La gestación subrogada: Algunas consideraciones notables en su aplicación. Especial referencia a la Ley nº 32/2006, de Portugal y algunas consideraciones de índole penal
| Author | Dr. D. Francisco Lledó Yagüe y Dr. D. Óscar Monje Balmaseda |
| Pages | 237-260 |
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La gestación subrogada: Algunas
consideraciones notables en su aplicación
Especial referencia a la Ley nº 32/2006,
de Portugal y algunas consideraciones de
índole penal
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Sumario
1. Consideraciones previas en torno al contrato de maternidad
subrogada: una aproximación conceptual en relación con su nulidad
1.1. En torno a la debatida y prescindible naturaleza jurídica
1.2. La nulidad del contrato
2. El art. 10 De la ley 14/2006. El análisis de lege lata y la polémica
de su actuación fuera de España
Algunasconsideracionesdeinterésenelcontratoqueserma
en países donde es legal el acuerdo de gestación
Laproblemáticadelainscripcióndelaliaciónconsecuencia
de la gestación subrogada
5. Algunas consideraciones de índole penal en la gestación subrogada
*
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Deusto y abogado.
franciscolledo@iurelicet.com
**
Profesor titular de Derecho Civil de la Universidad de Deusto y abogado.
oscarmonje@iurelicet.com
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LA
1. Consideraciones previas en torno al contrato
de maternidad subrogada: una aproximación conceptual
en relación con nulidad
1.1. En torno a la debatida y prescindible naturaleza jurídica
En torno a la naturaleza jurídica del contrato, he venido sustentando
en estos últimos años, un juicio de valor, según el cual el contrato entre
la pareja comitente y la mujer gestante (individualmente considerada,
o en pareja, casada o unión de hecho) debía catalogarse como nulo por
ilicitudde suobjeto Yentalsentidotraemosacolaciónnuestraopi-
nión, mantenida en los primeros trabajos que abordaron el estudio de la
gestación subrogada en España.
En coherencia con lo expuesto, ya en un notable e importante Congre-
so sobre la materia celebrado en 1987, me decantaba por su ilicitud, y al
respecto concluía que desde perspectiva ético-moral, existe una disyun-
ciónodistorsióndespersonalizanteenelsignicadodelamaternidad
en el que el derecho al hijo se antepone ante cualquier otro valor priorita-
rio, por ejemplo el de aquél a no ser tratado como un medio que satisfaga
el deseo frustrado de una insatisfecha maternidad y que nacerá sumido
enunafuentedeinnumerablesconictosinterpersonalesyquequizáen
este punto nos podrían ilustrar los psicólogos, sufra un marcado proceso
psicopatológico de inconcreción en su identidad. No olvidemos que se
plantea el problema en unos términos, a mi modo de ver, incorrectos,
puesto que parece como si el hijo estuviera en función y sumisa depen-
dencia de una maternidad y/o paternidad asumida. Cuando como con
aciertosenos recuerdadesdeuna reexiónéticaque compartoen su
plenitud, que el hijo no es un bien útil que está al servicio de los deseos
o intereses del progenitor; por el contrario es un valor por él mismo y la
maternidad/paternidad está en función suya.
Además, no está dentro de la realización auténtica de la maternidad
el que la mujer busque una madre alquilada para que ésta realice por
dinero u otras razones la labor materna de la gestación.1
En efecto, la persona, el hombre en sí mismo, no puede constituir un
objeto lícito en el negocio jurídico familiar que enjuiciamos porque la ca-
pacidad para procrear, o generar, es materia indisponible e intrasmisible
dado que asimismo son materias afectas en su catalogación como actos
intuitu personae, indelegables. Es evidente que la persona no se erige per
1 LLEDÓYAGÜEFranciscoLaliaciónanalesdelsigloXXProblemáticaplan-
teadaporlosavancescientícosenmateriadereproducciónhumanaCongreso
Mundial Vasco. Editorial Trivium. Madrid, 1988. Pg. 330 y 331.
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se en materia objeto de ningún contrato y que como tal, devendría en su
correcta conceptualización o como una res extra commercium. Aunque,
como bien sabemos, no deja de ser éste un concepto relativo mutable, en
función de los principios morales imperantes en la colectividad social en
cada momento, que a tenor de las circunstancias ha venido admitiendo
determinadotrácojurídicoestoespermitiendodisponerdealgo(ali-
cuius rei)inherentealapersonacomoensumomentosignicólaLeyde
trasplantes de órganos. En resumen, puede concluirse en la elasticidad
delconceptodemodoquesusignicacióncomprensivadependedela
mentalidad que rija la vida social en cada momento de la historia.2
Han transcurrido más de treinta años, y sustancialmente mantene-
mos la misma opinión, si bien con algún matiz o puntualización, por
cuanto hoy como ayer (metafóricamente hablando) entendemos que es
una violación de la dignidad, al ser tratado el ser humano como una
pura mercadería, objeto de satisfacción de “pretendidos derechos indivi-
duales”. El ser humano, no puede ser considerado como “algo” (res intra
comerciumysinocomoalguienqueconstituyeunanalidadper se.
Participamos no obstante, del criterio sustentado por el informe del
Comité de Bioética de España, sobre los aspectos éticos y jurídicos de la
maternidad subrogada, en cuanto que como se argumenta en el citado
informe en una situación de mayor seguridad jurídica podría plantearse
la posibilidad de abrir la “maternidad subrogada” a ciertas situaciones
que siempre han de ser vistas como excepcionales.
Yademásdebemos caminar enuna contextualización quebusque
uniformidad de criterios a nivel internacional, que no susciten proble-
masdefraude de leyqueen nada benecianelinterés supremo del
menor, al que siempre debe preservarse en cualquier legislación futura
que contemple su legalización3.
2 LLEDÓYAGÜEFranciscoopcit Laliacióna nalesdelsiglo XXPg y
331.
3 LLEDÓYAGÜEFranciscoGUTIÉRREZBARRENENGOAAinhoaLagesta-
ción subrogada. Luces y sombras de la legislación actual”. Su prohibición versus
la posibilidad de una admisión de supuestos en el futuro” en Nuevos horizontes
y perspectivas para el Derecho en el siglo XXI. Thomson Reuters. Aranzadi 2018.
Pgs. 185 y 186.
