Gran Corrupción: Elementos caracterizadores e intentos de tipificación autónoma

AuthorDra. Esther Hava García
Pages293-313
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Gran Corrupción: Elementos caracterizadores
e intentos de tipificación autónoma*
DEHG**
Sumario
I. Introducción
II. Elementos caracterizadores de la Gran Corrupción
1. El factor económico
2. El factor político
3. El factor sistémico
4. El factor social
5. El factor impunidad
IIIRetosdelatipicaciónautónoma
1. La delimitación de las conductas típicas
2. La difícil concreción de algunos elementos de la Gran Corrupción
2.1. La determinación del factor económico
 Laconguracióndelsujetoactivo
2.3. Common Law y Civil Law
2.4. La cuestión política
3. Una propuesta inicial de lege ferenda
IV. Una propuesta inicial de lege ferenda
Bibliografía
* El presente trabajo es resultado de la colaboración pro bono de la autora con la
organizaciónTransparencyInternationalenlabúsquedadeunadeniciónlegal
de Gran Corrupción y en el diseño de estrategias político criminales para reducir
su impunidad a nivel internacional. Una versión más extensa de las conclusiones
obtenidas como fruto de esa colaboración se publicó en inglés en The Indone-
sian Journal of International and Comparative Law, 2015 (II-3), y en castellano en
Nuevo Foro Penal, vol. 12, núm. 87 (2016). He elegido este tema para contribuir
al Libro Homenaje de mi colega y condiscípula María Acale en atención a otros
trabajos que ella misma ha publicado, sobre la misma materia, pero desde un
enfoquedistintoAlrespectovéaseporejemploMACALESÁNCHEZLalu-
cha contra la corrupción en el ámbito supranacional y su incidencia en el Código
penal español”, en Economía y Derecho penal en Europa: una comparación entre
las experiencias italiana y española. Actas del Congreso hispano-italiano de Dere-
cho penal económico. Universitá degli Studi di Milano, Milano, 29-30 de mayo de
2014, pp. 11 y ss.
** Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz (España). esther.hava@uca.es
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GCE
I. Introducción
La Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción de 2003
(UNCAC)฀ constituye quizá la mejor prueba del consenso existente en
torno a la necesidad de perseguir a nivel internacional los casos más
graves de corrupción. No obstante, el amplio apoyo dado por la comu-
nidad internacional a esta Convención no puede ocultar su carácter de
soft law, y las evidentes limitaciones de las que adolece a la hora de em-
prender una lucha real contra los fenómenos más graves de corrupción
y, sobre todo, a la hora de asegurar que sus autores sean investigados,
procesados y condenados en el marco de un proceso penal฀. Por ello, los
mismos movimientos sociales que lideraron la toma de conciencia global
respecto a la corrupción han redoblado en los últimos años sus esfuerzos
para procurar que los acuerdos internacionales sobre la materia adquie-
ranunaecaciadelaqueahoracarecen
En esta línea, la Estrategia 2020 de Transparency International (TI) se-
ñala como una de sus prioridades estratégicas la de “aplicar una ma-
yor presión sobre los sistemas de justicia y de cumplimiento de la ley
para castigar los delitos de corrupción –especialmente la gran corrup-
ción–“, incluyendo entre sus principales área de enfoque a las propias
convenciones sobre la materia: “Es necesario mejorar la cooperación in-
ternacional para frenar a la gran corrupción. Fomentaremos la acción de
organizaciones internacionales relevantes y organismos multilaterales,
para perseguir la actividad criminal transfronteriza y traer a los corrup-
tos ante la justicia”3. También la GlobalOrganization ofParliamentarians
Against Corruption GOPACha adoptado en los últimos tiempos un
enfoque más ambicioso de la cuestión, con el que pretende “alentar a
los estados, a las Naciones Unidas y a las instituciones internacionales
a reconocer los delitos de gran corrupción como delitos de lesa huma-
nidad” y a “desarrollar mecanismos internacionales adicionales para
aprender, judicializar, juzgar y sentenciar a quienes hayan cometido
1 De sus siglas en inglés: United Nations Convention against Corruption. La Con-
venciónfue adoptadapor la AsambleaGeneral de laONU el deoctubre de
en Nueva York DocA y abierta a la rma en diciembre de ese
mismo año en Mérida. La UNCAC fue suscrita por 140 países signatarios y actual-
mente cuenta con 186 Partes, entre ellas la Unión Europea.
2 Cfr. P. WEBB, “The United Nations Convention Against Corruption: Global
AchievementorMissedOpportunityJournal of International Economic Law, 8(1),
2005, pp. 191-229
3 TRANSPARENCYINTERNATIONALTogether Against Corruption. Transparency
International Strategy 2020 hpswwwtransparencyorgwhatwedopublica-
tion/together_against_corruption].
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DEHG
delitos de gran corrupción”4. Tales declaraciones, si bien de forma implí-
cita, ponen la mirada en el único órgano judicial internacional de carác-
ter permanente que posee competencia para perseguir, enjuiciar y con-
denar crímenes internacionales. Se trata naturalmente de la Corte Penal
Internacional (CPI)5.
Perosisepretendelucharecazmentecontraunfenómenocriminal
y evitar la impunidad de sus autores, resulta necesario saber contra qué
seluchaObviamentelosactivistasanticorrupcióntienenunaideaclara
de la realidad a la que se enfrentan, pero de lo que se trata es de trasladar
esa realidad a una noción concreta, más o menos cerrada y precisa, que
permita al penalista proponer la creación de nuevas normas, o interpre-
tarlasqueyaexistendeunmodoquelasdotedeecaciaparaperseguir
la corrupción, sin tener por ello que renunciar al conjunto de principios
generales y garantías que están en la base de cualquier sistema punitivo
respetuoso con los derechos fundamentales. Dentro de esa perspectiva,
ligadamásalojurídicoquealopolíticoosociallasdicultadescomien-
zandesdeelmismoinstanteenqueseintentadenirelfenómenodela
gran corrupción, razón por la cual probablemente los tratados interna-
cionales anti-corrupción que han sido promulgados hasta el momento
han renunciado a acoger dentro de sus respectivos textos un concepto
de lo que ha de entenderse, precisamente, por corrupción฀. En esa tarea,
además, posee indudable relevancia el objetivo, más o menos ambicioso,
que se persiga con la regulación en cuestión.
