La imposición y judicialización de la medida cautelar de prisión provisional: Del inquisitivo al acusatorio. Modificaciones impostergables en el proceso penal cubano

• Author: Carlos Alberto Mejías Rodríguez
• Profession: Doctor en Ciencias Jurídicas, profesor titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Habana y Vicepresidente de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales
• Pages: 139-176

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La imposición y judicialización de la medida

cautelar de prisión provisional: Del inquisitivo

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en el proceso penal cubano

DCAMR*

“… en el presente sistema criminal, según la opinión de los hombres,

prevalece la idea de la fuerza y de la prepotencia a la de la justicia;porque

se arrojan confundidos en una misma caverna los acusados y los convictos;

porque la prisión es más bien un castigo que una custodia del reo.”

Cesare Bonesa, marqués de Beccaria

De los delitos y de las penas.

Ed, Alianza S.A, Madrid, 1968, p. 82.

Sumario

1. Introducción

2. Una mirada a la historia, pasando por la actualidad procesal de la

cuestión en Cuba

3. La naturaleza jurídica - procesal de la prisión provisional y el esta-

do jurídico de inocencia

4. Los presupuestos legales para imponer la prisión provisional y las

problemáticas que se presentan en el sistema procesal cubano a)

Indicios racionales relativos al hecho y a la responsabilidad penal.

b) La gravedad del delito y la pena que se espera, como resultado

del procedimiento. c) La alarma social y la frecuencia en la comi-

sión de delitos. d) El peligro procesal y la obstaculización de la

actividad probatoria. e) La conducta del sujeto y la favor libertatis;

presupuestos de excarcelación

5. El plazo razonable de la prisión preventiva. Términos y perma-

nencia

6. Órganos facultados. La necesaria intervención del juez natural

7. Razones para el cambio y propuestas de lege ferenda

8. Conclusiones

* Doctor en Ciencias Jurídicas, profesor titular de la Facultad de De-

recho de la Universidad de la Habana y Vicepresidente de la Socie-

dad Cubana de Ciencias Penales. mejias@lex.uh.cu

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L

1. Introducción

El título de este artículo, pudiera originar preocupaciones al lector

y casi seguro provocará de forma inmediata e instintiva varios inte-

rrogantes a las que debemos anticiparnos y ab initio esclarecer. Quizá

lo más llamativo, puede ser el cuestionamiento si el sistema de enjui-

ciar en Cuba es de corte inquisitivo puro y no mixto o inquisitivo re-

formado como muchos autores estiman. Lo cierto es que la doctrina

nacional mayoritaria le ha llamado “mixto” por la presencia de dos

etapas procesales, una de ellas de corte inquisitivo – en cuyo ámbito

se encuentra la prisión provisional – y otra etapa donde prevalecen

los criterios del sistema acusatorio1.

DeltítulocabeentendertambiéncomohaceunosañosarmóJor-

geBodesqueelsistemadeenjuiciaraunqueesunfactorqueinuye

no es esencialmente determinante en cuanto al mantenimiento en pri-

sión provisional del acusado2, planteamiento de este autor, que quizá

estuvo imbuido por el carácter axiológico que alcanza la toma de la

decisión sobre la medida cautelar, unido a la política criminal de los

Estados que promueven en cada momento histórico, un mayor o me-

nor uso de la justicia penal y la prisión; lo cuestión que se constata en

la actualidad con variados ejemplos demostrativos de que no ha sido

la invocación al sistema procesal en los códigos procesales modernos,

el que resuelve las problemáticas que la prisión provisional plantea.

Sin embargo, ya no hay dudas de que la norma procesal es el re-

ejodelsistemadeenjuiciaryenlamedidaenquesuscomponentes

legales exijan determinadas, garantías, deberes, obligaciones, requi-

sitos, presupuestos y prerrogativas a sus intervinientes y muy espe-

cialmente a las partes; el intérprete y operario del sistema, estará en

mejores condiciones de aplicar con racionalidad y objetividad la me-

dida cautelar que como reiteraremos a instantes en este trabajo, es la

que más afecta los consabidos derechos individuales.

1 MENDOZA DÍAZ, Juan y Laura, GONZALEZ CHAU, “La audiencia pre-

liminar, una efectiva contribución al principio acusatorio”, En: Perspectiva

del Sistema penal acusatorio en Europa y Latinoamérica, Coordinadores:

Gonzalo Armienta Hernández y Mayda Goite Pierre, Editorial Universi-

dad Autónoma de Sinaloa, México, 2012, p. 112.

2 BODES TORRES, Jorge, La detención y el aseguramiento del acusado en Cuba,

Editorial Ciencias Sociales, La Habana, 1988, p. 212.

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DCAMR

EltemanoespacícoUnodelosaspectosmásdecitariosdeldis-

curso jurídico- penal en Latinoamérica está constituido por el encar-

celamiento preventivo, institución problemática que plantea disfun-

ciones marcadas entre la norma y la realidad; bastaría con observar

las cifras de los llamados “presos sin condena”3 para percatarnos de

que aun los países de la región que han asumido el sistema acusato-

rio de enjuiciar; la libertad como valor y garantía de los derechos fun-

damentales sigue siendo vulnerada4.

En Cuba ciertamente no se presenta una situación alarmante con

relación a los detenidos en espera de juicio gracias a una política de

celeridad de los asuntos penales con sujetos en ese status y también

alllamadoujocarcelarioqueevitaelhacinamientodedetenidos

en los centros penitenciarios. Sin embargo, tanto en el gremio como

en las instituciones y la ciudadanía, se objeta el uso desmedido de la

prisiónpreventivaentendidaavecescomounanalidadrepresivay

3 Al respecto ver los informes periódicos sobre la situación carcelaria en los

países latinoamericanos elaborados por el Instituto Latinoamericano de

Naciones Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delin-

cuente (ILANUD), Costa Rica. Investigaciones realizadas recientemente

demuestran que: “El caso de los presos y presas sin condena era y conti-

núa en gran medida siendo dramático e irónico, por cuanto un porcentaje

importante de estas personas luego de permanecer mucho tiempo en pri-

sión terminan sobreseídas o absueltas. Otro alto porcentaje al momento de

la condena son puestas de inmediato en libertad pues han permanecido

en prisión preventiva tanto o más tiempo que el que les corresponde por

la sentencia. Se invierten entonces las etapas del proceso, ya que durante

la instrucción y el período de presunción de inocencia son encarceladas,

y al momento de ser condenadas a prisión son puestas en libertad”. CA-

RRANZA, Elías, “Situación penitenciaria en América Latina y el Caribe.

¿Qué hacer?”, Disponible en: www.anuariocdh.uchile.cl Consultada el

6/2/2015, a las 18.00.

4 América Latina, el promedio de presos sin condena o de sindicados some-

tidosadetenciónpreventivasindenicióndesusituaciónjurídicasupera

el 75% de la población reclusa. CARRILLO Flores, Fernando. Los retos de la

reforma de la justicia en América Latina, En: Reforma Judicial en América La-

tina: una tarea inconclusa, Editorial Corporación Excelencia en la Justicia,

Santa Fe de Bogotá, 1999, p. 39.

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L

no precautoria de los órganos de persecución del delito e investiga-

ción criminal5.

