La identificación personal en el estudio del genoma y algunas notas de interés en la crioconservación. ¿La vida después de la muerte? ¿Un nuevo estatuto de la personalidad criónica? El respeto a los límites éticos y penales

• Author: Dr. Francisco Lledó Yagüe
• Pages: 489-506

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La identificación personal en el estudio

del genoma y algunas notas de interés

en la crioconservación. ¿La vida después

de la muerte? ¿Un nuevo estatuto de la

personalidad criónica? El respeto a los límites

éticos y penales

DFLY

Sumario

 Unasreexionesbrevesalarepercusiónenelestudiodelgenoma

Elderechodeidenticacióncomomanifestacióndelapersonalidad

del sujeto

2. La crioconservación: ¿La vida después de la muerte? Aporías y

verdades legales

1. Unas Reflexiones Breves a la repercusión

en el estudio del genoma. El Derecho de

identificación como manifestación de la

personalidad del sujeto

Como ha dicho REBOLLEDO DELGADO1: “La relación entre iden-

tidad y derecho a la intimidad requiere de una regulación con carácter

orgánico, una ponderación en verdadero equilibrio con los derechos que

entran en relación con la intimidad y un deslinde nítido en el ejercicio

efectivodelaidenticacióndeloqueverdaderamenteespreservación

* Catedrático de Derecho Civil, Académico correspondiente Academia de Legisla-

ción y Jurisprudencia Española. Socio fundador de Iure Licet Abogados. Aboga-

do. franciscolledo@iurelicet.com

1 REBOLLEDO DELGADO, Lucredio. “El Derecho fundamental a la intimidad”, Edit.

Dykinson, 2000, pp. 156-177.

VILLANUEVA J.R.-GARCÍA ACHA, I “Aspectos éticos de la Ingeniería Genética”.

Cuadernos de Realidades Sociales. 1986, nº 27-28.

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L

del derecho a la intimidad de otras circunstancias que nada tienen que

ver con este derecho.

Endenitivaparece quedebemosdeducirqueelámbitodeintimi-

dadcorporalconstitucionalmenteprotegidonoesidenticableconuna

realidad física concreta como es el cuerpo humano. Si atendemos a este

concepto, habremos de entrar a delimitar la intimidad por partes o zonas

del cuerpo, lo que nos hace caer en una casuística que en todos los casos

notieneencuadreconstitucionalLaprotección constitucionalreere a

mi juicio un concepto cultural, que se delimita en nuestra sociedad en

el recato y en el pudor personal, independientemente de las partes del

cuerpo en que se realizan las indagaciones, y también de los instrumen-

tosoprocedimientosenellautilizadosEsendenitivaunespaciofísico

concretado en el cuerpo y otro psíquico, donde el individuo tiene plena

capacidad de disposición y control, lo que la Constitución garantiza”.

Tradicionalmente una de las manifestaciones de los derechos de la

personalidadveníaconguradoporelnombredelapersonacomoele-

mentodeidenticaciónyaquemedianteéllapersonadistinguíasuindi-

vidualidad de la de los demás (por todos DIEZ-PICAZO2), en el momen-

topresente la identicación atravésdelanálisis genético determinará

deunaformainconcusasuidenticacióncomounamanifestaciónindis-

cutible de su propia personalidad, sin ningún problema de confusión en

suconocimientointernoyexternoEnelprocesodeidenticacióndela

persona, se produce una interacción entre el código genético y las condi-

ciones ambientales o exógenas. En estas necesarias coordenadas se hace

preciso estudiar las leyes naturales biológicas y la propia culturización

para llegar a comprender esta «interacción» y dar respuesta al siguiente

interrogantequé es másdeterminanteen el procesode identicación

de la persona, lo biológico o por el contrario lo cultural? Para HEGEL3

la norma ética es precisamente la cultura, de modo que el «hombre na-

tural» es el hombre transformado por lo que el mismo ha ido haciendo.

2 DIEZ PICAZO, LUIS, “Sistema de Derecho civil Volumen I, Introducción”, Edit. Tec-

nos, 2012, pp. 201-225.

3 HEGEL, “Metafísica y ética en el pensamiento de Hegel”, Revista Internacional de

Filosofía Iberoamericana y Teoría Social, 2003, pp. 7-31.

ANDERSON, W.E.-DIACUMAKOS, E. “GENETIC ENGINEERING IN MAMMA-

LIAN CELLS”. ScienticAmericanpp

BERG, P. “Genetic Engineering: Challenge and Responsability”. ASM News 42, 1976,

pp. 263-340.

CALLAGHAN, D. “Ethical responsibility in Science in the face of uncertain conse-

quences”. En EthicallandScienticissuesposedbyhumanusesofmoleculargenetics

AnnalsoftheNnewYorkAcademyofSciencesp

491

DFLY

Las posibilidades que permite el conocimiento del mapa genético del

individuonosrearmanen laindiscutibilidadde su intrínsecaidenti-

dad, no ya como en tiempos pretéritos sólo restringida a las cualidades

intelectuales o morales, sino también de su propio patrimonio genético,

lo que a su vez comportaría una protección e intangibilidad de aquél

con un carácter claro en cuanto a la indisponibilidad, inalienabilidad y

protección ante terceros (erga omnes). Precisamenteelobjetivocientíco

del análisis del genoma consiste en examinar las características humanas

determinadas genéticamente por lo que esta averiguación de la informa-

ción genética llegando a determinar el cromosoma al que corresponde

un gen determinado, puede afectar a su «integridad física» y/o a su dig-

nidad, derechos del individuo constitucionalmente tutelados.

