate de la administración de patrimonio ajeno”8. El artícu-
lo 252 del Proyecto de 2013 castigaba con las penas previstas para el
delito de estafa9 el “tipo de abuso de poder” en el primer apartado y
eltipo deindelidad enel segundoapartado ademásañadía un
tercer apartado en el que se preveía la pena de multa cuando los he-
chos revistieran de escasa gravedad10. En particular, el artículo 252.1
del Proyecto de 2013 –tipo de abuso– aludía al sujeto que infringe sus
facultades de administración excediéndose en el ejercicio de las mis-
masyporsuparteelartículodedichotextotipodeindeli-
dad o de deslealtad– recogía la existencia del deber de velar por los
de administración desleal”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales,
Tomo 49, Fasc/Mes 2, 1996, Editado por el Ministerio de Justicia, pág. 466.
8 FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos, “La administración social fraudulenta (artí-
culo 295 del Código Penal)”, en La responsabilidad de los administradores de
lassociedadesde capitalaspectosciviles penalesyscales (coords. GARCÍA-
CRUCES GONZÁLEZ, José Antonio y GALÁN CORONA, Eduardo), 1ª
edición, Madrid, Editorial Tecnos, 1999, pág. 128.
9 Según lo establecido en el Proyecto de 2013: el artículo 249 determina la
pena de prisión de seis meses a tres años, y el artículo 250 la pena de pri-
sión de uno a seis años y multa de seis a doce meses. Igualmente, la Ley
Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, concretó la misma pena de prisión y
multa de los artículos 249 y 250.
10 Se añade este tercer apartado en consonancia con lo expuesto en el Pro-
yecto de 2013 que señala que en las infracciones contra el patrimonio, la
derogación de las faltas supone la incorporación de nuevos subtipos ate-
nuados. De este modo, se podrán sancionar conductas que puedan ser
consideradas delictivas pero de escasa gravedad. No obstante, la nueva
regulación evita que los tipos atenuados sean aplicables a los supuestos
de gravedad objetiva, cuando la cuantía exceda de mil euros. Así, –señaló
el Proyecto– se elimina el rígido criterio de los cuatrocientos euros para
delimitar entre faltas y delitos, y se amplía el margen de valoración de las
circunstancias el hecho de que disponen Jueces y Tribunales. Finalmente,
la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo solamente expone lo siguiente: “en
el caso de las infracciones contra el patrimonio, la derogación de las faltas
supone la incorporación de nuevos tipos atenuados en los correspondien-
tes delitos de referencia, manteniendo el criterio cuantitativo para sancio-
nar las infracciones de menor gravedad”, eliminándose de este modo el
límite de los mil euros anteriormente señalado.
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intereses patrimoniales ajenos11. Ambas conductas, requieren que el
resultado típico sea un perjuicio al patrimonio administrado. Así, se
eliminarían las exigencias del derogado artículo 295 CP que deman-
daba no solo que el ilícito se llevase a cabo dentro del concepto de so-
ciedad previsto en el artículo 297 CP12 sino también la concreción del
sujeto activo en un administrador de hecho o de derecho o un socio,
laactuacióndeéstosenbeneciopropioodeunterceroqueeldaño
causado fuese directo y económicamente evaluable, así como que el
sujeto pasivo fuera la sociedad13 o los socios, depositarios, cuenta-
11 PASTOR MUÑOZ, Nuria y COCA VILA, Ivó, “El nuevo…”, op. cit., pág.
37. Además, los autores se cuestionan que sucedería con las conductas
omisivasyarmaban queéstasseríansancionadas atravésdel artículo
delProyectodepágNoobstantecabeprecisarquenal-
mente en la L.O 1/2015 no fue incluido el apartado segundo del artículo
252 CP, con lo que ello nos obligará a detenernos en analizar en un estu-
diomásespecícoquéocurreconlasomisiones
12 Según el precepto, se entiende por sociedad “toda cooperativa, Caja de
Ahorros mutua entidad nanciera o de crédito fundación sociedad
mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cum-
plimientodesusnesparticipedemodopermanenteenelmercado
13 Sobre la inclusión de la sociedad como sujeto pasivo a pesar de no ser
nombrada expresamente en el precepto, véase: MATA Y MARTÍN, Ri-
cardo Manuel, “Delitos societarios: administración desleal y demás
guras delictivas en Empresa y Derecho penal (I) (dir. DEL ROSAL
BLASCO, Bernardo), Cuadernos de Derecho Judicial nº 5, 1ª edición, Edi-
torial CGPJ, Madrid, 1998, pág. 345. CASTRO MORENO, Abraham, El
delito societario de administración desleal (Art. 295 CP), 1ª edición, Editorial
Marcial Pons, Barcelona, 1998, págs. 397 y 398; BLANCO LOZANO, Car-
los, “Delitos societarios”, en Lecciones de Derecho penal. Parte especial (dir.
POLAINO NAVARRETE, Miguel), Tomo II, 1ª edición, Editorial Tecnos,
Madrid, 2011, pág. 192; FERNÁNDEZ TERUELO, Javier Gustavo, Los
delitos societarios en el Código Penal Español, 1ª edición, Editorial Dykin-
son, Madrid, 1998, pág. 342, QUERALT JIMÉNEZ, Joan Josep, Derecho
penal español. Parte especial, 6ª edición, Editorial Atelier, Barcelona, 2010,
págs. 590 y 591. SEQUEROS SAZATORNIL, Fernando y DOLZ LAGO,
Manuel Jesús, Delitossocietarios y conductasanes La responsabilidadpe-
nal y civil de la sociedad, sus socios y administradores, 3ª edición, Editorial
La Ley, Madrid, 2013, pág. 598, FARALDO CABANA, Patricia, Los de-
litos societarios, 1ª edición, Editorial, Tirant lo Blanch, Valencia, 1996,
pág. 565. La jurisprudencia también se ha manifestado en relación con
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partícipes o titulares de los bienes, valores o capital. Ante esto, se
ha dudado acerca de las dos posibilidades de comisión que previó
el artículo 252 del Proyecto de 2013. Concretamente, autores como
PASTOR MUÑOZ y COCA VILA –siguiendo el modelo alemán y
en base al contenido del artículo propuesto en el Anteproyecto de
201214,15– consideraron que el precepto se construía sobre un injusto
con dos modalidades comisivas, no existiendo dos delitos de admi-
lo expuesto, sobre ello puede consultarse: SSTS 18 de diciembre de 2013
(RJ 2014\1587); 13 de julio de 2010 (RJ 2010\7340); 26 de febrero de
2008 (RJ 2008\2164); 24 de junio de 2008 (RJ 2008\4085); SSAP de Mur-
cia de 17 de mayo de 2016 (JUR 2016\154183); Las Palmas de 20 de no-
viembre de 2015 (ARP 2016\177); Vizcaya de 6 de junio de 2014 (JUR
2014\240409); Burgos de 3 septiembre de 2013 (ARP 2013\1122); Burgos
de 24 de febrero de 2005 (JUR 2005/12002); Cantabria de 8 de junio de 2001
(ARP 2002\59); Burgos de 27 de noviembre de 2001(ARP 2002\266).