En este sentido, pudiéramos decir, que la discusión se ha enfo-

cado en los tres asuntos que en este trabajo traemos igualmente a

discusiónlasrazonesque justican la medida cautelar deprisión

provisional, los términos razonables de permanencia y la pertinencia

del órgano facultado para su imposición.

Si optamos, como parece ser, en darle un viraje al actual sistema de

enjuiciar, hacia el acusatorio, ello requerirá la eliminación de un gru-

po de limitaciones sobre las medidas coactivas en el proceso, algunas

de ellas, propias del sistema inquisitivo y que han sido arrastradas

por los procesos penales de corte mixto, entre ellas: la declaración del

acusado como un medio de prueba y no como un medio de defensa;

la condición del acusado como parte procesal; la participación tardía

del abogado defensor en el proceso; la secretividad de las actuacio-

nes y la prevalencia del aseguramiento y no la libertad del imputado

mientras dure el proceso; cuyos rasgos indican la presunción de cul-

pabilidad y no la presunción de inocencia como derecho y criterio

informador del debido proceso penal6.

5 PlanteamientoscomolosdeCandiareerenqueesnecesariodotardema-

yores garantías el procedimiento para el aseguramiento del acusado y, en

especial, para la imposición de la medida cautelar de prisión provisional,

que no debe mantener su lugar como medida de aseguramiento personal

por excelencia. CANDIA FERREYRA, José, “Instituciones Procesales Pe-

nalesReexionesSobreSuModernizaciónenCubaConferenciadictada

en VII Congreso de La Sociedad Cubana de Ciencias Penales, La Habana,

2007. Otros como NÚÑEZ Y HERRERA, han referido que una moderni-

zación de la legislación procesal penal debería incluir una limitación y

condicionamiento de los términos para la imposición y sostenimiento de

la medida cautelar de prisión provisional, incluyendo un control judicial,

HERRERA GANDOL, Dimas y Enrique NÚÑEZ GRILLO, “El debido

proceso penal como garantía de la defensa de los intereses sociales y de los

individuales de la víctima y del acusado”, En: Derecho y litigios penales,

AbogacíayDerechogestióndeconictosjurídicosCoordinadoporAriel

Mantecón Ramos, Vol. 1, Editorial Ediciones ONBC, Habana, 2013, p. 43.

6 El principio de presunción de inocencia representa una de las ca-

racterísticas más signicativas del derecho procesal penal y del actual

modelo del debido proceso. JAEN Vallejo, Manuel. Derechos fundamentales

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DCAMR

Es sabido que no es nada fácil resolver la tensión resultante y

encontrar un equilibrio aceptable entre los factores pragmáticos e

ideológicos que producen la insatisfacción de los esquemas e instru-

mentos procesales existentes, sin embargo no basta con una imagen

procesal garantista si sus instituciones y operadores del sistema de

justiciapenalnoadoptan tales posturas comotampocoserásu-

ciente la norma procesal penal, sino viene acompañada de pautas

deónticasidealespolíticos y conceptosjurídicosque justiquen la

detención y la puesta en prisión del infractor.

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procesal de la cuestión en Cuba

La historia de la prisión cautelar del imputado a la espera de jui-

cio está estrechamente vinculada con la presunción de inocencia, en

el sentido de que los limites dentro de los que la primera ha sido

admitida y practicada en cada ocasión, siguen de cerca los avatares

teóricos y normativos de la segunda. Mientras en Roma se llegó tras

diversas alternativas a la total prohibición de la prisión preventiva,

en la Edad Media; con el desarrollo del proceso inquisitivo, se con-

virtió en el presupuesto ordinario de la instrucción, basada esencial-

mente en la disponibilidad del cuerpo del acusado para obtener la

confesión per tormenta

La prisión preventiva perdió prestigio en la época de la Ilustración

con el redescubrimiento del proceso acusatorio; sin embargo la mayo-

ríadelosestudiosossiguieronjusticándolacualsisetrataradeuna

“injusticia necesaria”, y llegado el fascismo, al tenerse en cuenta que la

libertad individual era una concesión que el Estado hacía al individuo

en relación y subordinación al interés social, como todos los derechos

individuales de ese momento, también la libertad fue una concesión

estatal y podía quitársele cuando ese interés así lo aconsejara.7

y debido proceso, Instituto de Estudio e Investigación Jurídica, Editorial Ser-

viciosGrácosdeNicaraguap

7 SARRULLE, Oscar Emilio, La Crisis de Legitimidad del Sistema Jurídico Pe-

nal Abolicionismo o Justicación Editorial Universidad, Buenos Aires,

1998, p. 22

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L

Con el decursar del tiempo y desde otra perspectiva, el Estado Li-

beraldeDerechohapretendidojusticarlaprisiónpreventivadado

el peligro que se advierte en la alteración de la prueba y el riesgo de

fugadel imputado deniéndoseasí comounainstitución procesal

denaturaleza cautelarqueaúnnoalcanza ainsuarse conla su-

ciente legitimidad que amerita.

En Cuba la primera norma procesal orgánica que entró en vigor

fue la Ley de Enjuiciamiento Criminal Española de 1889 (LECRIM)8,

la que producto de las beligerancias propias de la guerra de indepen-

dencia hispano-cubana, unos años después estuvo acompañada por

la Ley Procesal de Cuba en Armas de 1896, que también contempló

aspectos vinculados a la detención y el aseguramiento9. Posterior-

mentelaLECRIM sufrió algunasmodicacionesque le fueronhe-

chas por el gobierno interventor de los Estados Unidos de América,

por gobiernos de la etapa republicana10 y en a partir de 1958 por el

8 Vid, BODES, TORRES, Jorge, op. cit., p. 30. La Ley de Enjuiciamiento Crim-

inal fue promulgada en España por el Real Decreto de 14 de septiembre

de 1882; posteriormente por el también Real Decreto de 19 de Octubre de

sehizo extensivaaCubay aPuertoRicocon algunasmodicacio-

nes, y comenzó a regir el 1ro de enero de 1889, coincidiendo con la puesta

en funcionamiento de las audiencias de lo criminal.

9 Ídem, p. 35. Este texto procesal considerado “genuinamente criollo”, exponía

que en auto de procesamiento, se debía resolver también sobre la libertad o

prisión preventiva del acusado y solo se admitía como medida cautelar la

prisión preventiva, que de no imponerse este quedaba en libertad.

10 Ibídem, pp. 30-63. En el periodo del 1898 al 1902 se dictaron las órdenes

militares No 152/1900 y la No 213/1900, estableciendo requisitos y prer-

rogativas para dictar la prisión provisional. Más tarde en el año 1933,

por el Decreto Ley No 3 se le adiciona al artículo 504 de la Ley de Enjui-

ciamiento Criminal que extendió la aplicación a varios delitos la prisión

provisional y en el mismo tenor el Decreto Ley No 51 y el No 292 ambos

de 1934, el Decreto Ley No 491 de 1934 hasta que con la Constitución de

1940 las medidas de detención y aseguramiento adquieren rango consti-

tucional. El 15 de Noviembre de 1948 entra en vigor la Ley No 5 cono-

cidacomoLeycontraelGansterismoqueexcluyodeanzaapersonas

acusadas por delitos de portación y tenencia de armas y explosivos y con

total menosprecio a las leyes procesales vigentes, la tiranía batistiana pro-

mulgó el Decreto Ley 12 73 de 1954, obligando a los tribunales de urgencia

a imponer la prisión provisional en todos los delitos que fuesen de su

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DCAMR

gobierno revolucionario, hasta que el primero de enero de 1974, me-

diante la Ley No 1251 de 1973 entró en vigor la Ley procedimiento

penal11 y llegado el año 1977 fue sancionada la vigente Ley No 5, que

hastaelpresentehasufridomodicacionesmediantelosDecretos

Leyes No 87 de 1985; el No 128 de 1991; el No 151 de 1994, el No 208

de 2000 y el No 310 del 2013.

