La Gradación de la Capacidad de Obrar Restringida en el Derecho Civil cubano
| Author | Kenia María Valdés Rosabal |
| Position | Jueza Titular de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo Tribunal Supremo Popular |
| Pages | 36-85 |
36
La gradación de la capacidad
de obrar restringida en el Derecho
Civil cubano
Recibido el 29 de mayo de 2015
Aprobado el 25 de noviembre de 2015
MSc. Kenia María VALDÉS RO SABAL
Jueza Titular de la Sala de lo Civil y de lo Administrativo
Tribunal Supremo Popular
"Hasta que todos los individuos de una sociedad
no se encuentren plenamente integrados en ella
no puede decirse que sea una sociedad civilizada".
Albert Einstein
RESUMEN
La presente investigación sustenta la inserción de específicas
pautas de carácter sustantivo sobre la enfermedad o retraso
mental, causal de restricción de la capacidad jurídica de obrar,
que permitan al juzgador modular la actuación del sujeto en que
concurra siempre que no lo prive de total discernimiento.
Soporte del efectivo ejercicio de los derechos subjetivos que le
son inherentes, atendiendo al supremo principio de la dignidad
plena del hombre. Estas pautas validan presupuestos
atendibles para sistematizar su tratamiento procesal por el
cauce del proceso modelo ordinario, como el más garantista y
protector del régimen procesal cubano. Se concibe mediante
pertinente declaración judicial de los actos jurídicos que podrá
realizar por sí, y en cuáles requerirá de asistencia para su
eficacia, acorde con un régimen plural de protección, en
armonía con los postulados que dimanan de la CDPD,1 de la
que Cuba es signataria desde el 26 de abril de 2007.
1Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, y su protocolo facultativo, aprobada mediante resolución de
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006,
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
37
PALABRAS CLAVES
Capacidad, discapacidad, incapacitación, enfermedad mental,
autogobierno, gradación, restricción de la capacidad,
derechos subjetivos, régimen de protección plural, medidas de
asistencia.
ABSTRACT
This research supports the insertion of specific guidelines of
substantive nature concerning illness or mental retardation,
causal restriction of the legal capacity to act, allowing the
judge to modulate the actions in which the subject concurs
providing he is not deprived of total discernment. Supports the
exercise of the individual rights taking into account the
principle of the full dignity of man. These guidelines validate
budgets to systematize their procedural management through
the ordinary model process, this being the most protective and
guarantee sure of the Cuban procedural system. It is
conceived by means of a judicial declaration of the legal acts
that can be done alone, and which ones require assistance to
ensure their effectiveness according to a plural system of
protection, in sync with the postulates emanating from the
CDPD, of which Cuba is signatory since April 26th, 2007.
KEY WORDS
Capacity, disability, incapacitation, mental disease, self-
government, gradation, capacity restriction, subjective rights,
plural protection regime, assistance measures.
SUMARIO:
1. Introducción. 2. La enfermedad o retraso mental como
causal de restricción de la capacidad de obrar.
3. Inexistencia en el Derecho Civil cubano de un modelo de
gradación de la capacidad de obrar. 4. Presupuestos para
la concepción de un modelo de gradación de la capacidad
de obrar. 5. Bases para la regulación normativa de un
_________________________
documento digital, disponible en: http://www.un.org/disabilities/documents/
convention/convoptprots.pdf
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
38
modelo de gradación de la capacidad de obrar restringida.
5.1. Bases sustantivas. 5.2. Bases procesales. 6. Especial
referencia a las medidas de asistencia. 7. Reflexión final.
1. Introducción
La capacidad del ser humano vislumbra un horizonte
insospechado a sus propios ojos, y así repercute en el orden
jurídico sobre el principio pro capacitate, por el cual se
entiende inherente a toda persona desde su nacimiento, al
unísono que su deterioro o disminución tiene impacto
ineludible en el eficaz ejercicio de la capacidad jurídica del
sujeto, según la deficiencia concurrente, que también puede
ser consustancial a la persona desde el alumbramiento o
sobrevenida en el decurso de la vida.
Por su parte, la capacidad restringida refleja una posición
intermedia entre la capacidad plena y la total incapacidad, en
tanto la persona se distancia de uno y otro supuesto; por
ende, se mueve en un ámbito de actuación limitado al no
alcanzar a realizar con eficacia todos los actos que permite la
norma sustantiva, y como lógica consecuencia requiere de
debida asistencia para complementar su actuación.
Así, emergen los términos de incapacidad, discapacidad e
incapacitación; la primera, relativa a la afectación de la aptitud
natural de la persona que le impide emitir su voluntad de
forma racional y con plena conciencia de los efectos de sus
actos; la segunda se contrae al daño o deficiencia que le
obstaculiza un desenvolvimiento atemperado al de una
persona normal; y la última, a la carencia de total
discernimiento que conlleva a la declaración judicial de
incapacidad del sujeto.
Según DÍEZ-PICAZO:2 “… cualquiera que hubiese sido la causa
por la que se haya declarado la incapacitación, ese estado
civil debe ser siempre graduado por la autoridad judicial que la
2DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, tomo I
–Introducción. Derecho de la persona. Autonomía privada. Persona
jurídica–, 8va edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1981, pp. 257 y 260.
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
39
haya pronunciado (…) La sentencia que la pronuncia
determina la extensión y los límites de la incapacidad, así
como el régimen de tutela o guarda al que queda sometido el
sujeto”.
Esa declaración judicial de incapacidad se traduce en la muerte
civil de la persona por lo que, en evitación de la exclusión social,
han de instrumentarse adecuados y accesibles procedimientos
para el ejercicio y defensa de sus derechos subjetivos.
La Convención Internacional sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad −en lo sucesivo CDPD− de la
que Cuba es signataria desde el 26 de abril de 2007, así
ratificada el 6 de septiembre del propio año, sienta como
propósito promover, proteger y asegurar el goce pleno y en
condiciones de igualdad de los derechos humanos y
libertades fundamentales por todas las personas con
discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente.
Asimismo, definió como tales a aquellas que tengan
deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a
largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan
impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en
igualdad de condiciones con las demás.
Si tenemos como base que la capacidad de obrar restringida
se configura de forma disímil en cada caso, dependiendo de
las específicas condiciones o circunstancias de la persona en
que concurre, por razón de enfermedad o retraso mental, se
colige que, en consonancia con ello obedecen los actos
jurídicos que podrá materializar; lo cual debe conllevar a una
gradación de la capacidad, que indefectiblemente incumbe al
juzgador declarar, siempre y cuando se inste al efecto, por
parte interesada o por el fiscal, según el orden de prelación
que al efecto establece la norma adjetiva civil.
Al ilustrativo decir de la profesora cubana VALDÉS DÍAZ: “… la
enfermedad o retraso mental que padecen las personas a que
se refiere el inciso b) del artículo 30, si bien no ha sido
definida por el legislador, sí está claro por la letra de la norma
que no la puede privar totalmente de discernimiento, pues si
así fuera estaríamos en presencia de una situación jurídica
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
40
que conduce a la incapacitación, no a la simple restricción de
la capacidad”.3
Del precedente criterio, cobra relevancia la necesidad de
modular la capacidad restringida por causa de enfermedad o
retraso mental, extremo que ratifica la citada autora cubana
cuando sostiene que: “… a los efectos del ejercicio de la
capacidad lo que importa no es la declaración de restricción,
que no cuenta con mecanismo establecido en nuestro
ordenamiento legal, sino el grado de afectación mental que
padezca el sujeto, no existiendo tampoco preceptiva jurídica
que establezca gradaciones para su apreciación”.4
En armonía con lo anterior y teniendo en cuenta los diversos
conflictos que se presentan en la práctica judicial en ese
orden, consideramos que resulta ineludible adecuar en el
ámbito procesal la gradación de la capacidad de obrar
restringida, en congruencia con la específica afectación que
sufra el individuo, de modo tal que aparezcan definidos los
actos que por sí pudieran satisfacer, y cuáles requerirían de
determinado complemento para su validez.
Es menester, por ende, la definición de un modelo de
gradación de la capacidad restringida que permita modular el
rango de actuación de los sujetos que no están totalmente
privados de su capacidad y con ello poseen determinado
grado de discernimiento, de modo que los actos que puedan
realizar por sí resulten eficaces.
De tal previsión carece el principal cuerpo de normas
sustantivas civiles, y al unísono la ley de procedimiento que lo
instrumenta, por cuanto las personas con capacidad
restringida, por razón de enfermedad o retraso mental, para
realizar determinados actos jurídicos, lo serán como lógica
consecuencia para todos, una vez que sobre aquellas recaiga
la declaración judicial de incapacidad, o en su defecto, al no
3VALDÉS DÍAZ, Ca ridad del Ca rmen, “Acerca del ejercicio de la capacidad de
las personas discapacitadas. Una aproximación desde la realidad cubana”.
Disponible en: http://www.revistapersona.com.ar/Persona 58/58Valdes.htm
4Idem.
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
41
ser sujetos de incapacidad absoluta, no quedarán declarados
como tal, cuando para algunos actos sí lo son.
La declaración de incapacidad se concreta en sede procesal
mediante jurisdicción voluntaria o mediante proceso
contencioso de aflorar desacuerdo en la primera; pero en
ningún caso se prevé la posibilidad de su graduación de
conformidad con el nivel de juicio que posea la persona.
Es de significar en este sentido que cualquier declaración de
incapacitación debe tener límites que se definan mediante la
atinente resolución, la que indicará hasta dónde y qué es lo
que puede hacer el incapaz o no, en razón de lo desigual que
resulta un caso de otro.5
Al tiempo que no prevé la norma patria la gradación de la
capacidad civil restringida, tampoco reconoce cómo
instrumentar su asistencia mediante las medidas de apoyo
necesarias ni las pautas a las que debe atender el juzgador
para determinar cuáles actos podrá materializar eficazmente
la persona por sí y cuáles no; de modo tal que su regulación
jurídica precisa de un delimitado soporte sustantivo que
permita modular su rango en coherencia con la previsión de
las deficiencias físicas o psíquicas que presente el individuo,
lo cual brindará debida situación de certeza en la actuación de
la persona a la vez que garantizará la eficacia de sus
derechos en el tráfico jurídico.
Así, emerge notable laguna en el ordenamiento cubano, tanto
sustantiva como procesal, cuando no dispensa efectiva tutela
a los sujetos que con su capacidad de obrar restringida
5Al respecto sostiene MARTÍNEZ MAROTO que “esta especificidad sería muy
conveniente en congruencia con el desarrollo cognitivo o afectivo de la
persona. Así, es beneficioso manifestarse en relación con el matrimonio,
con el ejercicio del voto, con la administración de una pequeña pensión, en
general con actividades que propician la normalización, a pesar de que la
incapacitación es quizás la etiqueta más desnormalizadora que se puede
poner en la vida de una persona”. MARTÍNEZ MAROTO, Antonio, “La
incapacitación”, en Revista Portal Mayores, número 11, http://www.imserso
mayores.csic.es/documentos/documentos/martinez-incapcitacion-01.pdf
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
42
quedan impedidos de ejercerla para todos los actos, no está
válidamente delimitado su ámbito de actuación jurídica; ni se
prevé a tales efectos específico cauce procesal.
Sobre los aludidos fundamentos ha de quedar instituido un
modelo de gradación de la capacidad civil restringida, para
quienes, situados entre la plena capacidad y la incapacidad total,
les sea posible, previa declaración judicial de los actos que con
eficacia pueden realizar, obtener una tutela efectiva en el ejercicio
de sus derechos subjetivos en el ámbito de su actuación.
2. La enfermedad o retraso mental como causal
de restricción de la capacidad de obrar
La CDPD6 reconoce que la discapacidad es un concepto que
evoluciona y que es el resultado de la interacción entre la
deficiencia de una persona y los factores contextuales, tanto
ambientales como personales. Se trata de obstáculos,
barreras físicas y actitudes imperantes, que impiden su
participación en la sociedad. Las discapacidades incluyen
deficiencias físicas, mentales, intelectuales y sensoriales tales
como ceguera, sordera, deterioro de la movilidad y
deficiencias en el desarrollo.