14 Especialmente nos interesa el apartado primero y segundo del delito de
administración desleal incluido en el Anteproyecto de 2012, sin embargo
incluimos para mayor precisión el precepto completo: “1. Serán punibles
con las penas del artículo 249 ó, en su caso, con las del artículo 250, los
que teniendo facultades para disponer sobre un patrimonio ajeno, ema-
nadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un
negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas
y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado. 2. Las
mismas penas se impondrán a quien quebrante el deber de velar por los
intereses patrimoniales ajenos emanado de la ley, encomendado por la
autoridad, asumido mediante un negocio jurídico, o derivado de una es-
pecialrelacióndeconanzayconellocauseunperjuicioa aquélcuyos
intereses patrimoniales tenía el deber de salvaguardar. 3. Se impondrá
la pena en su mitad superior si el autor hubiera actuado con ánimo de
lucro. 4. Si el hecho, por el escaso valor del perjuicio patrimonial causado
y la situación económica de la víctima, resultara de escasa gravedad, se
impondrá una pena de multa de uno a seis meses. En ningún caso se con-
siderarán de escasa gravedad los casos en los que el valor de los bienes
sustraídos fuera superior a 1.000 euros”.
15 Con un análisis más detallado de la cuestión, ROJAS AGUIRRE, L. E.,
“El tipo de administración desleal en el Derecho penal alemán”, en Re-
vista penal, nº 23, enero de 2009, pág. 144. Hacemos referencia al “modelo
alemán” porque el sector doctrinal mayoritario realizó una interpreta-
ción acorde con la de los autores señalados en el texto principal, sobre
las diversas posiciones doctrinales: MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos,
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nistración desleal. Ambos autores sostienen que el artículo 252.2 del
Anteproyecto de 2012 constituye el tipo básico, mientras que el apar-
tadoprimeroconstituiríaelsubtipoespecícoenelquelalesióndel
deber se comete mediante un acto de disposición16. Si trasladamos
esta idea al Proyecto de 2013, puede admitirse que el artículo 252.2
del Proyecto de 2013 constituye la modalidad comisiva general que
podría englobar a la contenida en el apartado primero. Tal conside-
ración, se construye sobre la idea de que el sujeto que tenga el deber
velar por los intereses patrimoniales ajenos, tendrá implícitamente
la obligación de no excederse en el ejercicio de sus facultades de ad-
ministración causando un perjuicio al patrimonio que administra.
No obstante, en el supuesto en el que se hubiese incluido únicamente
eltipode indelidadsehubieran originadoproblemasla amplitud
con la que ha sido redactado el tipo daría lugar a múltiples controver-
sias concursales e interpretativas.
Por su parte, el Consejo General del Poder Judicial (previamente a
la aprobación del Consejo de Ministros del Proyecto de Ley) se centró
en el análisis del apartado segundo del artículo 252 del Proyecto de
2013, adelantando que (probablemente) no funcionaría. El motivo –
según el Consejo General del Poder Judicial– radica en la decisión del
legisladorde copiarunagura deindelidadquerespondea razo-
nes históricas propias de Alemania, donde además logra mantenerse
porqueobedecea laconguracióndelas estructurasdelos órganos
societarios del modelo germano, que no se corresponden con las del
español. De este modo, la redacción del artículo 252 del Proyecto de
2013 debía haber sido aún más precisa y cercana a las necesidades
demandadas. Así, resultaba necesaria una mejora en la redacción del
El delito de administración desleal de patrimonio ajeno, 1ª edición, Editorial
Tirant lo Blanch, Valencia, 2016, págs. 72 y 73.
16 PASTOR MUÑOZ, Nuria y COCA VILA, Ivó, “El nuevo…”, op. cit,
págs. 39 y 40. Igualmente, NIETO MARTÍN, Adán, El delito de administra-
ción fraudulenta, 1ª edición, Editorial Praxis, Barcelona, 1996, pág. 17. De
lo expuesto, se hace eco también el Informe del Consejo Fiscal al Ante-
proyectodeLeyOrgánicaporlaquesemodicalaLeyOrgánica
de 24 de noviembre, del Código Penal de fecha 8 de enero de 2013,
pág. 227. Texto completo: hpswwwscalesscalPAWebAppSG-
NTJ_NFIS/descarga/INFORME_ANTEPROYECTO_CP_2012_8-ene-
ropdfidFileababcafbbbc Consultado
el 20/02/17, a las 13.40).
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artículo, especialmente en lo que respecta a los problemas técnicos,
concursales y de taxatividad que generaba. No obstante, sí era plau-
sible la iniciativa de persecución de una nueva redacción del delito de
administración desleal17.