Comentando sobre las notas más importante que han tenido estas

leyes en lo relativo a la prisión preventiva, pudiéramos decir que la

Ley de Enjuiciamiento Criminal, contempló como presupuestos para

disponer la prisión provisional: la existencia de un hecho que presen-

tase caracteres de delito y razones bastantes para creer responsable

criminalmente al presunto culpable e incluía en positivo las razones

a tener en cuenta para no adoptar esa decisión, como los buenos an-

tecedentes de conducta, inexistencia de indicios sobre evasión de la

justicia, que el delito no haya producido alarma, ni sea de los que se

cometen con frecuencia en el territorio12. Estos presupuestos fueron

trasladados sin cambio alguno a la Ley 1251 y es con la promulgación

delaactualLeyNoquesemodicanlosrequisitosymotivospara

decretar la prisión al inculpado en la etapa inicial en la intermedia o

llegado el momento del juicio oral.

Durante los años en que la prisión provisional era aprobada por

tribunales de justicia, su imposición estuvo condicionada al contexto

y las circunstancias que en la sociedad cubana se fueron presentan-

do; con vaivenes de disminución y aumento de las cifras de acusa-

dos en prisión preventiva y donde la racionalidad y prudencia en su

competencia. En los primeros años de la Revolución cubana se dictaron

también varias normas que contemplaron tramites y prerrogativas para

imponer la prisión provisional como lo fueron las Leyes No 425, No 546 y

No 634 de 1959 y las No 858 de 1960, la No 925 de 1961, la No 1033 de 1962

y la Ley No 1098 de 1963.

11 Ibídem. p. 67. El cambio más importante que se produce con esta ley es la

decisión colegiada con celebración de una vista oral del tribunal y la elimi-

nación de la decisión del juez unipersonal en la imposición de la medida

cautelar.

12 RIVERO GARCÍA, Danilo, “La huella de la Ley de Enjuiciamiento Crimi-

nal en los tribunales cubanos”, En: Los tribunales en Cuba, pasado y ac-

tualidad, Coordinador: Yumil Rodríguez Fernández, Editorial Ediciones

ONBC, La Habana, 2013, p. 274.

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L

imposición, no siempre armonizaron con coherencia y sistematici-

dad la política penal y criminal. Así ocurrió con las disposiciones

emitidasporeltribunalsuperioranalesdeladécadadelylue-

go las orientadas en los años 80. En el año 1977 hubo una política

de aplicación mesurada13 y luego en el año 1985 se instruyó a los

Tribunales y a la Fiscalía a tener en cuenta varios elementos para

la imposición de la prisión provisional, con el propósito de que se

redujera al máximo posible el número de acusados que guardaban

esta medida cautelar.

Hay que decir que en cada época y en cada caso, la política crimi-

nalno dirióconla exigenciadel debidorespectoa losprincipios

derechos y garantías los fundamentales, orientando individualizar la

imposición de la medida cautelar, atendiendo a los antecedentes per-

sonales del acusado y su conducta; que el hecho cometido haya produ-

cido alarma o que el delito sea de los que se comete con frecuencia en

el territorio entre otros presupuestos14. Igualmente las orientaciones

13 NA: La Instrucción No. 64 de 30 de junio de 1977 dictada por Consejo de

Gobierno del Tribunal Supremo Popular, requirió a los tribunales para

una revisión inmediata de todos los procesos que cursen ante ellos en que

se haya dictado resolución disponiendo la prisión provisional del acusa-

do o acusados, y procederán a reconsiderar dicha medida, dejándola sin

efectosustituyéndolaporotrademenorrigororaticandolaprisióncon

sujeción a varias reglas, enumerándose los delitos en los que procedía su

imposición.

14 TRIBUNAL SUPREMO POPULAR, Boletín del Tribunal supremo Popu-

lar, Edición Extraordinaria, 1985, p.68. La instrucción 118 de 15 de Marzo

de 1985 establecía: inciso a) se considera que el acusado posee buenos an-

tecedentes personales y observa buena conducta, cuando reuniendo las

cualidades comunes del ciudadano respetuoso de la legalidad socialista,

cumplidor de sus deberes y de las normas de convivencia social, no haya

sido sancionado a privación de libertad por delito intencional o sujeto a

unamedida deseguridadde tentativani advertidoocialmente entres

oportunidades, sin exigir requisitos de superior comportamiento. En los

casos en que el acusado hubiere sido anteriormente sancionado o sujeto

auna medidadeseguridaddetentivao advertidoocialmenteentreso

más ocasiones, deberá tenerse en cuenta, a los efectos de considerar que

no posee buenos antecedentes o no observa buena conducta, la naturaleza

y gravedad del delito cometido anteriormente, la existencia o no de inten-

cionalidad, el tiempo transcurrido y la conducta social mantenida a partir

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DCAMR

y disposiciones sobre este tema, han dirigido su mirada al tipo de cri-

minalidad y consecuentemente se ha hecho referencia a los delitos en

los que es oportuno imponer sin miramientos esta medida15, bajo la ob-

servación de que la peligrosidad del delito estaba determinada por el

legislador y no era prudente que el juzgador hiciera valoraciones pre-

vias16Ellotambiénocurrióanalesdelañoenquevariosacon-

tecimientos políticos económicos y sociales, llevaron a los órganos

de la extinción de la sanción impuesta, del cumplimiento de la medida de

seguridado delas advertenciasociales incisobbseentiende queel

delito ha producido alarma cuando el hecho, por su connotación social,

ha originado inquietud en el medio en que tiene lugar, o concitado ge-

neralizadayjusticadarepulsayanimadversiónotemoraqueseinere

un daño, en la esfera social más inmediata al hecho y con trascendencia

sucienteparaexigir medidascontrael autorincisoc seestimaqueun

delito se comete con frecuencia si, durante un período, su incidencia es

proporcionalmente superior, en forma apreciable respecto a la media na-

cional, o si se origina un brusco aumento de ésta. A esos efectos se tomará

enconsideraciónlainformaciónocialsobrelaestadísticajudicialylaque

al respecto brinde el Ministerio del Interior; y el inciso ch) se entiende que

un acusado tratará de evadir la acción de la justicia, si carece de documen-

tosdeidentidadolos hafalsicadono poseedomicilioreconocido osi

después de perpetrado el delito se dio a la fuga, se ocultó de las autorida-

des o destruyó las pruebas de su acción, o trató de hacerlo.

15 Ídem, El 28 de Mayo de 1985, el Tribunal Supremo resolvió mediante el

Dictamen número 229, ordenando a los tribunales inferiores que con res-

pecto a los delitos contemplados en el up supra apartado 3 de la Instruc-

ción 118 del Consejo de Gobierno, estos no tenían facultades para acordar

otra medida cautelar que no fuere la de prisión provisional.