II. Elementos caracterizadores de la Gran Corrupción
Enla denición de la corrupciónsepuedeadoptar el enfoque más
amplioposibleconelndeevitarlagunasdepuniciónyarmarquelo
es cualquier “uso desviado del poder”, normalmente público pero tam-
bién en algunos casos privado; en cambio, si lo que pretende es poner
el acento en el móvil lucrativo que normalmente persigue el corrupto,
4 CfrGOPACDeclaración de denoviembrede surgida enel marcodel
V Foro de Parlamentarios: Los legisladores nacionales y el derecho internacional
enlaluchaporlarendicióndecuentasPanamádenoviembrehp
www.gopacnetwork.org/Docs/Declaration%20for%20Fifth%20Forum%20of%20
Parliamentarians_ES.pdf].
5 Creada por su instrumento constitutivo, el Estatuto de Roma, que fue adoptado
el 17 de julio de 1998 durante la Conferencia Diplomática de plenipotenciarios de las
Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional.
6 CfrRIVORYCorruption, Asset Recovery, and the Protection of Property in Public In-
ternationalLawTheHumanRightsofBadGuys, Cambridge University Press, 2004,
pp. 20-22.
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deberá adoptarse un enfoque mucho más estricto, que en esencia nos
llevaría al concepto de “soborno”7Ysinembargoesposiblequeningu-
nadelasdosdenicionesanterioresnosresultenútilesalahoradeevi-
tar la impunidad de los casos más graves (la primera, por ser demasiado
amplia; la segunda, justamente por lo contrario).
TIconjugaamboselementos ensu denicióntradicionallacorrup-
ciónconsisteenel abusode poderparabeneciopropioPerodicha
denicióntambiénresultaexcesivamenteescuetaa lahora deplantear
estrategias concretas para los casos más graves; probablemente por ello
TIaclaraacontinuaciónqueelfenómenopuedeclasicarseencorrup-
ción a gran escala, menor y política, según la cantidad de fondos perdi-
dosyelsectorenelqueseproduzcaTIademásofreceotradenición
que puede resultar más útil a los efectos de este trabajo, la de “corrupción
a gran escala” (o “Grand Corruption”, en la versión inglesa), que es iden-
ticadaconactoscometidosenlosnivelesmásaltosdelgobiernoque
involucran la distorsión de políticas o de funciones centrales del Estado,
yque permitena loslíderesbeneciarse aexpensasdel biencomún8.
Estadeniciónpuede servirde puntode referenciapara identicarlos
elementos que caracterizan al fenómeno de la Gran Corrupción, con in-
dependencia de la forma delictiva concreta que dicho fenómeno pueda
adoptar (cohecho [bribery] activo o pasivo, malversación [embezzlement]
de fondos públicos, prevaricación [perversion of justice], etc.).
ConcretamenteladeniciónelaboradaporTIhacereferenciaalossi-
guientes elementos de la Gran Corrupción: los actores son personas que
pertenecen a “los niveles más altos del gobierno”; los actos que cometen
“involucran la distorsión de políticas o funciones centrales del Estado”;
elbenecioseobtieneaexpensasdelbiencomún9. Teniendo en cuenta
taleselementosyprofundizandounpocomásensuexactosignicado
decaraaidenticarlossupuestosmásgravespuedendeducirselasca-
racterísticas esenciales de la Gran Corrupción. De este modo, los casos
7 Elsobornose identicajurídicamentecon eltérmino españolcohechoo elin-
glés “bribery”.
8 Véase TRANSPARENCYINTERNATIONAL Guía de lenguaje claro sobre lucha
contra la corrupciónhpwwwtransparencyorgwhatwedopubguiade
lenguaje_claro_sobre_lucha_contra_la_corrupcion].
9 CfrB BLOOM Criminalizing Kleptocracy The ICC As a Viable Toolinthe
Fight Against Grand Corruption”, American University International Law Review,
Vol. 29, nº 3 (2014), p. 633.
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cuya impunidad debería evitarse a toda costa se caracterizarían por los
siguientes factores:
a) involucran a enormes sumas de dinero (factor económico);
b) son ejecutados, auspiciados, dirigidos o tolerados por personas con
altas cotas de poder en o sobre el gobierno (factor político);
c) no constituyen comportamientos aislados, sino un conjunto de actos
planicadosque seinsertan en elpropio funcionamientodelpaís o
región afectada (factor sistémico);
d) el perjuicio causado no es solo económico, sino que afecta también a
los derechos fundamentales y libertades públicas del conjunto de los
ciudadanos (factor social);
e) la relación de los corruptos con las altas esferas de poder y el carácter
planicadode sus actos lespermiteneludirla acción de lajusticia
ya sea impidiendo coactivamente su actuación, ya sea premiando su
tolerancia (factor impunidad).
Un análisis más detenido de cada uno de estos factores permite ade-
más diferenciar los supuestos más graves de Gran Corrupción (esto es,
aquellos que se pretende incluir dentro del ámbito competencial de la
CPI, para asegurar su persecución penal y evitar su impunidad a nivel
internacional) del escenario que puede observarse en otros supuestos,
en los que las pequeñas corruptelas o casos de “corrupción de bagatela”
(peycorruption) se han extendido de forma vírica, afectando incluso al
propio funcionamiento administrativo-institucional del país o región10.
1. El factor económico
El factor económico probablemente sea uno de los primeros que vie-
nen a la mente cuando se trata de distinguir la Gran Corrupción de las
pequeñas o medianas corruptelas. Aunque la Gran Corrupción consti-
tuye un negocio de imprecisa aritmética (al igual que buena parte del
crimen organizado), cuando se trata de valorar en términos globales11,
la experiencia obtenida a través de la investigación de los casos más
10 CfrJUGAZLapolitizacióndelascampañasanticorrupciónThe International
Council on Human Rights Policy. Review Meeting. Corruption and Human Rights. Ge-
nevaJulyphpwwwichrporglespapersJosC
Ugaz_S.M._-_2007_-_ES.pdf].