En razón a lo expuesto, fácil es concluir que la protección del genoma

humano es protección de su innata e inmutable personalidad no sólo en el

plano social sino en el más ontológico de respeto a su identidad original

impresa en el genoma, porque la personalidad se llega a alcanzar en virtud

del desarrollo ulterior de lo que original, sustancial y permanentemente

somos, esto es, personas. Es evidente por tanto que nos encontramos

ante un sujeto humano y no ante un objeto que encontrará como dere-

cho básico la protección de su individualidad, su inmutable patrimonio

genéticoEnnlapersonasibientienederechoshumanosinalienables

entre los cuales el primero es el derecho a la vida individual y al desarro-

llo integral de la misma (art. 15 de la Constitución), una manifestación

más de un derecho básico de la persona será el respeto a la incolumidad de

su patrimonio genético, porque el genoma de cada persona se diferenciará

de cualquier otro precisamente por su carácter «sustantivamentepersonal

de suerte que cualquier trato del «mapa genético» que no tenga en cuenta

el principio fundamental de la intangible individualidad de aquél, indu-

cido de la propia naturaleza del genoma, deberá descartase por inmoral.

Este valor intrínseco del genoma no puede depender nunca de su utili-

dad para los demás o de las distintas posibilidades de utilización que

puede tener en el conspectus de la vida social. El genoma no puede ser

objeto de comercialización alguna, en razón al interés público que posee,

ya que es una clara manifestación de su personalidad en el orden públi-

co, de ahí las características de su inalienabilidad e irrenunciabilidad (ex

art. 1.271 CC.).

Enunsentidojurídicoymásconcretolaidenticación dela perso-

na a través del genoma posibilitará una individualización de la persona

como sujeto y unidad en la vida jurídica que servirá para distinguirla

inconcusamentedelosdemásasícomotambiénparaidenticarlayde-

signarla en la generalidad de sus relaciones jurídicas tanto como hemos

visto desde el punto de vista de su integral personalidad como del inte-

rés público y privado en su posición social utisociusutisinguli

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L

Esclaroportantoquelaidenticaciónatravésdelascaracterísticas

genéticas es un claro atributo de la personalidad en cuanto que innata-

mente es una condición esencial, por lo que debemos destacar como ca-

racteres fundamentales por un lado el de su inalienabilidad, en cuanto que

la materia objeto de nuestro estudio es indisponible por ser «res extra co-

merciumpor otro lado también es irrenunciable, en razón al presupuesto

anterior de indisponibilidad; también otra característica que se puede

predicar es la de su inmutabilidad; y si éstas características la doctrina

civil las establecía en el caso del nombre de la persona como signo de

identicaciónsingular yad hominem, mutatis mutandis, muchos más en

el caso que nos ocupa en el que tratamos del inmutable e indisponible

patrimonio genético. Finalmente también como decíamos más arriba su

protección no sólo debe ser individual sino ante terceros (erga omnes)

es decir, a quienes pretendiesen manipular y experimentar en el patri-

monio genérico (vgr., utilizando información genética que atentase al

derechoasuprivacidadLLEDÓYAGÜEFranciscoHERRÁNORTIZ

Ana IsabelMONJE BALMASEDA Óscar4, MARTINEZ-SICLUNA y

SEPÚLVEDA, Consuelo.5

Esevidentequecongurándolocomounderechodentrodelosde-

rechosdela personalidad es un claro atributodelaidenticación de

aquella con la que es consustancial al estar inmutablemente dotada de

uncaráctertantoirrenunciablecomoimprescriptibleenlaconguración

de su patrimonio genético.

Puedeargumentarseportantoreexionandodeestamaneraquees

claramente un bien de la persona un derecho individual e intangible, ya que

su dotación genética es inmutable, y por tanto es una manifestación es-

pecial más de la personalidad humana.

Es un bien jurídico de la persona y además un evidente signo de iden-

ticaciónpersonalinherentealapersonadotadodelascaracterísticasde

la unicidad e irrepetibilidad. Enlíneaconestemododereexionarelplan-

teamiento del status questionis será que el patrimonio genético está fuera

del comercio, y por lo tanto excluido de la contratación (vgr., art 1.271

CC), y por lo tanto una res extra comercium, no susceptible de derecho pa-

trimonial alguno por lo que la ley debe tutelarlo como un atributo más

y presupuesto esencial de la persona; de ahí que no se pueda patentar ni

el cuerpo humano en cuanto tal ni las partes del cuerpo humano y que la

protección de las patentes no debería extenderse a los «genes humanos».

4 LLEDÓYAGÜEFranciscoHERRÁNORTIZAnaIsabelMONJEBALMASEDA

Óscar“Fundamentos de Derecho Privado”, Edit. Dykinson, 2017 pp. 150-200.

5 MARTÍEZ SICLUNA y SEPÚLVEDA, Consuelo, “Teoría del Derecho y Filosofía del

Derecho”, Edit. Dykinson, 2017, pp. 369-381.

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DFLY

En conclusión resaltamos como consecuencias derivadas del carácter

de su ontológica inmutabilidad las siguientes:

1º) Su intransmisibilidad y/o inseparabilidad de su titular, por ser un

derecho inherente a la persona y por tanto indisponible e irrenunciable,

inherencia aludida en el art. 10-1 de la Constitución, que se traducirá

en que es asimismo un derecho inalienable «desconocer sus genes». Por

ej. repárese en el conocimiento de una enfermedad genética incurable, el

sujeto es perfectamente libre en el ejercicio de su voluntad de aceptar o

no la información sobre su patrimonio genético. Ello deriva del respeto

sustancial a su estructura genética.

2º) Se puede concluir que el genoma reúne los caracteres estructura-

lesprecisos para suconguración como unamanifestación másdeun

derecho de la personalidad que debe hallar su tutela y protección en el

ordenamiento jurídico. El derecho a la identidad genética forma parte de

la integridad y dignidad de la persona.

