Genocidio, jurisdicción universal y criminología cautelar
| Author | Dr. Matías Bailone |
| Pages | 156-169 |
156
Genocidio, jurisdicción universal
y criminología cautelar
*
DMB
Sumario
1. Introducción
2. El Genocidio: de neologismo a elemento de cooptación
3. La criminología de los crímenes de estado
4. La jurisdicción universal y el genocidio en un caso concreto
1. Introducción
Cuando llegué a Ciudad Real hace una década, la memoria de los
argentinos en las dos Castillas se remontaba a las estancias doctora-
lesdeStellaMarisMartínezydeLuisFernandoNiñoylainuencia
que ejercieron sobre los jóvenes profesores y avanzados estudiantes
salmantinos. La biblioteca del gran maestro de maestros, Don Marino
Barbero Santos, guarda aún, en la Universidad de Castilla – La Mancha,
las tesis doctorales de tan importantes discípulos barberianos, marca-
das, anotadas y elogiadas por su propia pluma.
La presente es la reconstrucción de la conferencia brindada en las “Jor-
nadas sobre Cuestiones actuales de Derecho Penal”, organizadas por el
Consejo de la Magistratura de la Ciudad de Buenos Aires, el 14 de abril
de 2015 en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
A ello se debe su estilo coloquial y la ausencia de notas y comentarios
marginales.
** Profesor de Criminología y de Derecho Penal Internacional de la Uni-
versidad de Buenos Aires y de la Universidad Nacional de La Matanza
(Argentina). www.matiasbailone.com; matiasbailone@gmail.com
157
DMB
La generosa invitación de los colegas cubanos para formar parte
de esta obra, me pone en el compromiso de honrar al discípulo latino-
americano de Don Marino, a uno de los exponentes más destacados
delageneracióndemiMaestroRaúlZaaroniyaunodelosjueces
más honestos y ejemplares que conozco. Su generosidad y su militan-
cia judicial a favor de las libertades y las garantías, lo convierten en
un modelo de jurista y de juez democrático. Sirvan estos párrafos que
siguen, como modesto pero sentido homenaje a su magisterio.
2. El Genocidio: de neologismo a elemento
de cooptación
El genocidio es el delito más grave que puede acometer un ser
humano, el rompimiento del lazo social más profundo y duradero.
La sombra de sus consecuencias se extiende temporal y capilarmente
a través de toda una etapa muy compleja, que se da en llamar pos-
genocidioyqueeslaconsumacióndelosdeseosdereidenticación
societaria del perpetrador y su clase.
Queestaguraeslamásgravedelcatálogopunitivodelamoder-
nidad, lo demuestran los códigos penales más avanzados de la actua-
lidadlostratados internacionalesy lacostumbre jurídicaaanzada
desde la segunda posguerra europea.
Hay una asociación muy simplista, pero no por ello menos exten-
sa entre académicos y entre penalistas del derecho internacional, de
simplicarlamiradasobreelgenocidiocomounconjuntodemuer-
tes violentas que se da en el contexto de luchas civiles o de proce-
sosdictatoriales El dato sobre la masicación delaproducción de
víctimas, de la simple pluralidad victimal, de matanzas barbáricas,
ha sido un elemento de confusión permanente a la hora de brindar
o pretender brindar un marco conceptual adecuado a este tipo de
fenomenologíasviolentasAsísepreereosesuperponealconcepto
de genocidio, el de masacres, ‘limpiezas étnicas’, crímenes de masa,
politicidio, o el laxo concepto de delitos contra la humanidad o de
lesa humanidad.