11 Las cifras que se publican al respecto con frecuencia se centran en las pérdidas
ocasionadasendeterminadossectoresdelaeconomíacomoloscostesnancieros
asociados a la corrupción. Así por ejemplo, el Banco Mundial estimó en 2004 que
las economías tanto ricas como pobres pagan alrededor de 1 billón de dólares esta-
dounidensesensobornoscadaaño WORLDBANKWBThe Costs of Corruption
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GCE
célebresdeGranCorrupciónpermitearmarsindudaquecadasuceso
aisladamente considerado mueve asimismo grandes sumas de dinero, y
queesedineroseconcretanosóloenlosextraordinariosbeneciosque
reportan a sus autores sino también en las enormes pérdidas, en forma
de perjuicios económicos directos o externalidades, que sufre la pobla-
ción como consecuencia de la Gran Corrupción12.
Sin embargo, sería un error establecer el factor económico como él
único criterio relevante a la hora de concretar la gravedad del caso. Las
propias diferencias que existen entre las economías de los países pobres
y ricos (fácilmente aprehensibles atendiendo, por ejemplo, a sus respec-
tivos PIB) ponen inmediatamente sobre la pista de los inconvenientes
quepuedeprovocarestablecerunacantidaddedineroespecícaapartir
de la cual considerar el caso como “Gran Corrupción” y, por consiguien-
te, dotarlo de relevancia jurídico penal a nivel internacional.
2. El factor político
Otro de los rasgos que suelen poner sobre la pista de un caso de
“Gran Corrupción” es la participación de un funcionario de alto rango,
omásampliamente de personajes muy poderosos o inuyentes en la
gobernanza del país o región afectados (políticos, grandes empresarios).
Desde esta perspectiva, los casos más graves de corrupción se caracteri-
zarían por ser ejecutados, auspiciados, dirigidos o tolerados por perso-
nas con altas cotas de poder, de facto o de iure, en o sobre el gobierno.
A estos efectos, resulta útil diferenciar entre corrupción gubernativa y
corrupción administrativa13 o burocrática14. Desde esta perspectiva, que-
darían fuera del ámbito de la Gran Corrupción aquellas corruptelas que
son protagonizadas por funcionarios de base (esto es, los que se relacio-
nan directamente con los particulares en la gestión de la administración
pública de base) y que implican generalmente pequeñas cantidades
de dinero.
hpwebworldbankorgWBSITEEXTERNALNEWScontentMDK
menuPKpagePKpiPKtheSitePKhtml
12 AlrespectovéaseporejemploUNODCWBStolen Asset Recovery (StAR) Initiative:
ChallengesOpportunities andActionPlanWashingtonhpsiteresources
worldbank.org/NEWS/Resources/Star-rep-full.pdf].
13 CfrJUGAZLapolitizacióndelascampañasanticorrupcióncitp
14 CfrUANTICORRUPTIONRESOURCECENTREGlossaryBureacratic corrup-
tionhpwwwunoglossary
299
DEHG
3. El factor sistémico
Cuando la corrupción deja de ser un fenómeno aislado para conver-
tirse en un elemento más de la dinámica de funcionamiento de un país o
territorio, es posible hablar de corrupción sistémica.
El factor sistémico puede darse de forma espontánea (las pequeñas
corruptelas, como si de la propagación de un virus descontrolado se tra-
tara, se insertan en el funcionamiento de la sociedad de tal modo que la
población ya casi no las percibe como comportamientos ilegales, sino
queasumelasmordidascomosifueranverdaderastasas scales
o de forma jerarquizada y establecida (en este último caso, el que verda-
deramente puede considerarse sistémico a efectos penales, la Gran Co-
rrupción posee contornos en buena parte coincidentes con los del crimen
organizado: estructura piramidal jerarquizada, fuerte cohesión interna,
división del trabajo, etc.)15.
4. El factor social
Al igual de lo que sucede con el factor sistémico, la corrupción “ad-
ministrativa”, “burocrática” o “de bagatela” puede provocar una gran
dañosidad social como resultado de la suma de los daños individual-
mente causados por cada una de las pequeñas corruptelas. En cambio,
cuando hablamos del factor social de la Gran Corrupción hacemos refe-
rencia a un daño que se traduce no sólo en pequeños costes monetarios
distribuidos entre las distintas economías domésticas, sino en perjuicios
patrimoniales de gran calibre que pueden llegar a afectar a la propia
economía del país o región. Unido a lo anterior, los casos más graves de
Gran Corrupción (aquéllos cuya impunidad debe evitarse a toda costa)
provocan otras lesiones de bienes jurídicos mucho más relevantes que
los patrimoniales (vida, libertad, intimidad, etc.).
5. El factor impunidad
Cuando las pequeñas corruptelas están extendidas como si de la obra
de un virus se tratara, existen altas cotas de cifra negra de criminalidad
en corrupción que obviamente se traducen en altas cotas de impunidad.
En estos casos, la impunidad se deberá principalmente a la propia tole-
rancia social respecto de la corrupción “de bagatela” y a la falta de los
recursos materiales y personales necesarios para perseguir y sancionar
15 Lo ocurrido en el Perú en la década de los 90 durante el gobierno del presidente
Alberto Fujimori (1990 – 2000) constituye un buen ejemplo de corrupción sisté-
micaAl respect véase J UGAZ y E HAVAGARCÍA Cómo denir la Gran
Corrupción”, en AA.VV., Ley contra el crimen organizado, Ley Nº 30077, Lima, Ed.
Pacícoppyss
300
GCE
cada uno de esos delitos (siguiendo con el símil del virus, el sistema no
puedelucharecazmentecontralaepidemiaporquecarecedelnúmero
de médicos y fármacos necesarios para ello). En cambio, cuando se trata
de Gran Corrupción, la impunidad se debe a razones bien distintas, y
que normalmente pivotan en torno a dos motivos principales: el temor a
las represalias de quien ejerce el poder corrupto, o la propia permeabili-
dad de la organización policial y judicial a la corrupción. Dicho de otro
modo: en el primer escenario, las instancias policiales y judiciales per-
siguenlacorrupciónaunquenoseanecacesenelsegundoescenario
tales instancias no pueden o no quieren perseguir la corrupción.