Respecto a la enfermedad o retraso mental como causal que
incide en la restricción de la capacidad jurídica de obrar, figura
que presupone determinados parámetros para indicar el
ámbito de actuación de una persona, no acontece lo que en
relación con la edad previó el legislador, pues como se prevén
grados de edades diferentes para sentar los actos
indistintamente permitidos, así no está regulado para la
enfermedad, que en igual medida lo requiere.
Constituye la enfermedad o retraso mental el punto neurálgico
de la presente investigación, prevista como causal de
restricción en el inciso b) del artículo 30 del ya citado Código
Civil, dada la ambigüedad que genera la indefinición respecto
6Cfr. Preámbulo, inciso e) de la CDPD, aprobada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006. Cuba firmó la
Convención el 26 de abril de 2007 y la ratificó el 6 de septiembre de 2007.
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
43
a la enfermedad o retraso mental que no impide una privación
total del discernimiento, visto que, no establece qué entender
por enfermedad o retraso mental, de ello lo ineludible de una
aproximación a la insuficiencia del juicio que padece la
persona a fin de conocer si la limitación para realizar actos
válidos incide en todos, o solo en lo que concierne a la
restricción de aquellos que puedan tener trascendencia
patrimonial o personal relevante, lo que no es bastante para
declarar la total incapacidad, para lo cual el órgano juzgador
tendrá que valerse de la experticia de especialistas en la
materia, a fin de que resulte ilustrado sobre su dimensión.
Sobre la previsión que contiene el inciso c) del propio
precepto y cuerpo legal, ha de significarse que en igual
medida no aflora claridad sobre el enunciado de que no
puedan expresar su voluntad de modo inequívoco, en tanto
tampoco es diáfano cuando tal circunstancia concurre.
Indica la enfermedad el defecto físico o deterioro mental de
una persona, sea congénita o adquirida en el decurso natural
de la vida, y puede restringir el ejercicio de la capacidad de
obrar de forma permanente o temporal; con lo cual acontece
que en el caso de las enfermedades físicas solo cercenan la
validez de los actos que realicen los sujetos afectados,
siempre que les imposibilite un actuar consciente y voluntario.
Subsisten como enfermedades físicas que limitan el proceder
del sujeto, la sordera, la ceguera y la mudez o afasia, véanse
aisladas o concurrentes en una misma persona, pero cada
una impide actos claramente delimitados, por lo que no
alcanzan a privar totalmente de capacidad de hecho o de
obrar a quienes las padecen, y con ello no ha de producirse,
de ordinario, una declaración judicial de incapacidad, excepto
que al propio tiempo tenga afectada su capacidad volitiva, en
tanto por regla la discapacidad física por sí, puede remediarla
el sujeto potestativamente; por tanto, la sordomudez que el
artículo 5867 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo,
7Cfr. artículo 586 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral
y Económico.
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
44
Laboral y Económico en lo adelante LPCALE regula como
causa de incapacidad, solo lo será en la medida que el sujeto
quede imposibilitado de formarse un juicio propio, y no porque
no cuente con los mecanismos de ayuda y medios legales
adecuados para transmitirlo de modo inequívoco en la forma
más asequible para él, y así, hacerse entender.
Cuando la deficiencia o enfermedad, por muy grave o
impeditiva que resulte, no afecta a los procesos psíquicos
ordinarios del sujeto, y este, por tanto, conserva el ejercicio
correcto de la inteligencia y voluntad, dígase la lucidez, juicio
o raciocinio, aunque sea cierto que no pueda valerse por sí
mismo, resulta dudoso que no pueda autogobernarse.
En este orden hay que aludir la previsión que contiene el
dispensa diáfana tutela a quienes impedidos físicamente de
manifestar su consentimiento y libre voluntad, puedan
validarlo en el tráfico jurídico mediante especializados medios
de comunicación o a través de intérprete, figura que las
distintas leyes procedimentales en Cuba reconocen para el
caso de los sordomudos de cara a su eficaz actuación ante
los tribunales para auxiliar al órgano judicial a entender el
LPCALE; 164,193 y 32410 de Ley de Procedimiento Penal;
7011 del Reglamento de la Ley del Registro del Estado Civil y
3812 de la Ley de las Notarías Estatales.
De manera que solo constituye fuente de incapacidad la
enfermedad mental, ya sea al producir una inhabilitación
absoluta o relativa, dependiendo de si el sujeto afectado por la
9Cfr. artículo 278 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral
y Económico.
10Cfr. artículos 164, 193 y 324 de la Ley de Procedimiento Penal, Ley No. 5,
edición Ordinaria, La Habana, 18 de agosto de 1977.
11Vid. Resolución No. 157, Reglamento de la Ley de Registro del Estado
Civil.
12Vid. Ley No. 50 de 1984, Ley de las Notarías Estatales, artículo 38.
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
45
incapacidad puede realizar un determinado acto por sí mismo,
asistido de su representante legal o si no puede hacerlo en
modo alguno. Por ende, es presupuesto cardinal para que
pueda declararse judicialmente la incapacidad por enfermedad o
retraso mental, que su origen debe proyectarse hacia el futuro
de forma persistente, es decir, tiene que ser de suficiente
entidad como para crear un estado permanente, impeditivo de
la posibilidad de autogobierno, con efectos perpetuos.
No es el autogobierno una facultad psíquica concreta o
alguna combinación de varias facultades. No es la
inteligencia por sí, aunque presupone un coeficiente normal
o en el límite, ni es la voluntad como potencia psíquica; es
condición equivalente a la propia libertad humana, aunque
esta idea pertenezca al sistema de valores en que se inspira
el régimen actual de la capacidad.
El autogobierno personal es un concepto psicológico que ha
dado de sí una noción o categoría jurídica al erigirse en requisito
de los actos y negocios, adoptando la forma de concepto
jurídico indeterminado para aludir al modelo o canon jurídico-
social de la normalidad y madurez mentales, caracterizado
negativa- y cuantitativamente por la ausencia de graves cuadros
o síntomas psicopatológicos en la persona.13
La Organización Mundial de la Salud (OMS) define un nuevo
modelo estructurado en "deficiencia-discapacidad-minusvalía",
y conceptualiza la primera como toda pérdida o anormalidad
de una estructura o función psicológica, fisiológica o
anatómica; la segunda, como toda restricción o ausencia
−debida a una deficiencia− de la capacidad de realizar
una actividad en la forma o dentro del margen que se
considera normal para un ser humano; y la minusvalía como
la desventaja que supone para un individuo padecer una
13RAMOS CHAPARRO, Enrique, “Enfermedad física, autogobierno e
incapacitación (comentario a la sentencia de la Audiencia Provincial de
Valladolid, de 18 de enero de 1994)”, en Revista del Poder Judicial,
No. 35, septiembre 1994, p. 6.
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
46
discapacidad y que le limita o impide un desenvolvimiento
normal en sociedad.14
Esta triple noción tendría que completarse con la de
incapacitación, es decir, con el reconocimiento emitido por la
autoridad competente de tales situaciones de minusvalía,
siempre que lo ameriten, y la adopción de las medidas de
protección oportunas en cada caso.15
Las enfermedades cíclicas o con fases intermitentes pueden
dar lugar a la incapacitación de quien las padece. El problema
que se plantea en estos casos es qué alcance debe tener la
incapacitación. Sería posible, por ejemplo, configurar una
incapacitación intermitente al quedar asociada a la evolución
de la propia enfermedad, de manera que solo regiría en los
momentos en que se presentara una crisis. Sobre tal supuesto
se ha negado la declaración de incapacidad, ante la
insuperable dificultad de predecir la fluctuación de una
enfermedad cíclica o intermitente, lo que condena a quien la
padece a estar sometido permanentemente a tutela o
curatela, incluso en los instantes en que la patología se halle
en un momento de baja o nula intensidad, y que así visto
atenta contra la seguridad jurídica.16
Es que las enfermedades degenerativas, las progresivas y las
regresivas, también pueden ocasionar la incapacitación,
siempre que su evolución revista suficiente entidad como para
restringir la aptitud actual de autogobierno del incapacitado.
En consecuencia, mientras la enfermedad no prive de aptitud
para el autogobierno no tendrá el carácter de causa legal de
incapacitación, a pesar de que sea previsible su agravamiento
en un plazo que pueda vaticinarse. Es en estos supuestos
14La Organización Mundial de la Salud, en mayo de 2001, aprobó la
Clasificación Internacional del Funcionamiento de la Discapacidad y de la
Salud, en la que se tomó la decisión de reemplazar algunos conceptos
como “deficiencia” o “minusvalía”.
15Cfr. ORTIZ, Ángel Luis; Rafael MARTÍNEZ DIÉ y Pedro GONZÁLEZ POVEDA,
Los discapacitados y su protección jurídica, Consejo General del Poder
Judicial, Madrid, 2000, p. 14.
16Idem.
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
47
cuando puede percibirse que los contornos entre la capacidad
y la incapacidad no son nítidos, sino borrosos, y donde
finalmente se comprueba la insuficiencia del actual
instrumental jurídico.17
De modo que, en relación con la posibilidad de incapacitar
enfermos o deficientes físicos meramente por su elevado
grado de minusvalía, se corre el riesgo de confundir
peligrosamente, en dicha incapacitación, el autogobierno y
otras realidades distintas, como la independencia o autonomía
física, la productividad, o las facultades motoras, sensoriales o
comunicativas de la persona. Para evitar estas desviaciones
se debe utilizar en cada caso, como criterio decisivo, no el
origen somático o psíquico, ni el efecto más o menos global
de la dolencia, sino la asociación causal entre esta y un
estado mental anormal, grave y persistente, apreciado por el
juzgador como falta o insuficiencia de autogobierno
personal.18
Silvia DÍAZ ALABART, con diáfana puntualidad, expone que “el
no poder gobernarse por sí mismo no siempre tendrá la
misma gravedad. Pueden presentarse diferentes grados, y el
Derecho ha de dar respuesta aquilatada a esas diferentes
necesidades, garantizando siempre con un procedimiento
adecuado que no se limite indebidamente la capacidad de
obrar de las personas, que a partir de la mayoría de edad se
presume plena”.19
También razona la citada autora que “en última instancia hay
que advertir que más importante que la causa de la
incapacidad (la enfermedad o deficiencia que la provoque) es
el efecto que esta produce sobre la persona: el no poder regir
su propia vida, tal como convencionalmente se suele hacer en
el seno de la sociedad. Este es, en definitiva, el rasero que
17Ibidem.
18Idem.
19DÍAZ ALABART, Silvia, La protección jurídica de las personas con
discapacidad (Estudio de la Ley No. 41/2013 de Protección Patrimonial de
las Personas con Discapacidad), Editora Ibermutuamur, Madrid, 2004,
p. 29.
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
48
marca la frontera para la incapacitación judicial de las
personas con discapacidad, sea física o psíquica”.20
En ningún caso debe quedar cercenada la presunción general
de capacidad, sin sentencia judicial, dictada con todas las
garantías legales, por lo que, en principio los actos del sujeto son
válidos y eficaces, y no pueden quedar destruidos más que
probando que en el momento de la emisión del consentimiento
carecía de capacidad de entender y querer, por lo que su
consentimiento no es eficaz para comprometerse. Si hay
declaración judicial de incapacidad, la presunción es la
contraria, por lo que sus actos no producen efectos, aunque
en el momento de emitir el consentimiento se encontrara en
un intervalo lúcido.
No tanto la enfermedad o deficiencia, sino la imposibilidad de
autogobierno, es lo que constituye causal incapacitante. Por
eso no habría que incapacitar a quien no puede gobernarse
en un momento determinado pero cuya imposibilidad
desaparecerá en un futuro próximo.
En concordancia con lo analizado, sostenemos que acucioso
ha de ser el órgano sentenciador al momento de determinar la
específica discapacidad que verdaderamente posee el sujeto
para quedar vetado en el ejercicio de sus derechos en el
ámbito de su actuación, con expresión racional, fundada y
precisa de los actos concretos que con eficacia podrá realizar
por sí, y cuáles mediante régimen de guarda. Expresión que
en cualquier caso tendrá lugar en términos genéricos,
díganse, actos de disposición, actos de administración, actos
de sostenimiento, entre otros; convicción que ha de nutrirse
de suficiencia probatoria, atribuyendo relevancia medular a
criterios de experticia según la puntual enfermedad de que se
trate, unido a la propia y directa apreciación del juzgador, de
cara a graduar con la mayor certeza la esfera de acción de la
persona, como garantía de una tutela judicial efectiva.
20Idem.