Es responsabilidad de los penalistas, que a veces han dejado el
espacio académico y crítico del derecho penal internacional a los in-
ternacionalistas o los investigadores de los derechos humanos, el no
haber propiciado un nivel de discusión madura acerca de estas si-
tuaciones extremadamente complejas, que requieren de diferencia-
cióndeexperienciashistóricasydecatalogacióncientícaEstambién
158
Genocidio, jurisdicción universal y criminología cautelar
responsabilidad de la política internacional, de los burócratas diplo-
máticosquevivenalamparodelananciacióndeNacionesUnidas
el hecho de sembrar mayor confusión que certeza a la hora de no-
menclar y de crear un plexo convencional que sólo sirve a los inte-
resesde laspotencias colonialistasPreeren dejarestassituaciones
bajo un manto grisáceo de indenición para poder utilizar estos
conceptos vacíos en la legitimación de sus incursiones bélicas y de
agresión sobre países indefensos (no sólo el concepto de genocidio o
de lesa humanidad, sino principalmente el de terrorismo, son usados
paraestosnesespurios
El crimen sin nombre, el delito que mayores muertes violentas ha
causado en toda la historia de la humanidad, fue nomenclado por
vez primera por un jurista polaco que intentó no sólo su “nomen iu-
ris” sino además su conceptualización compleja. Raphael Lemkin fue
quien en una obra de 1944 mencionó la necesidad de una nueva for-
ma de nombrar este crimen barbárico: el avance del Triple Eje sobre
una Europa ocupada, que iba produciendo una masacre terribilísima
conunformatode la modernidad Lemkin identicó algo diverso
con respecto a las masacres de la antigüedad, aquellas donde el inva-
sor no dejaba nada en pie, y donde se eliminaban a todos los que se
podía, produciendo muertes en masa.
En las nuevas masacres de la modernidad, idealmente en los casos
del genocidio armenio y del genocidio nazista de la segunda contien-
dabélicaseidenticabaalgo novedosola eliminaciónfísica noera
el objetivo primordial de los planes genocidas, sino que a veces era
elmediopara obtenerlanalidad principaldela mentalidaddelos
perpetradores, que era ni más ni menos, que la reorientación identi-
taria de la sociedad en donde opera el crimen. La eliminación física
era el último medio pero sólo un medio para lograr modicar la
sociedad de acuerdo a los patrones del perpetrador.
El nazismo da un ejemplo muy claro al respecto. Las primeras
etapas del ascenso del Partido Nacional Socialista Obrero Alemán se
concentraron en las políticas diplomáticas en las cuales se negoció
con la Autoridad Palestina y con países de todo el orbe (República
Dominicana fue el caso más exitoso) la expulsión consensuada de
poblaciones judías de Alemania y de países del Este. El propio Adolf
Eichmann fue el negociador con autoridades de la comunidad judía
internacional Es decir el objetivo era modicar el grupo nacional
alemán, a través de la erradicación de una parte del mismo, que se-
rían los judíos alemanes, y para ello no necesariamente tuvieron que
recurrir al comienzo a la simple eliminación física. Eso fue parte de
159
DMB
procesosposteriores y nales la propia Soluciónnal y la previa
construcción de las políticas concentracionarias se describen históri-
camente como resultado del fracaso de aquellos intentos consensua-
dosdedesplazargeográcamentealapoblaciónjudíaasícomoala
gitana, homosexual, etc, que eran las comunidades que sufrieron la
persecución racista y xenófoba del nazismo alemán.
Raphael Lemkin escribe sobre lo que sufre él y su comunidad en
los años cuarenta, sienta las bases de este nuevo escenario mundial, y
es convocado en la posguerra por la Asamblea General de Naciones
Unidas para redactar el borrador de la futura convención internacio-
nal que sancionará y prevendrá este crimen atroz. Esa comisión de
redacción estuvo integrada por tres de los más grandes juristas de su
época: el propio Lemkin, el juez francés de Nüremberg Donnedieu
de Vabres, y el presidente de la Asociación Internacional de Derecho
Penal, el jurista rumano-italiano Vespasiano Pella.
La comisión trabajó arduamente en conciliar el impulso de Lem-
kin con el derecho internacional de su época, y a pesar de no haber
tenido en cuenta dos grupos protegidos (la diversidad sexual y la dis-
capacidad, ya que para ese momento histórico los países centrales cri-
minalizaban la homosexualidad y la políticas eugenésicas eran bien
vistas por la comunidad internacional), y de un apartamiento de los
postulados originales del libro de 1944, el borrador de 1946 fue uno
de los textos más importantes sobre la materia. La Asamblea Gene-
ral de Naciones Unidas aprueba el 11 de diciembre de 1948 un texto
convencional que sirvió de muy poco para las experiencias históricas
futuras, ya que lo hizo a la medida de los condicionamientos de am-
bos bloques bipolares de la guerra fría. Tanto los soviéticos como los
Estados Unidos, no querían que sus propias aventuras colonialistas,
sus gravísimos crímenes contra pueblos enteros, pudieran ser catalo-
gados por el nuevo concepto estrella del derecho internacional.