III. Retos de la tipificación autónoma
La conjunción de todos los elementos caracterizadores de la Gran Co-
rrupción que se acaba de exponer permite dar una cierta “traducción”
jurídico-penal al fenómeno:
- Sujetos activos del delito serían aquellos funcionarios de alto rango o
personas que ejercen grandes cotas de poder, de facto o de iure, en las
esferas de decisión política del país o región afectados (factor político).
- El móvil (o elemento subjetivo adicional al dolo) consistiría en el áni-
mo de lucro con el que actúan tales individuos, que pretenden con
ello obtener, directa o indirectamente, grandes sumas de dinero o
mayores cotas de poder que les permitan a su vez acceder a ventajas
evaluables (factor económico).
- Una característica esencial de las distintas modalidades de conducta
típica radicaría en el abuso de poder y en la naturaleza sistemática de
tal abuso de poder (factores político y sistémico).
- Como consecuencia lesiva del delito (desvalor de resultado) debiera
exigirse un impacto social altamente negativo de dicho abuso, con-
cretado en graves afectaciones a bienes jurídicos personalísimos (fac-
tor social).
- El último elemento caracterizador del fenómeno, esto es, la incapa-
cidad o la negativa de las autoridades a investigar, perseguir, juzgar
y sancionar este tipo de conductas (factor impunidad), quedaría al
margendeunadeniciónjurídicopenalporafectarmásbienacues-
tiones procesales que de Derecho penal sustantivo.
Noobstanteunadeniciónlegalqueseconstruyeraexclusivamente
sobre los elementos caracterizadores de la Gran Corrupción menciona-
dos adolecería, sin embargo, de importantes lagunas o inconvenientes.
Algunasde ellas derivan de las dicultades existentes para explicitar
en términos de tipicidad las diversas modalidades comisivas que puede
adoptar el abuso de poder constitutivo de Gran Corrupción (cohecho,
301
DEHG
malversación, prevaricación, etc.). También son indeseables las conse-
cuencias político-criminales a las que llevaría la concreción de otros ele-
mentos (como el sujeto activo o el desvalor de resultado) mediante el
empleo de criterios demasiado rígidos, o utilizando términos jurídicos
queposeensignicadosdistintoscuandonoclaramentedivergentesen
los diferentes sistemas legales existentes (fundamentalmente, Common
Law y Civil Law). Finalmente deben mencionarse, aunque de forma su-
cintalasevidentesdicultadespolíticasquesuscitalatipicaciónautó-
noma del crimen de Gran Corrupción y su consiguiente inclusión en el
Estatuto de Roma.
1. La delimitación de las conductas típicas
Ni la UNCAC, ni ningún otro tratado con vocación universal apro-
badosobrelamateriadeneestrictamenteloqueescorrupciónapesar
de contener buena parte de ellos preceptos destinados, precisamente,
adenirlaspalabrasclavesobrelamateriaLo queenrealidadhacela
UNCAC es obligar (en algunos casos) o recomendar (en muchos otros) a
losEstadosparteatipicarcomodelitociertasconductasquefrecuente-
mente se relacionan con ella y que son descritas de forma más o menos
ambigua o repetitiva a lo largo de su articulado16.
Tratardeunicartodasesaenormevariedaddeformasdelictivasla
mayoría de ellas ya previstas en las respectivas legislaciones penales na-
cionales, cada una con sus propias peculiaridades) en una descripción
típicaautónomaconelndepropugnarsuconsideracióncomocrimen
perseguibleanivel internacionalcuyadenicióndebeser claraconci-
sa y, sobre todo, consensuada globalmente), podría convertirse en una
tarea inabordable, al menos si se pretende ser respetuoso con los princi-
pios generales y garantías fundamentales que rigen el proceso penal en
un Estado de Derecho.
En este sentido jarse como objetivo desarrollar una denición
defendibley de amplia aceptación paraeltérminogran corrupción
como tarea prioritaria “para poder considerar la gran corrupción como un
16 Concretamente, en los artículos 15 y siguientes de la UNCAC: sobornos de fun-
cionarios públicos; malversación o peculado, apropiación indebida u otras formas
dedesviacióndebienespor funcionariopúblicotrácodeinuencias abusode
funciones; enriquecimiento ilícito; soborno en el sector privado; malversación o
peculado de bienes en el sector privado; blanqueo del producto del delito. Junto
aestasgurasseprevéademáslatipicación deotrasquepodríandenominarse
“auxiliares”, como el encubrimiento o la obstrucción a la justicia.
302
GCE
delito internacional”17, aparece como una estrategia digna de elogio por
laloablenalidadquepersigueperotambiéndifícildecohonestarcon
ciertas garantías fundamentales de honda raigambre en buen número de
ordenamientos penales occidentales, como el principio de taxatividad
de los tipos penales.
2. La difícil concreción de algunos elementos de la Gran Corrupción
EnestecontextofuelapropiaGOPACquienpusoeldedoenlallaga
alreconocerqueunadeniciónrigurosadelfenómenodeberíapoder
responder a los siguientes interrogantes:
1. ¿Qué categorías de personas podrían verse incursas en delitos de gran
corrupción? Funcionarios públicos de alto nivel, empresarios podero-
sos, cabecillas de grupos de delincuencia organizada, y otros?
2. ¿Cuándo se considera que un funcionario oficial, un empresario o
persona de negocios y otras personas son de “alto nivel”?
3. ¿Cuánto dinero ilícito, influencia inapropiada o ventaja inequitativa
tendrían que estar en tela de juicio para que un delito alcance el
umbral de la gran corrupción?
4. ¿Cuánto daño físico o mental, cuan serio ha de ser el efecto sobre la
dignidad humana, cuántas personas deben verse perjudicadas para
que un delito alcance el umbral de la gran corrupción?
5. ¿Cuán graves, generalizadas o sistemáticas deben ser las violaciones
de los derechos humanos para que un delito alcance el umbral de la
gran corrupción?18.