2.2. Enmiendas presentadas al artículo 252
incluido en el Proyecto de 2013
Los diferentes partidos políticos lejos de aceptar la redacción com-
pleta del artículo 252 del Proyecto de 2013 sugirieron diversas modi-
cacionesPorellofueronvariaslasenmiendasquetrasundilatado
proceso se presentaron el día 10 de diciembre de 201418,19. Entre las
enmiendas más relevantes, cabe destacar las siguientes:
- La enmienda número 159 del Grupo Parlamentario de IU,
ICV-EUiA, CHA: La Izquierda Plural, propuso una nueva redacción
del tercer apartado del artículo 252 del Proyecto de 2013. El conteni-
do de la enmienda mantenía que algunos hechos pudiesen resultar
de escasa gravedad en función del daño patrimonial causado y la
situación de la víctima. No obstante, proponía que la pena de multa
fuese menor a la propuesta en el Proyecto (concretamente, que sea
inferior a dos meses); y añadió, la posibilidad de que alternativamen-
tea la penademulta sepudiesenrealizar trabajosenbenecio de
la comunidad de uno a treinta días. Además, puede observarse que
–afortunadamente– eliminó el tope de los mil euros. Realmente,
comobienseñalaba lajusticaciónde la enmiendase podrían en-
contrar supuestos en los que se supere el límite de los mil euros pero
el daño causado al sujeto pasivo no sea relevante.
- También, el propio Grupo Parlamentario de IU, ICV-EUiA,
CHA: La Izquierda Plural propuso a través de la enmienda número
160, suprimir el apartado segundo del artículo 252 del Proyecto, porque
–apoyándose en el informe del Consejo General del Poder Judicial
citado– se trataba de una formulación demasiado amplia e imprecisa.
17 Informe del Consejo General del Poder Judicial sobre el Anteproyecto de
Reforma del Código Penal de 16 de enero de 2013, págs. 199 hasta 202.
18 Concretamentesejóatravésdel Proyecto de 2013 la fecha máxima de
23 de octubre de 2013 para la presentación de enmiendas.
19 TextohpwwwcongresoespublicocialesLCONGBOCGA
BOCGAPDFpageConsultadoelalas
352
G
Asíel comportamientoilícito quedaríasucientementerecogidoen
el apartado primero. Por lo tanto, el tercer apartado del precepto
mencionado (que alude a los casos de escasa gravedad) se convertiría
enel apartado segundoDe esta manerael precepto sancionaríaa
través de las penas previstas para el delito de estafa (artículo 249 CP,
o en su caso las del artículo 250 CP) a “los que teniendo facultades
para administrar un patrimonio ajeno abusare de ellas para disponer
fraudulentamentedelpatrimonio ocontraerobligaciones enbene-
cio propio o ajeno que causen un perjuicio al patrimonio administra-
do”. Esta redacción se construía a partir del derogado artículo 295
CP. No obstante, el texto propuesto a través de la enmienda no men-
cionaba como sujetos activos a los administradores de hecho o de
derecho o a los socios (como sí lo hacía el delito societario eliminado),
aludía únicamente a los que abusaran de las facultades de adminis-
trarunpatrimonioajenoDeestamanerapodíasercalicadocomo
autor cualquier sujeto y no únicamente aquellos que por su condición
como administrador o socio formen parte de la sociedad.
La enmienda que analizamos también propuso eliminar la fuen-
te de las facultades de administrar anunciadas en el Proyecto, esto
es, “emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas
mediante un negocio jurídico Concretamente la justicación de
estaidearadicaenarmarquenoesrelevanteprecisarelorigende
la facultad de la que dispone el sujeto que administra un patrimonio
ajeno sino que lo realmente importante es que pueda administrarlo.
Ante esto, podemos plantearnos si es necesario que el contenido del
delito genérico de administración desleal exponga cuál debe ser el
origen de la facultad de administrar del sujeto activo20. La respuesta
20 GILI PASCUAL, Antoni, “Administración desleal genérica. Incidencia en
laapropiaciónindebidayotrasgurasdelictivasartículosCPyss
en Comentarios a la reforma del Código Penal de 2015 dirGONZÁLEZ
CUSSACJoséLuisediciónEditorialTirantloBlanchValencia
págs. 775 y 776, señala que la concreción de las fuentes de la facultad de
administrar supone una virtualidad, ya que excluye del ámbito típico
lasactuacionesque sebasanen una simplerelación de conanzaNo
obstante, la remisión a una de estas fuentes puede tener como desven-
taja alguna superposición con otros preceptos que se deberá solucionar
atendiendo a lo expuesto en las reglas generales. En relación con la pro-
puesta del Anteproyecto de 2012 ya reclamó la eliminación de las fuen-
tesCASTROMORENOAbrahamyGUTIERREZRODRÍGUEZMaría
353
AGJ
paraellegisladoresarmativayaquedesdeelcomienzodelatrami-
tación parlamentaria del precepto había decidido exigir que el autor
del ilícito para serlo tuviese capacidad de administrar porque así lo
determinara la ley, un negocio jurídico o un mandato de la autoridad.
La inclusión de estos presupuestos en el artículo pretenden delimitar
el ámbito de aplicación del delito genérico de administración desleal
porque si el precepto alude a los que teniendo facultades para admi-
nistrar un patrimonio ajeno “las infrinjan excediéndose en el ejercicio
de las mismas” pero no determina la fuente que permite que ejerza
esas facultades puede dar lugar a problemas interpretativos. La in-
clusión de las fuentes de las que deben provenir las facultades de
administración del sujeto activo favorece en gran medida a la concre-
ción del artículo 252 CP21Elmotivoderivadeladicultaddelusodel
término “administrar”, que se trata de un concepto amplio y general
que necesariamente tiene que ser precisado en relación con las cir-
cunstancias en las que pretende ser aplicado22. La tarea de esclarecer
cuál es el tipo de administración que requiere el ilícito será impor-
tante a la hora de aplicar el precepto. No obstante, dicha concreción
puede dar lugar a otro tipo de problemas, por ejemplo, puede ocurrir
“Apropiación indebida y administración desleal del patrimonio público
y privado”, en Estudio crítico sobre el anteproyecto de reforma penal de 2012
dirÁLVAREZGARCÍAFranciscoJavierediciónEditorialTirantlo
BlanchValenciapág
21 Como la enmienda propone suprimir el apartado segundo, no hace refe-
renciaalarelacióndeconanzacomofuentedelasfacultadesdead-
ministrar del sujeto que realiza el ilícito, que sí está incluida en el delito
StGB alemánA nuestrojuicio elapartadomencionado debeser
suprimido, por lo que igualmente consideramos que la alusión a la “re-
lacióndeconanzadebesereliminadayapesardequesemantengael
apartado primero, no ser incluida en éste.