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
49
3. Inexistencia en el Derecho Civil cubano de un modelo
de gradación de la capacidad de obrar
Analizaremos en lo sucesivo el tratamiento que en el ámbito
procesal tiene la institución de la capacidad, a partir de la
causal de restricción de la enfermedad o retraso mental, con
específico detenimiento en el cauce que ha de instrumentar su
declaración judicial, incluidos los pronunciamientos de la
precisa actuación del sujeto, el régimen de guarda que
corresponda y consecuente ejecución del mandato que
contiene la sentencia.
Constituye pie forzado del análisis, la forma en que la ley
procesal que rige la materia trata la declaración judicial de
incapacidad, cual reserva su cauce mediante el proceso de
jurisdicción voluntaria previsto en el Libro V, Título I, de los
artículos 578 al 585 de la invocada LPCALE. Y solo tendrá
lugar su sustanciación mediante proceso contencioso de
aflorar desacuerdo en la primera, pero en ningún caso emerge
soporte legal que posibilite su gradación de conformidad con
el grado de juicio que posea la persona.
Dentro de la jurisdicción en materia civil, el Estado ejerce la
contenciosa y la voluntaria. Se parte de la consideración de
que la jurisdicción contenciosa se relaciona siempre sobre un
conflicto de intereses, mientras que en la voluntaria se supone
que esta oposición no está presente, al no promoverse
cuestión entre partes, lo que prevalece es una necesidad de
hacer constar los hechos o realizar actos que hayan producido
o deban producir efectos jurídicos y de los cuales no se derive
perjuicio a persona determinada. No es la jurisdicción
voluntaria un verdadero proceso, sino, como procedimiento
especial que resulta, es el aspecto externo o formal del
proceso, por el que se atribuyen efectos jurídicos a
determinados hechos que por su connotación así lo exigen.21
21Sobre la jurisdicción voluntaria, desde una perspectiva de la doctrina patria,
cfr. PÉREZ GUTIÉRREZ, Ivonne, “Algunas precisiones sobre la jurisdicción
voluntaria en Cuba”, en Jurisdicción Voluntaria en Iberoamérica, NÚÑEZ
PALOMINO, Germán (coord.), Editorial Gaceta Notarial, Lima, 2014.
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
50
Al respecto, MONTERO AROCA refiere que la actuación
jurisdiccional exige la pretensión de parte, acto en el cual pide
o reclama algo frente al oponente y precisa que al faltar en la
jurisdicción voluntaria la controversia, la oposición y, por tanto,
la propia pretensión, difícilmente se puede hablar en esos
casos de jurisdicción.22 Asevera, además, que el término
“voluntaria” es inapropiado al regir en el proceso civil los
principios dispositivos y de aportación de parte, consecuencia
del material de autonomía de la voluntad, puesto que todos
ellos presuponen la libertad (voluntad) para ejercer el
interesado y legitimado para ello, su derecho constitucional de
acceso a los tribunales de justicia.23
Sobre la normativa procesal nuestra para este tipo de
procedimiento, se debe atender que el juzgador en el
expediente de jurisdicción voluntaria se limita a otorgarle una
presunción de certeza jurídica a los hechos que se someten a
su conocimiento, con el fin de otorgarle validez mediante una
resolución judicial a lo solicitado y basta que no se suscite
objeción de los sujetos intervinientes para que el tribunal no
ejercite labor de escrutinio alguna de cara a corroborar la
veracidad del contenido de la solicitud formulada; con la
excepción de que advierta manifiesta situación anómala que
vulnere normas de orden público. Supuesto en el que deniega
la autorización del acto de que se trate; consecuentemente,
por regla, se le da cuerpo jurídico en los términos aducidos a
instancia de la parte interesada, quedando como ciertos los
hechos declarados para el tráfico jurídico y como eficaces los
actos que así se autoricen en el auto pronunciado. Tutela que
para los casos en que el objeto constituya la gradación de la
capacidad que posea el individuo, a nuestro parecer, no
alcanza a conceder una efectiva protección de la persona, en
tanto la sola oposición por sí, no es lo que debe atribuir su
conocimiento a la jurisdicción contenciosa, porque puede
solapar intenciones nocivas a sus intereses y patrimonio;
cuestión que se traduce en verdadero cortapisa para su
22MONTERO AROCA, Juan et al., Derecho Jurisdiccional, 7ma edición, tomo II,
Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, España, 1997, p. 865.
23Idem.
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
51
legítima salvaguarda y que declina la función tuitiva del
tribunal para hacer cumplir las normas de orden público que
presiden la naturaleza de tales asuntos. Lo que resulta lesión
irrefutable para el sujeto sobre el que recae el objeto del
proceso en franca inobservancia de uno de los fines de la
jurisdicción voluntaria, el cual es precisamente que no se
ocasione perjuicio a persona determinada; cuanto lastra el
supremo propósito de que el individuo pueda desarrollar su
vida en sociedad, de forma plena.
Basado en lo anterior también defendemos que modular la
capacidad de una persona se traduce en situación de hecho
compleja que precisa de incontestable cognición, ante las
diversas realidades a las que se circunscribe el entramado de
la mente humana, lo que implica dilucidar todo cuanto a ello
concierne con irrestricta sujeción a las garantías que ofrece el
debido proceso. Objeto que se puede alcanzar mediante el
proceso de conocimiento, como el concebido para investigar y
resolver cuestiones que por su importancia cuantitativa o
cualitativa, requieren de un discernimiento amplio y de fondo,
por parte del órgano jurisdiccional sobre el asunto
controvertido; a cuyo fin se concede a las partes amplias
facultades para formular sus alegaciones y proponer sus
pruebas, sin perjuicio de las prerrogativas inherentes al
tribunal para proceder de oficio, cuando así lo estime, de cara
a la obtención de la verdad material que ha de prevalecer en
toda contienda.
Designa el proceso de conocimiento un género procesal que
incluye distintas clases, erigiéndose modelo el juicio ordinario
entre los así reconocidos, por el que sin necesidad de
modificación o reforma legislativa, pudiera ventilarse la
tramitación que requiere la gradación de la capacidad
restringida por causa de enfermedad o retraso mental,
encontrando justo asidero en el artículo 223, apartado 3), de
la LPCALE, al tener incidencia directa el objeto de aquella en
el estado civil de las personas; empero, teniendo como
primordial efecto la sentencia que en estos asuntos se dicta la
producción de la cosa juzgada material, en tanto se resuelva
el fondo de la litis planteada, ello impide volver a conocer
cuestión decidida por un fallo firme, elemento que se
contrapone a la naturaleza de la gradación de la capacidad, al
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
52
ser susceptible por esencia de ulterior modificación en la
medida en que las circunstancias concurrentes lo justifiquen,
de lo que hay que entender que varía la causa de pedir, y
como ineludible consecuencia no se corporifican los
presupuestos que la configuran, porque rompe con las
inexorables identidades que construyen su tipificación.
Lo precedente se justifica en la previsión del artículo 579 de la
LPCALE,24 al dejar sentado con meridiana claridad que se
tendrán por ciertos y eficaces los hechos y actos que resulten
autorizados judicialmente, mientras no se pruebe lo contrario
en la vía y forma correspondientes, mandato que indica
diáfana posibilidad de volver a juzgar sobre el mismo objeto,
sin que resulte enervado el pleito por los efectos de la cosa
juzgada material.
Dentro de los procesos de conocimiento se reconoce el de
carácter sumario, en dos modalidades, el sumario en general
y el que se sustancia en los casos de alimentos, previsto en el
Libro Segundo, Título III, Capítulo I, artículos del 357 al 371 de
la LPCALE, cauce que según aparece concebido en la citada
Ley adjetiva, no admite, sin previa reforma, la tramitación de
cuestiones derivadas de la capacidad de las personas, en
tanto relaciona, numerus clausus, las demandas o conflictos,
preceptivamente diseñadas por el legislador, para sustanciar y
resolver por ese régimen procesal.
Es de destacar que tal cuestión devino saldada por el
legislador español, desde la Ley No. 13 de 24 de octubre de
1983,25 por la que se modificó el Código Civil en sede de
tutela, y la reforma urgente de la Ley de Enjuiciamiento Civil
de 6 de agosto de 1984, que, según MARTÍNEZ DIÉ,26 tuvieron
el mérito indiscutible de poner término a más de un siglo de
24Cfr. artículo 579 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y
Económico.
25Cfr. Ley No. 13, de 24 de octubre de 1983, modificativa del régimen de
tutela del Código Civil español.
26Apud MARTÍNEZ DIÉ, Rafael, “Los discapacitados y su protección jurídica”,
ponencia: Los discapaces no incapacitados. Situaciones especiales de
protección, Consejo General del Poder Judicial. Fuente consultada en el
Repositorio Institucional del CENDIJ, La Habana, 9 de julio de 2014, p. 4.
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
53
incertidumbre y polémicas sobre el cauce procesal que se
debía seguir para la incapacitación, por las que se introdujo su
regulación por las normas del juicio declarativo de menor
cuantía, dígase el de naturaleza sumaria, ya mencionada su
regulación en la Ley de Trámites Civiles cubana. Significando
el citado autor que: “… de una lectura coordinada de tales
disposiciones junto a los artículos 199 y siguientes del Código
Civil, la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo extrae la
conclusión de que el proceso de incapacitación es un proceso
de partes, ordenado según el patrón de la contenciosidad, si
bien de naturaleza sumaria, sin que pueda ser confundido,
aun cuando la oposición de alguna de las partes al proceso no
se produzca, con un expediente de jurisdicción voluntaria”.27
Esta normativa, al unísono reconoció la gradación de la
incapacidad de obrar, lo que así concretó en el artículo 210
por el artículo 760, apartado primero de la Ley No. 1/2000,
de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil,29 ubicado en el
Capítulo II “De los Procesos sobre la Capacidad de las
Personas”, del Título I del Libro IV “De los Procesos
Especiales”, donde se establece el principio de gradación de
la incapacidad de obrar.
Ya definido que carece la normativa cubana de un específico
régimen procesal para dilucidar los conflictos cuyo objeto resulte
la graduación de la capacidad de obrar restringida, ello es de
posible solución, sin una obligatoria reforma procesal para
diseñar un procedimiento distinto, ante la actual tendencia de no
incrementar nuevos cauces e integrar los legalmente instituidos,
por el sendero que traza el proceso de conocimiento ordinario,
27Idem.
28Código Civil español, Editorial Aranzadi S.A., Carlos III, 34, Pamplona, 1994.
29El artículo 760 del mencionado cuerpo legal establece que: “La sentencia
que declare la incapacitación determinará la extensión y los límites de
esta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar
sometido el incapacitado, y se pronunciará, en su caso, sobre la necesidad
de internamiento, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 763”. MONTERO
AROCA, Juan y María Pía CALDERÓN CUADRADO, Ley de Enjuiciamiento Civil
y disposiciones complementarias, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia,
España, 2000, p. 307.
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
54
porque aunque más breve y expedito el de carácter sumario, en
el que ya sentamos no haya cabida instrumental el de análisis,
de conformidad a su actual regulación, ante las cuestiones de
disímil naturaleza que por su vía se resuelven divergen los
principios que lo rigen de aquellos que deben presidir el que
tenga por objeto la capacidad de la persona, pues el que se
ventila escapa del interés puramente privado para insertarse en
la esfera del orden público, por tanto, su esencia es
indisponible, al no quedar a expensas del interés y aportación
de parte, sino que se somete a la oficialidad de la acción y a la
búsqueda de la verdad material, con el fin de garantizar una
tutela judicial efectiva mediante la protección de la persona y
bienes del sujeto; clara expresión del debido proceso.
La aparente contradicción que pudiera inferirse de que la
declaración de la incapacidad total resulta pronunciada
mediante el expediente de jurisdicción voluntaria y el hecho de
que se valide su gradación por un cauce más protector, como
el que garantiza el proceso ordinario, objeción que nace de la
supuesta idea de ser un conflicto de menor envergadura,
deviene en cuestión que se desvanece si se toma en
consideración que no basta con reconocer la certeza jurídica
sobre hechos o actos en los que no recaiga oposición de
parte, cuando se trata de establecer el justo alcance del
autogobierno de una persona, de su verdadera autonomía e
independencia para desplegar su actuación válidamente en la
sociedad. Es asunto que extravasa los límites que oficializan
en el ámbito jurídico un mero hecho o acto que así lo requiera.