Los esfuerzos de concreción que se han realizado respecto de dos de
los elementos que se consideran esenciales en el fenómeno de la Gran
Corrupción (el factor económico y el factor político) constituyen una
buenamuestradelasenormesdicultadesqueconllevadichatarea
2.1. La determinación del factor económico
Con respecto al factor económico, algunas propuestas de lege ferenda
incluyen en la descripción del delito de Gran Corrupción, como uno de
sus posibles resultados, laapropiaciónconscacióntransferenciaodesvío
de bienes públicos valorados en un monto total igual o superior a 1 millón
17 CfrGOPACJuzgando la Gran corrupción como delito internacional, Documento de
debate presentado en el Foro de Parlamentarios celebrado durante la Conferencia
de los Estados Parte (CdEP) en la UNCAC en Panamá, en noviembre de 2013.
18 CfrGOPACJuzgando la Gran corrupción como delito internacional, cit.
303
DEHG
de dólares estadounidenses”19Lacuantíajada enestadenición sebasa
en un dato proporcionado por la consultora Gallup, que estimaba en
diciembre de 2013 en 10.000 dólares estadounidenses el ingreso medio
de los hogares de todo el mundo20, cantidad que es multiplicada por 100
para otorgarle la necesaria relevancia penal. Fácilmente puede colegirse
que tal propuesta, si bien es de una objetividad incuestionable, produ-
ciría importantes distorsiones y desigualdades en la persecución de los
casos de gran corrupción si llegara a convertirse en norma positiva.
En efecto, los mismos datos ofrecidos por Gallup demuestran que la
media mundial de ingresos por hogares no es ni mucho menos repre-
sentativa, no sólo porque la diferencia entre los ingresos medios de los
hogares de los países más ricos y los países más pobres sea abismal (los
52.493 dólares de Luxemburgo frente a los 673 dólares de Burundi) sino
también porque más de la mitad de los países incluidos en el estudio no
lleganaalcanzaresacuantíaEllosignicaquedellegaraconvertirseen
leyvigenteestapropuestaeldañoeconómicorealinigidoporuncaso
de Gran Corrupción en esos países tendría que ser, como mínimo, el do-
ble del provocado en los países más ricos para dotar de relevancia penal
a estas conductas. A la inversa, no es descabellado imaginar supuestos
de corrupción en países del primer mundo que involucran a una can-
tidad igual o incluso superior al millón de dólares y que, sin embargo,
pueden no poseer la relevancia necesaria para convertirse en un crimen
perseguido a nivel internacional21Pretenderjaruna cuantíaconcreta
a partir de la cual dotar de relevancia jurídico-penal a los casos de gran
corrupciónprovocaríaendenitivaimportanteslagunasydesigualda-
des en la persecución de estos delitos.
Si no obstante se pretende avanzar en esta estrategia de concreción,
una alternativa más realista a la hora de caracterizar el factor económico
19 En estesentido seexpresaba elborrador inicialde denicióndel delitodegran
corrupción elaborado en el seno de la NewYorkCityBarAssociatio n, de junio de
2014.
20 Cfrhpwwwgallupcompollworldwidemedianhouseholdincome
aspx.
21 Así por ejemplo, y siguiendo con los datos ofrecidos por Gallup, en un país como
Noruega (que tiene la renta per cápita media más alta), el manejo de una can-
tidad inferior a 20 veces los ingresos medios de los hogares noruegos bastaría
para apreciar la presencia de un elemento constitutivo de determinadas prácticas
corruptas, mientras que en Liberia (el país con una renta per cápita media más
baja) esa cantidad tendría que ser equivalente a más de un millón doscientas mil
veces los ingresos medios de los hogares liberanios a los mismos efectos. El índice
de Percepción de la Corrupción 2013 de TI situaba a Noruega en el puesto 5 y a
Liberiaenelpuestohpwwwtransparencyorgcpiresults
304
GCE
como elemento característico de Gran Corrupción consistiría en poner
en relación dicho factor con los grandes parámetros que sirven para me-
dir la economía de un país o territorio, -tales como el Producto Interior
Bruto (PIB) o la Renta Per Cápita (RPC), o incluso los propios ingresos
medios de los hogares-, pero prescindiendo del establecimiento de una
cantidadjadedineroAsípor ejemplopodría armarselaexistencia
de Gran Corrupción cuando el dinero sustraído o desviado sea equiva-
lente o superior a mil veces los ingresos medios de los hogares del país en
el que se hayan producido las consecuencias negativas de las prácticas corruptas.
Con todo, hay que ser consciente de que la inclusión del factor econó-
mico, aun en esos términos, como elemento constitutivo de un hipotético
delito de Gran Corrupción (dentro de la tipicidad o de la descripción del
actus reus) conllevaría las complicaciones que son siempre inherentes a
la prueba del origen de grandes sumas de dinero, amén de propiciar
la impunidad de aquellos comportamientos respecto de los cuales sólo
pudiera demostrarse un enriquecimiento ilícito en una cantidad menor,
aun por unos pocos céntimos, al monto establecido en la descripción
legal. Por lo demás, hacer demasiado hincapié en la cuantía sustraída
o desviada con las prácticas corruptas puede favorecer, en la fase de
investigación, los acuerdos transaccionales marcados por la devolución
de dicha cantidad, propiciando en consecuencia la impunidad de quie-
nes “salden su deuda” antes de que se active el proceso, al menos en
aquellos casos en que ello no garantice la recuperación de los activos por
parte de los países afectados22.