De todas las limitaciones y cercenamientos que la Convención
para la represión y prevención del Genocidio de Naciones Unidas
que, como dijimos, fueron fruto de las presiones políticas de los paí-
ses centrales, la más importante fue la exclusión de los ‘grupos polí-
ticos’ como grupos protegidos de la Convención. Esto es lo que más
críticas ha suscitado entre académicos y activistas de derechos huma-
nos, ya que como el propio Lemkin decía, casi todos los genocidios de
la modernidad eran ideológicos, por lo que agrupaban a las víctimas
desde el punto de vista político.
Dos caminos han trabajado sobre esta exclusión, uno jurispru-
dencial y otro académico. Uno es el conocido como método Garzón,
160
Genocidio, jurisdicción universal y criminología cautelar
por la utilización que hizo el antiguo Magistrado de la Audiencia
Nacional de España, Baltasar Garzón Real, en los casos de Chile y
ArgentinaanalesdelosañosnoventaAllíseutilizócomocatego-
ría remanente el llamado ‘grupo nacional’, ya que sería la forma de
englobar a las víctimas dentro de un conglomerado general, del que
formabanparteycuyaestructura identitariase quisomodicarcon
el propio proceso genocida. El otro es el intento de algunos sociólo-
gosdelgenocidio queargumentaronque elcriterioparaidenticar
a los grupos protegidos tiene que ser móvil y cambiante, como el
propio sujeto organizador del genocidio, es decir, la mentalidad del
perpetrador. Es en la mente del perpetrador donde está la categoría
de aglutinamiento, y es allí, donde hay que abrevar ex post facto,
para poder determinar la identidad del grupo.
Todas estas discusiones, polémicas y debates que se generaron
con las experiencias históricas del siglo XX, suscitaron un campo
académico propio desde la sanción de la Convención de Naciones
Unidas, un campo polivalente y transdisciplinario, que incluyó a his-
toriadoresa antropólogos y lósofospero principalmente a soció-
logos, y que desde hace 40 años vienen trabajando sobre estos temas
tan importantes.
Cuando Lemkin previó la necesidad de esta nueva nomenclación,
de este novedoso concepto jurídico y sociológico, la gravedad del
asunto estaba delimitada por los tremendísimos hechos históricos de
su contemporaneidad. La posteridad no fue menos apabullante en el
exceso del horror y en la peculiaridad de los crímenes de masas.
La llamada “conciencia de la humanidad”, el mentado “espíritu
de la posguerra”, son entelequias que han gestado los propios [Esta-
dosresponsablesdeesas masacrespara petricaren elpasado los
hechosatrocescalicándolosasíconadjetivacionessubjetivistasy
marcándolos como eventos del pasado sin posibilidad de repetición
o de generalización. Esa es la forma de garantizar la impunidad por
los crímenes del futuro.
3. La criminología de los crímenes de estado
Desde que William Chambliss se dirigiera a la Asamblea de la
Asociación Americana de Criminología, en su carácter de presidente
de la misma, para mencionar un cierto olvido de los estudios crimi-
nológicos sobre un factor criminal muy importante, el actor estatal, se
ha venido denunciando estas ausencias con cada vez mayor énfasis.
161
DMB
Era 1989 y la geopolítica imperial necesitaba un nuevo soporte dis-
cursivo que fundamentara sus aventuras militares y expansivas, y es
el saber criminológico el que delimita el campo epistémico del llama-
do “State Crime”.
Desde allí se ha venido suscitando, con los antecedentes de Frank
Pierce y la necesaria genealogía sutherlandiana sobre la criminalidad
de los poderosos, un campo nada homogéneo ni original, pero desde
el que algunos discursos y praxis de las criminologías críticas cobra-
ron valor para focalizar que nunca se había estudiado ni problemati-
zado acerca de los delitos de los Estados.