22 El término “administrar” fue incluido en el precepto propuesto en el Pro-
yecto de 2013 porque en el Anteproyecto de 2012 se hacía alusión en su
lugar a “disponer”. Véase: el Informe delConsejoFiscalpágsy
éstemaniestaqueseríanecesariohacerreferenciaalasfacultadespara
disponer u obligar a otro”, y propone que se sustituya la expresión “fa-
cultades para disponer” por “facultades para administrar”.
354
G
que el negocio jurídico al que alude el precepto mencionado en el
Proyecto no sea válido y por lo tanto no se esté abusando de ninguna
facultad porque no se tiene23. Igualmente, podría valorarse el caso
en el que un sujeto administra un patrimonio ajeno durante un largo
periodo de tiempo porque cree que existe una norma que le obliga
o faculta a ello, cuando en realidad ésta ha sido derogada. Así, será
posible encontrar supuestos en los que la facultad de administrar del
sujeto activo no exista como tal, pese a darse el acto de administra-
ción. Según la naturaleza de cada problema, la casuística determinará
si debemos buscar encaje en otros delitos del Código Penal o si tales
conductas deben ser enjuiciadas a través de otra jurisdicción, o inclu-
so si debe declararse inexistencia de responsabilidad.
Además, el artículo 252 del Proyecto de 2013 requería que aquellos
sujetos que tienen facultades de administrar las “infrinjan excedién-
dose en el ejercicio de las mismas”. No obstante, a través de la en-
mienda se solicitaba que se sustituyera ésta formulación por otra.
Concretamente, se proponía que se incluyese la fórmula “abuso de
las facultades”. En realidad, para decantarnos por alguna de las dos
expresiones habría que cuestionarse detenidamente si existen dife-
rencias en el contenido que engloban o si por el contrario actúan de
forma sinónima. En caso de que se diese esta última posibilidad, no
supondríaunamayorexibilidada lahoradesuaplicaciónrecurrir
a una u otra. No obstante, sí es cierto que no origina ningún tipo de
dudas la necesidad de incluir alguna de las dos expresiones, ya que
determina el medio por el que se llegará al resultado.
La enmienda añade como exigencia para completar el tipo que el
sujetoactivoactúeenbeneciopropioodeuntercerodichaexpre-
sión ya estaba incluida en el delito societario de administración frau-
23 En este supuesto, habría que estar al momento en el que el negocio ju-
rídico dejó de ser válido, o en su caso si en ningún momento lo fue, y
a partir de tal puntualización buscar la solución jurídica más acertada.
Ante esto, PASTOR MUÑOZ, Nuria y COCA VILA, Ivó, “El nuevo…”,
op. cit, pág. 40; proponen que en caso de que nos encontremos ante un
supuesto como el mencionado, sea sancionado a través del artículo 252.2
APMCPtipo de indelidadTeniendo encuenta queéste no hasido
incluidoenlaredacciónnaldeldelitodeadministracióndelsealhabría
que estudiar cada caso en concreto para darle el tratamiento jurídico más
correcto.
355
AGJ
dulenta24. La necesidad de que la conducta esté dirigida a obtener un
benecioconstituiría unelementoqueacompañaa lavoluntad del
sujeto activo de ocasionar el perjuicio.
De otro lado, el Grupo Parlamentario que redactó la enmienda
proponetambiénquelaconductadelictivaseconguraraendosmo-
dalidades alternativas: disponer fraudulentamente del patrimonio o
contraer obligaciones. Así, nos volveríamos a encontrar con un tipo
caracterizado como mixto alternativo que ya recogía el delito socie-
tario25. Además, en relación con el término “fraudulentamente” que
trató de introducir la enmienda analizada conviene señalar que dicho
adverbio debería ser interpretado de la misma manera que lo hacía
la jurisprudencia en el delito societario de administración desleal. Es
cierto que fraude es sinónimo de engaño, pero no debe entenderse
aquí como el “engaño bastante” que requiere el delito de estafa26.
Finalmente, la redacción de la enmienda sustituye el resultado del
derogado artículo 295 CP (que requiere causar un “perjuicio directo y
económicamente evaluable”) por la expresión “causar un perjuicio al
patrimonio administrado”. De esta manera, no es necesario atender
a una valoración puramente económica para determinar el resultado
del ilícito. Además, el texto del Proyecto de Ley se pronuncia expre-
samente sobre el perjuicio requerido y señala que “lo determinante
para la existencia del perjuicio patrimonial es el valor del patrimo-
nioadministradovaloradoslosnespersonalesaqueelmismoestá
24 Concretamente, algunos autores consideran que este elemento se po-
dría haber obviado en el derogado artículo 295 CP; ya que si el delito
societario de administración desleal ha sido catalogado como un delito
de resultado, simplemente hubiera bastado con indicar que el perjuicio
fuese directo y evaluable. En este sentido, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ,
Carlos, Derecho penal económico y de la empresa. Parte especial, 3ª edición,
Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, págs. 454 y 455, subrayó esta
inclusión carente de sentido. En cambio otrosidenticaronlaexigencia
delbeneciocomounelementocoherenteAsíQUERALTJIMÉNEZ
Joan Josep, Derecho…, op. cit., pág. 595.
25 VILLACAMPA ESTIARTE, Carolina, “Delitos societarios”, en Esquemas
de la parte especial de Derecho penal (I) (dir. QUINTERO OLIVARES, Gon-
zalo), Tomo XXXII, 1ª edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2011,
pág. 447.