En este contexto, sirve de lamentable ejemplo lo sucedido en relación
con el saqueo minero de la República Democrática del Congo, saqueo
propiciado a golpe de sobornos: el 29 de septiembre de 2016, un Tribu-
nalFederaldeldistritodeBrooklynNuevaYorkllegabaaunacuerdo
conel fondo nanciero de altoriesgo OchZi Capital Management
LLC” para archivar la causa en la que se acusaba a esta empresa de ha-
ber pagado más de 100 millones de dólares en sobornos a altos cargos
en Congo a partir de 2008. A cambio de tales sobornos, el fondo y sus
cómplices compraban a bajo precio y sin licitación participaciones en
valiosas minas públicas de cobre y cobalto que luego revendían con el
consiguientebenecioEnelacuerdotransaccional OchZireconoció
la comisión de los delitos y aceptó pagar una multa de unos 412 millones
de dólares, pero a cambio consiguió la retirada de los cargos penales y ci-
viles así como el tratamiento reservado de información “sensible” sobre
22 Al respecto véase hpwwwbancomundialorgesnewspressrelea-
semoreselementsreachedinforeignbriberycasesbutonlyof
penaltiesgoesbacktoaectedcountries
305
DEHG
elcasocomolosnombresdelosfuncionariosquecorrompióOchZi
gestiona activos por valor de unos 40.000 millones de dólares. En Congo,
un 82% de la población vive bajo el umbral de la pobreza absoluta23.
Laconguracióndelsujetoactivo
LaUNCACcontienevariasdeniciones delo quehadeentenderse
por “funcionario público”24 (entre las que se incluye la de “funcionario
público extranjero” y “funcionario de una organización internacional
pública”25aefectosdelasformasdelictivasdecorrupciónquetipica
(cohecho o soborno, malversación, etc.) y de otras medidas previstas en
la Convención.
Sinembargodichasdenicionesresultanporloquerespectaalaca-
racterización de la Gran Corrupción demasiado amplias, pues el con-
cepto ofrecido por la UNCAC obliga a incluir dentro de su ámbito de
aplicación a cualquier persona conectada con el desempeño del servicio
público (lo que claramente desborda el ámbito que se pretende cubrir
23 Al respecto, véase por ejemplo la noticia publicada el 29 de septiembre de 2016 en
TheWallStreetJournal OchZito PayMillioninBribery Casehps
wwwwsjcomarticlesochzitoselecivilbriberyprobe
24 En concreto, el art. 2.a) de la UNCAC incluye dentro del concepto de “funcionario
público” a: “i) toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o
judicial de un Estado parte, ya sea designado o elegido, permanente o temporal, remunera-
do u honorario, sea cual sea la antigüedad de esa persona en el cargo; ii) toda otra persona
quedesempeñe unafunción públicaincluso para unorganismo públicoo una empresa
públicaoquepresteunserviciopúblicosegúnsedenaenelderechointernodelEstado
parte y se aplique en la esfera pertinente del ordenamiento jurídico de ese Estado parte; iii)
todaotrapersonadenidacomofuncionario públicoenelderechointerno deunEstado
parte”. Además, a efectos de algunas de las medidas incluidas en el capítulo II de
la Convención, podrá entenderse por “funcionario público” a toda persona que
desempeñeunafunciónpúblicaopresteunserviciopúblicosegúnsedenaenel
derecho interno del Estado parte y se aplique en la esfera pertinente del ordena-
mientojurídicodeeseEstadoparteCfrUNODCGuía legislativa para la aplicación
de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, Segunda edición revi-
sada, julio de 2012, Sección de Servicios en Inglés, Publicaciones y Biblioteca de
laOcinade laONU enVienaphpwwwunodcorgdocumentstreaties
UNCAC/Publications/LegislativeGuide/UNCAC_Legislative_Guide_S.pdf].
25 Elartbde laUNCACdene funcionariopúblicoextranjerocomo“toda per-
sona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un país ex-
tranjeroya seadesignado oelegido ytoda persona queejerza unafunción pública para
unpaís extranjero inclusopara un organismo públicoo una empresapúblic aPor su
parteelartcdelamismaConvencióndenefuncionariodeunaorganización
internacional pública” como unempleadopúblicointernacionalotodapersonaquetal
organización haya autorizado a actuar en su nombre”. CfrUNODCGuía legislativa para
la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, cit., p. 10-11.
306
GCE
con la penalización de la Gran Corrupción, como fenómeno distinto de
la corrupción “administrativa”, “burocrática” o “de bagatela”). Al mis-
motiempoesasdeniciones puedenposibilitarlaexclusiónde ciertos
individuosporejemplolosencargadosdegestionarlasnanzasdeun
determinado partido político), que si bien de facto poseen enorme in-
uenciasobre los dirigentes del país o región afectados no ejercende
iure funciones públicas –lo que desde luego no les impide ser receptores
de cuantiosos sobornos, capaces de distorsionar, siguiendo con el mismo
ejemplo, el proceso democrático de elecciones en dicho país o región a
travésdelananciaciónilegaldepartidos26.
Con independencia de que tales supuestos podrían quizá verse inclui-
dos en lo que se ha dado en denominar “corrupción privada”, lo anterior
sirveparaponerdemaniestolasdicultadesqueentrañalaconcreción
a efectos de un hipotético delito de “Gran Corrupción”, del factor polí-
tico que se revela como verdaderamente relevante en esta clase de fenó-
menos: el enorme poder que ejercen, de facto o de iure, sus autores sobre
las esferas de decisión política. A tales efectos, parece claro que no sería
sucienteaun en casodeser esto posiblejarun determinado rango
legal, categoría o nivel de participación en la función pública para evitar
la impunidad de ciertos casos graves, so pena de establecer cláusulas
excesivamente abstractas y genéricas que, por ello, serían contrarias al
garantía de taxatividad de los tipos penales (nullum crimen sine lege).
2.3. Common Law y Civil Law
Las propuestas de lege ferendade tipicacióndeldelito deGranCo-
rrupción pueden caer asimismo en una tentación difícil de eludir: ela-
borarladenición penalatendiendosóloaunodelos dosgrandes sis-
temas legales predominantes (Common Law y Civil LawYelresultado
no puede satisfacer precisamente por ello: una propuesta de lege ferenda
redactada a partir de las leyes y jurisprudencia imperantes solo en uno
de los dos sistemas difícilmente será compatible con las instituciones,
principios y garantías penales de aquellos países cuyos ordenamientos
jurídicos son tributarios del otro sistema. Si la propuesta se inspira no
yaen uno dedichossistemaslegales sino directamente enlasguras
legales y jurisprudencia de un país determinado, la incomprensión y el
fracaso parecen altamente probables, pues con ello, aunque no se pre-
26 Las investigaciones judiciales llevadas a cabo en España a propósito del caso Bár-
cenasextesorerodelPartidoPopularylatramaGürtelenrelaciónconlanan-
ciación de dicho partido político constituyen un ejemplo de lo que se acaba de
exponer.