Algunos trabajos pioneros, como los de William Laufer, Alex Al-
varezWayneMorrisonyennuestromedioEugenioRaúlZaaroni
señalaron que la criminología nunca tomó como objeto de estudio a
las masacres, al genocidio y a los crímenes contra la humanidad. Lue-
go esto continuó sobre un campo epistemológico en ascenso llamado
“Criminología supranacional”, por el carácter internacionalista de
estos crímenes, o “Criminología de los crímenes de Estado”. Poste-
riormente se vinculó a un campo que tenía un amplio desarrollo en
las últimas dos décadas y que es la sociología que estudió el genoci-
dio como proceso y constructo político social.
La obra de Wayne Morrison, como criminólogo, hace hincapié en
cómo el genocidio quedó fuera del horizonte epistemológico de la
ciencia criminológica. El autor neozelandés publica en 2006 su obra
“Criminología, civilización y nuevo orden mundial”, que gracias
a la temprana recepción en el mundo hispano que hace Zaaroni
se comienza a difundir como un libro clave y bisagra de las nuevas
corrientes criminológicas Zaaroni se convierte en un importador
cultural de altísima relevancia, al comentar ese libro en su versión
inglesa, y al reescribir la historia de la criminología en clave cautelar
en su monumental “La palabra de los muertos” (2011), en su pre-
miado “Crímenes de Masa” (2010) y en su divulgativo “La cuestión
criminal” (2011).
Zaaronimismoeselquehahechohincapiéqueenelsiglopasado
las masacres estatales suprimieron la vida de cerca de cien millones
de personas, o sea, uno cada cincuenta de la población del planeta,
en tanto que las guerras causaron unos cuarenta y cinco millones de
víctimas. Es decir que los estados mataron a más del doble de seres
indefensos que todas las guerras juntas. Y todos los genocidios del
siglo XX fueron cometidos por poderes punitivos, incluso los prac-
ticados por fuerzas armadas, pues cuando lo hicieron no fue en fun-
162
Genocidio, jurisdicción universal y criminología cautelar
ción bélica sino punitiva. Por supuesto, esto no impide que todos los
genocidas pretendan disfrazar a las masacres como guerras.
Los genocidios colonialistas y neocolonialistas también fueron co-
metidos por el poder punitivo. Casi no hubo guerras coloniales, sino
simples ocupaciones policiales de territorios para organizarlos en
forma de inmensos campos concentracionarios. La inmensa mayoría
de las pretendidas guerras coloniales fueron pseudo-guerras, porque
no hubo enfrentamientos entre fuerzas más o menos simétricas y,
además, asumieron las características de guerras sucias, en las que
no se respetaron las reglas de la guerra aduciendo que el enemigo
salvaje no las conocía; tampoco se aplicó el derecho penal, porque los
salvajes no eran delincuentes; luego, al igual que en la guerra sucia
delateoríadelpartisano deCarlSchmiyde laseguridadnacional
francesa y sudamericana, operaban en el vacío jurídico.
En último análisis, tampoco las masacres antiguas fueron come-
tidas en función bélica, porque tenían lugar cuando la guerra había
cesado y el enemigo estaba vencido. Dado que no se había inventado
la técnica policial de ocupación, para controlar el territorio, se ter-
minaba masacrando a todos. Luego se fue desarrollando una técni-
ca primitiva o prototécnica de ocupación territorial inspiradora de
la verdadera o colonial, a la que respondieron, por ejemplo, la con-
versión forzada de la población islámica y la expulsión masiva de
los judíos del sur español. A partir de la Revolución Mercantil hubo
genocidios internos (herejes, brujas, disidentes) y externos (colonia-
les). La inquisición tenía funciones policiales, pero no de ocupación
territorial, porque era anterior al colonialismo; por otra parte la in-
quisición romana no se proponía extender territorio sino centralizar
el poder papal.
El control policial de territorio fue llevado de las colonias a las me-
trópolis en el siglo XVIII, como resultado del proceso de concentra-
ción urbana industrialista. La policía de ocupación territorial, clara
manifestación del poder punitivo moderno, nació en las colonias y
mucho más tarde llegó a las grandes ciudades metropolitanas, para
controlar a los marginados concentrados en tiempos de graves con-
ictospor insuciencia de capital en el período de la acumulación
originaria.