3º) Que una nota común esencial a la protección jurídica del geno-

ma será la vinculación o adherencia íntima a su titular que permitirá

incluirlo dentro de los derechos inseparables o personalísimos y como

desarrollo de los mismos la «autodeterminación individual» de la per-

sona deberá tener absoluta prioridad. El derecho moderno insiste consi-

derablementeenestetributodelapersonacalicándolodediversama-

nera: autonomía, autodeterminación, inviolabilidad de la persona. Estos

rasgossoncalicadoscomo principiosperotambiéncomoderechosEl

tema ha dado lugar a una de las más abundantes literaturas. En bioética,

la autonomía goza igualmente de buena consideración. Constituye un

primer principio fundamental, aunque no todos la interpreten de idén-

tica manera.

4º) Debe ser catalogado como un derecho esencial al constituir el nú-

cleo más intrínseco y transcendental de la persona, por lo que parece un

principioadmitido enlapolítica comunitaria cientícaquese prohíba

la elaboración de los «mapas genéticos» individuales así como su con-

servación y eventual valoración por parte de Organizaciones Estatales o

privadasEnestesentidocomorecuerdaconaciertoHERRÁNORTIZ6,

el reconocimiento del derecho a la protección de datos de carácter per-

sonal, también llamado derecho a la privacidad, constituye una garantía

esencial para la defensa y tutela de otros bienes jurídicos fundamentales

de la persona. En efecto, destaca la mencionada jurista que el derecho a

6 HERRÁNORTIZANAISABEL“La protección de datos de los consumidores y usua-

rios en los servicios de comunicaciones electrónicas”. En Derecho y Consumo, Coords.

CANEDO ARRILLAGA, M.P. Ed. Tirant lo Blanch, 2009, pp. 605-638.

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L

laproteccióndedatosseconguracomounderechofundamentalyen

este mismo sentido, el propio Reglamento (UE) 2016/679 del Parlamento

Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016 (Reglamento general de

protección de datos) en sus Considerandos subraya que:

“La rápida evolución tecnológica y la globalización han planteado

nuevos retos para la protección de los datos personales. La magnitud de

la recogida y del intercambio de datos personales ha aumentado de ma-

nerasignicativaLatecnologíapermitequetantolasempresasprivadas

como las autoridades públicas utilicen datos personales en una escala

sin precedentes a la hora de realizar sus actividades.

Estos avances requieren un marco más sólido y coherente para la

protección de datos en la Unión Europea, respaldado por una ejecución

estrictadada la importancia degenerarla conanza que permitaala

economía digital desarrollarse en todo el mercado interior. Las perso-

nas físicas deben tener el control de sus propios datos personales. Hay

que reforzar la seguridad jurídica y práctica para las personas físicas, los

operadores económicos y las autoridades públicas”.

5º) Consecuentemente al investigador se le impondrá el cumplimien-

to de una obligación negativa (non facere), que se traducirá en que toda

lesiva manipulación desencadenará la pertinente sanción jurídica. Es de-

cir, que la investigación en el análisis del genoma no debe ser practicado

más que con el consentimiento del interesado.

Si como ha dicho la doctrina el derecho subjetivo a la intimidad es la

facultad del hombre esgrimida «ergaomnes consistente en poder gra-

duar el eje mismidad/alteridad que la intimidad es, y que radica en la

misma naturaleza esencial del hombre (vgr., FARIÑAS MANTONI7). En

nuestro caso, la consecuencia es obvia en cuanto que en la estructura

genética del individuo, el derecho a la vida privada y a la intimidad

supondrá la no averiguación «en contra del consentimiento del sujeto»

desusdatosgenéticosLocualnosvieneasignicarque debesiempre

actuar el principio del consentimiento o de autodeterminación, lo cual

traducidoalcasoquenosocupasignicaqueserálamismapersonala

que establezca la posibilidad de averiguación de sus datos genéticos y en

su caso la protección de sus datos genómicos, es decir que no puedan ser

usados sino con el consentimiento del afectado. A este respecto, propone

7 FARIÑAS MANTONI, Luis María, “El derecho a la intimidad”, Edit.Trivium, 1983,

pp. 25-50.

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DFLY

HERRÁNORTIZ89 una relectura del art. 9 apartado primero del citado

Reglamento General Europeo de Protección de Datos, que en la regula-

ción del tratamiento de los denominados datos sensibles, dispone que

“quedan prohibidos […] el tratamiento de datos genéticos, datos bio-

métricosdirigidosaidenticardemaneraunívocaaunapersonafísica

datos relativos a la salud o datos relativos a la vida sexual o las orienta-

ción sexuales de una persona física”. Ello no obstante, dicha prohibición

legal no será de aplicación cuando concurra alguna de las circunstancias

detalladas en el apartado segundo del mencionado art. 9, y en especial

cuando: se preste el consentimiento explícito para el tratamiento de di-

chos datos personales; el tratamiento pretenda la protección de intereses

vitales del interesado o de otra persona física o si el tratamiento fuere

necesarioparanes demedicinapreventivaolaboralevaluacióndela

capacidad laboral del trabajador, diagnóstico médico, prestación de asis-

tencia o tratamiento de tipo sanitario o social.

2. La crioconservación: ¿La vida después de la

muerte? Aporías y verdades legales

Comohareexionado conaciertoyclaridadCREMADES NIEVES10

la capacidad de preservar células en “animada suspensión” fuera del cuer-

po se ha convertido en una piedra angular en el desarrollo de las prin-

cipales terapias clínicas modernas, y especialmente en medicina repro-

ductiva. La aplicación de la criopreservación para el almacenamiento de

gametos, embriones y más recientemente tejido ovárico. De hecho, la

criobiología y las técnicas de reproducción asistida se han desarrollado

en paralelo en los últimos 50 años.

El proceso de criopreservación es la reducción de la temperatura a ni-

veles muy bajos, por ej. -196ºC que es la temperatura del nitrógeno líqui-

8 HERRÁNORTIZAnaIsabelLanecesariaadecuaciónprácticadelosdespachospro-

fesionalesalalegislaciónespañoladeproteccióndedatosdecarácterpersonalEn Retos

delaAbogacía antelasociedadglobalDirs CARRETEROGONZÁLEZ CDE

MONTALVO, F, Ed. Civitas, 2012, pp. 177-193.