Su objeto va más allá de esa formalidad, sobre el fundamento
de que el juzgamiento debe centrarse además de en la
necesaria experticia médica, que por regla es de carácter
categórico en el proceso no contencioso aunque se corrobore
el contenido del dictamen por apreciación directa del tribunal
al presunto incapaz; y como quiera que se conoce sobre
capacidad relativa en el de análisis, se impone observar
ciertos baremos jurídicos que permitan determinar el alcance
del discernimiento del sujeto, y en esa medida los actos que
podrá materializar; cuestión que debe elucidarse, dada su
complejidad, en juicio contradictorio en el que predomine una
prolija actividad probatoria, la participación activa del sujeto y
el actuar oficioso del juez como garante de su dignidad
humana, principio que debe imperar sin vestigio alguno de
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
55
discriminación o exclusión como derecho fundamental;
situación que se torna vulnerable en el juicio que se suscita
por llana aquiescencia de los intervinientes, como lo es el de
jurisdicción voluntaria.
4. Presupuestos para la concepción de un modelo
de gradación de la capacidad de obrar
Sentado lo anterior, pudieren considerarse como básicos
presupuestos de un modelo de gradación de la capacidad de
obrar:
La presencia en el sujeto de enfermedad física o
psíquica, sea congénita o sobrevenida, que le
produzcan un limitado autogobierno.
Que la enfermedad o deficiencia física o psíquica no
genere en el sujeto que la padece un estado
incapacitante permanente de cara al futuro, no debe
ser persistente en el tiempo.
Que las facultades cognoscitivas y volitivas del sujeto
no queden excluidas en toda su extensión de modo
que no se afecte completamente la potencialidad de
entender o querer.
La imposibilidad parcial o relativa de autogobierno es presupuesto
cardinal para graduar la capacidad de obrar restringida del sujeto
que la enfermedad o deficiencia de que adolezca no cercene del
todo su discernimiento, de modo que el efecto impeditivo que se
presente no produzca pronunciamiento más gravoso en el ámbito
jurídico-legal, procurándose a través de diversas herramientas
procesales y suficiente experticia médico-forense, la visión más
exacta en cada caso, de lo que comporta una limitación, total o
parcial, del autogobierno. Proceder que garantiza el inexorable
respeto que propugna la dignidad y autonomía de la persona,
como expresión de su libertad.
En lo que concierne a que la enfermedad o deficiencia física o
psíquica no genere en el sujeto que la padece un estado
incapacitante permanente hacia al futuro, indica que no puede
ser de entidad suficiente como para propiciar en la persona un
efecto perpetuo, pues sobre tal pronóstico solo podrá ser
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
56
declarada su incapacidad total, y es lo cierto que puede
suscitarse en la práctica la existencia de una enfermedad
cíclica o intermitente, que si bien puede constituir causa de
inhabilidad, tendría que quedar válidamente delimitado el
alcance de aquella para restringir en la dimensión que
corresponda el autogobierno del individuo, pero ello no debe
llevar en ningún caso a declarar la incapacidad en toda su
extensión, aunque pueda preverse su agravamiento, pues
debe implementarse como recurso de última ratio
pronunciamiento judicial que revele la muerte civil de la
persona.
El tercero de los presupuestos implica que el sujeto mantenga
en alguna medida sus facultades de juicio, de modo que le
posibiliten manifestar válidamente su voluntad; sobre la nítida
distinción entre lo que se configura como causal de restricción
de su capacidad de obrar y las circunstancias que incidan o
condicionen desde el exterior, dígase su entorno social o
familiar, el actuar del sujeto, que lo compulsen a expresar una
voluntad viciada, no precisamente por causa patológica que
enerve su discernimiento y con ello le impida ejercitar con
eficacia determinados actos dentro de su ámbito de actuación.
Los aludidos presupuestos cumplidamente verificados tienen
como rasero común que el juzgador pueda identificar los
estados intermedios entre la plena capacidad y la falta total de
esta de cara al funcionamiento y eficacia de la institución, para
valorar la esfera de capacidad concreta, tanto en el ámbito
personal como patrimonial del sujeto, o aquellos que implican
su sostenimiento; lo que se complejiza en tanto no regula el
Derecho cuál es la capacidad mínima exigible que debería
existir para realizar, válidamente, actos de trascendencia
jurídica, en cuyo caso habría que discernir si la persona posee
capacidad de entendimiento que le habilite su actuación en
alguna medida.
5. Bases para la regulación normativa de un modelo
de gradación de la capacidad de obrar restringida
5.1. Bases sustantivas
Corresponde al ordenamiento positivo la regulación jurídica de
la persona en todos los ámbitos del tráfico jurídico, desde la
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
57
personalidad jurídica con la que nace hasta su muerte y
efectos de esta, por ende, le atañe atemperar la protección
sustantiva que dispensa en el interregno de ambos
acontecimientos, a las nuevas realidades que se introducen
en lo que concierne a la capacidad de obrar del individuo
cuando resulta restringida por causal de enfermedad o retraso
mental, ante la diversidad de deficiencias y enfermedades, en
relación con la continua evolución de los tratamientos
médicos, y avances tecnológicos en el campo de la salud, que
en múltiples ocasiones mejoran ostensiblemente el
diagnóstico de principio y hasta lo revierten en buena medida,
restituyendo al sujeto a un estado de normalidad o como
mínimo adquiere determinado nivel de autogobierno.
De la difusa redacción del artículo 30 del Código Civil
cubano, al no conceptualizar la enfermedad o retraso mental
como causal de restricción de la capacidad de obrar del
sujeto, ni definir lo atinente a la expresión de voluntad de
modo inequívoco, como soporte cercenatorio de la plena
capacidad; unido a que, por su parte, el Código de Familia,
en el artículo 138,30 permite considerar la existencia de otras
razones que enervan la capacidad total, al consignar “o por
otra causa”, no quedando estas determinadas en ningún otro
cuerpo normativo, se le hace engorroso al juzgador al
momento de graduar la capacidad de obrar, encontrar
apropiado asidero que posibilite circunscribir el ámbito de
actuación de la persona a la concreta insuficiencia que
derive de la enfermedad que padece, lo que inexorablemente
conlleva a la aplicación de los artículos 31, inciso b), y 32,
declaración judicial de incapacidad, justamente ante la
imposibilidad de declararla restringida en la medida que
resulte cercenada por la enfermedad de que se trate, y con
ello señalados judicialmente los actos que podrá realizar con
eficacia el individuo.
30Cfr. artículo 138, apartado 2, del Código de Familia.
31Cfr. artículos 31, inciso b), y 32, ambos del Código Civil cubano.
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
58
Básica expresión de la actividad volitiva de una persona,
reflejo de su capacidad de conocer y decidir, es
precisamente el grado de autogobierno que posea, por lo
cual se convierte en el punto neurálgico para definir los actos
que eficazmente podrá realizar, con la inexorable previsión
de las enfermedades que lo impiden, sean las psíquicas, las
físicas o ambas, dependiendo de su intensidad o de las
circunstancias que concurren en el afectado, siempre que
representen una merma de su inteligencia natural impeditiva
de suficiente conocimiento de la realidad en que se
desarrolla; por lo que dejar al sujeto a expensas de su propio
actuar conduciría a un probable perjuicio de su persona o
patrimonio.
El anterior razonamiento conlleva a delimitar la intensidad o
extensión en que puede suscitarse el autogobierno del
sujeto, con obligado sustento en la experticia médica que
ilustrará al juzgador iguales extremos respecto a la
enfermedad o deficiencia de que se trate, y en tal sentido
procedería deslindar entre los actos que se contraen a la
esfera patrimonial, los de sostenimiento y los de orden
personal.
En los primeros, debe entenderse que posee libertad e
independencia en la actividad socioeconómica, materializando
actos de disposición sobre los bienes que integran su
patrimonio; los relativos al sostenimiento indican que el
individuo pueda asumir y enfrentar los problemas de la vida
diaria en correspondencia con sus habilidades individuales de
acuerdo con su edad y contexto sociocultural; y en la esfera
personal, que le sea posible por sí, desarrollarse
adecuadamente dentro de su entorno, manteniendo una
existencia autónoma en relación con las necesidades físicas
más elementales e inmediatas, incluyendo alimentación,
higiene y su cuidado personal.
En coherencia con la distinción de los actos que pudiera
ejercitar el afectado de conformidad con el grado de
autogobierno que le sea dable, se coligen determinadas
pautas que se han de seguir:
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
59
Un grado mínimo de debilidad mental presupone que la
persona detenta determinada capacidad de
desenvolvimiento doméstico, social y de administración
económica propia, aunque simple.
En un segundo grado, la persona tendría capacidad
para realizar funciones domésticas sencillas y gozaría
de una condicionada y comedida orientación, pero no
para operaciones monetarias en el contexto del
comercio ordinario por naturales que resulten.
En un tercer grado, la persona carecería de autonomía
para realizar sus actividades higiénicas y de
alimentación elementales, así como de ubicación o
situación espacial hasta en lugares que le fueren
conocidos.
El grado máximo de pérdida de autogobierno se traduce
en la ausencia total de autonomía e independencia, así
como de habilidades personales, en todas las esferas y
espacios de su convivencia cotidiana, necesitando
cuidados de otras personas para las funciones básicas
de la vida diaria, lo que, por consiguiente, produce en el
sujeto una situación jurídica más gravosa respecto a su
capacidad de obrar.
Corresponde a la norma sustantiva enumerar los presupuestos y
ejes fundamentales del modelo de progresión de la capacidad de
obrar del individuo, desde el articulado del Código Civil cubano.
Es así, que los supuestos antes enunciados requieren de
pertinente expresión positiva, en la que pudieran considerarse
los elementos siguientes:
Cuestiones fundamentales de la capacidad de obrar
restringida y de su progresión, teniendo como base la
capacidad mínima del sujeto, a modo de pauta
esencial para la articulación de un modelo de
gradación.
Definir cuáles son las necesidades normales de la vida
diaria como postulado para la ulterior determinación de
los actos patrimoniales, personales y de sostenimiento,
según el grado de la capacidad de obrar restringida.
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
60
Enfermedades específicas o deficiencias físicas o
psíquicas que sustentan la restricción de la capacidad
de obrar.
Los elementos que configuran el autogobierno del
sujeto.
Medidas de asistencia que complementen la
capacidad de obrar restringida, a partir de reconocer la
pluralidad del régimen tutelar.
Lo anterior deberá ser congruente con las distintas fases o
estadios del retraso mental, de modo que se deje sentada la
clara distinción entre la capacidad intelectual límite; el retraso
mental leve, el moderado y el grave y/o profundo. Bases
esenciales para evaluar los parámetros de psicomotricidad y
lenguaje, habilidades de autonomía personal y social, proceso
educativo, proceso ocupacional laboral y de conducta, en todo
asunto que tenga por objeto la graduación de la capacidad de
obrar restringida.
Grosso modo, quedan expuestas las posibles bases
susceptibles de evaluación para configurar un modelo de
gradación de la capacidad de obrar restringida en el orden
sustantivo, de cara al necesario soporte que debe instituir un
factible cauce procesal con el objeto de modular la actuación
del sujeto en que concurra enfermedad o retraso mental, de
modo que complemente la previsión del artículo 30, incisos b)
y c) del Código Civil cubano. Es así, que sobreviene una
reflexión oportuna sobre el procedimiento que deberá seguirse
para dilucidar tales conflictos.
5.2. Bases procesales
Prosiguiendo la vertiente del proceso modelo de conocimiento
ya enunciado, se han de puntualizar los disímiles términos
procedimentales que agotan el decurso de su alcance,
detallando la sistematización de su tratamiento procesal en
coherencia con su específico objeto.
Del análisis desarrollado en la presente investigación,
seguimos el criterio de que el proceso de graduación de la
capacidad de obrar de una persona en que concurra causal
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
61
de restricción por enfermedad o retraso mental, ha de discurrir
bajo la competencia de los tribunales municipales populares,
con amparo en el artículo 5, ordinal dos, de la LPCALE, como
resultó modificada por el Decreto-Ley No. 241, de 27 de
septiembre de 2006; de conformidad con las reglas de
competencia establecidas en los artículos 9,10 y 11.5,32 todos
de la invocada LPCALE.