La criminología nació entonces como legitimante del genocidio
interno, con los demonólogos, que fueron los primeros etiólogos del
maltalcomoZaaronilotieneestudiadoenvariasdelasobrascita-
das. Siglos más tarde, en su etapa de reduccionismo biológico racista,
pasó a cumplir la doble función de legitimar el genocidio externo y
163
DMB
el control interno de los inferiores –análogos a los colonizados -, en-
trando formalmente al campo académico en esta versión, producto
de una alianza entre la policía urbana de las metrópolis (que tenía
poder pero no discurso) con el estamento médico (que tenía discurso
y no poder).
Elderecho penal teórico pasóporalto los datos quevericanla
peligrosidad genocida del poder punitivo, pues se manejó sólo con
el deber ser de éste, lo que le permitió su parcial legitimación dis-
cursiva, neutralizada por la explotación que de sus contradicciones
hicieron los totalitarios, que directamente impulsaron la venganza.
De este modo, ignoró por completo su potencial genocida y reorga-
nizador de la sociedad.
4. La jurisdicción universal y el genocidio
en un caso concreto
Hace justamente cinco años, en una Buenos Aires que se levantaba
álgida por el orgullo de estar dando el ejemplo en relación al juzga-
miento y castigo del genocidio local, nos presentábamos a las puertas
de la Cámara Federal de la Capital para entregar a sorteo la querella
para investigar, en virtud del principio de jurisdicción universal, los
crímenes de genocidio y lesa humanidad del franquismo en España.
La querella contra el franquismo es un hito de la justicia penal in-
ternacional y el resultado de una larga lucha de la España soterrada
durante 40 años de posgenocidio y casi el mismo tiempo de democra-
cia. Quiero homenajear a las víctimas del genocidio franquista, de ese
fascismo dictatorial y asesino, que sumergió a España en un atraso de
centurias y un régimen despótico que aún hoy se mantiene impune.
Una de las grandes enseñanzas de Barbero Santos, famoso pena-
lista español que fuera maestro de Luis Niño y que siguió la senda
humanista de los exiliados republicanos, en su especial interés en las
relaciones interpersonales entre la política y el derecho penal, fue la
de señalar el marco institucional de las diversas reformas punitivas,
y cómo una dictadura sangrienta y genocida, como el llamado “régi-
men de Franco”, fue un lugar propicio para las peores manifestacio-
nes punitivas y violatorias de los derechos humanos.
El 14 de abril de 2010, en el año del Bicentenario de la Revolución
de Mayo y a 79 años de la proclamación de la Segunda República
española, con un grupo de abogados y de militantes de derechos hu-
manos, presentamos una querella (en la que estuve trabajando desde
164
Genocidio, jurisdicción universal y criminología cautelar
2008 en España, con el asesoramiento y colaboración de Joan Garcés,
y bajo la idea original de Emilio Silva y Ariel Jeréz, de la Asociación
para la Recuperación de la Memoria Histórica) para que un juzgado
federal de la Ciudad de Buenos Aires (de acuerdo al artículo 118 de
nuestra Carga Magna) investigue y juzgue los crímenes del franquis-
mo, en virtud del principio de jurisdicción universal.
El primer querellante fue Darío Rivas Cando, un emigrante galle-
go de 95 años que desde el año 1952 estaba buscando los restos de
su padre, fusilado por la falange el 29 de octubre de1936 por haber
sido alcalde republicano en Castro de Rei. La valentía de Rivas fue el
estandarte detrás del cual se encolumnaron muchas familias españo-
las y argentinas que quisieron encontrar los restos de sus parientes,
y el reconocimiento por parte del gobierno español de su calidad de
víctimas. Más allá de que todavía hay muchos victimarios vivos y
con buena salud, especialmente los torturadores y asesinos parapo-
liciales de los últimos años del franquismo, los asesinos del padre
de Darío ya no están para poder responder ante la justicia. Pero los
procesos judiciales, como escenarios performativos privilegiados, no
están sólo para arribar a una pena, sino –en estos casos más que nun-
ca- para la obtención de una verdad jurídica que instaure la memoria
histórica.