26 Consultar la STS 21 de junio de 2007 (RJ 2007\3329).
356
G
orientado”. El perjuicio patrimonial existe cuando la gestión desleal
“de un modo no autorizado o contrario a los intereses administrados,
frustraelnperseguidooelquesehubieraadjudicadoalbienovalor
conforme a la decisión de los órganos sociales, los depositantes o los
titulares de dichos bienes o patrimonio”27.
Posteriormente, la enmienda aludía de nuevo al apartado tercero
del artículo 252 del Proyecto de 2013, reiterando en mayor medida lo
expuesto en la enmienda número 159 anteriormente señalada28.
— La enmienda número 255 del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-
PNVse centraba enla modicación delpunto tercero delartículo
252 del Proyecto de 2013. Así, mantenía la literalidad de dicho pre-
cepto pero recogía la posibilidad de imponer la pena de multa de uno
a dos meses para los supuestos de escasa gravedad, es decir, aquellos
calicados como tal atendiendo al escaso valordel perjuicio patri-
monial causado y a la situación de la víctima. De nuevo, se propuso
la eliminación del tope de los mil euros. La razón –ya expresada en
las enmiendas de otro partido político29– respondía a la posibilidad
de que, en vista de la situación económica de la víctima, el perjuicio
superior a la cantidad de mil euros no fuera relevante.
Además, –añade la enmienda– se excluirán como casos de escasa
gravedad aquellos en los que concurra “alguna de las circunstancias
de los artículos 235 o 235 bis de este Código”. En dichos artículos
delProyecto serecoge uncatálogo deagravantes especícasde los
delitos patrimoniales, que también se aplican a los delitos de hurto
y a todas las modalidades de robo30. La opción propuesta de remitir
aestospreceptosparaexceptuar supuestosquepueden sercalica-
dos de escasa gravedad podría resultar funcional en la práctica. En
el caso en que la reforma se hubiese aprobado incluyendo la expre-
sión “escasa gravedad” se hubiesen tenido que delimitar criterios
27 En el Proyecto de 2013 hacía dicha alusión al perjuicio exigido por el deli-
to de administración desleal; sin embargo, dicha referencia no se incluyó
en la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo.
28 Ello porque las enmiendas número 159 y 160 son del mismo partido:
Grupo Parlamentario de IU: ICV-EUIA, CHA: La Izquierda Plural.
29 Además del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV) proponen la elimi-
nación del tope de los mil euros: IU, ICV-EUiA, CHA: La Izquierda Plu-
ral (enmienda números 159 y 160).
30 Así lo expresa la Exposición de Motivos (XV) del Proyecto de 2013.
357
AGJ
cuantitativos en relación al perjuicio patrimonial y criterios cualita-
tivos en referencia a la situación de la víctima. Ambas formulaciones
son genéricas e ineludiblemente su aplicación hubiese traído consi-
go polémicas, ya que todos los sujetos activos intentarían acogerse
a ellas para ser sancionados menos severamente. De esta manera, la
remisión a los artículos 235 o 235 bis que se propuso, podría conside-
rarse como una limitación a la discrecionalidad del Juez al aplicar el
artículo 252 del Proyecto de 2013. Así, no solo se ganaba seguridad
jurídica sino que además se facilitaba la tarea a los Jueces, que en
ocasiones simplemente deberían remitirse a las agravantes señaladas
parajusticar porqué loshechoscometidosnorevisten unaescasa
gravedad. No obstante, admitir la aplicación de las agravantes conte-
nidasenelartículoobisconelndenoaplicarlaatenuante
del delito de administración desleal del patrimonio ajeno no hubiese
quedado exento de críticas. La razón que habría dado lugar a dichos
debates sería en principio que las agravantes mencionadas han sido
redactadas especialmente para los delitos de hurto y delitos de robo,
por lo que su aplicación podría ser cuestionada.
— Posteriormente, resulta conveniente detenernos en la enmienda
número 698 presentada por el Grupo Parlamentario Socialista (PSOE).
Atravésdeellasepropuso unamodicaciónradicaldelartículo
contenido en el Proyecto de Ley Orgánica. Las enmiendas anteriores
solo se habían dirigido a transformar o eliminar una parte del delito
de administración desleal pero en ninguna se había propuesto una re-
dacción completamente nueva. Atendiendo al tenor literal, el precepto
quedaba dividido en cinco apartados mediante los que se trataría de
ponernalasconductasilícitasdeadministracióndeslealEncompa-
ración con las enmiendas anteriores, el contenido de ésta es el más ex-
tenso. El apartado primero recoge el comportamiento que debe llevar
a cabo un sujeto para considerar que ha cometido un delito de admi-
nistración desleal genérico. En concreto, aludía a “quien siendo res-
ponsable de la administración de un patrimonio ajeno, perteneciente
a personas físicas o jurídicas, ocasione a éstas un perjuicio patrimo-
nialoeconómico enbeneciopropioodeunterceroNoobstante
no bastará que el sujeto activo actúe conforme a lo expuesto anterior-
mente sino que además es necesario que lo haga a través de uno de
estos comportamientos: “excediéndose en las facultades de disposi-
ción del patrimonio administrado o de contracción de obligaciones
a cargo de éste, que tenga conferidas por contrato o por mandato le-
gal”; o bien, “despreciando conscientemente posibilidades seguras de
incrementarel patrimonio administradoo gestionado otransrien-
do a un tercero la oportunidad de realizar esos posibles negocios”;
o también, “utilizando indebidamente los bienes del patrimonio
358
G
que administra o, en su caso, los recursos humanos de la sociedad
o del administrado”; o –añade en último lugar– “no evitando cons-
cientemente una lesión al patrimonio administrado”. Los autores
–continua el apartado segundo del precepto– que cumplan con los
presupuestos exigidos en el apartado primero serán sancionados con
la pena de prisión de uno a tres años. La determinación de la pena se
hará tomando en consideración la cuantía de lo defraudado y el me-
noscabo económico ocasionado a los perjudicados. En cambio, para
los supuestos en los que el valor de la cantidad defraudada sea menos
de diez mil euros, se impondrá la pena de multa de tres a doce meses.