Modalidad que se fundamenta en que siendo el objeto del
proceso la capacidad de obrar de la persona, ha de quedar
dotado de todas las garantías que ofrece la doble instancia,
de modo que permita a los juzgadores actuantes en virtud de
recurso, un nuevo examen o exploración del sujeto a fin de
determinar su actual estado de salud, de conjunto con la
reproducción de las actuaciones y nuevas pruebas, de
estimarse necesarias, siempre en beneficio del individuo, con
el primordial objetivo de avalar un pronunciamiento que tribute
al reconocimiento de una superior capacidad para conducirse
por sí en el ámbito jurídico.
Se hace obvia la necesidad de que el tribunal competente lo
sea el que corresponde al domicilio del sujeto con la
capacidad de obrar restringida, porque desde la fase inicial del
proceso, con la interposición de la demanda, ha
de garantizarse lo que le resulte más beneficioso, en evitación
de provocarle la menor desventaja procesal a quien por
demás ya está en la gravosa situación de ser objeto de
graduación de su capacidad de hecho o de goce para actuar
per se en la esfera jurídica, en los actos que se declaren por
el órgano judicial.
En lo que concierne a la legitimación para ser parte, podrán
instar la graduación de la capacidad del sujeto, los
ascendientes, los descendientes, el cónyuge, los hermanos, el
Ministerio Fiscal y los funcionarios públicos que por razón
32Cfr. los artículos 5.2, 9, 10 y 11.5, todos de la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo, Laboral y Económico, como resultó modificada por el
Decreto-Ley No. 241, de 27 de septiembre de 2006.
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
62
del ejercicio de su cargo tengan conocimiento de la existencia
del estado de necesidad de la persona.
Ahora, en el entendido de que constituye la capacidad,
atributo inherente a la personalidad jurídica, y que no debiera
el propio sujeto instar al efecto de que se determine sobre la
eficacia de su proceder en determinados actos, porque con
ello estaría por sí renunciando a cualidad que le es propia, lo
que en esencia se contrapone al ejercicio de los derechos
inherentes a la personalidad, que por su naturaleza devienen
irrenunciables; ello solo sería procedente siempre que pudiere
prever la posibilidad de una merma en su autogobierno que
coarte su plena capacidad de obrar para el futuro, en cuyo
caso, podrá designar a quien estime para ejercitar dicha
acción; lo que no constituye un supuesto especial de
legitimación, siquiera anticipada, sino una alternativa de
actuación individual, a materializarse ante notario público, a
través del otorgamiento del acto que voluntariamente decida
al efecto señalado.
Es de obligada referencia lo estatuido en el artículo 6333 de la
LPCALE, atinente a la capacidad procesal, el cual deja
regulado que son capaces para comparecer en el proceso, e
instar ante los tribunales, las personas naturales que estén en
el pleno ejercicio de sus derechos civiles. Por las que no se
hallen en este caso, actuarán sus representantes legales.
Esta previsión entraña la imposibilidad de acceso de las
personas que no tengan plena capacidad de obrar, por
consiguiente, no gozan de esta tutela quienes sufren alguna
restricción por enfermedad mental, porque si bien pudiera
entenderse que no declarados judicialmente incapaces, les es
dable instar, su acción quedaría lastrada en cuanto advierta
el juzgador su falta de discernimiento en alguna medida o lo
pondrá en conocimiento del tribunal, el Ministerio Fiscal, y en
lo sucesivo será sujeto de probable incapacitación, ante la
inexistencia de un preciso cauce procesal que permita graduar
33Cfr. artículo 63 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y
Económico.
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
63
los efectos de su autogobierno en los límites que
correspondan. Todo ello se traduce, a nuestro juicio, en un
vedado acceso a la justicia, precisamente de quienes pueden
ser objeto de pronunciamiento judicial, nada más y nada
menos, sobre su capacidad de actuación en la esfera jurídica,
siendo el tutor, quien en cualquier caso, lo representará en el
tráfico jurídico, sin que cuente con asidero legal alguno
el afectado para que aquel tenga en cuenta, como mínimo, la
voluntad del propio sujeto.
De ahí que coincidirían como facultados para la solicitud de la
graduación de la capacidad, quienes de conformidad con el
artículo 587 de la LPCALE se relacionan al efecto de
promover el expediente de incapacidad, con excepción de los
funcionarios públicos referidos, y en todos los casos se
atenderá el mandato contenido en los artículos 47 y 48 de la
ut supra norma, ante la obligada intervención del fiscal en la
relación jurídica procesal. El fiscal en su papel activo dentro
del procedimiento de la declaración judicial de la capacidad
restringida, deberá intervenir con iguales prerrogativas que las
que le están atribuidas para el expediente de declaración
judicial de incapacidad, ajustada su actuación al cumplimiento
de lo previsto en la LPCALE34 y la Ley de la Fiscalía General
único del proceso y en defensa del interés público que
predomina en beneficio de la capacidad del sujeto.
Ha de iniciarse el proceso conforme prevé el artículo 22436 de
la Ley adjetiva, mediante demanda judicial que reúna los
requisitos formales de rigor, transitando desde su admisión
por las fases o estadios que delimitan el juicio ordinario, con
algunas especificidades que aunque en el modelo procesal de
este no estén contempladas, sí han de atenderse en el que
haya de sustanciarse la graduación de la capacidad de obrar
34Cfr. artículos 47, 48 y 587, todos de la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo, Laboral y Económico.
35Cfr. artículo 18, inciso d), de la Ley No. 83, de 11 de julio de 1997, Ley de
36Cfr. artículo 224 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y
Económico.
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
64
restringida, que en todo caso será lo que delimite la
pretensión concreta que se deduzca.
De acuerdo con lo anterior es de significar que la cuestión que
se ventila en el proceso de graduación de la capacidad es de
objeto único, por ende, queda descartada la figura de la
reconvención toda vez que, al ser un supuesto de
acumulación de acciones por inserción, traería consigo una
complicación procedimental innecesaria, lo más que
procedería es que en la contestación se plantee que el sujeto
es totalmente incapaz.
Al unísono debe acotarse que siendo el asunto de naturaleza
indisponible, suscitado que resulte el allanamiento a la
demanda interpuesta, sus consecuencias no serán las que de
ordinario establece la norma procesal, sino que deberá
desplegarse el control judicial sobre la veracidad de la
situación de hecho que motiva la demanda, en coherencia con
lo que arroje de la actividad probatoria de partes o aquella que
de oficio disponga el tribunal.
No debe tener cabida la transacción judicial o acuerdo de
partes, justo por el invocado fundamento indisponible que
sujeta el juicio a normas de orden público, en cuanto incide
directamente en el estado civil del individuo. Al tiempo que no
sería conveniente la declaración en rebeldía del sujeto,
porque obligada deviene su intervención, y aun en el supuesto
de que no compareciera, y, por ende, no contestara, lo que no
es posible es que se produzca el efecto jurídico que trae
consigo esa conducta omisiva, de considerarlo como el
rebelde contumaz; de ahí que no se deba seguir el juicio en su
ausencia. La personería de este no es exactamente una carga
procesal, sino un imperativo legal, y con ello, debe
sustanciarse con su activa participación, como garantía
ineludible del debido proceso.
Es la fase probatoria del proceso, de cardinal importancia para
el juzgador, teniendo en cuenta que se trata de garantizar el
válido ejercicio en el sujeto, del derecho constitucional a la
libertad y libre desarrollo de su personalidad, cuestión que no
permite su modificación, sino a través de una declaración
jurisdiccional de certeza, que solo se alcanzará luego de una
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
65
acuciosa indagación de la verdad material, tomando distancia
de ser imprescindible, de los formalismos legales en materia
de pruebas, pues supone la quiebra del principio dispositivo,
del de aportación de parte y del de verdad formal que rigen
en el proceso civil. El juzgador debe preocuparse de llegar a la
convicción plena de que la enfermedad o deficiencia, física o
psíquica, que padece el demandado, le impide autogobernarse
para materializar por sí algunos actos con eficacia, y, en
consecuencia, procede graduar su capacidad de obrar.
Sería viable practicar con el sentado objetivo todas las pruebas
que la LPCALE prevé en el artículo 261;37 y de inexorable
necesidad la exploración del sujeto por el tribunal actuante, sin
presencia de representación letrada ni del fiscal, lo que se
justifica con la observancia y apreciación directa del juzgador
sobre la persona, con el objeto de corroborar por sí, la
autonomía personal, doméstica y social que le permitirá acordar
los límites y alcance del proceder del individuo; siendo de
aplicación, en lo pertinente, la Instrucción No. 216 de 17 de mayo
de 2012,38 la Instrucción No. 217 de 17 de julio de 2012,39
ambas dictadas por el CGTSP, y la Metodología de la
primera, para el perfeccionamiento del proceso civil y efectivo
acatamiento de los principios integradores de inmediación,
concentración, oralidad, igualdad de las partes, amplias
facultades del órgano judicial tanto en la práctica de las
pruebas como en la dirección del proceso, impulso procesal
de oficio y protección cautelar.
Es de decisiva y categórica trascendencia, con sujeción a lo
previsto en el artículo 42 de la LPCALE,40 examinar a
profundidad la voluntad del sujeto afectado, porque es
exactamente la visión más recta, espontánea e inmediata que
37Cfr. artículo 261 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y
Económico.
38Cfr. Instrucción No. 216, de 17 de mayo de 2012, dictada por el Consejo
de Gobierno del Tribunal Supremo Popular.
39Cfr. Instrucción No. 217, de 17 de julio de 2012, dictada por el Consejo de
Gobierno del Tribunal Supremo Popular.
40Cfr. artículo 42 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y
Económico.
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
66
tendrá el juzgador para observar por sí hasta dónde alcanza a
razonar coherentemente, sus impresiones personales de su
entorno familiar y social; lo que unido a los elementos que
deriven de la audiencia de los parientes más cercanos, de la
experticia médico legal, de la intervención del equipo
multidisciplinario41 que en lo pertinente auxiliará al órgano
judicial de conformidad a las orientaciones ya instruidas por el
CGTSP; será material de rigor para ponderar con justo sentido
racional, la dimensión real de su autogobierno.
En igual medida es de notable alcance para el proceso el
dictamen pericial o informe médico legal, de acuerdo con lo
que se realza con carácter obligatorio, aunque no sea
vinculante; pues es independiente de otras pruebas que se
puedan aportar o proponer y practicar, porque constituye
razón de experticia que se traduce en ineludible medio de
apoyo técnico del tribunal y, por lo tanto, su elaboración es
muy conveniente sobre la base de formulaciones médico-
forenses especializadas, más si se trata de enfermedades
mentales. Hay que tener en cuenta su importancia según las
patologías que representen, ya que en el momento de la
exploración puede presentar la persona una apariencia de
normalidad sin ningún tipo de alteraciones detectables a la
vista del órgano juzgador ante la carencia de conocimientos
experimentados en la materia; siendo de aplicación lo
dispuesto en el Dictamen No. 418, de 6 de septiembre de
2002, dictado por el CGTSP.43
Reconociendo la apoyatura que requiere el tribunal de la
experticia médica, significa el autor y profesor cubano PÉREZ
GALLARDO que: “… es función de los jueces tal modulación,
41Cfr. Reglas para la constitución y funcionamiento del equipo
multidisciplinario en el procedimiento de familia, definidas como
metodología anexa a la Instrucción No. 216, de 17 de mayo de 2012,
dictada por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular.
42Cfr. artículo 301 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y
Económico.
43Cfr. Dictamen No. 418, de 6 de septiembre de 2002, dictado por el
Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular.
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
67
sustentados esencialmente en un modelo médico de la
discapacidad. O sea, compete al médico, en su condición de
perito de la justicia, dictaminar según ciertos baremos, en
ocasiones más matemáticos que apreciativos o valorativos, el
grado de discapacidad del sujeto, haciendo incluso caso
omiso al entorno familiar y social en el que la persona con
discapacidad se inserta para determinar, más que desde la
Medicina Psiquiátrica, el grado de dependencia o
vulnerabilidad que tiene la persona”.44
De esta manera, siguiendo lo razonado respecto al
procedimiento que pudiera validarse, y con apego a lo que
prevén los artículos 40 y 42 de la LPCALE, también para
graduar la capacidad de obrar restringida por razón de
enfermedad, tendrá lugar una audiencia de los parientes más
próximos con el objeto de ser oídos en el pleito, con precisión
de los elementos que el tribunal considere relevantes de cara
a la adopción de ulterior cargo tutelar o de asistencia, si fuere
procedente, en provecho no solo de corroborar extremos
vinculados al sujeto, sino también para desde ese trámite
cerciorarse de cuál pudiera ser la persona más conveniente
para el ejercicio del cargo, entre los familiares con preferencia.