9 HERRÁNORTIZAnaIsabel“A propósito de la protección jurídica de los datos perso-

nales de salud. Luces y sombras de la historia clínica en el marco normativo español”. En

Responsabilidad médica civil y penal por presunta mala práctica profesional. Ed.

Dykinson, 2012, pp. 77-108.

10 CREMADES, Nieves, “Comentario al art. 11 crioconservación de gametos y preembrio-

nes”. EncomentarioscientícojurídicosalaLeysobreTécnicasdeReproducción

HumanaAsistidaLey dedemayo DirsLLEDÓYAGÜEFOCHOA

MARIETA, C., Ed. Dykinson, Madrid, 2007, pp. 168-170.

496

L

do. Por tanto, el principio principal de la criopreservación es reducir el

daño causado por la formación de hielo intracelular. Para alcanzar este

propósito, es importante considerar el comportamiento del agua intra-

celular a temperaturas bajo cero como uno de los principios fundamen-

tales de la criobiología. Este conocimiento nos ha llevado a saber que

componentes tales como crioprotectores ayudan en el proceso de deshi-

dratación celular y por tanto protegen a la célula durante la congelación.

La criopreservación del material biológico incluye seis pasos: exposición

inicial al crioprotector, enfriamiento (lento/rápido) a temperaturas bajo

cero, almacenamiento, descongelación (calentamiento), dilución y elimi-

nación del crioprotector, y devolución del material biológico a su am-

bientesiológicoVgrCREMADESNIEVES11).

En resumen, es muy importante mencionar, que cada célula tiene

su propia tasa de enfriamiento óptima, por ej. los ovocitos son células

más propensas a lesiones que los embriones o blastocistos. Esto debe

considerarse, para intentar encontrar el tiempo óptimo de exposición de

cada célula al frío. Lo que hace que los protocolos de congelación vayan

sufriendomodicacionesencuantoaconcentracióndelcrioprotector

velocidad de enfriamiento y calentamiento, con el objeto de mejorar los

resultados de supervivencia y viabilidad.

Lacrioconservaciónse explica cientícamente que consiste en la

preservación a muy bajas temperaturas (menores a -130º) de individuos

humanosy órganosconel nde conservarlosLasbajas temperaturas

disminuyen el metabolismo y favorecen la conservación. La crioconser-

vación se lleva a la persona a un estado de hipotermia para evitar daños

celulares, y puedan posteriormente ser “descongelados”, como nos ex-

plica el Observatorio de Bioética de la Universidad Católica de Valencia,

hoy por hoy no existe una evidencia experimental que pueda garantizar

de alguna forma el éxito de esta práctica. La “criótica”, como explica

Méndez Baiges hpenciclopediabioderechocom consiste en una

práctica para congelar “cuerpos humanos muertos” con la esperanza de

reanimarlos pasado un largo período de suspensión de sus funciones

vitales, y gracias al avance futuro de la tecnología médica12.

11 CREMADES, Nieves, (Op. Cit), págs..

12 hpswwwncbinlmnihgovmpubmed

hpwwwevidencebasedcryonicsorgmedicolegalaspectsofhu-

man-cryopreservation-optimization/

hpwwwfdanewscomarticlesspanishauthoritiesciteviolations

atalcorlabseekeususpensionvpreview

hpwwwlawandreligionukcomregulationofcryonicsintheuk

hpwwwcryonicsorgresourcesauthorizationbyparents

497

DFLY

Sehaconcluidodesdeladoctrinacientícaquesetratadeunproce-

so médico que congela el cuerpo con hidrógeno líquido a -196ºc y que

sustituye la sangre por compuestos anticongelantes. Su objetivo es evitar

que las células del cuerpo se deterioren para que en un futuro la ciencia

pueda descongelar los cuerpos, curar las enfermedades que llevaron al

deceso y retornar a la vida al paciente. En estos momentos hay dos gran-

des organizaciones que llevan a cabo este proceso tan delicado: Alcor,

situada en Arizona, EEUU; y Cryonics Institute, en Detroit, EEUU13.

¿Es ilegal colocar un ser humano vivo en preservación criónica? No

hayregulación legalespecíca Dehechose dicedesde laopinióndel

profesionalcientícoqueelprocesosolopuedellevarseacabounavez

el paciente ha sido declarado muerto. ¿Funcionará? Solo la ciencia del

futuro podrá dar la última palabra al respecto (se argumenta desde los

foroscientícos14.

Sentadolo anterior el debatesenos maniesta intenso yextensoy

complejo en los interrogantes jurídicos, y éticos que el problema sus-

cita y concita a cualquier atento observador de una realidad social tan

hpswwwncbinlmnihgovmpubmedrelatedpage

hpwwwalcororgLibraryhtmllegislationhtml

13 hpwwwlasprovinciasessociedadcongeladosmoriresperanza

revivir-20150117155534.html

hpstendenziascomlifecriogenizacioncriopreservacionyvitricacionesta-

do-del-arte-organizaciones-y-viabilidad/

hpsactualidadrtcomcienciascrionicacongelarpreservarpersonas

hpdeconceptoscomcienciasnaturalespostmortem

hpwwwnosabesnadacomsociedadseraposibledevolveralavida

un-cadaver-criogenizado/

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e2704ef42d8b462e.html

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tomuertecchnde

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14 hpwwwelespanolcomcienciasaludhtml

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http://www.uria.com/documentos/publicaciones/1622/documento/03foro09l.

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hpquoescienciapodemosyacriogenizarnuestrocuerpoyresucitar

http://sedici.unlp.edu.ar/bistream/handle/10915/50582/Documento_completo.