Asimismo, traigo a colación la bibliografía útil y necesaria que recogía en este
trabajo, y que obviamente he complementado en el momento presente a la luz de
estetrabajoactualizado condoctrinadeestudionecesarioABELLÁNGARCÍA
SÁNCHEZFernandoJuliodiciembreGestaciónporsustituciónDicul-
tades para mantener la prohibición en España”; en Revista de Derecho, Empresa
y Sociedad,númEdDykinsonpág BENÍTEZORTUZAR Ignacio
Aspectos jurídico penales de la reproducción asistida y la manipulación genética humana;
240
LA
MadridEdEDERSAPgALKORTAIDIAQUEZ IiarRegula-
ción jurídica de la Medicina Reproductiva: Derecho Español y Comparado; Ed. Aranzadi;
pg. 278-286. De la misma autora (2015) “La regulación jurídica de la maternidad
subrogada”; en sesión organizada por la Fundación Grifols i Lucas: La subrogación
uterina: análisis de la situación actual;Barcelona pg Asimismo CASADO
BLANCOMarianoAlfonsoIBÁÑEZBERNÁLDEZMaríaReexiones
legales y éticas en torno a maternidad subrogada”; en Revista Española de Medicina
Legal: órgano de la Asociación Nacional de Médicos Forenses; Núm. 40, pg. 59-62. Estos
autores nos sitúan en la práctica primera de la gestión subrogada en EE.UU. en
1976. Esta disparidad y falta de uniformidad de criterios ha posibilitado en los úl-
timos años una diáspora o turismo reproductivo” a países más permisivos como
EEUUAsívéaseAZPIROZVILLARJoséEugenioElcontratodealquiler
de vientres: la ley, la posición del Tribunal Supremo y de la UE, las posiciones
parlamentariasLamercantilizaciónycosicacióndelavidahumanaenActua-
lidad CivilNúm EdLaLey Pg TambiénGARCÍAAMEZ
Javier. (2014) “Maternidad subrogada llevada a cabo en el extranjero: una mirada
normativa y jurisprudencial de la realidad en España”; en Revista de Derecho Ge-
nomaHumanoGenéticaBiotecnologíayMedicinaAvanzadaLawandtheHumanGe-
nomeReviewGeneticsBiotechnologyandAdvancedMedicineNúm. 40; Pg. 147-170.
JIMÉNEZMARTÍNEZ MaríaVictoriadeJulioal deagosto deLos
problemasplanteadosporlaliacióndelnacidoenloscasosdeparejasdelmismo
sexo”; en Actualidad Civil; Núm. 7-8, Sección A Fondo; Ed. La Ley 4290/2014; P.
tomoDe igualmaneraLLEDÓYAGÜEFranciscoOCHOAMARIETA
CarmenMONJEBALMASEDAOscarComentarios a la Ley sobre Técnicas
de Reproducción Humana AsistidaLeyLLEDÓ YAGÜEFrancisco
Fecundaciónarticial yDerecho; Madrid; Ed. Tecnos. Del mismo autor (1988) “La
Ley sobre las Técnicas de Reproducción Humana Asistida”; en Anuario de Derecho
CiviltomoII MONTESPEÑADES Vicente La reproducciónhumana
asistida en la experiencia jurídica española”; en Revista Jurídica de la Comunidad Va-
lenciana; Núm. 7; Ed. Tirant lo Blanch; Pg.5-22. LAMM, Eleonora. (2013) Gestación
por sustitución. Ni maternidad subrogada ni alquiler de vientres.ObservatoriodeBioé-
ticayDerecho BarcelonaEd UniversitatdeBarcelona Pg PALACIOS
ALONSOMarcelo Ley sobretécnicas dereproducción asistida
de 1988 a 2005; en Estudios jurídicos-penales sobre genética y biomedicina; Coord. BE-
NÍTEZORTUZAR IgnacioF MORILLASCUEVALorenzo PERISRIERA
JaimeMadrid EdDykinson Pg VERDAY BEAMONTEJosé Ramón
(3 noviembre 2010) “Inscripción de los hijos nacidos mediante gestación por sus-
titución (a propósito de la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Núm. 15
de Valencia, de 15 de septiembre de 2010)”; en Diario La Ley; Núm. 7501, Sección
TribunaPTambiénTORRALDAERRUZ MElcontrato degestación
por sustitución”; en Los 25 Temas más frecuentes en la vida práctica del Derecho de
FamiliaDirsLLEDÓ YAGÜEFranciscoSÁNCHEZSÁNCHEZAMONJE
BALMASEDAOscarEdDykinsonPg
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1.2. La nulidad del contrato
ExplicaPÉREZMONGE4, que, desde la bioética, la mayoría del Co-
mité de Bioética de España, entiende que todo contrato de gestación por
sustitución, lucrativo o altruista, entraña una explotación de la mujer
y un daño a los intereses superiores del menor y, por tanto, no puede
aceptarseporprincipio Otros miembrosdelComité aunque aceptan
en línea de principio que esta práctica podría regularse de modo que
compaginara la satisfacción de dicho deseo con la garantía de los de-
rechos e intereses de los otros, no alcanzan a ver la fórmula de hacerlo
en el contexto actual. Las propuestas regulatorias que se manejan y las
experienciasdeotrospaísessonclaramentedecientesenlatuteladela
dignidad y derechos de la gestante y del menor.
En atención a la naturaleza y funciones del Comité, no le corresponde
traducir su parecer en una concreta propuesta de reforma legal, pero sí,
ofrecer algunos criterios que orienten aquélla, y, entre estos, destacan
tres fundamentales:
Dotardeverdadera ecacialegal ala nulidaddeesos contratosde
manera que resulte aplicable también a los celebrados en el extranjero,
para lo que podría considerarse la posibilidad, entre otras medidas
legales de sancionar a las agencias que se dedicaran a esta actividad.
2.º Promover a nivel internacional un marco común regulatorio que pro-
híba la celebración de contratos de gestación, en garantía de la digni-
dad de la mujer y del niño.
3.º Asegurar una transición segura que evite que queden desprotegidos
los niños resultantes de los procesos de maternidad subrogada inter-
nacional en los que pueden estar inmersos actualmente varios espa-
ñolesParaellopuedegarantizarsequesuliaciónenelextranjerose
realice conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo.
En opinión de FERRER VANRELL, el art. 1271 Cc no admite como
objeto del contrato, las cosas extra comercium, ni los servicios contrarios
a las leyes y las buenas costumbres. Lo que se está contratando es, la
función reproductora de una mujer para gestar un ser y la cualidad
de madre, para entregarlo a otro, claramente fuera del comercio de los
hombres.
La conducta designada en la prestación carece de uno de sus presu-
puestos, que la hace incompatible con el deber jurídico, porque no es líci-
4 PÉREZ MONGE Marina Maternidad subrogada Actualidad del Derecho en
Aragón. Junio 2018. Pg. 28.
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ta al no ser conforme con las leyes, las costumbres y los usos sociales (arts.
1271.3 y 1275 Cc), y la consecuencia es la inexistencia de la obligación.5
ElTSensentenciaconrmólanulidaddelcontratoycomo
diceRODRÍGUEZPRIETOelTScondenaestavíacomomediodemer-
cantilizar la gestación, y le parece aberrante que determinados interme-
diarios puedan realizar negocio con ello. Sin embargo, otras actividades
de ayuda a la gestación, como por ejemplo a través de implantes in vitro,
se realizan por instituciones con ánimo de lucro, y ello no se considera
condenable. ¿Por qué en este caso, cuando se buscan los mismos objeti-
vos de facilitar una paternidad que no es posible naturalmente, el pres-
tar esos servicios con lucro ha de merecer esa condena? ¿Dónde está el
límite de lo mercantil?