Sobre la valoración del material probatorio, actuará el órgano
juzgador con sujeción a las reglas de eficacia jurídica
específicas que para cada medio previó el legislador en el
Capítulo II de la ley instrumental, bajo la premisa que
consagra el artículo 43 del propio cuerpo legal, a fin de poder
determinar y valorar a partir de la deficiencia o enfermedad
mental que concurra, su consecuente graduación, fijando su
extensión y límites, los actos que no podrá ejecutar
válidamente y sobre la idoneidad de la persona o personas
propuestas para su asistencia o algún cargo tutelar.
En la fase de práctica de pruebas, deberá atenderse, además,
la necesidad del tribunal actuante de pertinente intervención
44PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. (coord.), “El notario ante las recientes o
posibles reformas a los códigos civiles y de familia latinoamericanos en
materia de autoprotección: crónica de un protagonismo anunciado”, en
Discapacidad y Derecho Civil, Editorial Dykinson, Madrid, 2014.
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
68
interdisciplinaria de las distintas instituciones que coadyuven
mancomunadamente al efectivo diligenciamiento de las
medidas adoptadas en el decurso del proceso, sean de oficio
o a instancia de parte, a fin de viabilizar, previa coordinación
con las direcciones provinciales y el Ministerio de Salud
Pública al que se subordinan, la determinación de la entidad
encargada de peritar la salud mental, para la práctica del
examen médico forense de rigor; así como con el Ministerio
de Trabajo y Seguridad Social, con el objeto de garantizar su
intervención de cara al positivo cumplimiento de acciones
encaminadas a la protección del sujeto sobre su persona o
patrimonio durante la sustanciación del asunto, y a posteriori,
el debido control judicial del apropiado desempeño del
régimen tutelar dispuesto.
Sobre la instrucción, vista y sentencia, debiera procurarse en
primer orden la asistencia del sujeto al acto de vista oral,
como único acto en que le es posible al justiciable su
interacción directa con el tribunal que juzga el caso en que
participa, y como máxima expresión de respeto a su dignidad
humana y en válido ejercicio del derecho a ser escuchado en
juicio vertiendo sus propias alegaciones.
Por su parte, la sentencia es de naturaleza constitutiva,
porque solo a través del pronunciamiento que contiene la
persona entra en un nuevo estado civil que no existe hasta
que lo declara el juzgador por la correspondiente resolución,
en la cual se precisa que el sujeto posee su capacidad de
obrar restringida para realizar con eficacia actos de naturaleza
patrimonial, personal o de sostenimiento, según sea el caso.
Sentado el carácter constitutivo de la sentencia que ha de
resolver la graduación de la capacidad de obrar restringida, es
de oficiosa ejecución, pero nada obsta previo al decurso del
proceso o durante su sustanciación, que se adopten medidas
de protección, sean también dispuestas de oficio o a instancia
de parte, que aunque no se dirijan al aseguramiento mismo de
la pretensión deducida, sí dispensan pertinente salvaguarda
sobre la persona del presunto incapaz o de su patrimonio,
atendiendo a las circunstancias precisas que en el caso
concurran, y siempre que pueda derivarse limitación cierta en
el individuo, susceptible de ulterior complemento de su
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
69
capacidad. De modo que pudieran implementarse las
reconocidas en la Cuarta Parte, Del Procedimiento de lo
Económico, Capítulo X, artículo 803,45 incisos c), d), e), f) y g)
de la LPCALE, abiertas para el proceso de conocimiento
ordinario.
Deviene meritorio destacar que, sobre la debida congruencia
que se impone entre la sentencia y los pedimentos de la
demanda, en lo que atañe al alcance de la figura tuitiva que el
actor considere más adecuada, no deben vincular en modo
alguno al juzgador, porque los únicos límites a que se contrae
su actuar es el no poder pronunciarse sobre asuntos no
discutidos en el pleito, y que al estar en un proceso de objeto
único no podría enjuiciar materias distintas a la capacidad
aunque fueran semejantes, por lo que en el proceso de
graduación de la capacidad de obrar restringida, no encuentra
total asidero la acepción procesal clásica de la congruencia.
Siguiendo el análisis de la sentencia dictada en el proceso de
graduación de la capacidad de obrar restringida, es obligado
concluir que está excluida de la eficacia que produce la
presunción de cosa juzgada, porque, aunque ventilada la litis por
el cauce del proceso ordinario, de promoverse ulterior demanda
con el objeto de graduar nuevamente la capacidad de obrar
restringida del sujeto, en ningún caso se presentarán idénticas
circunstancias para obtener el pronunciamiento judicial, y, por
consiguiente, será distinta la causa de pedir por fundarse en
hechos no juzgados en la primera sentencia, la cual, en opinión
de CABRERA MERCADO, debe ser esencialmente revisable,
cediendo en este caso el interés público general de la
inmutabilidad de las resoluciones firmes ante la eventual
lesión de un derecho fundamental a la libertad y a la
seguridad jurídica.46
45Cfr. artículo 803 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y
Económico.
46CABRERA MERCADO, Rafael, “El proceso de incapacitación”, en Colectivo de
autores, Los discapacitados y su protección jurídica, direct ores: GONZÁLEZ
POVEDA, Pedro y PICÓN MARTÍN, José, Consejo General del Poder Judicial,
Madrid, 1999.
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
70
Sobre la sentencia, explica DÍEZ-PICAZO:47 “… Es obvio que la
sentencia judicial no puede tener para siempre el valor de la
cosa juzgada, pues si la incapacidad se ha declarado por la
concurrencia de las causas legalmente previstas, su
desaparición debe dejar sin efecto alguno la declaración de
incapacitación, por lo que debe mediar una nueva declaración
judicial”. Fundamento que se extiende a la sentencia que se
dicte para graduar la capacidad del sujeto, visto que puede
ser susceptible de variación su nivel de autogobierno, en
dependencia de la mejoría o el deterioro del individuo, según
la enfermedad diagnosticada.
A su vez, le son inherentes a la sentencia, efectos erga
omnes, en tanto se produce una extensión de la cosa juzgada
a terceros, a quienes no han sido partes, como consecuencia
del interés público que subyace en estos pronunciamientos
judiciales, así regulado en el artículo 352 de la LPCALE.48
Luego entonces, la sentencia que se dicte en el proceso de
análisis deberá contener:
Específico pronunciamiento sobre la extensión y
límites de la capacidad de obrar restringida que posee
el sujeto, como básica expresión de su graduación,
dependiendo de la intensidad de la deficiencia o
enfermedad que padezca y el grado de discernimiento
o de la aptitud de gobernarse por sí mismo que haya
quedado acreditada.
Declaración de los actos que no podrá materializar la
persona por sí, delimitándolos en sentido genérico.
(Patrimoniales, personales o de sostenimiento, entre
otros).
47DÍEZ-PICAZO, Luis y Antonio GULLÓN, Sistema de Derecho Civil, tomo I
Introducción. Derecho de la persona. Autonomía privada. Persona
jurídica, 8va edición, Editorial Tecnos, Madrid, 1981, pp. 257 y 260.
48Cfr. artículo 352 de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y
Económico.
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
71
Deficiencia o enfermedad, física o psíquica, que le
produce al sujeto la limitación para el ejercicio de
determinados actos y el período que comprende.
Régimen de protección al que quedará sometido el
demandado, de ser procedente, así como la persona
que ejercerá dicho cargo, de haberse solicitado, para
el ejercicio de los actos específicos que no pueda
materializar.
Disposición de su inscripción en el Registro del Estado
Civil correspondiente.
En ningún caso se hará pronunciamiento condenatorio
sobre el pago de costas procesales.
Si de los actos que mediante disposición judicial, se suscita
alguna cuestión discordante a posteriori del dictado de la
sentencia, en lo que concierne a que si el sujeto puede
materializarlo o no, por sí, ello sería viable sustanciarlo por el
cauce de los incidentes en las propias actuaciones que
motivaron la graduación de la capacidad de obrar por causal
de restricción devenida de enfermedad o retraso mental, de
conformidad con la previsión del artículo 45449 y siguientes
de la LPCALE.
No cabe duda que la gradación de la capacidad de obrar
restringida de una persona tiene como esencial fundamento
sentar las bases de su actuación, en la resolución que pone
fin al proceso, para la inserción e integración del sujeto en la
sociedad, en plano de normalidad e igualdad, en lo posible.
En lo atinente a los medios de impugnación amerita significar
que, en virtud del recurso de apelación, pudiera asumir el
tribunal actuante idéntica libertad probatoria que el de primera
instancia para determinar el alcance actual de la
incapacitación, sin las limitaciones que de ordinario impone el
principio de la reformatio in peius; pues habría que valorar la
49Cfr. artículos 454 y ss. de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo,
Laboral y Económico.
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
72
posibilidad de un superior discernimiento y autogobierno, que
de lo contrario, en cualquier caso, procedería modular
nuevamente la actuación del sujeto, en coherencia con los
resultados específicos que arrojen la exploración judicial, el
dictamen médico legal y las demás pruebas practicadas.
Cuestión distinta es discutir en apelación solo la designación
del cargo tutelar, para lo que no hiciera falta la repetición
obligatoria de las pruebas de exploración judicial y médico-
forense, sin perjuicio de que si el órgano judicial lo considera
conveniente, se practiquen en los términos dispuestos por
decisión judicial. No así, en recurso de casación, en el cual no
se produce actividad probatoria alguna, en tanto no constituye
una tercera de instancia.
De lo precedentemente analizado, pudiera colegirse que el
procedimiento o modalidad que se analiza para dar cauce
procesal a la petición de graduar la capacidad de obrar
restringida de un individuo, por causal de enfermedad o
retraso mental, se distancia en buena medida del proceso
modelo que se elige al efecto, empero, a juicio de la autora,
encuentra en él justo asidero desde la perspectiva garantista
que ha de prevalecer en un juicio que tiene como objeto
validar la actuación de la persona en el ámbito jurídico, tras
dilucidar mediante suficiente actividad probatoria, tanto a
instancia de parte como oficiosamente, el nivel específico de
discernimiento que posea el cual justifique hasta dónde
alcanza su autogobierno. En coherencia con ello, determinar
la precisa limitación impeditiva del ejercicio eficaz de algunos
actos de trascendencia jurídica, situación fáctica que amerita
un panorama de certeza, al tratarse de derecho fundamental
del individuo todo cuanto se ciña a su capacidad para actuar e
integrarse a la sociedad, en respeto a su dignidad humana;
mecanismo de protección que debe dispensar el Derecho
para fomentarle el desarrollo de una vida autónoma e
independiente.
Por tanto, las peculiaridades que se razonan en el contexto
procesal, si bien pudieran justificar la presencia de un
procedimiento especial para discernir y resolver tales conflictos,
cierto es también que, del modo en que se encuentra dibujado
el régimen procesal cubano, el proceso más afín, dentro de los
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
73
diseñados por el legislador, sin que tenga lugar previa reforma
legislativa, es el de conocimiento ordinario que se expone, con
apego al objetivo que persiguen las tendencias procesales más
actuales en el orden de no fraccionar o concebir nuevos
procedimientos, sino aunar los ya reconocidos, aunque, como en el
caso, no necesariamente se tengan que verificar con obligado e
irrestricto carácter todos los trámites que lo conforman o no deba
sufrir el sujeto algunos de los efectos procesales diseñados, en
razón de la salvaguarda de un derecho superior, como lo es su
capacidad de obrar. Todo ello, sin perder de vista su inclusión en un
futuro perfeccionamiento procesal, con tales peculiaridades, y por
vía más óptima y expedita para un justiciable diferente.