En los dos primeros apartados, ya pueden observarse grandes di-
ferencias respecto a lo expuesto en la propuesta y en otras enmiendas
analizadasEltipopenalhasidoredactadodemaneramásdenida
que en otras ocasiones. La decisión de precisar la conducta del sujeto
responde a las exigencias propias del principio de taxatividad. La
norma penal se ha redactado de forma concreta, esto es, el compor-
tamientoilícitoquedaclaramentedenidoApesardetodoescierto
que establecer un catálogo de conductas a través de las que debe lle-
varse a cabo la administración desleal del patrimonio ajeno resulta
arriesgado y puede reducir la aplicabilidad del precepto. No obstan-
te, el redactor de la enmienda se ha adelantado a los problemas que
hubieran podido surgir y ha redactado las conductas típicas amplia-
mente. Así, a pesar de que las acciones punibles fueran delimitadas
de manera más exhaustiva que en otras ocasiones, ello no implicaba
que el precepto viese reducida su aplicación de forma excesiva31.
De otro lado, resultó novedosa la introducción en el precepto por
parte de la enmienda, de la precisión que señalaba que el patrimonio
administrado debía ser perteneciente a una persona física o jurídica.
31 NIETO MARTÍN, Adán, “Administración desleal”, en Estudio crítico sobre
el anteproyecto de reforma penal de 2012 (dir. ÁLVAREZ GARCÍA, Francisco
Javier), 1ª edición, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pág. 794, en
estesentidoelautorseñalaqueelproblemadelatipicacióndeldelito
de administración desleal es, precisamente, encontrar una fórmula legis-
lativa que sea conforme con el principio de determinación y que a su vez
sea capaz de abarcar la enorme variedad de casos en los que se ocasiona
un perjuicio patrimonial infringiendo el deber de salvaguarda patrimo-
nial que se tiene como consecuencia de la capacidad de disponer sobre
un patrimonio ajeno”.
359
AGJ
Ante esto, debemos cuestionarnos qué ocurre con el patrimonio ges-
tionado de forma desleal que no pertenece a una persona física ni
tampoco a una jurídica. Para ello, podríamos pensar en entes sin per-
sonalidad jurídica, como puede ser una sociedad mercantil que no
han sido aún inscritas en el registro (sociedad irregular), o bien el
patrimonio de una herencia yacente.
Igualmente, el precepto requiere que el autor del delito cause un
perjuicio patrimonial o económico. Entendemos que la propuesta de
esta enmienda de introducir una aclaración respecto al perjuicio re-
querido se hace con el objetivo de que éste no se reduzca a términos
económicos. Así, no solo habrá que recurrir a la teoría del saldo para
comprobar que realmente el patrimonio ha sufrido un menoscabo,
pues por ejemplo también podría tomarse en consideración si el su-
jetoconfacultadesdeadministraciónhafrustradoelnqueeltitular
del patrimonio administrado pretendía alcanzar en relación con éste.
Además, observamos una nueva redacción respecto a la pena. An-
teriormente, se había previsto que el delito de administración desleal
se castigaracon laspenasbásicas ycualicadasdeldelitodeestafa
sinembargoenlapropuestaseespecícalapenadelilícitoobjetode
estudioEnlajusticacióndelaenmiendaseincluyeunacríticaala
técnica de remitir a los artículos 249 y 250 la pena del artículo 252 del
Proyectode Eneste sentidose maniestaque laconductade
administración desleal necesita ser valorada individualmente porque
elcomportamientoquesetipicaendelitodeestafanotienerelación
alguna con el que se sanciona en los delitos de apropiación indebida
o en el mencionado delito de administración desleal. Además –aña-
delajusticación puedeocurrirquela accióndelaadministración
desleal y la de la estafa, tengan diferente gravedad; ya que no se pue-
de dar por hecho que siempre dichas acciones van a tener la misma
transcendencia. Por otro lado, se señala que la pena se determinará
en función a la cuantía de lo defraudado y al perjuicio económico
ocasionado.
En el apartado tercero propuesto se introducía el tipo agravado
del delito de administración desleal. Las penas anteriormente ex-
puestas se verán aumentadas cuando el valor de lo defraudado sea
mayor de cincuenta mil euros o afecte a un elevado número de perso-
nas; o bien, cuando los perjudicados queden en una grave situación
económica. Concretamente, el tipo agravado del delito de adminis-
tración desleal se castigaría con la pena de prisión de dos años a seis
años y multa de seis a dieciocho meses. Como ya hemos mencionado,
es complicado determinar el límite para considerar que los perjudi-
cados han quedado en una grave situación económica en relación
360
G
con el nuevo delito. Igualmente, dicho problema surge también a la
hora de precisar cuántas personas deben verse afectadas por el ilícito
(artículo 252 del Proyecto de 2013) para considerar que son un núme-
rolosucientementerelevanteparaaumentarlapenaexpuestaenel
apartado segundo.
Por último, el apartado cuarto recoge una agravante de mayor
gravedad. En este sentido, “se impondrán penas de prisión de cuatro
a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses cuando el perjui-
cio económico sea superior a doscientos cincuenta mil euros”. Ade-
más el comportamiento ilícito deber ser realizado especícamente
por “una sociedad bancaria o de ahorro o en cualquier sociedad de
inversiones abierta a un número indeterminado de inversores, agen-
cia de valores, sociedad gestora de carteras, compañía de seguros o
sociedad de pensiones o de inversión en perjuicio de los fondos pa-
trimoniales administrados siempre que el valor de la defraudación
supere los cincuenta mil euros”. Este apartado se dirige a proteger
principalmente el patrimonio individual de los sujetos que depositan
grandes cantidades de dinero en manos de las entidades señaladas
conandoen queéstasharánunbuen usode aquélEnlos últimos
años han sido muchas las personas que han visto su patrimonio dis-
minuido por la mala administración llevada a cabo por las empresas
nancierasPorellosepretendeponerfrenoaactuacionesque ade-
más de perjudicar a los individuos que sufren un daño en su patri-
monio, causan un recelo general en el resto de la población ya que las
entidades bancarias y de crédito en general a las que nos referimos
peseaser decarácterprivadocumplenunanalidadsocialyson
básicas para el desarrollo de la economía de mercado.