16 Ibídem, Al respecto se pronunció el tribunal decretando que “… podrá dis-

ponerse la medida de prisión provisional cuando concurran las circuns-

tancias que exige la Ley de Procedimiento Penal y se considere necesario

de acuerdo con la gravedad del hecho cometido cuando se trate de alguno

de los siguientes delitos: homicidio en ocasión de conducir vehículos por

la vía pública, en estado de embriaguez alcohólica o con abandono de la

víctima; drogas; juegos prohibidos, en las modalidades previstas en los

apartados 2 y 3 del artículo 251 del Código Penal; homicidio intencional;

lesiones graves intencionales que produzcan mutilación, deformación o

incapacidad permanente; violación consumado; abusos lascivos consu-

mados, cuando se trate de un hecho especialmente grave; hurto en las

modalidades de carterismo o en vivienda habitada; robo con violencia o

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L

de enfrentamiento al delito y al órgano jurisdiccional a tomar medi-

das de encarcelamiento anticipado17.

Estas indicaciones sobre los delitos en los que era prudente aplicar

la medida de prisión provisional, aun y cuando están legitimadas por

mandato constitucional18, tampoco limitaron las facultades e inde-

pendencia en la toma de la decisión de los jueces, aunque no dejaron

de ser riesgosas por el mimetismo que en oportunidades originan las

orientaciones jerárquicas y es seguro que haya provocado confusio-

nes en los planos del razonamiento y la argumentación judicial, ele-

mentos que constituyen la base de cualquier decisión jurisdiccional.

Todoellodebeservirdeexperienciapuestoquelasimplicación

en el análisis que origina la decisión de imponer una medida cau-

telarpuede terminararmando quecuando eldelito esgrave la

presunción de inocencia no opera” o como expresara Sarrulle ante

elimpactosocialdeladisconductasejusticaunarenunciaala

racionalidad del derecho”19.

Uncorrelatonalsobre el contenido normativo actual sitúa lo

concerniente a la detención y aseguramiento del imputado en el tí-

tulo IV de la mencionada Ley No 5 de 1977, estableciendo las facul-

tades, formalidades y atribuciones que deben y tienen que acontecer,

prever y disponer los sujetos y partes procesales para decretar, impo-

nerymodicarlasmedidacautelardeprisiónprovisional

En este tracto histórico hay que destacar muy especialmente, la

modicaciónquesufrió laLeyprocesal actualenel añocon la

intimidación en las personas; y malversación intencional del apartado 2

del artículo 396 del Código Penal.

17 NA: La Instrucción número 137, de 1 de noviembre de 1990 del Tribunal

Supremo fue dictada como parte de la política criminal que primó en el

llamado “periodo especial”; emitiéndose indicaciones de adopción de la

prisión provisional a los imputados por la comisión de delitos graves.

18 NA: El artículo 121 de la Constitución de la República faculta al Tribunal

Supremo Popular, para a través de su Consejo de Gobierno, ejerza la ini-

ciativa legislativa y la potestad reglamentaria, tomar decisiones y dictar

normas de obligado cumplimiento por todos los tribunales y sobre la base

de la experiencia de estos, impartir instrucciones de carácter obligatorio

de establecer una práctica judicial uniforme en la interpretación de la Ley.

19 SARRULLE, Oscar Emilio, op. cit., p. 25.

149

DCAMR

implementación del Decreto Ley 151 que como más adelante vere-

mos eliminó el control judicial sobre el aseguramiento del acusado,

quedando ésta a la libre decisión del Ministerio Público, cuyas pre-

rrogativas legales se mantienen.

Derivado del artículo 58 de la Constitución de la República, el ar-

tículo 241 de la citada norma procesal repite la garantía de que nadie

puede ser detenido sino en los casos y con las formalidades que las

leyes prescriben y los artículos 245 en su inciso 2 y el 246, también en

el inciso 2; facultan a la policía y al instructor – según corresponda

y en dependencia de la competencia del asunto - para decretar las

medidas cautelares previstas en la norma procesal20, excepto la de

prisiónprovisionalquesiempreestaráacargodelscal



provisional y el estado jurídico de inocencia

Aparentemente, la más notoria contradicción entre el principio o

estado jurídico de inocencia y la realidad procesal se da en torno a

las medidas de coerción personal a que está sujeto el imputado. En

efecto, durante mucho tiempo imperó la regla de comparecencia del

justiciable al proceso en estado de privación de libertad a través de

la detención, convertida en prisión preventiva al darse determinados

presupuestos formales (recepción de la indagatoria) y sustanciales

(ocurrencia del hecho, probabilidad de responsabilidad en el mismo

delprocesadoy relacióncongura penal sustantivacon penapri-

vativadelibertadDehechoestosignicaqueprimeroseimponía

la pena (aunque el título jurídico fuese diferente) en una suerte de

reacción inmediata y luego se desarrollaba la secuencia procesal para

determinarsiendenitivacorrespondía

Tal situación se agravaba por la desmesurada duración de las cau-

sasen lasque elpronunciamiento nalaparecía comouna especie

de revisión de lo actuado para convalidar lo anterior, dándose con

20 NA: El Artículo 255 señala: Además de la prisión provisional, las medidas

cautelaresqueestaLeyautorizasonFianzaenefectivoanzamoral

por la empresa o entidad donde trabaje el acusado o el sindicato u otra

organización social o de masas a que pertenezca; 3) reclusión domiciliaria;

4)obligación contraída en acta de presentarse periódicamente ante la au-

toridad que se señale.

150

L

frecuencia casos en que el imputado agotaba en prisión preventiva el

tiempo de privación de libertad que le correspondía por la condena.

Se generó así el grave fenómeno conocido como los “presos sin con-

denasqueamásdecontrariarlosnesproclamadosconstituyeun

verdadero escándalo irracional sin justicación Afortunadamente

aunque falte mucho por avanzar sobre el tema, bastante se ha mejo-

rado y puede ahora pensarse que la regla la constituye el estado de

libertad y la excepción la privación cautelar.

De todas maneras, es obvio que son muchas los procesos penales

que comienzan con detención y se extienden durante considerable

tiempo con el imputado en prisión preventiva, lo que lleva a que se

mantenga en pie la contradicción entre el proclamado estado de ino-

cencia y la privación de libertad sobre quien todavía no ha sido ha-

llado culpable.

En lo que respecta a su naturaleza, tratándose de una medida coer-

citiva21, cautelar y de aseguramiento22, algunos autores postulan que

la prisión provisional tiene una función aseguradora en relación con

la ejecución de la sentencia, en tanto otros sostienen que su función,

además de la anterior, es la de asegurar la presencia del imputado al

trámiteprocesalandequeesteno sesustraigadelaaccióndela

justicia o perjudique la actividad probatoria23.

Gimeno Sendra entiende la prisión preventiva o provisional, como

la situación nacida de una resolución jurisdiccional de carácter pro-

visional y duración limitada por la que se restringe el derecho a la li-

bertad de un imputado por un delito de especial gravedad y en quien

concurreunpeligrodefugasucienteparapresumirracionalmente

que no acudirá al llamado de la celebración del juicio oral.24

21 CLARIA, OLMEDO, Jorge. A., Derecho procesal penal, Tomo II, Editorial

Rubinzal, Argentina, p. 352. “Las medidas cautelares son de naturaleza co-

ercitiva, en tanto afectan derechos fundamentales, de forma limitada….”