Desde esa fecha, la causa 4591/2010 ha tenido una vida jurisdic-
cional compleja, pero muy buena acogida en los grupos de derechos
humanos y en la prensa nacional e internacional. Los pedidos de cap-
tura y detención de la jueza federal Dra. María Romilda Servini de
Cubría, que tuvieron un azaroso camino, y estaban dirigidos contra
torturadores y asesinos del tardofranquismo, fueron demorados en
suelo español, primero por nuestra embajada, y después por el go-
biernoespañolactualquehaargumentadodisparatadasjusticacio-
nes para eludir la acción de la justicia. Los abogados de la querella,
que conformamos un grupo plural y activo, y con verdadera militan-
cia por los derechos humanos, hemos persistido en la lucha y la com-
pañía a las víctimas, como la gran labor de Ana Messuti, de Carlos
Slepoy, de Beinusz Szmuckler, de David Baigún, de Máximo Castex,
de Ricardo Huñis, de Carlos Zamorano y Héctor Trajtemberg1.
1 Recién recordábamos la gran obra académica de Ana Messuti, que es la
tesis doctoral que tanto elogió Ignacio Berdugo, y su compromiso con las
165
DMB
A seis años de la querella contra el franquismo, podemos decir
que es un triunfo de la jurisdicción universal. Este principio del si-
glo XVII que dice que cualquier juez de cualquier lugar del mundo
puede actuar jurisdiccionalmente cuando el juez natural no lo hace,
en los gravísimos y excepcionales casos de crímenes del derecho in-
ternacional, como el genocidio o los crímenes llamados contra la hu-
manidad o de lesa humanidad. Este principio es una conquista de las
víctimas de estos crímenes, es una victoria del humanismo por sobre
la diplomacia que rige al derecho penal internacional de los países
centrales.
Lamentablemente, seguimos prisioneros de un esquema colo-
nialista en cuanto al desarrollo del instrumental del derecho penal
internacional. Más allá de las críticas al proceso judicial militar de
Nürembergclaramentesignicó unmomentofundantedela histo-
ria contemporánea, en la que quedó claro que esos “crímenes atro-
ces” no pueden quedar impunes. Pero la historia que vino después,
fue la cooptación de esas conquistas de la humanidad por parte del
poder realmente imperante, la bipolaridad de la Guerra Fría y poste-
riormente el del hegemonismo imperial norteamericano.
En nuestro medio, la obra y el magisterio de Daniel Feierstein
se han encargado de demostrar que sólo regresando al origen de la
obra de Lemkin, de su legado jurídico, y de una comprensión cabal
y sociológica del “proceso genocida”, se puede utilizar al derecho
internacional para llevar justicia, verdad y memoria a las víctimas
de estos crímenes estatales. Con Feierstein tenemos un seminario de
doctorado en la Universidad de Buenos Aires, que ya llevamos tres
añosdecontinuidadenlaquepretendemosunicarloscaminosso-
ciológico y jurídico para el estudio de este crimen. Lo que es un poco
ir contracorriente con la ortodoxia interpretativa de la convención de
víctimas, tanto en suelo español, como el trabajo realizado acá en Argenti-
na en el Juzgado Federal N°1. Recuerdo cuando fuimos a buscar a Ezeiza a
Asunción Mendieta, que cumplió 89 años en el vuelo que la traía a Buenos
Aires, también recuerdo sus lágrimas cuando decía que por primera vez
iba a declarar ante un juez, por el fusilamiento de su padre, por haber sido
leal a organizaciones sindicales republicanas. En enero de 2016 se produce
un hecho inaudito en la historia de España, esta querella y esta declaración
de Asunción Mendieta, hizo que se autorizara por la jueza argentina la
exhumación de su padre, Timoteo Mendieta, lo que así se realizó.
166
Genocidio, jurisdicción universal y criminología cautelar
Naciones Unidas y la forma en que los teóricos al uso del derecho
penal internacional, abordan este tipo de problemáticas.
Desde la criminología cautelar entendemos al genocidio como un
procesocuyanalidadrealnoestantoelmomentoconsumativode
la aniquilación física, sino que su verdadera esencia es la necesidad
de reorganizar la sociedad en la que se produce ese crimen. La rei-
denticaciónsocietaria deacuerdoal patróncultural y políticodel
perpetrador y su clase, es la razón por la que los genocidios se produ-
cen, por la que se eliminan sectores enteros de la sociedad.