307
DEHG
tenda, puede parecer que se trata de imponer una determinada visión del
fenómeno, en lugar de consensuarla27.
Es preciso tener en cuenta la coexistencia de los dos grandes sistemas
legalescuandosetrata depromover latipicacióndelaGran Corrup-
ción como crimen internacional, pues parece obvio que, al menos en teo-
ríapara procederadicha tipicaciónhade existirunconsenso sólido
de los diferentes Estados parte en torno a ella. Es más: buena parte de la
argumentación emitida en la práctica por los propios tribunales interna-
cionales (y especialmente por la CPI) va dirigida a limar las asperezas y
aparentes contradicciones entre ambos sistemas que pudieran surgir de
la interpretación unívoca de los preceptos que aplican, precisamente con
elndeasegurarelapoyointernacionalalalaborquedesarrollan
2.4. La cuestión política
Yasehanmencionadolamayoríadelasdicultadesqueentrañatra-
tarde dar una denición única del fenómeno de la Gran Corrupción
quesirvaparatipicarestaconductadeformaautónomadeunmodolo
sucientementeestrictoestoesdandorespuestaalagarantíadetaxati-
vidaddelostipospenalesyalmismotiempolosucientementeamplio
(es decir, evitando indeseables lagunas de punibilidad). Son probable-
menteesasdicultades ocasionadasen granmedida porladiversidad
deguraspenalesquepuedeadoptarlacorrupcióncohechomalversa-
ción, etc.) las que han provocado que el principal instrumento interna-
cional llamado a propiciar la penalización global de dicho fenómeno (la
UNCAC) haya optado por realizar varias recomendaciones e imponer
unas cuantas obligaciones en relación con las distintas conductas delicti-
vas que son exponentes de fenómenos corruptos, renunciando con ello a
denirentérminoslegaleselfenómeno
Alasdicultadestécnicasexpuestashastaelmomentohayqueaña-
dir además otra nada desdeñable, de carácter político, que afecta al pro-
pio funcionamiento de los tribunales internacionales y a la creación de
losinstrumentosnormativosquelesirvendebaseYesque si no se
cuenta con un consenso claro sobre la manera técnica y la necesidad política
detipicarundeterminado hechola tareaestará denitivamenteabo-
cada al fracaso.
27 EnestesentidovéaseelborradorinicialdedenicióndeldelitodeGranCorrup-
ción elaborado en el seno de la NewYorkCity BarAssociation, de junio de 2014,
en el que se emplean abundantes referencias a las leyes y jurisprudencia esta-
dounidenses para la concreción de diversos términos normativos incluidos en la
propuesta.
308
GCE
Lasdicultadesquehuboquesalvarparaincorporardeformaefec-
tiva el crimen de agresión al Estatuto de Roma constituyen una buena
pruebade loquese acabadearmar Enefectocuestiones especícas
comolaconcretadenicióndelfenómenoladeterminación delos ele-
mentosconguradoresdeltipolajacióndellugarqueelautordelcri-
men debe ocupar en la estructura de poder del Estado, o la necesidad o
nodequeactúeconunaespecícaintenciónconstituyenalgunasdelas
cuestionesqueralentizaroneldebateentornoalatipicacióndelcrimen
de agresión, provocando que el consenso necesario para la introducción
desu denición en el Estatuto de Roma no se pudiera alcanzar hasta
201028. Además, para llegar a dicho consenso fue necesario introducir
en su regulación ciertas disposiciones netamente políticas: en primer lu-
gar, la CPI no podría ejercitar su jurisdicción sobre crímenes de agresión
hasta el 1 de enero de 2017 (“activación” que aún tuvo que retrasarse
unos meses más, debido a las fuertes presiones de los países contrarios
a tal medida, y que otorga una jurisdicción muy limitada, dado que solo
35 países la han aceptado hasta el momento29); en segundo lugar, la in-
tervención de la CPI por esta clase de crímenes requiere la observancia
de cierta condición objetiva de procedibilidad, consistente en la previa
calicacióndelcrimen deagresiónporpartedelConsejode Seguridad
de Naciones Unidas. Atendiendo a lo anterior, no parece descabellado
armarqueelcrimendeagresiónhaentradoenelEstatutodeRomapor
la puesta falsa, y mantener serias dudas en torno a su efectiva aplicación
en un futuro30.
IV. Una propuesta inicial de lege ferenda
Elhechodequesearmequepretendertipicardeformaautónoma,
y con trascendencia internacional, el fenómeno de la Gran Corrupción
constituye una tarea de enorme complejidad no debe interpretarse como
una renuncia a toda estrategia en este sentido. Antes al contrario, se trata
deponer de maniestoquedicha tarea hadeemprenderse sin perder
devistalasenormesdicultadesquesuscitaysindesdeñarelabordaje
en paralelo de otras estrategias que, si bien quizá resulten menos direc-
tas, pueden procurar resultados más inmediatos en la práctica. En otras
28 En la Conferencia de Revisión del Estatuto de Roma, realizada en Kampala,
Uganda, entre el 31 de mayo y el 11 de junio de 2010.
29 hpswwwlavanguardiacompoliticalacpiactivauna
limitada-jurisdiccion-por-delito-de-agresion-entre-estados.html
30 Cfr M ZAPICO BARBEITO El crimen de agresión y la Corte Penal Interna-
cional hpwwwdefensesocialeorgxvcongresopdfcfpCrimende
agresionyCortePenalInternacionalZapicopdf
309
DEHG
palabras: merece la pena detenerse a considerar las posibilidades que al
respecto plantean las instituciones penales internacionales que ya exis-
ten y que ya están consolidadas31.