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498

L

impactantey sobrecogedoraEnn undebateapasionante perotoda-

víateóricoentrelaBioéticaylalegalidadLareexiónestáabiertayla

experimentación en relación a la “medicina regenerativa irá avanzando

al compás de los logros (entendemos que en este caso, dilatados en el

tiempo) con la investigación biotecnológica. Hoy por hoy, esta técnica

es una “quimera” y los expertos creen que pasarán muchos años antes

que esta experimentación pueda vislumbrarse que obtenga una ejecu-

ción viable15.

Pero ya desde ahora, se alzan “voces” críticas y permisivas cuyas re-

exionespugnanentre los logros utilitaristas de latécnicalo ético

EnnentrelacienciaylaconcienciaEsasíquepensamosquenila

medicina regenerativa más avanzada permite soñar en la actualidad con

sistemas de almacenamiento de información que pudiese ser copiada y

trasmitida al cuerpo crioconservado. Es decir, el ser humano con réplicas

o copias de seguridad, ¿es este un futurible sujeto de derechos?, y que

consideremos que esta sobrevenida entidad biológica “revivida” tuviese

capacidad jurídica…. Sin ánimo de agotar una temática que nos antoja

energizanteyseductoraenlareexióndelinvestigadoryodelopera-

dor jurídico, vamos a plantear algunas dudas estrictamente legales, que

debanponerdemaniestounanálisisnecesarioyconvenienteaunque

también éticas ya que la actividad médica (como hemos dicho en otras

ocasiones)16 es un reto a la investigación, cuyos límites están todavía por

deniry efectivamenteel retode loque sepuedehacer nosiempre es

lícitohacerloDeahíquelaconcienciacientícodebeestar siempreco-

honestado con la conciencia ética.

Estamos hablando de una persona fallecida, y que por tanto, con la

muerte extingue ya su personalidad (art. 32 Cc). En un hipotético su-

puesto ad longi temporis de posibilidad cientíca o reviviscencia

¿qué sería?. No es la misma persona, porque ésta falleció. No se puede

decir, que apliquemos por analogía la declaración de fallecimiento, ya

que ésta como sabemos se funda en la “incertidumbre sobre la existencia

de la persona. Como decía (el gran maestro LACRUZ BERDEJO17 es un

juicio probabilístico de la muerte y un juicio de oportunidad de tener

15 LLEDÓYAGÜEFranciscoMONJEBALMASEDAÓscar“Crioconservación cuer-

po humano: Aporía o realidad”, Revista Derecho, Empresa y Sociedad”, nº 9 Julio-

Diciembre 2016, pp. 11-15.

16 LLEDO YAGÜE, Francisco/OCHOA MARIETA C., “comentarioscientícojurídicos

a la Ley de técnica de reproducción asistida”, Edit. Dykinson 2007, pp. 218 y ss.

17 LACRUZ BERDEJO, José Luis/DELGADO ECHEVERRIA, Jesús/PARRA LU-

CANMÁngeles“Nociones de Derecho Civil Patrimonial e Introducción al Derecho”,

Edit. Dykinson 2000, pp. 77-80.

499

DFLY

acaecido la defunción en vista de su descripción. Su función es sustituir

a la prueba de la muerte. Pero en el caso que analizamos la muerte es un

hecho veraz, inconcuso, cierto, y jurídicamente claro (Ya que tenemos la

certicaciónde defuncióny lafechadelfallecimientopor tantohabrá

habido una inscripción de la defunción (art. 84 LRC y art. 273.2 del RRC),

alaquehabráprecedidolacerticacióndelmédicoqueasistealdifunto

en su “enfermedad póstuma” (art. 274 RRC). Por tanto estamos hablan-

do de alguien que ha fallecido, que se ha extinguido su personalidad

civil y que registralmente está inscrita su defunción18.

Retomando el tema de la declaración de fallecimiento, si aparece la

persona declarada fallecida, necesitaríamos incoar un nuevo procedi-

miento o expediente de jurisdicción voluntaria (Arts. 74 y 75).

En concreto este último precepto que alude a los hechos posterio-

res a la declaración de ausencia o fallecimiento, no podría aplicarse por

analogía y que pudiésemos pensar que el letrado de la administración

dejusticiaordenasequefueseidenticadala personaporlosmedios

adecuados……Y en su caso que pudiese dejarse sin efecto el auto de

declaración de fallecimiento.

En el caso que analizamos ha habido extinción de derechos. No hay

ninguna presunción de muerte, sino que ésta es un hecho jurídico irre-

futable. De ahí, que es un supuesto más propio de una novela de Adolf

Huxley, que de un diligente estudio de un investigador del Derecho.

Así desde un ámbito puramente patrimonial, no recobraría ningún

bien, ni tendría derecho al precio de los que se hubieran vendido (sin ol-

vidar el juego de la prescripción adquisitiva…) y mucho menos reclamar

a sus sucesores rentas, frutos ni productos obtenidos con los bienes de su

sucesión…..y no podría porque la muerte se produjo, y la apertura de la

sucesión fue una situación jurídica inevitable y las herencias y particio-

nes, a buen seguro fueron aceptadas repartidas a los herederos.

Ya puestos a divagar, dentro de un orden jurídico sensato, podríamos

pensar si el “cuerpo crioconservado” pertenecería al caudal hereditario

precisamente del fallecido y entraría dentro del concepto amplio y “ge-

nerosamente” interpretado del art 659 Cc (la herencia comprende todos

los bienes, derechos y obligaciones de la persona que no se extinguen por

la muerte. En este punto traemos a colación una obra que recomiendo al

lector del profesor DE LAS HERAS19, Gustavo sobre “La consideración

18 LLEDÓYAGÜEFranciscoMONJEBALMASEDAÓscarOpCitCrioconserva-

ción cuerpo humano: Aporía o realidad”, p. 13.