Cambiar la identidad política de la sociedad es lo que el franquis-
mohizoconelgenocidioplanicadosobreunaEspañarepublicana
laica, liberal, europeizante, cosmopolita, tolerante y respetuosa de
los derechos fundamentales. De las “dos Españas”, una aniquiló a
la otra, la eliminó físicamente, pero primordialmente la eliminó del
patrón societario. Reorientó a la sociedad nacional, excluyendo los
elementos que consideraba incompatibles con sus intereses de clase.
El éxito de esa empresa de la llamada Guerra Civil y las posteriores
cuatro décadas en las que el régimen genocida siguió consumando
ese aniquilamiento totalizante, hicieron que la sociedad de la llamada
“Transición” experimentara ese momento tan crucial para los genoci-
dios, que es el momento pos-genocida, cuando se ven los resultados
y las ganancias de tanto esfuerzo asesino.
Es Gregorio Morán quien se encarga, en uno de los más lúcidos
libros políticos españoles y más vilipendiados por el régimen tran-
sicionista, de decir que la operación más exitosa de la transición es-
pañola fue la de poner a todos en un pie de igualdad ante el pasado.
Un proceso de desmemorización colectiva, no de olvido, sino de algo
más preciso y voluntario, la capacidad de volverse desmemoriado.
La generación dominante en España en 1975 logra instaurar la igual-
dad de los desmemoriados, la de quienes renacen ya en un estado de
cosasquelesbenecianyquelesperteneceUnaacumulaciónorigi-
naria que los pone en el lugar de los que dictan las órdenes y también
los relatos del pasado.
El proceso de transición a la democracia no obligaba a extirpar
la experiencia personal y su propia historia y responsabilidad en la
catástrofe, sino que era una ‘sugerencia’ de obligado cumplimiento si
se aspiraba a ser socialmente reconocido. Así surge una clase política
queusufructúalos beneciosdel posgenocidioy quesejacta ala
manera de Dostoievsky en los Hermanos Karamazov- que si el pasa-
do no existe, todo está permitido.
167
DMB
El caso español es paradigmático, así como el del genocidio indo-
nesio, del cual hay un documental fascinante y espeluznante que se
llama “The Act of Killing”, que siempre utilizo en mis clases, y que
muestra esa faceta de las sociedades posgenocidas, donde el éxito
de los victimarios es patente y todavía impune. Chile es otro caso,
con una constitución escrita por el perpetrador mismo del genocidio,
de acuerdo a su modelo societario, que fue el que instaló a sangre y
fuego. Mientras sigan vigentes sus modelos de sociedad, el genocidio
seguirá extendiendo su sombra ominosa sobre la contemporaneidad
y sobre las víctimas.
Tenemos el orgullo nacional, que hace ya más de una década
se inició en Argentina el camino de la justicia, de la verdad y de la
memoria. Llevar a los estrados judiciales a los perpetradores, a los
victimariostambién signicóen paralelo desandarsus modelosde
economía neoliberal y de política conservadora. Una cosa va unida a
la otra, no hay forma de entender los procesos genocidas que com-
prendiendo la totalidad del fenómeno. Por eso en 2010, se quiso de-
volver a España, lo que el Juzgado de Instrucción N°5 de la Audiencia
Nacional, en cabeza de la valentía y el coraje de Baltasar Garzón Real,
hizo por Argentina y Chile: forjar procesos externos que sirvan para
que el país de la catástrofe tome la causa por las astas y gestione ese
proceso de regeneración de soberanía jurisdiccional.
La única forma de hacer caer los procesos abiertos por jurisdic-
ción universal, es que el país de los jueces naturales, genuinamente
juzgueycondenealosperpetradoresQuedigniquelostribunales
de justicia nacionales. Que se comience a andar el largo proceso de
instauración de memoria, verdad y justicia.
Los procesos genocidas buscan quebrar la solidaridad interna de
las sociedades nacionales, buscan romper las relaciones de coopera-
ción y autonomía. Y lo hacen a través de la instauración de sistemas
deterroricacióndelasociedadinstigandoaladelacióngenerali-
zada y persecución al ‘otro’, cuya delimitación es el grupo al que se
pretende eliminar.