En este contexto, parece fuera de todas dudas que la institución de re-
ferencia ha de ser la Corte Penal Internacional (CPI), primer tribunal de
esta naturaleza que nació con vocación de permanencia y no sólo para
juzgar crímenes cometidos con anterioridad a su establecimiento y en
escenariosespecícos lo quepermitediferenciarla de otros tribunales
penales internacionales ad hoccomoelconstituido parala exYugosla-
via o Ruanda). La CPI cuenta además entre sus cualidades el hecho de
que fue creada como consecuencia de un gran consenso internacional,
sus actuaciones se regulan por un acervo normativo consolidado pero al
mismo tiempo susceptible de interpretación, y de su funcionamiento se
ha derivado una escueta pero al mismo tiempo detallada jurisprudencia,
quehaidoperlandoloscontornosdelosdiferenteselementostípicos
que conforman los diferentes crímenes internacionales que caen bajo su
competencia.
PorelloentendemosqueunadenicióndelcrimendeGranCorrup-
ción que se adecúe al estilo empleado en la redacción de los comporta-
mientos típicos incluidos en el Estatuto de Roma presentaría indudables
ventajas, entre las que destaca la posibilidad de superar las diferencias
existentes entre los sistemas de Common Law y Civil Law con la ayuda de
losinstrumentosconceptualespropiosqueprecisamentecontalnali-
dad, ha ido elaborando la doctrina y jurisprudencia que se ha ocupado
de los crímenes internacionales de su competencia.
Apartirdetalescoordenadasunprimerintento dedenicióndela
Gran Corrupción como crimen que en hipótesis podría ser en un futuro
incluido dentro del ámbito competencial de la CPI sería el siguiente:
1. Constituye “crimen de gran corrupción” los actos de corrupción co-
metidos por una persona con un alto nivel de poder o gobierno que
producen una distorsión de las políticas o funciones centrales de un
Estadobeneciándoseaexpensasdelbiencomúnyresultandoen
(i) La privación, en todo o en parte, a la población de ese Estado o a
un grupo social concreto, de uno o más derechos fundamentales
relacionados con la gestión de los asuntos públicos, establecidos
en la Declaración Universal de Derechos Humanos; y
31 Cfr ZAPICO BARBEITO M El crimen de agresión y la Corte Penal Interna-
cional hpwwwdefensesocialeorgxvcongresopdfcfpCrimende
agresionyCortePenalInternacionalZapicopdf
310
GCE
(ii) La apropiación, incautación o desvío de fondos o recursos públi-
cos valorados en una cantidad equivalente o superior a 100 veces
el ingreso promedio anual de los hogares de tal Estado.
2. A los efectos del párrafo 1:
(i) Por “actos de corrupción” se entenderá cualquiera de los siguien-
tes actos cuando se cometa intencionadamente, de acuerdo con la
Convención de Naciones Unidas Contra la Corrupción:
a) Soborno;
b) Malversación, apropiación indebida u otras desviaciones de
bienes por un funcionario público; o
c Trácodeinuencias
(ii) Por “persona con un alto nivel de poder o gobierno” se entenderá
funcionariosdealto rangoopersonasqueejercennivelessigni-
cativosdeinuenciacontroloautoridaddefactoodeiureenlas
esferas de decisión política del país o región afectados.
(iii) Por “una distorsión de las políticas o funciones centrales de un
Estado” se entenderá una línea de conducta que implique la co-
misión sistemática de uno o varios actos de corrupción que des-
vían la gestión de los asuntos y bienes públicos de sus legítimos
nes
Una denición similar a la anterior presentaría varias ventajas de
partida: en primer lugar, la determinación de las diferentes conductas
típicas se realiza por remisión al instrumento internacional sobre lucha
contra la corrupción más consolidado: la UNCAC; en segundo lugar, el
contenido de injusto se construye a partir de la exigencia de un doble
desvalor de resultado: la privación de derechos fundamentales básicos
unido a un enriquecimiento ilícito de considerable entidad, que habrá
desercuanticadoenrelaciónconelniveleconómicodelpaísafectado
Finalmenteseconguraelfactorpolíticopresenteentodofenómenode
gran corrupción desde una perspectiva también doble: la descripción del
sujetoactivoquepartedelacontemplacióndelainuenciaejercidade
facto o de iure, en los ámbitos del poder político) y el carácter sistemático
quehandeposeerlosconcretosactoscalicablescomodecorrupción
Generarunconsensobásicorespectodelcontenidodeunadenición
legal de Gran Corrupción permitiría a organizaciones activistas de la
sociedad civil, como Transparencia Internacional, fortalecer sus estrategias
de lucha contra este fenómeno.
Además, y dado que este tipo de corrupción genera un evidente im-
pacto en los derechos fundamentales, particularmente en los sectores
másvulnerablesdelasociedadunadeniciónlegalposibilitaríaeldesa-
311
DEHG
rrollo de líneas estratégicas conjuntas con organizaciones defensoras de
losderechoshumanosconelndeperseguiralosresponsablesdeeste
crimen en circuitos considerados no tradicionales para casos de corrup-
ción, como el de Naciones Unidas y las cortes regionales de derechos
humanos.
Unadeniciónlegalpermitiríaigualmenteexploraraccionesparale-
las ante la CPI, pues muchos de los casos por crímenes de lesa humani-
dad que se tramitan ante dicha Corte tienen en su origen un componente
determinante de Gran Corrupción. En ese sentido, no es descartable la
posibilidad de que en un futuro próximo la Fiscalía de la CPI asuma
los factores caracterizadores de la Gran Corrupción como un criterio de
admisibilidad de casos adicional a los ya establecidos, o que la presencia
de dichos factores sea considerada como una circunstancia agravante de
lapenaaimponernalmentealhalladoculpableenunprocesodeestas
características32.
Finalmente, cuando la coyuntura política lo permita, sería posible in-
cluso que algunos gobiernos democráticos se animen a incorporar esta
descripción legal en su sistema penal, como parte de una política cri-
minal destinada a perseguir la corrupción de alto nivel y combatir su
impunidad.
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32 Sobre dichas posibilidades y su argumentación jurídica en el marco del Estatuto
de Roma, véase HAVA GARCÍA, E., “Grand Corruption: Strategies for Preventing
International Impunity”, cit.
312
GCE
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