19 DE LAS HERAS, Gustavo. Laconsideracióndelcadáverenderechoromanosuposible

repercusión en la actualidad)”. Ed. Bomarzo, 1987.l

500

L

del cadáver en Derecho Romano, su posible repercusión en la actuali-

dadendondetratadeencontrarunterrenormeenelquepoderjusti-

carlaposibilidadrealenlaprácticadequelosherederosoparientes

lleguen a tomar decisiones sobre el destino del cadáver, y quedaría por

sabersi estaformade decisionessejustican exiure propio opor de-

recho hereditario. En este punto entendemos que la declaración propia

de voluntad bien expresada en testamento y/o en documento público

notarial podría ser aceptada no solo por los herederos (aunque preferen-

temente legitimarios), también por los albaceas, no se olvide que estos

están obligados a pagar los sufragios y el funeral del testador, y vigilar

sobre la ejecución de todo lo ordenado en el testamento. No obstante,

que este mandato post mortem fuese encomendado a personas físicas,

tiene poco sentido, porque la ejecución del mandato se puede producir,

más allá de la longevidad del mandatario. Es por ello, que es más ade-

cuado (siempre pensando en un razonamiento a caballo entre la realidad

ylacciónque seríamejor encomendarloa unapersona jurídicao a

algúnfuncionario porejemplonotario delalocalidad delnado que

sabemos que puede proyectarse con perdurabilidad en el tiempo.

Encomendarlo a los legitimarios, se corre el riesgo, que futuras gene-

raciones no tuviesen tal atribución, y fuesen herederos voluntarios, y/o

herederosabintestatoAl nalhasta cabequeelEstadocomosucesor

intestadole correspondanalmente cumplirconla cargapostmortem

del testador, cuyo cuerpo fue crioconservado.

Es evidente por tanto que estas decisiones sobre el destino del cuer-

po humano (ya crioconservado) no tienen necesariamente que tener la

consideración quedar reconducido al círculo de herederos, sino cual-

quier persona “allegada” al causante, pudiera tener esta decisión. Aun-

que como hemos referido más arriba, es conveniente que fueran o bien

personas jurídicas (asociaciones dedicadas ad hoc a la crioconservación,

en España ya haya algunas, o bien, algunos funcionarios públicos, no-

tariosprincipalmente Nosconvence lareexión delprofesor deLAS

HERAS20, en cuanto que una disposición de esta naturaleza, quedaría

reconducida a una facultad reconocida a los herederos, como una dis-

posición “pietatis causa”. Es más, en esta línea de razonamientos me

plantea dudas por el carácter tan intuitu personae que un albacea, pu-

diera, ejecutar esa disposición testamentaria, arguyendo el art. 902 Cc.

apartado tercero: “vigilar sobre la ejecución de todo lo demás ordenado

en el testamento.

20 DE LAS HERAS, Gustavo. Laconsideracióndelcadáverenderechoromanosuposible

repercusión en la actualidad)”. Op. Cit.

501

DFLY

Ennllegadosaestepuntodeberíamossituarnosenlalicitudonode

un reconocimiento post mortem de la disposición testamentaria y/o por-

que no un documento público, ante notario. Pero piénsese, que la muerte

conformeanuestrostextoslegalesponenalatitularidadactivacomo

sujeto de derechos, que deja de serlo, el difunto no puede ser “per se”

titular de Derechos. Y el cadáver, como bien se ha argumentado es un

objetoespecialdignoderespetoypiedad que carece de signicado

económicopatrimonialynocabríaincluirloenningunadelasclasica-

ciones de bienes (art. 345 Cc).

Un detalle no menor, son los ingentes gastos que supone la conserva-

ción de la criopreservación del cuerpo fallecido. Son gastos que pueden

incrementarse con el tiempo, y abre un debate complejo en el caso de

que no hubiese fondos sobrevenidos, después de haberse pagado años

este proceso de crioconservación. ¿Qué solución debería adoptarse, si

la familia no tuviese fondos?. Incluso estamos pensando que se hubiese

establecido un seguro “de vida”, bueno “de muerte”, si no se paga la

póliza… o en qué casos la compañía aseguradora puede hacerse cargo

de los pagos sobrevenidos. Y pudiera pensarse que no fuera posible al

estar fuera de las posibilidades de actuación actuarial, y que ninguna

compañía aseguradora conviniese concertar un seguro con tal dosis de

incertidumbre. El hecho de la “descongelación” es un hecho futuro e

incierto, y mucho más que resultase viable.

Vamos a tratar a continuación desde un punto de vista de regulación

civil el tipo de contrato que sería el adecuado para el tema de la custodia

y/o guarda del cuerpo criogenizado. De entrada se nos ocurre que la

adecuación de la naturaleza jurídica de este contrato se acerca a lo que

pudiera ser el contrato de depósito, ciertamente un depósito “irregular”

y matizado con determinados aspectos del propio contrato de arrenda-

miento de servicios21.

Decimos depósito porque a tenor de lo que establece el art. 1758 del

Cc. se constituye el depósito desde que uno recibe la cosa ajena con la

obligación de guardarla y de restituirla. De entrada, ya tenemos una

primera duda conceptual, ¿realmente el cuerpo criogenizado es una

“cosa”?, ¿está dentro del comercio de los hombres, Art. 1272? Nos remi-

timos a las observaciones comentadas con anterioridad. Si lo adecuamos

21 OCALLAGHAMMUÑOZXavier“Código Civil comentado y con Jurisprudencia”.

Edit. La Ley.1996, p. 1684.

FERRÁNBADOSAColl “Del depósito, comentario del Código Civil” Ministerio de

Justicia, Madrid, 1991, pág. 1634.

DIEZPICAZOLuisGULLÓNBALLESTEROSAntonio“Sistema de Derecho Ci-

vil”, Vol. II, Edit. Tecnos. pp. 400-419.