La admisión o reconocimiento de efectos legales, para el TS, permiti-
ría la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres
jóvenes en situación de pobreza. Pero la opción gratuita tampoco se con-
sideraadmisibleYsimediaprecioesasmadresgestantesHandecon-
siderarse necesariamente explotadas? Las incomodidades, esfuerzos y
riesgos de una gestación por cuenta de otros, ¿Ha de rechazarse siempre
quepuedanserretribuidasYesavíaparapaliarunasituación depo-
breza, ¿Es necesariamente condenable? ¿Se ha de privar necesariamente
a mujeres sin otros recursos y que no deseen ser madres de esa posibili-
dad de mejorar su fortuna? Al cabo si es posible contratar trabajos que
exigen esfuerzos físicos o situaciones de mayor riesgo ¿Cuál es entonces
el factor diferenciador en la gestación por sustitución?6.
Respecto a esta cuestión, nos parece sumamente interesante el plan-
teamiento de la Ley nº 32/2006 de 26 de julio, de Portugal sobre procrea-
ción medicamente asistida con las interesantes adaptaciones y versiones
(en adelante, PMA7). Destacamos, en particular, su art. 3 (dignidad y no
discriminación), conforme a las últimas adaptaciones.8
5 FERRER VANRELL, Pilar. op.cit. (El llamado superior interés del menor). Pg.
TambiénBADOSACOLLFerranDretdobligacionsPublicacionsUni-
versitat de Barcelona. Barcanova. Barcelona 1990, pp. 12 y ss.
6 RODRÍGUEZPRIETOFEltratamientoenEspaña delagestaciónsubrogadain-
ternacionalen elNotariodel sigloXXIN Novdiciembre LLEDÓYA-
GÜE, FranciscoFecundaciónarticialyderecho. Editorial Tecnos. 1988. Pg. 150 y 151.
7 versãoLein deversãoleindeversão
Lein de versãoLein de versãoLein
deyversãoLeinde
8 Lei nº 25/2016 de 22/08 (obsérvese que la primera versión era la Lei nº 32/2006 de
26/07).
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Así, es importante resaltar que en el ámbito de la gestación por susti-
tución, debe respetarse la dignidad humana de todas las personas invo-
lucradas, y que se prohíbe la “discriminación” con base en el patrimonio
genético.
Asimismo, un aspecto a considerar relevante, es que las técnicas de
“procreación asistida” (en adelante PMA), se orientan como un recurso
terapéutico – como dijimos supra -, esto es, no se entiende que sea un mé-
todo alternativo de procreación; si bien las técnicas de PMA, pueden ser
utilizadas por todas las mujeres “independientemente del diagnóstico
de infertilidad”.9
No obstante, como en este trabajo nos debemos centrar, particular-
mente, en la gestación por sustitución dejaremos para otra ocasión el
análisisglobaldelaley yseguiremoslasreexionessobre lamaterni-
dad subrogada. Así, el art. 8 de la Ley dice literalmente que se entiende
por gestación:
“1-Cualquier situación en que una mujer se disponga a soportar un embarazo
por cuenta de “otra” y entregar el niño después del parto, renunciando a los
poderes y deberes propios de la maternidad.
2 – La celebración de negocios jurídicos de gestación de sustitución sólo es posi-
ble con carácter excepcional y con carácter gratuito, en los casos de ausencia
deúterode lesiónodeenfermedadde esteórganoqueimpida deformaab-
solutay denitivaelembarazode lamujer oensituaciones clínicasquelo
justiquen
3- La gestación de sustitución sólo podrá autorizarse mediante una técnica de
procreación médicamente asistida con recurso a los gametos de al menos uno
delosbeneciariosynopodrálagestantedesustituciónenningúncasoser
la dadora de cualquier ovocito usado en el concreto procedimiento en que es
participante.
4- La celebración de negocios jurídicos de gestación de sustitución carece de
autorización previa del Consejo Nacional de Procreación Médicamente Asis-
tida, entidad que supervisa todo el proceso, la cual es siempre precedida de
audicióndelaOrdendelosMédicosysólopuedeserconcedidaenlassitua-
ciones previstas en el presente. Apartado 2.
5- Está prohibido cualquier tipo de pago o la donación de cualquier bien o cuan-
tíadelosbeneciariosalagestantedesustituciónporlagestacióndelniño
excepto el valor correspondiente a los gastos derivados del acompañamiento
de salud efectivamente prestado, incluyendo en transportes, siempre que de-
bidamente titulados en documento propio.
9 Lei nº 17/2016 de 20/06 (compárese con la primera versión Lei nº 32/2006 de 26/07).
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6- No se permite la celebración de negocios jurídicos de gestación de sustitución
cuando exista una relación de subordinación económica, en particular de
carácter laboral o de prestación de servicios, entre las partes implicadas.
7- El niño que nace a través del recurso a la gestación de sustitución es consi-
deradahijadelosbeneciarios
Enloquesereerealavalidezyecaciadelconsentimientodelaspartesal
régimen de los negocios jurídicos de gestación de sustitución y de los dere-
chos y deberes de las partes, así como a la intervención del Consejo Nacional
deProcreaciónMédicamenteAsistida ydelaOrden delosMédicosgesta-
ción de sustitución, con las debidas adaptaciones, lo dispuesto en el artículo
14 de la presente ley.
9- Los derechos y las obligaciones previstos en los artículos 12 y 13, se aplica-
rán en casos de gestación de sustitución, con las debidas adaptaciones a los
beneciariosyalagestantedesustitución
10-La celebración de negocios jurídicos de gestación de sustitución, se realiza a
través de un contrato escrito, establecido entre las partes, supervisado por el
Consejo Nacional de Procreación Médicamente Asistida, donde deben cons-
tar obligatoriamente, de conformidad con la legislación vigente, las disposi-
ciones a observar en caso de malformaciones o enfermedades fetales y en caso
de eventual interrupción voluntaria del embarazo.
11-El contrato mencionado en el apartado anterior no puede imponer restriccio-
nes de comportamientos a la gestante de sustitución, ni imponer normas que
atenten contra sus derechos, libertad y dignidad.
12-Son nulos los negocios jurídicos, gratuitos o onerosos, de gestación de
sustitución que no cumple,lodispuestoenlosnúmerosanteriores10.
En consecuencia, en la Ley 32/2006, se destaca el carácter gratuito
(acorde con la tutela al derecho a la dignidad) y nunca oneroso. Asi-
mismo, se recalca que el método tiene carácter excepcional. No se
considera que exista un derecho fundamental a la procreación; sino
que el recurso debe venir motivado por un problema médico (ausen-
cia de útero, imposibilidad de embarazo).
Otracuestiónimportanteesqueesobligatorioqueseutilicegametos
semenyo ovulosiempre dela parejacomitente Yenesecasosi la
mujer comitente utiliza su “ovulo”, la gestante no podría ser “donante
de ovocito”, en ese procedimiento de gestación subrogada. Con ello, se
quiere impulsar el componente “biológico” de la gestación, y que éste
10 Lei nº 25/2016 de 22/08 (versión anterior primera Lei nº 32/2006 de 26/07).
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recurso de la gestación, venga cumplimentado por el factor presente de
la “consinguinidad” de alguno de los miembros de la pareja comitente.
Igualmente, importante reseñar que no se impulsará ningún procedi-
miento de gestación subrogada, si previamente no se cuenta con precep-
tivas autorizaciones “administrativo sanitarias” (del Consejo Nacional
dePreocreaciónmédicamenteasistidayde laconrmacióndelaOr-
den de los Médicos (equivalente al Consejo General Médico).