22 ORTELLS, RAMOS, Manuel, “Para una sistematización de las medidas

cautelares en el proceso penal”, Revista Jurídica de Legislación y Jurispruden-

cia, Madrid, 1978, p. 445.

23 SALAS BETETA, Christian, “El proceso penal común”, Gaceta Jurídica,

Lima, p. 178.

24 GIMENO SENDRA, Vicente, Derecho Procesal Penal, Tomo II, Editorial Ti-

rant lo Blanch, Valencia, 1990, p. 524.

151

DCAMR

Para Sánchez Velarde, esta medida tiene como característica fun-

damental su instrumentalidad, está vinculada y existe en función del

proceso penal, dirigida a asegurar, la eventual sentencia condenato-

ria; impedir actuaciones obstruccionistas del imputado en relación a

la actividad probatoria y evitar que el imputado incurra en hechos

punibles similares25.

Laúnicajusticaciónparallegaralaprivaciónprovisionaldelali-

bertad ambulatoria, como dice Vázquez Rossi, puede encontrarse en

la función estatal de “asegurar la justicia”, lo que lleva a implementar

medios asegurativos de la comparecencia del imputado al proceso,

apareciendo la prisión preventiva como el último recurso en una es-

cala racional de medidas coercitivas cuyo enfoque y tratamiento debe

hacerse dentro del esquema de las medidas cautelares26.



la prisión provisional y las problemáticas que

se presentan en el sistema procesal cubano

a) Indicios racionales relativos al hecho

y a la responsabilidad penal

En el artículo 252 de la Ley de Procedimiento Penal, reza que pro-

cede la prisión provisional, siempre que concurran las circunstancias

siguientes:

1) Que conste de las actuaciones la existencia de un hecho que

revista caracteres de delito;

2) Que aparezcan motivos bastantes para suponer responsable pe-

nalmente del delito al acusado, independientemente de la exten-

sión y calidad de la prueba que se requiere para que el Tribunal

pueda formar su convicción en el acto de dictar sentencia.

25 SANCHEZ VELARDE, Pablo, El nuevo proceso penal, Editorial Idemsa,

Lima, 2009, p. 324.

26 VÁZQUEZ ROSSI, Jorge Eduardo, “Las medidas cautelares en el proceso

penal”, Revista de Jurisprudencia Provincial, Buenos Aires, Editorial Rubin-

zal-Culzoni, Santa Fe, vol. 2, No 3, Argentina, 1991.

152

L

Los pronunciamientos legales de la Ley procesal cubana son tam-

bién muy frecuentes en los códigos y leyes procesales de la región27.

De esta manera rige el conocido fomus bonis iuris, que orienta la pre-

sencia de fundados y graves elementos para estimar razonablemente

la comisión de un delito que vincule al imputado como autor o par-

ticipe de este28.

Comoreglalaprisiónseacuerdacuandoexistanmotivossucien-

tes de incriminación a partir de la detección de un hecho penal pu-

nible e indicios racionales de culpabilidad, los cuales darían también

lugar al procesamiento. Esto nos lleva a dos cuestiones ampliamente

discutidas por la doctrina procesalista: la necesidad o no de un pro-

cesamiento previo para decretar la prisión acordada y en segundo

término el alcance de los elementos probatorios que indefectiblemen-

te determinen una conducta antijurídica en una etapa tan temprana

como aquella en la que se produce la detención.

En todo caso, cualquier fundamento es presuntivo y bastará con

un mínimo de elementos que demuestren tras la noticia del crimen

que el detenido es el presunto responsable de un hecho que reúne las

características de un delito. En tal sentido el órgano que decrete la

medida, deberá fundamentar su decisión haciendo alusión razonada

sobre la atribución del hecho punible a una persona, así como los

sucienteselementosdeestaconvicción

Viada basándose en los nes de prevención aseguró que sola-

mente existiendo un delito y motivos bastantes para creer que una

persona responsable, pudiera pensarse para tomar la medidas asegu-

rativas sobre la misma, cuando lo cierto es que deben concurrir otros

presupuestos o circunstancias, al menos para decretarse la prisión,

como son: la cantidad de pena señalada para el delito; las circunstan-

cias del hecho y los antecedentes del procesado; que haya motivos de

fuga o la evitación de que el imputado cometa otros delitos29.

27 NA: Al respecto se puede ver el Artículo 140 Ley 20253, D.O. del Código

Procesal de Chile de 14.03.2008; también el artículo 259 del Código Proce-

sal de Guatemala, por solo citar dos ejemplos.

28 SALAS BETETA, Christian, op. cit., p. 187.

29 VIADA LÓPEZ-PUIGCERVER, Carlos, Lecciones de Derecho Procesal Penal,

Madrid, 1989, p. 261.

153

DCAMR

La presencia de esta formalidad como presupuesto para adoptar

lamedidacautelardeprisiónqueidenticalapresenciadeundelito

y su responsable; es una garantía procesal en un Estado de Derecho,

en aras de evitar arbitrariedades y decisiones inquisitivas. Su valor

está, precisamente en dejar sentado en la norma procedimental los

motivos y razones que indican restringir la libertad de un imputado

que presuntamente – sin aun tener precisada su culpabilidad - ha

realizado una conducta típica, antijurídica y punible.



como resultado del procedimiento

Algunos autores como Burgos Mariños, han abogado por la su-

presión del presupuesto de gravedad de la pena, por atentar con-

tra un principio rector que informa el debido proceso, como es la

presunción de inocencia, además de constituir un rezago del sistema

inquisitivo30.

Se trata, como recuerda críticamente Ferrajoli, de un criterio que

promueve la utilización de la prisión preventiva como “…instrumen-

to de prevención y de defensa social, motivado por la necesidad de

impedir al imputado la ejecución de otros delitos”. El mismo autor

armaquetalargumentoalhacerrecaersobreelimputadouna

presunción de peligrosidad basada únicamente en la sospecha del

delito cometido, equivale de hecho a una presunción de culpabilidad;

yal asignaralacustodiapreventivalosmismosnesademás del

mismocontenidoaictivoquelapenaleprivadeesaespeciedehoja

deparraqueeselsosmaconformealcualseríaunamedidaproce-

sal o ‘cautelar y, en consecuencia, no penal, en lugar de una ilegítima

“pena sin juicio”31.

Sin dudas la gravedad de la pena constituye un elemento de mu-

cha carga subjetiva que no podría vaticinarse a comienzos del pro-

cedimiento, pues las circunstancias valorativas que rodearon al he-

cho punible trascenderán en etapas posteriores, cuando se realice la

actividad probatoria, no antes, a menos que el imputado haya sido

aprehendidoenagranciaysecuentenconlos elementosdejuicio

30 BURGOS MARIÑOS, Víctor. Principios rectores del Nuevo Código Procesal

Penal, Editorial Palestra, Lima, 2005, pp. 67–68.

31 FERRAJOLI, Luigi, op. cit., p. 553.

154

L

paraformarunareexiónde estanaturalezaenlaetapa preliminar

del procedimiento.