502

L

al concepto de contrato de depósito, el depositante, (habría que entender

que lo son los causahabientes o herederos del fallecido), entregan a la

otra (depositario empresa criogenizadora), “una cosa mueble”, que se

obliga a custodiar, y a restituírsela, lógicamente no al depositante sino a

algún nuevo heredero y/o tercero que tuviera esa carga modal u obliga-

ción, cuando le sea reclamada. También cabe la posibilidad que nunca

ningún familiar directo, quizá porque no los hubiera, o porque no inte-

rese, reclamen, no ya la cosa criogenizada en custodia, sino el procedi-

miento de “resurrección”. Hablar en estos términos le acerca a uno a las

novelasdeAdolfHuxleyoalacciónmáscomplejaporfantasiosa

Pienso que la particularidad de este contrato le aleja de la concepción

de un contrato real que se perfeccione por la entrega de la cosa de depo-

sitante a depositario. A mi juicio más se acerca a un modelo de depósito

consensual, un contrato más atípico de depósito.

En el tema que nos ocupa a nosotros el depósito sí que permite en

cierto modo al depositario derecho a “usar las cosas”, sino sería imposi-

ble pensar en el simple “almacenaje” a esas temperaturas hasta su resti-

tución. Claro que el depositario debe prestar servicios pero entiendo que

estaría subsumidos en el contenido del contrato de mandato como en el

de arrendamiento, y aún si hubiese faltado la voluntad expresa de pac-

tar, es evidente que el custodio habría tenido que actuar con la diligencia

que se exige incluso al simple gestor de negocios.

Desde luego entendemos que este depósito normalmente será extra-

judicial, y entendemos que la cosa criogenizada es una res intra com-

mercium.

Antes hemos aludido que el contrato no es exactamente gratuito o

pudiéramos referirnos como dice el art. 1760, que es gratuito el contra-

to de depósito salvo pacto en contrario. Y es evidente que en el 100%

de los casos, el contrato de criogenización del cuerpo deviene oneroso

y bilateral.

Antes hemos aludido a que esta especial custodia es una cosa mueble.

DelaconguraciónqueestableceelCódigoCivildelascosasenmuebles

e inmuebles (art. 334 y 335). Entendemos que pudiera entrar el cuerpo

criogenizadodentrodeladenicióndelartCcEnlaquesereputa

como bien mueble los susceptible de apropiación no comprendidos en el

capítulo anterior (y es evidente que esta especial cosa no se contempla),

y en general todos los que se pueden transportar de un punto a otro sin

menoscabo de la cosa inmueble a que estuvieren unidos.

Entendemos que estamos en presencia en todo caso de un depósi-

to irregular voluntario atípico, en la que una parte familia y/o tercero

con interés directo y legítimo (depositante) entrega a la otra, empresa

503

DFLY

criogenizadora (depositario) una cosa mueble (cuerpo congelado) que se

obliga a custodiarlo y a restituirlo cuando le sea reclamado. Esta circuns-

tancia está supeditada a la condición suspensiva que logre alcanzarse el

procedimiento de resurrección.

Pero este especial y singular depósito voluntario irregular (art. 1763

Cctieneunasparticularidadesespecícasqueloalejandelanomencla-

tura clásica de los depósitos de cosas muebles habituales. Ya que en este

caso la restitución, si se produce no es la cosa entregada sino “renacida”,

es decir, siguiendo el argot del código con sus frutos y accesiones…….

esta especialísima restitución ya resucitada debe hacerse a un tercero

que trae nexo de causalidad con el sujeto de derecho que falleció y que

instrumentalizó en testamento o instrucciones de última voluntad el

destino de su cuerpo ya fallecido.

En cuanto a las obligaciones del depositario podemos hacer una se-

rie de precisiones interesantes al art. 1766 del Cc, (que si GARCÍA GO-

YENACÁRDENAS GAMAZO ALONSOMARTÍNEZlevantasenla

cabezaseguramentehabríaquecerticarsudefunciónporunictusre-

pentino…).

La obligación de guarda o de custodia es la esencial de todo deposi-

tario que marca el propio concepto del contrato de depósito, la establece

el primer inciso del art. 1766, “el depositario está obligado a guardar la

cosa y restituirla cuando le sea pedida al depositante o a sus causaha-

bientes, o a la persona que hubiese designado en el contrato. Su respon-

sabilidad en cuanto a la guarda y la pérdida de la cosa se regirá por lo

dispuesto en el Título primero de este libro”. Como dice mi compañero

XABIEROCALLaghan Muñozel depositarioestáobligadoaguardar

la cosa y debe hacerlo con la diligencia de un buen padre de familia,

que es lo que prevé con carácter general para toda obligación. A no ser

que los sujetos hayan pactado expresamente la forma de la custodia. La

obligaciónderestitucióneslaconsecuenciadelnaldelacustodiayes

también esencial del depositario, se produce cuando se extingue el con-

trato, y en todo caso cuando le sea pedida. La restitución debe hacerse

a la persona que la reclama, que es el depositante, o bien a la persona

designada en el contrato22.

Tendríamos que hacer algunas precisiones a esta especial custodia,

primeroqueenestecasolarestituciónnoeslaconsecuencianaldela

custodia sino la sustitución de la cosa depositada, siempre y cuando, lo

cual es una circunstancia supeditada a la condición suspensiva, avance

22 OCALLAGHAMMUÑOZXavierOpcitp

FERRÁNBADOSACollOpCitp

504

L

el procedimiento médico hasta un punto que pudiera darse esta pecu-

liar “novación”. En realidad se extinguiría el contrato si se cumple la

condición suspensiva, y también en este supuesto no valdría el concepto

tradicional de cuando le fuera pedida ya que el sujeto de derechos a la

sazón fallecido, ya habrá establecido en testamento o en instrucciones de

última voluntad claramente el destino de su cuerpo criogenizado, aun-

que también pudiera pensarse que pudiera plasmar otra cláusula en la

que establezca un criterio de espera, prudencial, 50, 60, 70 años, y si no,

cumplido ese término, se le diese el destino que todo cadáver tiene por

naturaleza, incineración o inhumación.