Se resalta del mismo modo, el carácter gratuito del procedimiento;
salvo gastos pactados que hagan referencia a la salud incluso psicológi-
ca, de la mujer gestante y, con el mismo objetivo se prohíbe la “relación
de subordinación económica”, es decir la gestante no puede tener una
relación laboral con la pareja comitente.
Porotroladoladeterminacióndelaliaciónsiemprecorresponderá
a la pareja comitente. Se rompe, en consecuencia, el principio tradicional
de la preminencia del factor genético sobre el biológico. Completamente
contrario a la regulación española que como sabemos, sigue con el prin-
cipio irrefutable que la maternidad viene determinada por el parto.
Junto a ellos el contrato de gestación, siempre resulta intervenido
“administrativamente” por el Consejo Nacional de Procreación medica-
menteasistidaYasíseentiendequenuncaseadmitiríaningunacláu-
sula atentatoria contra los derechos de la personalidad, ni de la gestante,
nitampocodelosbeneciarioscomitentesenlaejecucióndelcontrato
de gestación subrogada.
2. El artículo 10 de la ley 14/2006. El análisis de lege lata
y la polémica de su actuación fuera de España
La ley aborda la regulación que comentamos, concretamente en el
artículo 10 de la Ley de la Reproducción Humana Asistida, y dedica su
contenido al tema de lo que en términos vulgares se ha conocido como
maternidad subrogada y/o locación de vientres o alquiler de úteros.
Consiguientemente, dice la citada disposición que: “Será nulo de pleno
derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio,
acargo deunamujerquerenuncia ala liaciónmaternaenfavordel
contratanteo deuntercero Laliacióndeloshijos nacidosporgesta-
ción de sustitución será determinada por el parto. Queda a salvo la posi-
ble acción de reclamación de la paternidad respecto del padre biológico
conforme a las reglas generales”.11
11 Leyde reproducciónhumanaasistida de denoviembre BOENúm
dedenoviembredeyLeydedemayoBOENúmde
27 de mayo 2006.
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LA
A tenor de lo prescrito en el art. 10 LRHA, si la madre gestante no está
casadaseinscribirálaliaciónmaterna nomatrimonialde éstaaun-
que no fuese titular del óvulo, y éste “gameto femenino” pertenece a la
mujer de la pareja comitente). En este caso, si la mujer gestante no estu-
viese casada, y el gameto “masculino – esperma”, pertenecía al varón de
la pareja comitente, podrá éste inscribir su paternidad no matrimonial,
es decir, proceder al reconocimiento “per se”, operando dentro del plazo
de inscripción del nacimiento.
Yeneste casoen elmomentoactualdelege lata sí sería posible la
adopción que explicamos en el ejemplo supra, puesto que el art. 178 es-
tablece como excepción a la extinción de los vínculos jurídicos del adop-
tado con su familia por naturaleza, el caso que el adoptando sea hijo del
cónyuge del adoptante, de suerte que según el caso subsistirán los vín-
culosconlafamiliapaternayomaternaporloquenoencuentrodi-
cultades para que en el ejemplo referido, precediendo el consentimiento
de la madre natural, del padre biológico, y de la esposa del mismo, ésta
ostente a los efectos legales el parentesco materno. Nos encontramos
dentro del supuesto de hecho del art. 178.2, párrafo primero.
En conclusión, en este supuesto de iure conditonoexistenidicultad
técnica – articulado vigente – ni práctica en cuanto a la innecesariedad
de contar como intermediario en la adopción con la presencia de la enti-
dad pública (art.176.2. del Código Civil).12
En opinión correcta de FERRER VANRELL13, el artículo 10 de la
LTRHA, no prohíbe expresamente la técnica de “gestar para otro”,
12 LLEDÓ YAGÜE Francisco GUTIÉRREZ BARRENENGOA Ainhoa opcit
(gestación subrogada luces y sombras). Pg. 190 respecto a esta cuestión, es espe-
cialmenteinteresanteel artículodePÉREZ MONGEMMaternidadsubrogada
en Actualidad de Derecho en Aragón. Junio 2018 pg. 26 y siguientes, en donde
exponeunclaricadorresumenentornoalcitadoart
13 FERRER VANRELL, Pilar. “El llamado superior interés del menor de los nacidos
como consecuencia del contrato de gestar para otro. Aspectos bioéticos”. En Es-
tudioSistemáticodelaLeydedeJuliodemodicacióndelsistemade
protección de la infancia. Editorial Dykinson, 2018. Pg. 73-101. Asimismo, véase la
referenciabibliográcaexaminadaelnuestrotrabajoopcitgestaciónsubrogada
luces y sombras) Pg. 189. Un completo análisis de imprescindible lectura sobre el
artLRHAysusefectosliatoriosloencontramosenFERRERVANRELLPilar
(2007) “Comentario jurídico al art. 10 LRHA”, en Comentarioscientícojurídicosala
ley sobre técnicas de reproducción humana asistidaDirsLLEDÓYAGÜEFrancisco
OCHOAMARIETACMadrid EdDykinsonPAsimismoDE LAIGLE-
SIAMONJE MI Novedades entorno a laliación elconsentimiento
y la reproducción asistida en el supuesto de parejas homosexuales femeninas”;
en Homenaje al Profesor Manuel Cuadrado IglesiasCoord GÓMEZGÁLLIGOJy
247
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es decir, que la mujer se someta a técnicas reproductoras, asistida por fa-
cultativos; porque su Capítulo VIII sobre Infracciones y Sanciones no lo
menciona. En todo caso, la aplicación de las técnicas reproductoras es un
convenio entre el equipo médico y la usuaria, que es distinto al contrato
del artículo 10 que declara nulo (párrafo primero) y le otorga un efecto
distinto al querido por las partes al ordenar, en su párrafo segundo, que
elpartodeterminalaliaciónmaternaTansólopermitelaaccióndere-
clamación de la paternidad respecto del padre biológico, conforme a las
reglas generales (párrafo 3º).
3. Algunas consideraciones de interés en el contrato
que se firma en países donde es legal el acuerdo de
gestación. La experiencia americana
Las partes que intervienen en el negocio son la parte comitente y la
parte gestante.
La parte comitente es la que encarga la gestación y puede ser: a) una
persona sola, sea hombre o mujer; b) una pareja, matrimonial o convi-
vencial; c) o un comitente que actúa para un tercero. En este caso, el ter-
ceroeslapersonaoparejaquepretendelarelacióndeliaciónrespecto
del fruto del encargo.
EstaguramediadoraestámuyextendidaenEstadosUnidosinclu-
so la llevan a cabo los propios Centros de Salud Reproductiva (CRH),
que evita las Agencias. El propio Centro ofrece todos los servicios; reclu-
ta las mujeres que gestarán para otro, las someten a rigurosas pruebas;
los médicos realizan las técnicas de reproducción asistida pertinentes y
siguentodoeltratamientohastaelnacimientoElcontratoquermala
mujer que gestará y la pareja es asesorado por un grupo de abogados
del propio Centro, informándoles de todas las obligaciones y requisitos.