—Finalmente sepresentala enmiendanúmerormadapor
el Grupo Parlamentario Popular en el Congreso. La propuesta man-
tenía inalterable la redacción del apartado primero y segundo del ar-
tículodelProyectodeperomodicabaelapartadotercero
Concretamente, en el texto del Proyecto se señalaba que se atendería
al escaso valor del perjuicio patrimonial causado y a la situación eco-
nómica de la víctima para considerar si los hechos revisten o no una
escasa gravedad. La enmienda proponía eliminar estos dos paráme-
tros para determinar la gravedad o levedad de la infracción. De otro
lado, mantenía la pena de multa de uno a seis meses, así como la pre-
cisión que exceptúa como casos de escasa gravedad aquellos en los
que el perjuicio que se cause al patrimonio sea superior a mil euros.
Posteriormente a la presentación de enmiendas, y tomando en
consideración las propuestas que a través de éstas se habían hecho
sobre la redacción del nuevo artículo de administración desleal del
361
AGJ
patrimonio ajeno, el 21 de enero de 2015 fue emitido el Informe de
la Ponencia32. A través de éste, se eliminaba el apartado segundo de
artículo 252 del Proyecto de 2013 que aludía a los que causaran un
perjuicio por quebrantar el deber de velar por los intereses patrimo-
niales ajenos33. Si atendemos a las enmiendas analizadas una de ellas
ya propuso la eliminación de este último apartado34. El legislador se
decantóporprescindirdeltipodeindelidadqueparecíapoderaco-
ger a los supuestos que no pudiesen encuadrarse en el tipo de abuso
del artículo 252.1 del Proyecto de 2013.
Conesta modicaciónelapartado terceropasóaserel segundo
En éste, se exponía que cuando el hecho fuese de escasa gravedad se
impondría la pena de multa de uno a seis meses (siempre que el per-
juicio patrimonial no superase los mil euros). Así, acertadamente se
eliminaba la exigencia de atender a la levedad del perjuicio causado
y a la situación económica de la víctima para determinar cuándo los
hechos revisten de escasa gravedad.
Al día siguiente de ser debatido el Informe de la Ponencia, la Co-
misión emitió un Dictamen35 que contenía la redacción del delito que
posteriormente fue aprobada por el Pleno y enviada al Senado36. El
artículo 252 del Proyecto de 2013 mantuvo intacta la redacción del
apartado primero; en el segundo redujo el tope máximo de los mil
euros, que pasaba a ser de quinientos euros; y el plazo de la pena de
multa, que igualmente se reduciría a la mitad, siendo ahora de uno a
32 Ver: hpwwwcongresoespublicocialesLCONGBOCGABO-
CG-10-A-66-3.PDF (Consulta el 20/02/17, a las 14.00).
33 JAÉN VALLEJO, Manuel, y PERRINO PÉREZ, Ángel Luis, La reforma pe-
nal de 2015 (Análisis de las principales reformas introducidas en el Código Pe-
nal por las Leyes Orgánicas 1 y 2/2015, de 30 de marzo), 1ª edición, Editorial
Dykinson, Madrid, 2015, pág. 124, consideran que ha sido “prudente”
suprimir el apartado segundo.
34 Atravésdelaenmienda númerormadaporelGrupoParlamenta-
rio de IU, ICV-EUiA, CHA: La Izquierda Plural, propuso de forma con-
creta la eliminación del artículo 252.2 PMCP debido a su amplio grado de
indeterminación.
35 Consultar en hpwwwcongresoespublicocialesLCONG
BOCG/A/BOCG-10-A-66-4.PDF (Consulta el 20/02/17, a las 14.05).
36 Texto en hpwwwsenadoeslegispublicacionespdfsenadobocg
BOCG_D_10_465_3148.PDF (Consulta el 20/02/17, a las 14.08).
362
G
tres meses, y no de uno a seis como quedó estipulado en un primer
momento.
Una vez que el Senado recibió el Proyecto de Ley Orgánica por el
quese modicabael CódigoPenal continuócon elproceso detra-
mitación. Así, el 23 de febrero de 2015 emitió el texto que incluía las
enmiendas37. Muchas de ellas, contenían la misma redacción que las
presentadas cuando el Proyecto de Ley aún se encontraba en el Con-
greso de los Diputados38. Por este motivo, no nos detendremos en
éstas últimas, sino únicamente en las que propusieron nuevas mo-
dicaciones del precepto que tipica la administración desleal del
patrimonio ajeno. Concretamente, son dos:
—EnprimerlugarlaenmiendanúmerormadaporelGrupo
ParlamentarioPopularGPPenelSenadopropusolamodicación
de la Sección en la que se encontraba ubicado el delito de administra-
ción desleal en el Código Penal. En un primer momento se consideró
adecuado añadir una Sección 1ª bis al Capítulo VI del Título XIII del
Libro II. Así, la Sección 1ª se denominaría “De las estafas” y la Sec-
ción 1ª bis “De la administración desleal”. No obstante, a través de la
enmiendasesolicitabaquelatipicacióndelilícitoseencuadraseen
la Sección 2ª. Así, el delito de administración desleal se encontraría
técnicamente separado del delito de estafa. En realidad, las conduc-
37 Texto en: hpwwwsenadoeslegispublicacionespdfsenadobocg
BOCG_D_10_475_3158.PDF (Consulta el 20/02/17, a las 14.15).
38 Concretamente, la enmienda número 41 de Don Jesús Enrique Igle-
sias Fernández, IU (GPMX), y Don José Manuel Mariscal, IU Cifuentes
GPMXsecorrespondeconlovistoenlaenmiendanúmerormada
por Grupo Parlamentario de IU, ICV-EUiA, CHA: La Izquierda Plural;
la enmienda número 215 del Grupo Parlamentario Entesa pel Progrés
de Catalunya (GPEPC), se corresponde con la enmienda número 698
del Grupo Parlamentario Socialista (PSOE) en el Congreso; la enmienda
número 378 del Grupo Parlamentario Entesa pel Progrés de Catalunya
(GPEPC) reproduce la enmienda número 159 del Grupo Parlamentario
De IU, ICV-EUiA, CHA: Izquierda Plural; la enmienda número 379 del
Grupo Parlamentario Entesa pel Progrés de Catalunya (GPEPC) se co-
rrespondecon lovistoen laenmienda número rmadaporGrupo
Parlamentario de IU, ICV-EUiA, CHA: La Izquierda Plural; la enmienda
número 634 del Grupo Parlamentario Socialista (GPS), reproduce lo ex-
puesto en la enmienda número 698 del Grupo Parlamentario Socialista
(PSOE) en el Congreso.