Es evidente que conforme al art. 1777 el depositario (empresa) no pue-

de servirse de la cosa depositada sin permiso expresos del depositante.

Habríaquedenirmuyclaramentequé esestetérmino oconceptode

servirse?, porque el almacenaje, la custodia, lleva aparejado determina-

dasactuacionesmédicasEsmuydifícildeniraquíunaresponsabilidad

civil por daños y perjuicios, entramos en un terreno como hemos dicho

antesfantasiosoydondelacienciacciónquedareducidaaunacon-

cepción prehistórica frente a los supuestos que estamos analizando. Na-

turalmente entendemos que en este especial contrato mixto voluntario

de depósito irregular y arrendamiento de servicios y mandato, se esta-

blecerá una cláusula por la cual el depositario podrá usar y servirse de la

cosa depositada con el permiso expreso del depositante (causahabientes

y/o herederos) y que debe estar claramente explicitado, porque si no, no

podría aplicársele estas hipotéticas técnicas resucitatorias….

Por ello entendemos a tenor del art. 1768 Cc. que este especial contra-

to de depósito es “irregular”, porque el depositante (empresa) tiene de-

recho a servirse o usar la cosa depositada con lo cual si era poca la duda

jurídica conceptual nos surge otra, entonces a tenor de lo dispuesto en el

art. 17689 el contrato (si el depositario tiene permiso para servirse o usar

de la cosa depositada) perdería el concepto de depósito y se convertiría

en préstamo o comodato. Es evidente que en este depósito irregular tan

peculiar no puede transmitirse la propiedad al depositario (empresa),

entre otras razones porque no le asiste la obligación de restituir la misma

cosa, sino como hemos venido examinando sería una nueva cosa “rena-

cidaCiertamentesecriticayportodos OCALLAGHAN MUÑOZ

que el deposito irregular es inadmisible en nuestro derecho, porque no

existe como tal depósito porque le falta su típica característica que es

la custodia. Aunque como bien dice el autor, el depósito se celebra en

interésdeldepositanteesuncontratodefavorensubenecioYenten-

demosqueestareexiónorazonamientopodríaseraplicadoalcasodel

depósitodelcuerpocriogenizadoyaqueelbeneciarioeseldepositan-

te, en representación del sujeto de derechos, persona ya fallecida, y cuyo

505

DFLY

cuerpo se criopreservó. Por ello es absurdo aplicar la categoría jurídica

delcomodatoporquenohaybeneciodirectoparaeldepositario23.

Dice el art. 1769 Cc. que “cuando la cosa depositada se entrega cerrada y

selladadeberestituirlaeldepositarioenlamismaformayresponderáantelos

daños y perjuicios si hubiese sido forzado el sello o cerradura por su culpa. Se

presume la culpa en el depositario, salvo prueba en contrario, en cuanto al valor

delodepositado cuando la fuerza seaimputablealdepositario se estará a la

declaración del depositante al no resultar prueba en contrario”.

En nuestro caso también el depósito, el cuerpo criogenizado parti-

ciparía de los criterios que establece el citado artículo de entregarse ce-

rrada y sellada la cosa depositada. Lo que sí es ciertamente diferente

es que la restitución no sería en la misma forma, ya que el objetivo del

depósito es precisamente la transformación de lo allí depositado en una

cosa o entidad diferente. También hay obligación de custodia pero no en

el concepto tradicional del depósito en el que la cosa depositada y debi-

damente custodiada debe ser restituida en los mismos términos en los

que fue objeto del depósito. Es evidente que naturalmente que pudiera

hablarse de responsabilidad del depositario por deterioro “mala praxis

en el almacenaje del cuerpo criogenizado” y en todo caso tendríamos

que hablar entonces de una responsabilidad por daños y perjuicios. Y

aquí nos surge otra interesante cuestión, ¿qué valor es el indemnizable?,

¿cómo se mide el valor de la cosa depositada?, realmente ¿sería el valor

de lo indemnizable?, entramos en una cuestión en la que los baremos,

rompen las estadísticas y no podemos aplicar la analogía con las nor-

mativas por ejemplo de daño corporal a la persona, porque este es un

supuesto ciertamente inusual.

Del mismo modo es inusual la aplicación del art. 1770 Cc.24 en el que

se indica que la cosa depositada debe ser devuelta con todos sus produc-

tos y accesiones. ¿Debería entenderse que en el caso de un “renacimien-

to” esa sería la devolución? Huyendo del Derecho y refugiándonos en

la literatura ¿pudiera entenderse que el cuerpo criogenizado es una cosa

mueble, que puede dar el fruto de la vida…?

Imaginemos que cupiera de alguna manera en ese estado latente y re-

cuperadas sus constantes vitales que el cuerpo ya ser viviente crionizado

se pudiera trasladar a otro lugar, entonces encontraríamos algún sentido

al art. 1774, es más pudiera contemplarse esta circunstancia en el propio

23 OCALLAGHAMMUÑOZXavierOpcitp

FERRÁNBADOSACollOpCitp

24 OCALLAGHAMMUÑOZXavierOpcitp

FERRÁNBADOSACollOpCitp

506

L

contrato de depósito. Entendemos que los gastos de transporte de este

renacido cuerpo criogenizado no tendría que cubrirlos el depositario sal-

vo pacto en contrario, art. 1255 Cc.

Asimismo debemos indicar que este depósito irregular, contrato mix-

to con el arrendamiento de servicios, vencería cuando se cumpliese la

condición suspensiva ínsita en el propio tenor del objeto del contrato, ya

que su cumplimiento sería la posibilidad del renacimiento. Ahora bien,

se nos ocurre y ya lo hemos comentado en líneas anteriores que pudiera

establecerse un plazo en el propio contrato de depósito y si este se su-

perase los familiares (herederos y/o causahabientes) podrían reclamar la

restitución de la “cosa”.