Firmadoelcontrato el abogado estableceun fondo duciario para
otros; Ed. Aranzadi; P. 471 Ss. También interesante la lectura del artículo de VER-
DERAIZQUIERDO BeatrizAnotacionesala Leyde ReproducciónAsistida
en Actualidad CivilNúmTambiénMORENOSÁNCHEZMORALEDAAna
Ladeterminacióndelaliaciónmediantegestaciónporsustituciónreco-
nocida en el Derecho Internacional Privado Español”; en Revista Aranzadi Doc-
trinalNúmPUnestudiocompletoloencontramosennuestraobraLLEDÓ
YAGÜEFranciscoSÁNCHEZSÁCHEZALosTemasopcitPp
TambiénvéaseGÓMEZGALLIGOJavier Cuestionesdederechodediscapaci-
dad y familia en la doctrina General de los Registros y del Notariado” en Protec-
ción jurídica de la persona con discapacidad. Ed. Tirant lo Blanch, 2017. Página
121-122. La referencia al art. 10 Ley 14/2006 de 26 de mayo, y cómo a pesar de la
prohibición, se busca la solución en países más permisivos en su legislación.
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atender los gastos médicos, la manutención de la mujer gestante, los ho-
norarios del propio abogado y la tramitación de toda la documentación
paraquesedeterminelaliaciónrespectodelaparejaporunTribunal
competente.
La otra parte es siempre una mujer que se obliga a gestar, con mate-
rial reproductor ajeno, actualmente rara vez con gametos propios, alum-
brar y entregar el fruto de su gestación, renunciando a la determinación
de su maternidad.
Finalmente, nos encontramos con la clínica de reproducción asistida.
En realidad, las partes son el comitente y la mujer que se compromete
a gestar.El método de concepción convenido es mediante la técnica de
reproducción humana asistida, por lo que las dos partes contratantes
convendrán el “encargo” con la clínica de reproducción asistida.
Exponemos a continuación, algunos comentarios recurrentes en los
contratos de gestación con Agencias de subrogación norteamericanas.
Así lo primero, destacar que estos “contratos” se suscriben entre la em-
presa que presta los servicios de gestación y los padres comitentes. No
existe una relación directa “gestante/pareja comitente”; sino que la “in-
termediación” es obligada. Así la pareja comitente arrienda los servicios
dela empresaespecíca Elcitadoarrendamientodeservicios conlle-
va el compromiso por aquella (empresa) de localizar, y seleccionar a la
“madre gestante”.
Ahora bien, ¿cuáles son los servicios proporcionados por la empresa
de subrogación?
En primer lugar, encontrar en razón de las circunstancias concurren-
teslaidenticaciónyrecomendaciónalaparejacomitentedeunaomás
mujeres “potencialmente adecuadas”,
El casuismo oscila desde la implantación del embrión de la pareja
comitente, o bien el semen y/ovulo.
Ahora bien, aunque la empresa, se obliga a la localización idónea de
una mujer gestante, por ellos; pero ésta puede desistir o revocar el con-
tratoantes deiniciarseel procesode gestaciónO enel supuestoque
concurra sobrevenidamente algún problema médico con la gestante, la
empresa asume la obligación de sustituir estos servicios por la localiza-
ción de otra mujer gestante.
PerocuidadoSilaparejacomitenterevocaodesistedelcontrato
deberá asumir un pago, como compensación. Es decir, después de la
experiencia fallida, si deciden no continuar, tienen que pagar una tarifa
noespecicadaenelcontratocomocompensación
La empresa de subrogación, si es cierto, que posibilita el “derecho”
para la pareja comitente” de aceptar o rechazar cualquier mujer de gesta-
249
DDFLYyDDÓMB
ción (pero sólo en apariencia, porque en la realidad siempre conlleva un
sobrecosto). La empresa y la pareja comitente, una vez que ha aceptado,
revela los datos personales de la gestante. Con lo cual, el conocimiento
real de la gestante, siempre es a posterioridespuésdermarelcontrato
Ahora bien, la mujer “gestadora” sólo tiene obligación de someterse
a tres intentos de FIV / transferencia de embrión, o de fecundación in-
trauterina, y si no se logra el embarazo, la empresa puede desistir del
contrato, y si los comitentes quieren continuar, deberían pagar una tarifa
complementaria a la empresa, para poder continuar con el citado “arren-
damiento de servicios”. Es decir, que a la pareja comitente, no se le va a
reembolsar ningún gasto que hubiera llevado a cabo.
Pero suponiendo que el proceso de gestación sigue adelante, en rea-
lidad, la pareja comitente, tiene que abonar además de los gastos estipu-
lados a la empresa destinataria de los servicios, el coste del abogado de
la mujer subrogada (y no es barato….). Además de los servicios de un
médico especialista durante el embarazo e incluso durante seis semanas
después. Ciertamente, un encarecimiento, que sólo lo conoce la pareja
comitente, cuando se encuentra inmersa en el proceso de gestación des-
puésdehaberrmadoelcontratoRepáresequeestosgastossondes-
conocidos”, lo que puede reportar un abono que encarezca el proceso,
y solo pueda asumirlo economías saneadas (y permítaseme la licencia
tambiénsableadasYesteglosario degastosfuera pocoademásdebe
pagarse a la mujer gestante los servicios de un psicólogo o psiquiatra (y
ya sabemos que estos servicios son muy caros en EE.UU.).
4. La problemática de la inscripción de la filiación
consecuencia de la gestación subrogada
ÁLVAREZDE TOLEDO QUINTANA explica que la RDGRN de
18 de febrero de 2009, partía de la premisa previa de que existía una
“decisión” previa dictada por las autoridades californianas, consistente
enuna certicaciónregistralen laqueyaconstabanel nacimientoyla
liacióndelnacidodemaneraqueelcaucemetodológiconoeraelcon-
ictualquehubierallevadoporlavíaelartdelCódigoCivilauna
situación especular sin fácil escapatoria: imposible saber la nacionalidad
delosmenorescaraaidenticarasuspadresimposibletambiénsaber
quiénes son sus padres para aplicar o no la norma del art.17 del Código
Civil español”.
La Resolución de 18 de febrero de 2009 fue saludada por la doctrina
cientícaespecializada comofuentede unanueva saviapara nuestro
sistema de Derecho Internacional Privado. Por una parte, porque renun-
ciabaal pensamientoconictual pararesolverunacuestiónde validez
extraterritorial de decisiones, lo cual nos situaba indudablemente en el
250
LA
camino y ante la técnica correctos desde el punto de vista de la dogmá-
tica del Derecho Internacional Privado; por otro lado, porque proseguía
la línea ya iniciada por otras disposiciones legislativas, de descartar el
control de ley aplicable en el área de la validez extraterritorial de de-
cisiones, incluso en materia de estatuto personal; y por último, porque
el reconocimiento del derecho a una identidad única, aparecía ya como
insoslayable, no solo en el marco territorial constreñido a la Unión Euro-
pea, sino en cualquier situación y circunstancia, dados los términos im-
perativos de los arts. 3.1, 7.1 y 8.1 de la Convención de 20 de noviembre
de 1989 sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas.14
En opinión de VILAR GONZÁLEZ15, que explica certeramente el
problema: “al no estar permitida en nuestro país la práctica que nos ocupa, los
nacimientos de los bebés siempre se producirán en el extranjero y se inscribirán
enprimera instanciaenelregistrodel paísde quesetrate comolas Ocinas
de registros vitales estadounidenses, por ejemplo. A continuación, los padres
comitentes deberán seguir un procedimiento judicial en dicho país en el que se
lesatribuyalapaternidaddelmenorvericandoquesehayarespetadoelinterés
superior del niño y los derechos de la madre gestante, valorando especialmente si
14 ÁLVAREZDETOLEDO QUINTANALorenzoOctubre Elfuturo dela
maternidad subrogada en España: entre el fraude de ley y el correctivo de or-
den público internacional”; en Cuadernos de Derecho Transnacional; Vol. 6; Núm. 2;
pp. 9-10.