Quizá estas peculiaridades son las que nos muestran la necesidad
de seguir llamando “genocidio” a estos procesos y a los crímenes aso-
ciadosasufenomenologíaLa otragura jurídicaal usola decrí-
menes contra la humanidad” –herencia de Nüremberg- sólo permite
reejarycomprendereldelitocometidoporelperpetradorentanto
que el genocidio implica también la comprensión del propósito de la
acción llevada a cabo por el sujeto activo, es decir, el tipo de identidad
168
Genocidio, jurisdicción universal y criminología cautelar
societaria que se quiere suprimir, las características del grupo que se
quiere eliminar, y así, comprender la transformación de la población
en su conjunto, que la ausencia de los grupos exterminados (étnicos,
nacionales, raciales, políticos u otros) produce en el tejido social.
Lagurajurídicaysociológicadelgenocidiodemandaactivamen-
te a la sociedad del pos-genocidio que reconozca las secuelas que
produce en ella el aniquilamiento, evitando así que sea visto como
un sufrimiento sectorial, como algo que le pasó a otras personas, y no
a toda la sociedad.
Sobre esto querría decir muchas cosas más, pero me voy a limitar
a decir algunas últimas palabras sobre cómo se trata esto en nuestro
Anteproyecto punitivo nacional.
El Anteproyecto de Código Penal de la Nación Argentina, cuya
comisiónderedacciónpresidió elProfEugenio RaúlZaaronique
fue de conformación pluralista y que trabajó denodadamente en bus-
ca de los consensos necesarios para consumar el texto codicado
es uno de los modelos de vanguardia de legislación penal del que
nos sentimos plenamente orgullosos. El trabajo previo que hicimos
en con Zaaroni LuisArroyo Zapatero Adán Nieto Martín
Elías Carranza, José Saéz Capel, entre otros, en la Parte General del
Anteproyecto para Bolivia, fue un insumo necesario de partida, pero
de allí comenzó el arduo trabajo de la comisión argentina para uni-
carytraerseriedadaunalegislaciónpunitivacomolaactualque
estásumidaenelcaosyladescodicación
Con respecto al genocidio, la comisión ha tenido una valiente po-
sición vanguardista y en la línea de lo que vengo diciendo. Se contó
con la asistencia de la “Asociación Internacional de Académicos del
Genocidio”, y podríamos decir que es lo más avanzado y humanista
que existe en proyectos de legislación. Sus tipos penales anteceden
toda la parte especial, como el delito más grave y de mayor cantidad
temporal de pena privativa de libertad.
Quizá la más arriesgada posición doctrinaria expuesta por la co-
misión, es la que no se limita a enumerar –como en numerus clau-
sus- a los grupos protegidos, que es una de las características de la
Convenciónsinoaincluiracualquiergrupoidenticadoconcrite-
rio discriminatorio” dentro de la protección. Una larga discusión que
surgeenyquehademostradoqueunadeniciónlegalescueta
como la de Naciones Unidas, sólo sirve para dejar fuera más de la
mitad de las experiencias genocidas de nuestra era. Y que la única
formadeentenderel fenómenoesque ladeniciónyloscontornos
del grupo a exterminar lo da el propio perpetrador.
169
DMB
Sereemplazaelconceptodeintenciónporeldenalidadyse
deja entrever el carácter estatal de cualquier acción genocida, quizá
decir con todas las letras que estos tipos de crímenes son sólo de pro-
ducción estatal, hubiera sido más honesto, pero de difícil aprobación
por parte de toda la comisión reformadora.
Para terminar, me gustaría decir que creo de avanzada y de van-
guardia el Anteproyecto de Código Penal argentino que aún no tiene
estado parlamentario. Que en este, como en todos los temas de la
parte especial y de la parte general, se ha sistematizado, ordenado,
modernizado una legislación hecha añicos. Que sería un gran gesto
de madurez política, que todos los partidos y sectores, puedan apo-
yar esta iniciativa, para que se debata artículo por artículo en el par-
lamento nacional, y la sociedad toda pueda conocer la naturaleza y
gravedad de sus leyes punitivas, que era una de las necesidades so-
cialesqueentendiómagnícamenteBeccariahaceaños