En razón de lo anterior, es de obligada reflexión lo atinente al
sostenimiento de un cauce distinto para graduar la capacidad de
obrar restringida, cuando por el que hasta la fecha corresponde
dilucidar lo inherente a la incapacidad del sujeto, el de la
jurisdicción voluntaria, no ha traído en la práctica mayores
dificultades que hagan inminente la solución de tales conflictos por
proceso diferente; argumento que aunque cierto, sustentamos que
ello no se contrapone a que por tratarse su objeto de derecho
fundamental de la persona, como ya se dejó señalado, se ventile
en el proceso más garantista que tiene diseñado el modelo
procesal civil cubano actual, en armonía con el propósito diseñado
en el artículo 1, el principio que regula el artículo 3, inciso a), y el
apartado 3 del artículo 12, vistos en relación con el artículo 13,
todos de la CDPD;50 respuesta que bien podría validar la
implementación de sus postulados.
50Al respecto regula el aludido instrumento internacional:
“Artículo 1: El propósito de la presente Convención es promover,
proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos
los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las
personas con discapacidad, y promover el respeto de su dignidad
inherente. Las personas con discapacidad incluyen a aquellas que
tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo
plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su
participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones
con las demás”.
“Artículo 3, inciso a): Los principios de la presente Convención serán: El
respeto de la dignidad inherente, la autonomía individual, incluida la
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
74
6. Especial referencia a las medidas de asistencia
Entendida la graduación de la capacidad de obrar como
mecanismo jurídico de protección, para la persona afectada
por enfermedad o retraso mental, que permite fijar la
extensión y límites en que puede desarrollar su actuación en
forma válida, con determinación de los actos que no pueda
ejercitar por sí, para los que se fijará debida asistencia tuitiva,
se impone al unísono que la medida protectora que se
disponga por el juzgador, ha de ser congruente en intensidad
a esa dimensión diferente de la incapacidad de obrar
declarada.
De modo que, el régimen tutelar debe ser diseñado
atendiendo a las necesidades concretas del sujeto, derivadas
de si el autogobierno es en el orden personal, patrimonial; si
está disminuido o mermado para las actividades propias de la
vida diaria; al tiempo que dicho régimen impulsa el ejercicio de
la capacidad de obrar de la persona en la medida que la tiene
reconocida.
Sobre el punto de análisis, sentado que, el régimen de
protección del Derecho cubano se limita a reconocer como
única institución de guarda, la tutela, representación legal más
típica luego de la patria potestad, la cual reconocida por el
juzgador se traduce en una función que tiene como
fundamento la protección de la persona y su patrimonio, y, en
_________________________
libertad de tomar las propias decisiones, y la independencia de las
personas”.
“Artículo 12, apartado 3: Los Estados Partes adoptarán las medidas
pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al
apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica”.
“Artículo 13.1: Los Estados Partes asegurarán que las personas con
discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de condiciones con
las demás, incluso mediante ajustes de procedimiento y adecuados a la
edad, para facilitar el desempeño de las funciones efectivas de esas
personas como participantes directos e indirectos, incluida la declaración
como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con inclusión de la
etapa de investigación y otras etapas preliminares. 2. A fin de asegurar
que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a la justicia, los
Estados Partes promoverán la capacitación adecuada de los que trabajan
en la administración de justicia, incluido el personal policial y penitenciario”.
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
75
general, del ejercicio de sus derechos, representándola en
todos aquellos actos que sean necesarios, con los matices
que se regulan en el artículo 137 y siguientes de la Ley
sustantiva familiar, ya citada en la presente investigación. De
manera que se obvian los principios de necesidad y
subsidiariedad que permiten establecer medidas
proporcionales al grado de pérdida de facultades del individuo,
y a sus circunstancias o condiciones personales, que
garanticen una función tuitiva individualizada, en consonancia
con la capacidad que se requiera complementar.
Sostiene la autora que la graduación de la capacidad de obrar
requiere de un sistema de pluralidad de instituciones de
guarda que posibilite disponer aquella que resulte más
coherente con la necesidad del sujeto para completar su
actuación, situación a la que no se atempera la tutela que
regula el Código de Familia vigente. De tal suerte que se
prevé en el Anteproyecto del nuevo código, en su última
versión de 2008, en el que aun cuando continúa diseñada la
citada institución para las personas que hayan sido
declaradas judicialmente incapacitadas, sí reconoce el
Anteproyecto51 nuevas figuras como la curatela, institución
51Anteproyecto de Código de Familia de 2008:
“Artículo 248: La curatela es la autoridad que con carácter transitorio se
confiere a una persona mayor de edad para que complemente la capacidad
de obrar de otra persona o la asista, atendiendo a la intensidad de su
deficiencia por razón de su capacidad restringida o discapacidad,
sustentadas por edad o enfermedad”. (Documento digital)
“Artículo 249: La curatela se constituye judicialmente con la intervención del
fiscal y tiene por objeto la defensa de los derechos, la protección de las
personas e intereses patrimoniales y el cumplimiento de las obligaciones
civiles de los sujetos a ella”.
“Artículo 241: El que asuma por sí, transitoriamente y por causa justificada,
la guarda de hecho de un menor de edad o mayor de edad incapacitado,
responde de los actos que realice como si fuera tutor.
”En cualquier momento el guardador puede acudir ante el tribunal para que
le defiera la tutela y éste resuelva según proceda”.
“Artículo 242. Los actos realizados por el guardador de hecho en interés
del menor de edad o incapaz no pueden ser impugnados si redundan en
su beneficio”.
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
76
que se designa para la protección del sujeto con una
capacidad quebrantada en parte, cuya función es asistir y
complementar la capacidad de la persona en la realización de
actos jurídicos patrimoniales, que puede ser desarrollada por
una persona física o jurídica; el guardador de hecho,
encargado de la protección transitoria de la persona en
algunas funciones propias de instituciones tutelares o que
tiene la precisa encomienda de su custodia o de la
administración de sus bienes, pero carece de potestad legal; y
la asistencia a las personas adultas mayores, que implica la
protección de estas personas en cuanto a su bienestar
personal o el de sus bienes en aquellos casos en los que no
proceda la incoación de proceso alguno respecto a su
capacidad. El asistente será nombrado por la persona mayor
_________________________
“Artículo 261: Las personas adultas mayores tienen derecho a vivir junto a
su familia, siendo esta la principal responsable de su atención material y
afectiva. Asimismo debe respetarse su comunicación y vínculos con el
resto de los integrantes de aquella.
”La sociedad y el Estado tienen el deber de coadyuvar a esa atención, a
través de sus organismos e instituciones y proporcionar a dichas personas
la protección que estas requieren.
”En los casos de personas adultas mayores internadas en hogares, sus
hijos e hijas y demás familiares obligados tienen el deber de contribuir a la
satisfacción de sus necesidades afectivas y a su sostenimiento”.
“Artículo 262: La protección a las personas adultas mayores comprende
integralmente los aspectos físicos, geriátricos, psicológicos, sociales y
jurídicos.
”La familia, el Estado y la sociedad deben procurar las medidas tendentes
a garantizar el pleno desarrollo de estas personas y su integración familiar,
comunitaria y social, así como el afecto, respeto, consideración,
conservación de la salud, ambiente familiar apropiado y esparcimientos
adecuados que estas personas requieren”.
“Artículo 263: La acción del Estado destinada a las personas adultas
mayores se materializa fundamentalmente a través de los sistemas
nacionales de salud y de seguridad y asistencia social, así como de las
instituciones rectoras del deporte, la recreación y la cultura, que
desarrollan los programas respectivos para lograr que estas personas
vivan con la debida salud física, mental y emocional, y gocen
efectivamente de la dignidad, atenciones y consideraciones especiales
que requieren por su condición”.
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
77
de edad que requiere asistencia de un tercero en el cuidado
personal, jurídico o patrimonial.
Las medidas de protección enunciadas responden a la
realidad heterogénea que se abre camino en los nuevos
tiempos y al ánimo de suplir el vacío sustantivo que al
graduarse la actuación del sujeto con capacidad limitada por
enfermedad o retraso mental, coarta la posibilidad del
juzgador para complementar adecuadamente el proceder del
sujeto en aquellos actos en que carece de autonomía para
ejercitarlos por sí.
En razón de lo anterior, pudieran identificarse como
instituciones de guarda, además de la tutela, ya reconocida, la
curatela, el guardador de hecho y la asistencia a los mayores
de edad, como medidas propensas a reconocer; también
debieran validarse la patria potestad prorrogada, atinente al
hijo menor de edad discapacitado sometido a la patria
potestad de sus padres, no por su discapacidad, sino por su
minoría de edad, que al arribar a los dieciocho años de edad
es automáticamente extinguida tal sujeción, por ende, habría
que incapacitarlo judicialmente a fin de que continúe bajo el
cuidado y representación de sus padres. De forma disímil se
da el supuesto del mayor de edad discapacitado, soltero y
bajo el cuidado de sus padres, por consiguiente, la patria
potestad de estos se rehabilita y su representación legal
corresponde a los padres titulares de la misma. Tales figuras
son equivalentes en la medida que constituyen excepción de
la extinción de la patria potestad, cuya regulación legal
devendría a tutelar situación fáctica que de ordinario acontece
sin que resulte respaldada en el contexto jurídico.
Estas figuras también repercuten en beneficio del sujeto cuya
capacidad de obrar es susceptible de graduación por razón de
enfermedad o retraso mental, solo que en menor grado,
porque los titulares de la patria potestad serán el necesario
soporte o complemento que aquel requiera para su
representación, en los únicos actos que no pueda ejercitar por
sí. No puede soslayarse que son los padres, por regla,
quienes incondicionalmente consagrados a sus hijos profesan
una comprensión superior y sosiego hacia las necesidades
más elementales y recónditas de que carecen.
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
78
Otra de las figuras de protección que incide en beneficio de la
persona parcialmente inhábil, lo es el administrador patrimonial,
cuya función se enmarca justamente en administrar el
patrimonio del sujeto, para los casos en que la limitación se
contraiga únicamente a los actos de disposición. Otras
instituciones de igual importancia son las fundaciones tutelares,
personas jurídicas encargadas de llevar a cabo la tutela de
sujetos incapacitados que carecen de familiares o personas
próximas que pueden ejercer el cargo. Están sometidas a
normas legales, éticas y morales, y tienen el deber de ejercer
su labor con autonomía, independencia, eficacia y
transparencia; estas se identifican en el ordenamiento positivo
cubano con los centros asistenciales, de educación y
reeducación instituidos al efecto; y, por último, el defensor
judicial, de carácter temporal y función limitada, el cual será
designado por el tribunal mientras no se produce el
nombramiento de un tutor/curador y en los supuestos en los
que subsiste algún conflicto de intereses entre el
tutor/curador/administrador patrimonial y el sujeto afectado en
su capacidad de obrar. Todas ellas son de igual relevancia para
quienes como consecuencia de modular la capacidad
restringida que poseen, le sea posible al tribunal actuante,
dentro del abanico de un amplio régimen tutelar, si existiere, y
de las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso,
determinar la que precisa el sujeto en su justa insuficiencia y
superior interés.
Nuevas instituciones de protección se refieren al poder
preventivo, apoderamiento que se realiza antes de sufrir
pérdidas de capacidad y que puede seguir en vigor una vez
alcanzada la incapacitación, o en el caso, la declaración de la
falta de autonomía para determinados actos, que en el
Anteproyecto del Código de Familia52 se propone en el orden
52“Artículo 214: La tutela también puede deferirse por testamento. En este
caso el tribunal es el encargado de verificar si la persona nombrada reúne
los requisitos previstos en este Código”.
“Artículo 215: Cualquier persona, con plena capacidad jurídica, en
previsión de ser declarada judicialmente incapaz, puede proponer en
escritura pública notarial un tutor y designarle sustitutos o interesar que
determinada persona, allegada parentalmente a ella o no, sea excluida de
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
79
de la delación voluntaria de la tutela, positiva y negativa,
ofreciendo la posibilidad de que pueda deferirse por testamento
y luego validarse por tribunal competente. La eficacia de esta
figura queda supeditada a la acreditación necesaria de la
declaración de incapacidad de la persona que lo otorgó, o en su
caso, de la imposibilidad judicialmente declarada de que no
pueda realizar algunos actos válidamente.
También es de apuntar el patrimonio protegido, institución de
protección en la que una persona física o jurídica designada
en escritura pública administra el patrimonio y los frutos o
rendimiento de este, de forma que se garantice la satisfacción
de las necesidades de la persona discapacitada física o
psíquica que se encuentre en una situación de dependencia
severa. Estas figuras, tampoco reconocidas en la normativa
cubana, se aluden porque su viabilidad dispensaría una
efectiva protección legal al patrimonio de las personas con
discapacidad, pues la tutela que consagra el artículo 2153 de
la Constitución de la República, debe desarrollarse en normas
especiales, que concedan protección específica a los sujetos
con mayor desventaja para defender, por sí, el patrimonio
conformado previo a cualquier situación de enfermedad
persistente hacia el futuro o el obtenido por la vía de las
sucesiones o actos de liberalidad de terceros.