15 VILARGONZÁLEZSilviaSituaciónactualdelagestaciónporsustituciónen
Revista de Derecho UNED nº 14. Pág. 914.
JIMÉNEZMUÑOZFJDenegacióndelainscripcióndela liacióndetermina-
da por la celebración de un contrato de gestación por sustitución. Comentario a la
STS 835/2013, de 6 de febrero de 2014 (RJ 2014, 736)”, Revista boliviana de Derecho,
núm, 2014. (ISSN: 2070-8157). Pg. 416 y siguientes.
FERNÁNDEZSANCHO TAHOCESAna Suyapa Ecacia JurídicoRegistral
del contrato de gestación subrogada”, Aranzadi Doctrinal, 2011, pág. 129. (BIB
2011/1357).
Ibídem, pág. 132.
CASADORAMÓNJavierLainscripción delagestaciónporsustituciónreali-
zada en el extranjero: Comentario a la STS 835/2013”, Revista online El Derecho.
JIMÉNEZMaríaVictoriaLainscripcióndelaliaciónderivadadelagestación
por sustitución. Problemas actuales”, Anuario de la Facultad de Derecho – Uni-
versidad de Alcalá V, 2012, P. 367.
CASADOJavierLa inscripcióndela gestaciónporsustituciónrealizadaenel
extranjero: Comentarios a la STS 835/2013”. Web: www.elderecho.com
VELASÁNCHEZAntonioJoséLos hijosnacidosdeconveniodegestación por
sustitución “pueden” ser inscritos en el registro civil español: a propósito de las
sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de junio de 2014.
Diario La Ley, nº 8415, 2014, p.2.
251
DDFLYyDDÓMB
ésta ha renunciado “de manera informada y voluntaria a cualquier derecho que
ele pudiera corresponder”.
Es interesante en este sentido la resolución de la dirección general
de los registros y del notariado de 18 de febrero de 2009. En la citada
resolución la DGRN aprueba la inscripción argumentando que la cer-
ticaciónregistral extranjeraconstituye unadecisiónadoptadaporlas
autoridadesextranjerasencuyavirtudseconstataelnacimientoylia-
ción del nacido, por lo que entiende que se trata de un caso de “validez
extraterritorial de decisiones extranjeras en España”.16
ElrazonamientodelacitadaDGRNsimplicaelproblemaresolvien-
do que no es una cuestión de legalidad de la práctica de uso de “madres
de alquiler”, sino de validez de la documentación aportada por los “pro-
genitoresdelhijoencuestiónYconcluyelaDGRNquelascerticacio-
nes registrales extranjeras deben superar, naturalmente, un control de
legalidad, pero dicho control de legalidad no consiste en exigir que la
autoridad registral extranjera haya resuelto el caso de un modo idéntico
a como lo habría resuelto una autoridad registral española. 17De todos es
conocido, que la inscripción en el Registro Civil español de nacimiento
de sujeto español acaecido en el extranjero puede tener lugar a través de
la correspondiente declaración del sujeto (art. 168 del Reglamento del
RegistroCiviloatravésdelapresentacióndeunacerticaciónregistral
extranjeraenlaqueconsteelnacimientoyliacióndelnacido
Talycomo exponeABELLÁN GARCÍAEl requisitofundamental
exigido por la Instrucción para proceder directamente a la inscripción en
elRegistroconsisteenquelaatribucióndeliaciónsebaseenunaprevia
resolución judicial del país donde hubiera tenido lugar la maternidad
subrogada, que además se hubiera tramitado dentro de un procedimien-
to análogo a uno español de jurisdicción voluntaria (es decir, que no
fuera de carácter contencioso, ya que en ese supuesto se exige un trámite
de exequatur). A partir de ahí el encargado del Registro Civil debe con-
trolar básicamente la legalidad formal de la resolución.18
16 LLEDÓ YAGÜE Francisco GUTIÉRREZ BARRENENGOA Ainhoa opcit
(gestación subrogada luces y sombras). Pg. 195.
17 LLEDÓ YAGÜEFrancisco GUTIÉRREZ BARRENENGOA Ainhhoa opcit
(gestación subrogada luces y sombras). Pg. 195.
18 ABELLÁNGARCÍASÁNCHEZFernandoGestaciónporsustituciónDiculta-
des para mantener la prohibición en España” en Revista de Derecho, empresas y
SociedadnEditDykinsonPágLLEDÓYAGÜEFranciscoGUTIÉRREZ
BARRENENGOA A opcit gestación subrogada luces y sombras Pg
Asimismoen tornoaun comentarioexplicativo sobrelacuestión SALVADOR
GUTIÉRREZSusanaReconocimientoregistraldeladeterminaciónenel
252
LA
Convienenalmentetraer acolaciónlaInstrucción dedefebrero
desobre la actualización delrégimen registral de laliaciónde
los nacidos mediante gestación por sustitución, si bien, esta Instrucción
tuvo una vigencia efímera ya que después de más de 15 páginas de con-
sideraciones, establecía que la inscripción de nacimiento de un menor,
nacido en el extranjero como consecuencia de técnicas de gestación por
sustitución, podría realizarse presentando, junto a la solicitud de ins-
cripción, la resolución judicial dictada por Tribunal competente en la
quesedeterminelaliacióndelnacidoenlostérminosqueseseñalaron
en la Instrucción de 5 de octubre de 2010. (véase la entrada de este blog
del día 7.10.2010), cuyo criterio puede considerarse en líneas generales,
válido (directriz primera).
En ningún caso se admitiría como título apto para la inscripción del
nacimientoyliacióndelnacidounameracerticaciónregistralextran-
jeraolasimpledeclaraciónacompañadadecerticaciónmédicarelativa
al nacimiento del menor, en la que no conste la identidad de la madre
gestante (directriz segunda).
Portantoencasodequeenlacerticaciónregistralextranjeraoen
ladeclaracióny certicaciónmédicadelnacimientodelmenorconsta-
se la identidad de la madre gestante, siendo ésta extranjera y habiendo
ocurrido el nacimiento en el extranjero, la competencia del Registro Civil
español para practicar la inscripción de dicho nacimiento, requería que
seacreditase laliacióndel menorrespecto deunprogenitor español
conforme al artículo 15 de la vigente Ley del Registro Civil de 1957, así
extranjerodedoble liaciónpaternamediantetécnicasde gestaciónporsustitu-
ción”; en BoletínDerechodeFamilia; Núm. 126; Madrid; Pp. 4-6.