Cabeadvertirquealmodicarselasrazonesqueenunprincipio

podrían presagiar una sanción punitiva grave, ya en el transcurso del

procedimiento, la medida de coerción podría ser legalmente variada

por el juzgador, por lo que los primeros elementos que se recojan

paraadoptar laprisión preventivano sonde ningúnmodo deni-

tivos y concluyentes como para estimar cerradamente una sanción

determinada.

Algunos códigos procesales, han introducido prohibiciones excar-

celatorias para ciertos delitos o atendiendo a la prognosis de la pena,

referida a la cualidad y cantidad de la pena dispuesta para el presun-

to delito cometido32. En las legislaciones procesales cubanas siempre

han estado presente el criterio de la gravedad del delito y consecuen-

temente de la pena. En el artículo 503 de la LECRIM se establecía para

ciertosdelitoslaexclusióndelaanzalaqueimplicabademanera

invariable se dispusiera la prisión provisional a los acusados; y en

el artículo 60 de la Ley Procesal de Cuba en Armas se estableció que

la prisión preventiva necesariamente la guardarían los procesados a

quienes la ley señalaba la pena de muerte o degradación pública33.

En la actual Ley No 5 se observa una contradicción entre la de-

tención y el aseguramiento que debe ser superada en futuras modi-

32 Puede verse en el artículo 261 del Código procesal de Perú el que estable-

ce que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de privación de

libertad. SALAS, BETETA, Christian, op. cit., p. 187. El Código procesal

Chileno señala la adopción de prisión preventiva cuando los delitos im-

putados tengan asignada pena de crimen en la ley que los consagra (Ley

No 20253/2005, Art. 2. No 7); mientras que el Código procesal de Guate-

mala regula en el artículo 261 que en delitos menos graves no será nece-

saria la prisión preventiva, salvo que exista presunción razonable de fuga

o de obstaculización de la averiguación de la

verdad y

que no o se podrá

ordenar la prisión preventiva en los delitos que no tengan prevista pena

privativa

de

libertad o cuando, en el caso concreto, no se espera dicha

san-

ción.

Decreto Numero

51-92.) Por último el art. 227 del Código Procesal

penal de república Dominicana establece que para la imposición de la

medida cautelar se tendrá en cuenta

que la infracción que se le atribuya

esté reprimida con pena privativa de libertad. CPPRD, 2002.

33 BODES TORRES, Jorge, op. cit., pp. 34-35.

155

DCAMR

cacionespuesdeunaparteelartículo obliga alaautoridado

agente de la policía a detener al acusado por un delito contra la se-

guridad del Estado o cuya sanción imponible sea superior a seis años

de privación de libertad; sin embargo, respecto al aseguramiento, el

legislador no hizo pronunciamientos sobre límites de sanción para

decretarlamedida cautelardeprisión reriendosoloenelartículo

laexclusióndelbenecio degozardelibertadprovisionalbajo

anzaalosacusadospordelitoscontralaseguridaddelEstadoyen

aquellos para los cuales la Ley establece la sanción de muerte o la

máxima de privación de libertad; lo cual ha traído consigo, que en la

praxis jurídica por cualquier delito - sea grave o no - y sin importar la

cantidaddepenaprevistaparalaguradelictivasepuedaimponer

prisión provisional. Esta dicotomía se resolvería determinando – en-

tre otros supuestos - un límite mínimo de pena, que a partir de ella

autorice la prisión provisional.

c) La alarma social y la frecuencia en la comisión

de delitos

En los numerales primero y segundo del artículo 253 de la Ley No 5,

se recoge la prohibición de adoptar medidas no detentivas cuando

el delito que se le imputa al presunto responsable haya producido

alarma o cuando el delito sea de los que se cometen con frecuencia

en el territorio de la respectiva provincia o municipio.

La doctrina, la política criminal y la jurisprudencia se han ocupado

de la llamada alarma social provocada por el delito cometido, como

un presupuesto de aplicabilidad de la medida cautelar de prisión

provisional. El Consejo de Estado de la República de Cuba, ocupa-

do también por la medida coactiva de prisión, se pronunció sobre la

alarmamedianteelAcuerdodefechademarzodedenién-

dola como el estado de inquietud que se traduce en una divulgación

constante, generalizada, preocupada y critica del hecho ocurrido34.

El criterio preponderante de la doctrina es negar este, en tanto solo

sirveaefectosdelosnespreventivosdelapenasiendocosadistin-

ta que ese elemento sirva de integración del juicio de ponderación

34 BODES TORRES, Jorge, op. cit., p. 135.

156

L

que realizará el órgano facultado para decretar anticipadamente la

prisión35.

Mendoza por su parte entiende que no se puede desconocer en

la realidad social latinoamericana y la reprobación de la ciudadanía

hacia determinadas conductas y por ello evaluación nivel de alarma

que el delito produce en el seno de una comunidad, por la magnitud

del daño causado a las víctimas o a una colectividad, debe ser tenida

en cuenta, incluso en Cuba, que aunque no existen situaciones de

violencia colectiva contra infractores de la Ley penal, la tradición cul-

tural del país lo aconsejan36.

No creo que sea menester una confrontación entre estas postu-

ras; solo me parece prudente evaluar el carácter subjetivo que tiene

orientar una política penal atendiendo a una supuesta e inmedible

connotaciónsocialsinqueeseestadoalarmanteestéjusticadopun-

tualmente en el proceso. También en estos tiempos, Latinoamérica

esta imbuida de intereses mediáticos y es común las posturas del

“populismo punitivo”, que proliferan con mucho desacierto en la re-

gión, unas veces por las masas, otras por los medios y no pocas veces

también por los intereses políticos.

Por ello, entiendo que cualquiera que fuere la razón, las reglas

coactivas relativas a la libertad deben ser fundadas, claras y precisas,

con elementos demostrativos de las situaciones locales que resultan

alarmantes, para de esta forma limitar a los poderes punitivos y evi-

tar la inseguridad jurídica que también a la ciudadanía le provocan

las decisiones atraídas por una aparente y eventual reacción social.

Caso similar es el análisis de la causal que se describe en el inciso 2

del artículo 253, referida a que el delito no sea de los que se cometen

con frecuencia en el territorio de la respectiva provincia o munici-

pio, como requisito para imponer otra medida cautelar que no sea

la prisión provisional. En este supuesto el legislador ha recurrido a

lasestadísticasoalascifrasdelacriminalidadcomoreejoaparente

35 MENDOZA DÍAZ, Juan, “Notas para una reforma del derecho a la defen-

sa en el proceso penal cubano”, El Derecho penal de los inicios del Siglo XXI,

en la encrucijada entre las garantías penales y el expansionismo irracional, Coor-

dinador: Arnel Medina Cuenca, Editorial Ediciones ONBC, La Habana,

2014, p. 194.

36 Ídem.

157

DCAMR

de un “estado de cosas”, que ameritan como parte de la prevención

general evitar.

ElcitadoAcuerdodel Consejode Estadose reriótambién ala

imposición de la prisión provisional tomando como presupuesto la

frecuencia de la comisión de delitos en el territorio, cuya evaluación

partía de las estadísticas delictivas registradas por los órganos judi-

cialesscalesypolicialesentantosegúnelAcuerdoestosdatos

y cifras se traducen en cierta intranquilidad social y genérica, por la

reincidencia de esa conducta delictiva.

Esteúltimopresupuestomereceunareexióncomopartedeles-

tudio de las causales procesales que autorizan la prisión provisional.