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tas que son punibles en los delitos señalados no son similares por lo
que resulta más coherente incluir cada una en una sección diferente.
— En segundo lugar, aludimos a la enmienda número 988 plan-
teada también por el Grupo Parlamentario Popular (GPP) en el Se-
nadoMedianteésta elgrupormante propusolamodicacióndel
apartadosegundojandolacuantíaquedeterminalaposibilidadde
imponer la pena de multa en cuatrocientos euros, y no en quinien-
tos euros como proponía el Proyecto de Ley enviado al Senado. La
razónsegúnexponíala justicacióndelaenmienda eraquenose
encontrabanecesidadnijusticaciónparaaumentarlacantidadque
delimita la infracción leve de la grave.
2.3. Redacción final del artículo 252 CP
Tras la presentación de enmiendas, fue a través del Informe de
la Ponencia39 donde conocimos la redacción que el Senado propuso
del delito de administración desleal del patrimonio ajeno. El conteni-
do del precepto que recogía el ilícito mencionado se mantuvo igual
hasta ser incluido en el texto aprobado por el Senado de fecha 23 de
Marzo que se remitió de nuevo al Congreso40. Una vez que el texto
volvió Congreso, la redacción del artículo 252 CP continúo permane-
ciendointactaAsíeldemarzoseaprobóeltextodenitivodela
reformadelCódigoPenalquefuepublicadoenelBoletínOcialdel
Estado el 31 de marzo bajo la denominación de Ley Orgánica 1/2015,
de 30 de marzo41. Finalmente, el delito de administración desleal ha
quedado ubicado en la Sección 2ª, del Capítulo VI, Título XIII con la
siguiente redacción:
“1. Serán punibles con las penas del artículo 249 o, en su caso, con
las del artículo 250, los que teniendo facultades para administrar un
patrimonio ajeno, emanadas de la ley, encomendadas por la auto-
ridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan exce-
39 Véase: http://www.senado.es/legis10/publicaciones/pdf/senado/bocg/
BOCG_D_10_481_3237.PDF (Consulta el 20/02/17, a las 14.30).
40 Consultar: hpwwwsenadoeslegispublicacionespdfsenado
bocg/BOCG_D_10_493_3340.PDF (Consulta 20/02/17, a las 15.15)
41 Textocompleto en hpwwwcongresoesconstitucioncherosleyes
espa/lo_001_2015.pdf (Consulta el 20/02/17, a las 15.20).
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diéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un
perjuicio al patrimonio administrado.
2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros,
se impondrá una pena de multa de uno a tres meses”.
3. Conclusiones
Los debates que surgieron en torno a la aplicación del derogado
artículo 295 CP han obligado al legislador a redactar un nuevo pre-
cepto que sancione la conducta realizada por el sujeto que administra
de forma desleal el patrimonio ajeno. A través de la nueva redacción
delartículoCPsepretendeponernalascríticassurgidasconla
introducción en 1995 del delito societario de administración desleal.
Los veinte años que el artículo 295 ha estado vigente en el texto penal,
hasidotiemposucienteparapoderconcretarlascarenciasydefec-
tos que han impedido que el precepto mencionado cumpliera con las
expectativas esperadas.
La solución propuesta en la nueva normativa se dirige a ampliar
el ámbito de aplicación del ilícito. De esta manera, no solo se enjui-
ciarán conductas cometidas en la esfera societaria. La posibilidad
de poder sancionar a través del mismo precepto comportamientos
que concurran en cualquier ámbito facilita la labor de los Jueces, que
verán disminuidos sus problemas a la hora de sancionar la admi-
nistración desleal fuera de una sociedad. Además, se salvaguarda el
principio de seguridad jurídica, ya que los ciudadanos conocerán el
contenido del precepto que sancionará las conductas de administra-
ción desleal que no han sido cometidas en el ámbito de las sociedades
mercantiles.
Lógicamente, con la nueva redacción del delito de administración
deslealnosolo podránsercalicadoscomosujetosactivoslos men-
cionados en delito societario -administradores de hecho, derecho y
socios- sino todos aquellos que reúnan los presupuestos del artícu-
lo 252 CP, esto es, que tengan facultades de administrar emanadas de
la ley, negocio jurídico o autoridad. Será castigada cualquier persona
que infrinja, las facultades de administrar un patrimonio ajeno, exce-
diéndoseenlasmismasIgualmenteconlamodicaciónrealizadase
tratarádeponernalosproblemassurgidosenrelaciónaladelimi-
tación del delito de administración desleal y el delito de apropiación
indebida (ahora ubicado en el artículo 253 CP). La reforma pretende
–lo que no quiere decir que consiga– facilitar la delimitación entre las
dosgurasseñaladasDe estamaneraseacabaríacon losconictos
365
AGJ
que venían surgiendo a la hora de decidir que delito debía aplicarse
a hechos que parecían encajar en ambos ilícitos.
A pesar de todo, la redacción del nuevo delito de administración
desleal genérico no quedará exento de críticas. La necesidad de com-
prender correctamente el ilícito obligará a determinar qué tipo de fa-
cultad de administrar es la que se requiere al sujeto activo para poder
administrar el patrimonio ajeno; qué sucederá con los supuestos en
los que la fuente de donde proviene la facultad de administrar no se
corresponda con ninguna de las que recoge el artículo; qué ocurrirá
en los casos en los que no se pueda concretar el perjuicio; cómo se
solventaran los problemas concursales, entre otras cuestiones.
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