AsimismoCAMARERO GONZÁLEZGonzalo JNotas sobrela reso-
lución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 18 de febrero
de 2009 en un caso de gestación por sustitución”; en Diario La Ley; Núm. 7910;
PpTambiénVERDAYBEAMONTEJRopcitUnestudiocompletosobre
la postura de la Dirección General de Registros y de la jurisprudencia, la encon-
tramosenRAMÓNFERNÁNDEZFMarzo Laproteccióndelmenoren
los casos de gestación por sustitución: Análisis de diversos supuestos prácticos”;
en Revista sobre la infancia y la adolescencia,6, 38-50; Pp. 40-41, y así concluye esta
autora: “En la Resolución de 2011 (Boletín del Ministerio de Justicia, Resolucio-
nes de la Dirección General de los Registros y del Notariado (Registro civil), 25
de abril de 2012, p.9 y siguientes) se indicó que no era inscribible en el Registro
español, el nacimiento en el extranjero de un menor mediante gestación por sus-
titución cuando no existe resolución judicial dictada por el órgano jurisdiccional
competenteen laque sedeterminela liacióndel nacidose hagaconstar que
no se ha producido una vulneración del interés superior del menor y se recoja el
libre consentimiento y la renuncia expresa de la madre gestante, de acuerdo con
lo establecido en la Instrucción de 5 de octubre de 2010”.
253
DDFLYyDDÓMB
como, a partir de su entrada en vigor, al art. 9 de la nueva Ley 20/2011,
de 21 de Julio, del Registro Civil.
Enparticularentodoslossupuestosdereconocimientodelaliación
paterna de un niño/a nacido mediante técnicas de gestación por sustitu-
ciónconarregloalprincipiodeveracidadbiológicayandegarantizar
al nacido/a su derecho al conocimiento de sus orígenes e identidad bio-
lógicaydeprevenirtodosupuestodetrácointernacionaldemenores
conforme al principio constitucional y europeo de plena protección del
menor, principio de orden público e inderogable, dicho reconocimiento
deberíacompletarsemedianteotrosmediosdepruebasucientesajui-
cio del encargado del Registro Civil, para acreditar de forma indubitada,
larealidaddeesaliaciónpaternaParaelloelmediopreferenteporsu
sencillez, aunque no exclusivo, podría ser la correspondiente prueba de
ADN, que se debía realizar y acreditar con plenas garantías médicas y
jurídicas, principalmente en materia de aseguramiento de la cadena de
custodia, reconocimiento del centro que practique los análisis. A tal efec-
to, los encargados de los Registros Civiles Consulares, debían atender a
loscriteriosjadosenestamateriaporlaDirecciónGeneraldeEspaño-
les en el Exterior y de Asuntos Consulares y Migratorios.
Unavezacreditadalaliaciónpaternaenlaformaindicadaydeter-
minada por tanto la Competencia del Registro Civil español, se practica-
ría de forma inmediata, la inscripción de nacimiento, haciendo constar
laliaciónmaternaresultantedelpartoylaliaciónpaternaresultante
de la sentencia o del reconocimiento.19
YcomohadichocontodalarazónSÁNCHEZSÁNCHEZ20, tenemos
quetenerpresentequeencasodequeconsteenlacerticaciónregistral
19 conictuslegumblogspotcomelgobiernodejasinefectolahtml
También, véase hpsurrofamilycomEn nel consuladono niegael
registrode menorespero siexige cumplircon unasentenciade liaciónrme
dotadade exequaturde acuerdoalo expuestoen laDGRN deYexplica
con razón que el Consulado español de Kiev no se habían inscritos a menores
nacidos por gestación subrogada, sino se inscribían nacimientos derivados de una
relación extramarital (madre gestante y padre biológicamente comprobado por su
ADNespañolTambiénvéaseenestesentidoeltrabajodeCOREZAIZUMa-
nuel “El nuevo procedimiento de inscripción de documentos judiciales previsto
en la Ley 20/2011 de 21 de Julio del Registro civil” en La gestación subrogada en
España y en el mundo. Editorial Dykinson, 2019, actualmente en prensa.
20 SÁNCHEZSÁNCHEZAliciaElinformededejuliodedelaDirección
General de los Registros y del Notariado” en La gestión subrogada en España y
enelmundodirsLLEDÓYAGÜEFranciscoFERRERVANRELLMPBENÍ-
TEZORTUZARIOCHOAMARIETACenEditorialDykinsonMadrid
(obra actualmente en prensa).
254
LA
extranjera, la identidad de la madre gestante, siendo ésta extranjera y
habiendo ocurrido el nacimiento en el extranjero, la competencia del RC
español para practicar la inscripción de dicho nacimiento, requiere que
seacreditelaliacióndelmenorrespectodeunprogenitorespañolcon-
forme al artículo 15 de la vigente LRC, y a partir de su entrada en vigor,
el art. 9 de la nueva Ley 20/2011, de 21 de julio. Dicha acreditación, po-
drátenerlugar mediantesentenciarme recaídaenunprocedimiento
deliaciónobienporelreconocimientodelpadreencualquieradelas
formas establecidas en el Código Civil.
De la Instrucción de 14-2-2019, dirigida a los encargados de los RC
consulares, derogada por la Instrucción de 19-2 del mismo año, se des-
prende que los encargados de los RC consulares, en armonía con el
principiodeveracidadbiológicaensucalicaciónarts y LRC
atendíanaloscriteriosjadosenestamateriaporlaDirecciónGeneral
de Españoles en el Exterior y de Asuntos Consulares Migratorios, en el
sentidodequelaliaciónpaternadeunniñoanacidomediantetécnicas
degestaciónpor sustituciónseveníaconrmando mediantelaprueba
de ADN, que debía realizarse con plenas garantías médicas y jurídicas,
principalmente en materia de aseguramiento de la cadena de custodia y
reconocimiento del centro en que se practicaban los análisis. Acredita-
dalaliaciónpaternaydeterminadaportantolacompetenciadelRC
español, se practicaba la inscripción de nacimiento, haciendo constar la
liaciónmaternaresultantedelpartoylaliaciónpaternaresultantedel
reconocimiento.
Era bastante común la tramitación en los juzgados de primera instan-
cia de adopciones de menores nacidos en Ucrania (donde la gestación
subrogada es legal). En todos los supuestos se trataba de menores cuyo
nacimientogurabainscrito enelRegistro Civilconsularen ungran
númerodecasosKievconlaliaciónmaternadeterminadaafavordela
madrebiológicalagestanteytambiéndeterminadalaliaciónpaterna
a favor de un ciudadano español por reconocimiento de la paternidad
formalizado en legal forma ante el encargado del Registro Civil consular.