En primer orden la política criminal actuarial carece de legitimidad

normativa y no puede ser el sustento de decisiones limitadoras de de-

rechos individuales, en especial cuando es necesario, personalizar e

individualizar la imposición de la prisión cautelar. En segundo lugar

las cifras y datos estadísticos, quizá constituyan el referente de un es-

tadodecosasperonosiemprereejanunarealidadsocialcuestión

sustentada a contrapelo, por las cifras negras u ocultas de la delin-

cuencia, zona oscura de la criminalidad en la que el número de deli-

tos y delincuentes no han llegado a ser descubiertos o condenados,

sea por inoperancia en la detección o por la falta de denuncia de las

víctimas y perjudicados de delitos.

En todo caso las estadísticas pudieran servir en bonam parte, más

para trazar medidas preventivas positivas que represivas. Como ex-

presara Stegemann el cálculo actuarial, carente de valoración cien-

tícasolohaservidoparajusticarlosprocesosdecriminalización

y el control social de los colectivos sociales y no de las personas en

concreto37.

De otra parte, si se estima prudente valorar la posibilidad de im-

poner la medida de prisión provisional por conjeturas probabilísticas

o como un factor de riesgo como sucede con las estadísticas de la

delincuencia, en un proceso penal de corte acusatorio debe ser re-

chazado como instrumento de aplicación de la justicia penal, puesto

que bastaría saber que al estar la información casi siempre de manera

condencialo restringidaal alcanceúnicamente delos órganosde

37 STEGEMANN DIETER, Mauricio, Política Criminal Atuarial a criminología

domdahistoria, Editorial Revan, Brasil, 2013, p. 20.

158

L

lapolicía lascalíaylostribunales estasderivan tambiénen des-

ventaja para el acusado y la parte defensora que desconociendo esa

información no pudieran objetar o contradecir la medida impuesta

por esos motivos.



probatoria

La Ley procesal cubana en el apartado tercero del artículo 253,

hace referencia a la adopción de la prisión provisional cuando existan

elementossucientesparaestimarfundadamentequeelacusadotra-

tará de evadir la acción de la justicia, como es el caso de persona que

no tiene domicilio o centro laboral reconocidos, han tratado de huir

en el momento de la detención, todo lo cual ha de entenderse como

un peligro procesal.

El peligro procesal, como presupuesto de la prisión preventiva,

es la medida que la fundamenta, la legitima, la avala y constituye el

requisito más importante de ésta; por ende, su valoración debe estar

basada en juicios certeros y válidos, que no admitan duda a la hora

de mencionarlos, puesto que de lo contrario estaríamos afectando el

bien jurídico más importante consagrado en la Constitución después

de la vida, que es la libertad, en este caso del imputado.

El peligro procesal hace alusión al periculum in mora, que tiene un

carácter esencialmente subjetivo y reconoce un amplio margen de

discrecionalidad al órgano facultado de imponer la medida coacti-

va. El mismo, se ha constituido en un presupuesto de toda medida

cautelar referente a los riesgos que se deben prevenir para evitar la

frustración del proceso derivados de la duración de su tramitación. Si

la sentencia se dictara de modo inmediato es evidente que las medi-

dascautelarescareceríandefundamentoyjusticaciónalnoserasí

en ocasiones se impone la adopción de resoluciones que, en el fondo,

vienen a anticipar los efectos materiales de la pena.

El periculum in mora desarrolla por tanto el riesgo de frustración y

la peligrosidad procesal. El riesgo de frustración es la eventual ausen-

cia de un requisito sustantivo del proceso, cuya realidad, ya no even-

tual, comporta la imposibilidad de proseguir dicho proceso y realizar

sunpesealavigenciadelosprincipiosdelegalidadynecesidad

159

DCAMR

A saber son dos los peligros considerados autónomamente que

las leyes reconocen38: el “peligro de fuga” y el “peligro de obstacu-

lización”. El primer peligro, se traduce en la función cautelar de la

prisión preventiva, mientras que el segundo se traduce en la función

aseguratoria de la prueba.

La primera de ellas, de corte restrictivo, considera que el peligro

procesal solamente comprende el peligro de fuga, postura legal que

hasidocriticadacuandosunalidadsedirigemásalograrlasegu-

ridad que la cautela39. La segunda postura, que puede denominarse

intermedia, considera que el peligro procesal se compone tanto del

peligro de fuga40 como del peligro de obstaculización de la acción de

38 El artículo 9.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lue-

go de enfatizar que la prisión preventiva no debe ser la regla general, con-

diciona la libertad del imputado al aseguramiento procesal del mismo a

los efectos de su asistencia al proceso y, en su caso, para la ejecución del fa-

llo; esto es, incorpora expresamente el denominado “peligro de fuga” y en

igual sentido, se pronuncian los principios aprobados por el VIII Congre-

so de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del

Delincuente, al establecer en el párrafo 2. b) lo siguiente: “solo se ordenará

la prisión preventiva cuando existan razones fundadas para creer que las

personas que se trata han participado en la comisión de un presunto delito

y se tema que intentarán sustraerse o que cometerán otros delitos graves,

o exista el peligro de que se entorpezca seriamente la administración de

justicia si se las deja en libertad”.

39 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, et al., El nuevo proceso penal: Estudios fun-

damentales, Editorial Palestra, Lima, 2005, p. 512. “Si la Ley prevé presu-

puestosadecuadosaunanalidad cautelarsepodráhablarderespeto al

principio de proporcionalidad, siempre que, a su vez, se excluyan todos

los posibles espacios que avalen un análisis no excepcional de aquellos.

Si, por el contrario, se introducen valoraciones, tales como el “riesgo de

reiteración delictiva”, la “alarma social”, etc., impropios de una medida

cautelar y más próximos a las de seguridad o, incluso al uso indebido del

proceso como instrumento de política criminal, la proporcionalidad será

vulnerada y con ello el derecho fundamental”.

40 PÉREZ LÓPEZ, Jorge A., El peligro procesal como presupuesto de la medida

coercitiva personal de prisión preventiva, Revista Derecho y Cambio Social, Perú.

Disponible en: www.derechoycambiosocial.com

Consultada el 1/4/2014, a las 13.20. El Tribunal Europeo de Derechos Hu-

manos ha señalado respecto al contenido del peligro de fuga que: “se re-

160

L

la justicia o actividad probatoria41ynalmente existe unatercera

tendencia (legislativa y jurisprudencial), propia del modelo de pre-

vención radical, que incorpora nuevos supuestos de peligro procesal,

como por ejemplo: la reiterancia, la gravedad de la pena, criterios

personales del procesado, factores morales, cuestiones de orden pú-

blico, etcétera.

Entodosestoscasosse exigeelprincipiodesucienciaprobato-

ria42relativoalrazonamientointegralecienteeidóneobasadopre-

cisamente en datos objetivos y ciertos, no en verosimilitudes, sospe-

chas o conjeturas, que demuestren la conducta activa del imputado

tendiente a la alteración de las pruebas o el llamado peligro de fuga

engradotalquejusticaríalanaturalezacautelardelamedida

No es posible decretar medidas cautelares para proteger la inves-

tigación cuando los actos de sospecha que pudiera desarrollar el im-

putado quedan abarcados dentro de su derecho a la defensa, y se

entenderá que la prisión preventiva es indispensable para el éxito

de la investigación, siempre que existiere sospecha grave y fundada

de que el imputado pudiere obstaculizar la investigación mediante

ladestrucciónmodicación ocultaciónofalsicación deelementos

de prueba; o cuando pudiere inducir a coimputados, testigos, peritos

o terceros para que informen falsamente o se comporten de manera

desleal o reticente.