Por último, debemos acotar una cuestión de radical
importancia en lo que concierne a las medidas de protección
que el tribunal disponga y su control judicial. Tema que se
verifica en el caso de la tutela mediante el registro de las
constituidas por territorio y las rendiciones de cuenta
periódicas que debe acatar el tutor de su gestión
administrativa anualmente.54 Pero como quiera que no es la
_________________________
su tutela. Tales disposiciones han de ser tenidas en cuenta por el tribunal
al tiempo de constituir la tutela quien determinará su procedencia o no, si
bien pueden ser impugnadas por las personas llamadas por ley a ejercer
la tutela o por el fiscal. Esta escritura es revocable en cualquier momento.
En caso de pluralidad sucesiva de designaciones, prevalece la última”.
53Cfr. artículo 121 de la Constitución de la República de Cuba.
54“Artículo 245: El registro de cada tutela debe contener: 1) el nombre, los
apellidos, la edad, el sexo y el domicilio del menor de edad o incapacitado
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
80
institución de guarda que se corresponde con los sujetos que
tienen restringida su capacidad, sino alguna de las ya
analizadas, según se corresponda con el grado de
insuficiencia declarado; prevé el Anteproyecto del código ya
citado, que para el caso de la curatela se regirá su registro y
control por el previsto para la institución de la tutela.
Sin embargo, es de señalar que del mismo modo que se
propone validar un cauce procesal más garantista para la
persona con la capacidad de obrar restringida, se impone al
mismo tiempo un respaldo superior del Derecho para el
control posterior de la efectividad del régimen de guarda
dispuesto, en tanto no es suficiente su regulación, lo que
puede provocar un notable perjuicio a la persona bajo
representación. Habría que ordenar el procedimiento de
formulación tanto de inventarios iniciales, como la rendición
de cuenta anual de la gestión del tutor o quien asuma su
guarda, según sea el régimen dispuesto, con el apoyo de
especialistas, sobre todo dentro del ámbito de administración
de patrimonios y de la asistencia social, para dar soporte al
juzgador a los efectos de que pueda verificar la veracidad de
_________________________
y las disposiciones que se adopten por el tribunal respecto al ejercicio de
la tutela; 2) el nombre, los apellidos, la edad, el sexo, la ocupación y el
domicilio del tutor; 3) la fecha en que haya sido constituida la tutela; 4) la
referencia al inventario de los bienes, que se lleva en expediente aparte
con los recibos de depósito y las limitaciones sobre operaciones de cuent a
bancaria; 5) el centro de estudios, asistencial o de reeducación en que se
halle internado el tutelado y los cambios de establecimiento que se
realicen”.
“Artículo 246: Al pie de cada inscripción se hace constar, al comenzar el
año, si el tutor ha rendido cuentas de su gestión. El tribunal del domicilio
del tutor comunica al del registro donde esté inscrita la tutela
dichas rendiciones de cuentas, así como los particulares que varíen los
datos de la inscripción practicada, con remisión de los docume ntos
correspondientes”.
“Artículo 247: El tribunal examina anualmente los registros de tutela, de lo
que deja constancia y adopta las determinaciones que sean necesarias en
cada caso para defender los intereses de las personas sujetas a ella”.
“Artículo 254: Las normas que rigen lo dispuesto en este Código sobre la
tutela tienen carácter supletorio para la curatela, especialmente las
referidas a su ejercicio y el registro de esta institución, en cuanto no se
opongan a lo determinado en el presente capítulo”.
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
81
la rendición de cuenta recibida y tomar decisiones tanto
preventivas como de control a posteriori.
La posición de la autora encuentra correlato en las palabras
exactas del profesor cubano ROSELLÓ MANZANO, cuando
expone: “… queda claro que un respaldo legal para el ejercicio
de la tutela teniendo en cuenta en cada caso que sea posible
la voluntad del tutelado puede encontrarse de forma indirecta
en la obligación del tutor de proveer a la recuperación o
adquisición de la capacidad por el tutelado, aunque sin duda
lo correcto sería su inclusión expresa como norma de
cumplimiento imperativo, a fin de que sea valorada por el
Tribunal en la correspondiente rendición de cuentas. Por
cierto que sería útil pensar la forma de hacer rendir cuentas
de su gestión de manera eficaz ante el Tribunal a los
directores de establecimientos asistenciales que en virtud del
artículo 150 en relación con el 147 del Código de Familia, son
tutores de los mayores de edad incapacitados internados en
dichos establecimientos. Su condición particular no los exime
de esta obligación”.55
Lo anterior se corresponde con la regulación que contiene el
artículo 153.3 del Código de Familia, en el orden de que
corresponde al tutor “procurar que el incapacitado adquiera o
recupere su capacidad”, previsión que de ordinario no se
suscita en la práctica judicial, aun por el incierto cauce que el
ya mentado precepto 585 de la Ley rituaria civil prevé para la
posible modificación de los autos que en sede de jurisdicción
voluntaria se dictan.
En cuanto al control del régimen de guarda, tiene radical
importancia la intervención del propio discapacitado de cara a
la actuación del tutor, además del obligado control
jurisdiccional, pues no más que por él, podrá saberse de
cualquier abuso de su persona o menoscabo patrimonial que
sufra, siempre que se le permita reclamar a su favor, sentado
55ROSELLÓ MANZANO, Rafael, “Acceso a la justicia de las personas con
discapacidad en Cuba. Obstáculos e incentivos”, en Discapacidad y
Derecho Civil, PÉREZ GALLARDO, L.B. (coord..), Editorial Dykinson, Madrid,
2014.
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
82
que el proceder del representante tendrá siempre que ser
coherente con la protección efectiva y en exclusivo beneficio
del interés superior del sujeto afectado; en ese orden, muy
oportuna reflexión expone el autor anteriormente citado, al
argumentar que: “… la participación activa del discapacitado
debe ser un elemento principal en el control jurisdiccional
sobre la actividad del tutor: la apropiación de los bienes por
parte de este último es perfectamente posible, y es falsa la
idea de que frecuentemente no hay patrimonio del que
apropiarse, más bien es todo lo contrario (piénsese si no en
los inmuebles del tutelado)”.56
Sobre las medidas de apoyo o complemento de la capacidad
de la persona, es loable el análisis de la CDPD,57 que lleva a
56Idem.
57Artículo 12 CDPD, apartado 1: “Los Estados Partes reafirman que las
personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al
reconocimiento de su personalidad jurídica”. Apartado 2: “Los Estados
Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad
jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos
de la vida”. Apartado 3: “Los Estados Partes adoptarán las medidas
pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al
apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica”.
Apartado 4: “Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas
relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen
salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de
conformidad con el derecho internacional en materia de derechos
humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al
ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las
preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia
indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la
persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén
sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano
judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán
proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e
intereses de las personas”. Apartado 5: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el
presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean
pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con
discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser
propietarias y heredar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y
tener acceso en igualdad de condiciones a préstamos bancarios,
hipotecas y otras modalidades de crédito financiero, y velarán porque las
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
83
la redacción de su artículo 12, al estatuir como premisa: “Igual
reconocimiento como persona ante la ley”, sosteniendo en sus
distintos apartados como esencia que tales medidas han de
ser preferentemente de apoyo, postulando un cambio del
modelo de sustitución, brindando orientaciones generales
para los Estados Partes a fin de que garanticen con sus
legislaciones y mecanismos jurídicos internos, la integración
de las personas con discapacidad a la sociedad en todos los
ámbitos; con el claro objeto de que mantengan su autonomía
y autogobierno, aboliendo la tendencia de que resulten
personas dependientes toda su vida o buena parte de ella,
para asumir como premisa que solo requieren de ayuda
temporal y en determinadas esferas de actuación.
Nuevo paradigma que en Cuba tiene como soporte el artículo 9,
inciso a), pleca tercera, en relación con el 41 y el 42, todos de
la Constitución de la República,58 que si bien se desarrollan
mediante pertinente protección que desde los órdenes
médico, educativo y sociojurídico dispensan las políticas
públicas en materia de salud, educación, deporte, cultura, en
el ámbito laboral, entre otros, a las personas con
discapacidad, es obvio que ello no alcanza a garantizar el
acceso específico a una tutela judicial efectiva, por el cauce
más idóneo, en eficaz ejercicio de sus derechos, y para
satisfacer sus más legítimos intereses siempre que alguna
posibilidad de autogobierno posean, y les permita una activa y
oportuna participación en el proceso por el que se ventile la
graduación de su propia capacidad de obrar restringida.
Tal premisa defiende PÉREZ GALLARDO, cuando alude a la
capacidad restringida en el entorno cubano significando que:
“… la persona, en principio, puede realizar todos los actos
jurídicos civiles, salvo aquellos para los cuales la resolución
judicial de incapacitación así lo ha previsto. Por ese motivo ha
de verse como lo que es: una excepción al pleno ejercicio de
_________________________
personas con discapacidad no sean privadas de sus bienes de manera
arbitraria”.
58Cfr. artículos 9, inciso a), 41 y 42 de la Constitución de la República de
Cuba.
MSc. Kenia María VALDÉS ROSABAL
84
la capacidad de obrar del agente, solamente restringido, con
las garantías procesales, cuando al efecto así ha sido probado
ante el órgano judicial. Lo que es de lamentar es la tendencia
que existe en nuestra práctica judicial de declarar
judicialmente incapacitada a la persona en supuestos en los
que no se explora las posibles potencialidades del sujeto, ello
impulsado además por la carencia de instituciones de guarda
y protección que tengan por finalidad solo la asistencia de las
personas con discapacidades psíquicas o intelectuales, y no
el régimen de suplencia del ejercicio de dicha capacidad a
través de la figura de la tutela”.59
Si bien de magnánimas intenciones están dotadas las
políticas públicas en Cuba respecto a la protección diversa
que brinda a los discapacitados, deducible como la justa razón
por la que cobra preeminente papel la asistencia social ante
sus múltiples necesidades; es que obviamente no pueden
quedar solventadas desde ese prisma, las que conciernen a
su precisa actuación en el tráfico jurídico, cuyo soporte ha de
garantizar el ordenamiento positivo y adjetivo civil. De ahí, la
necesidad de atender que siendo personas diferentes, queda
obligado el Derecho a ofrecerle un tratamiento jurídico
también diferente, una tuición especial, tomando como base
inamovible la plenitud del goce de sus derechos, per se, o
mediante la más ajustada medida de asistencia.
7. Reflexión final
De conformidad con el principio de dignidad humana, ha de
dispensarse especial tutela a los derechos subjetivos de las
personas que tengan restringida su capacidad por razón de
enfermedad o retraso mental, ya sea para que los ejerciten
por sí o mediante la asistencia de un tercero, con expreso
reconocimiento del cúmulo de facultades que integran su
contenido, tanto en el orden sustantivo como en lo procesal,
que por la naturaleza de la cuestión de que se trata, debe
propender a conceder judicialmente esa tutela, en la
gradación que corresponda; lo que tendrá lugar mediante
suficiente cognición, indubitada probanza, contradicción y
59PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “El notario…”, cit., p. 21.
LA GRADACIÓN DE LA CAPACIDAD DE OBRAR RESTRINGIDA EN EL DERECHO CIVIL CUBANO
85
oficiosidad del juzgador; por lo que, sin necesidad de reforma
normativa del ordenamiento procesal cubano, pueden
tramitarse por el cauce concebido para el proceso ordinario,
en respuesta a los postulados que se consagran en los
artículos 1; 3, inciso a), y 12, apartado 3, vistos en relación
con el artículo 13, todos de la CDPD. No obstante, pudiera
instituirse con vista de futuro un procedimiento especial,
mediante reforma normativa en el ámbito procesal, sobre la
concepción de un cauce más específico, óptimo y expedito,
atendiendo a que incumbe al Derecho ofrecer una tutela
diferente para personas diferentes, en el que se incluya desde
la gradación de la capacidad restringida hasta la
incapacitación del sujeto.