En principio, se dictó una Instrucción el 14 de febrero de 2019 sobre
laactualizacióndelrégimenregistral delaliación delosnacidos me-
diante gestación por sustitución. No obstante, dos días después, incom-
prensiblemente, el Gobierno dejó sin efecto la Instrucción DGRN sobre
registrodelaliacióndelosnacidosmediantegestaciónporsustitución
En la Instrucción de la DGRN del 14 de febrero, como se ha dicho
con razón, el Gobierno abría una puerta a la inscripción de niños con-
cebidos en el extranjero por gestación por sustitución mediante una
255
DDFLYyDDÓMB
pruebadeADNquecerticaralapaternidadomaternidaddeunode
los progenitores.21
En conclusión, no acabamos de entender este trasiego de “cambios
normativos” tan precipitados y contrarios a la seguridad jurídica. Los
cambios legislativos reales se producen porque se adecúa la realidad
legal a la realidad social, y este criterio, depende del tiempo, de las cir-
cunstancias, y de la aceptación y/o rechazo de la norma, es decir, la so-
ciedad misma.
EnnvolviendoalanálisisdelavigenteInstruccióndedefebre-
ro de 2019, en nuestra opinión tampoco se acierta porque, por ejemplo,
cuando se habla de la necesaria sentencia de las autoridades judiciales,
y dotadas de exequatur, parece que sólo está pensando en países como
EEUUYquéocurreconpaísesdondeesadmitidalagestaciónsubro-
gada y no hay un procedimiento judicial, por ejemplo, Portugal?). ¿Qué
ocurreentoncesconlainscripcióndelaliacióndeesosniñosenlosque
no ha habido previamente un procedimiento judicial?.
La realidad legal y social de la gestación subrogada es muy heterogé-
nea y su casuismo, elevadamente complejo y poco uniforme.
5. Algunas consideraciones de índole penal en la gestación
subrogada
Enestos supuestossealteraconscientementeun estadocivil de-
liación, que no corresponde al hijo, a quien se le sustrae de “la relación
familiar” que por naturaleza le corresponde.
ComobienargumentaMORETONTOQUERO22, desde una perspec-
tiva penal, se ataca directamente el “status familiae” del niño que se
presenta como fruto del alumbramiento. De este modo, se hace miembro
de una familia a alguien que no pertenece a ella, atribuyéndole un origen
familiar que no es el suyo, lo que lleva consigo la alteración del conjunto
de derechos y deberes, expectativas y oportunidades que podría tener en
relación con su familia de origen biológica.
21 conictuslegumblogspotcomelgobiernodejasinefectolahtml
22 MORETÓNTOQUEROMALasuposicióndepartolaocultaciónysustitución
deniños y eltráco demenores BoschBiblioteca básicade práctica procesal
PgVéasetambién LLEDÓBENITOIgnacioDelitosrelativosala lia-
ciónymaternidadporsustituciónReexionesdelegelataylegeferendaEnLa
gestación subrogada en España y en el mundo. Editorial Dykinson, 2019, actual-
mente en prensa.
256
LA
Efectivamente, argumentamos por nuestra parte, ello es así, porque el
Código Civil, determina como hecho predominante el parto o alumbra-
miento y el reconocimiento de la paternidad.
Asísedicequeelbien jurídicoprotegidosería laliacióny eles-
tadocivilComoexplicaQUERALTJIMÉNEZ23, el artículo 220 del Có-
digo Penal es uno de los pocos preceptos que no hacen referencia literal
al sujeto o sujetos activos; se castiga un hecho sin indicar quién es su
autor. Pese a ello, la jurisprudencia mayoritaria (SS 26-12-1928, 6-6-1980)
y la doctrina consideran que sólo puede ser sujeto activo la mujer. Tal
consideración no me parece compartible, pues la conducta es suponer el
hechodeunpartoEnnestecomportamientonoesúnicamentecomi-
sible por la mujer que pretende haber parido al hijo que presenta ante los
demás; puede cometerlo otra persona, el marido (S 18-10-1946), p.ej., de
acuerdo con la mujer o ignorándolo ésta.
ComomuybiendescribeyexplicaelprofesorBENÍTEZORTUZAR
el art. 220 del Código Penal, abarca cuatro hipótesis diferentes constituti-
vas de un solo “tipo” de incriminación, consistente en el atentado básico
al estado civil de la persona en la infancia, siendo estas la suposición de
parto, la sustitución de un niño por otro, la ocultación de un hijo para
alteraromodicarsuliaciónylaentregaatercerosdeunhijotambién
paraalteraromodicarsuliaciónSiendoespecialmenterelevantesen
relación a la maternidad subrogada, la denominada suposición de parto
y la ocultación o entrega del hijo a terceros24.
Laposibilidadcientícaactualdequeexistanhastatresposiblesma-
dres” distintas de un único individuo, desemboca en la necesidad de
desarrollar un complemento legislativo a la tradicional determinación
delaliacióncomohechonaturaldeserbiológicamentedescendiente
de una persona-, debiendo otorgar una única madre jurídica al niño na-
cido a través de un contrato de maternidad subrogada. En este sentido
la Ley 35/1988, L.T.R.A. – como se indicó anteriormente-, en el párrafo
primero de su artículo 10 expresamente dispone que “será nulo de pleno
derecho el contrato por el que se convenga la gestación, con o sin precio,
acargodeunamujerquerenunciaalaliaciónmaternaenfavordelos
contratantes o de un tercero”. Imponiéndose desde el mismo texto legal
laposibilidadderenunciaralaliaciónpor partedelamujerquedaa
luz. Es el párrafo segundo de este mismo artículo 10, el que dispone que
23 QUERALTJIMÉNEZJDerechoPenalParteEspecialDelitoscontralasrelacio-
nes familiares”. Edit. Bosch. Barcelona. Pg. 403.
24 BENÍTEZORTUZARIopcitPgsy
257
DDFLYyDDÓMB
laliacióndeloshijosnacidosporgestacióndesustituciónserádeter-
minada por el parto”25.
Efectivamente, la posibilidad se resume en tres posibilidades, la ma-
dre gestante, a la que reconoce exclusivamente legalmente, la materni-
dad, el hecho del parto es determinante para el legislador y tiene vis
atractiva frente a la maternidad biológica, (la titular del gameto feme-
ninoovulo yqueen elconictode maternidadesgestanteversus
biológico, el legislador tiende a primar la primera sobre la segunda.
La tercera posibilidad es la maternidad sin ningún componente bio-
lógico / obstétrica la madre socialmente considerada así como la mujer
comitente, que concierta los servicios de la gestación subrogada.
LanotacomúnatodaslasgurasquecomponenelartCPesla
salida del menor del ámbito familiar al que normal y naturalmente per-
tenecemientrasquelasgurascontempladasenelsiguienteprecepto
secaracterizan porconstituiractos decompraventaotrácode meno-
res, al margen del sistema jurídico que regula la guarda, el acogimiento
olaadopciónSóloel artha sidomodicadoporlaLOy
exclusivamente en la pena, que junto a la privación de la patria potestad,
ahora incorpora la de la tutela, curatela y guarda.
NoobstanteparaRODRÍGUEZRAMOS26, lo directamente protegido,
es la normativa civil reguladora de la adopción, protegiéndose sólo me-
dianamentelaliaciónpuesngirmaterialmenteunpartosinafectara
dicha normativa es una conducta atípica. Si bien no puede desconocerse
que toda suposición de parto implica necesariamente la elusión de la
normativa que regula el proceso de adopción, lo cierto en el Código Civil
alemáncuyoparágrafolocastigacomofalsicacióndelestadocivil
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