La tendencia más reciente de la doctrina ha sido la de cuestionar la

legitimidad del peligro de entorpecimiento de la actividad probatoria

conocen cinco elementos valorativos: 1) gravedad del delito; 2) naturaleza

y caracteres del mismo; 3) circunstancias del delito vinculadas a la indi-

vidualización de la pena; 4) circunstancias del imputado –referidas a su

personalidad, condiciones de vida, antecedentes-; y 5) conducta anterior y

posterior del delito: moralidad, domicilio, profesión, recursos, relaciones

familiares, lazos de todo orden con el país en el que es procesado, intole-

rancia ante la detención o contactos internacionales.

41 SÁNCHEZ VELARDE, Pablo, op. cit., p. 339. El Código Procesal de Perú

establece en su artículo 268 Los criterios para determinar la existencia de

perturbaciónprobatoriaDestruirmodicar ocultarsuprimiro falsi-

carfuentesdeprueba inuirparaque coimputadostestigosoperi-

tos informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, y

3) Inducir a otros a realizar tales comportamientos.

42 Ídem, p. 326.

161

DCAMR

como presupuesto de la detención, en este sentido se ha pronunciado

Binder expresando que “el entorpecimiento de la investigación no

puede constituir un fundamento para el encarcelamiento de una per-

sona porque el Estado cuenta con innumerables medios para evitar la

eventual acción del imputado. Es difícil creer – dice - que el imputado

puede producir por sí mismo más daño a la investigación que el que

puede evitar el Estado con todo su aparato de investigación: la poli-

cíalosscalesylapropiajusticia43.

EncontradeestaposicióntambiénsealiaGimenoSendraapun-

tando que “por muy nobles que pudieran ser las causas que, en la

práctica forense, inducen a determinados jueces a acudir a este atí-

pico motivo, en el proceso penal moderno ‘no puede la verdad ser

obtenida a cualquier precio’, prohibición que naturalmente incluye

la utilización de la prisión preventiva como arma arrojadiza contra el

imputado para arrancarle una confesión de contenido determinado.

El riesgo de este “peligro” -sin perjuicio de que solo se presenta en

el acopio de evidencias y, por tanto, por lo general no es en sí mis-

mo permanente durante todo el curso del proceso, lo que obliga a su

utilización excepcional-, estriba en la fácil inducción a los instructo-

res de propiciar a través de él, el impulso de la investigación y en la

tentación de propiciar la obtención de pruebas de declaraciones de

los inculpados”44.

La Ley procesal ordinaria no contempla el entorpecimiento de la

investigación como presupuesto procesal para imponer la prisión

provisional u otra medida cautelar; ella aparece sin embargo en el

artículo 115 de la Ley Procesal Penal Militar, como una presunción

a tener en cuenta de que el acusado intente obstaculizar el esclareci-

miento de los hechos.

A nuestro entender la presencia de esta causal es necesaria como

presupuesto a valorar en la imposición de la medida de prisión; par-

tiendo de la realidad que se observa en algunos tipos de conductas

delictivas, especialmente en hechos penales económicos, en la que

una de las características y modus operandi de la criminalidad es la de

43 BINDER, Alberto, Introducción al Derecho Procesal Penal, Editorial Ad hoc,

Buenos Aires, 1993, p. 199.

44 GIMENO SENDRA, Vicente, et. al., Los procesos penales. Comentarios a la Ley

de Enjuiciamiento Criminal, con Formularios y Jurisprudencias, T. VI, Editorial

Bosch, Barcelona, 2000, p. 142.

162

L

ocultar, desaparecer y alterar los documentos e indicios que sirven

de pruebas materiales para demostrar la ocurrencia delictiva. Igual-

mente ocurre con la criminalidad organizada, en delitos vinculados

altrácode drogas etc Enelque un factordeterminantelo es la

posición social que ocupe el sindicado en la estructura organizada y

aparatos de poder.

e) La conducta del sujeto y la favor libertatis;

presupuestos de excarcelación

Las disposiciones que coarten la libertad son de expresa interpre-

tación restrictiva, correspondiendo - a contrario sensu – un sentido

amplio en lo que respecta al otorgamiento, mantenimiento o restitu-

cióndelalibertadqueesdenitivamente loquehadeentenderse

por el favor libertatis. Estosignicaqueantela dudadeberíaestarse

a la exención de prisión, y cuando el imputado esté privado de la

libertad, a la excarcelación o a los supuestos de libertad por falta de

mérito o a la cesación de prisión, porque toda medida de coacción

personaldebejusticarseporsufuncionalidadcesando cuandono

haya motivos para su mantenimiento.

De igual forma un aspecto importante, no ya relacionado con la

duda, será el merecimiento de la libertad por la conducta del sujeto.

La Ley procedimental cubana, en el artículo 253 autoriza que puede

decretarse cualquier otra medida que no sea la prisión provisional,

de apreciarse en la persona del acusado buenos antecedentes perso-

nales y de conducta, lo cual enfatiza que la prisión provisional no es

la regla general de aplicación tras la detención o el conocimiento que

se tiene de quien es el presunto responsable de un hecho.

El Acuerdo del Consejo de Estado del año 1985, hizo referencia a

los antecedentes personales y de conducta del acusado, estimando

que a efectos legales se considera que el acusado posee buenos an-

tecedentes personales y observa buena conducta, cuando reuniendo

las cualidades comunes del ciudadano respetuoso de la legalidad so-

cialista, cumplidor de sus deberes y de las normas de convivencia

social, no haya sido sancionado a privación de libertad por un delito

intencional o sujeto a una medida de seguridad detentiva, ni adver-

tidoocialmenteentresoportunidadessinexigirotrosrequisitosde

superior comportamiento45.

45 BODES TORRES, Jorge, op. cit., p. 215.

163

DCAMR

Si como hemos expuestos, un valor importante al momento de la

adopciónde lamedidacautelar deprisión provisionalserála su-

ciencia probatoria, independientemente de la extensión de la prueba

necesaria para ilustrar en su día al juez; inicialmente los órganos de

persecución e investigación deberán acreditar los elementos que de-

muestren una conducta ex ante del sujeto. La “hoja de vida” del acu-

sado y sus antecedentes policiacos y penales, serán un referente de

valoraciónperonodenitorioparalaadopcióndelamedidacautelar

más severa, puesto que siempre habrá que acudir a los presupuestos

que up supra hemos enunciado.

Al respecto siempre será importante individualizar y objetivar la

conductadel sujeto medianteinformes ypruebasdedignas desu

comportamiento anterior a la comisión del hecho y de las razones

que dieron lugar a la detención y aseguramiento. Es este uno de los

asuntos polémicos en la realidad procesal cubana, dado el subjetivis-

mo que en ocasiones prima por quienes tienen la misión de aportar

los llamados informes de conducta del acusado46.

Rivero ha expresado sus criterios sobre el informe de conducta,

bajo las exigencias previstas en el artículo 157 de la Ley de Procedi-

miento Penal, la cual autoriza al Instructor a solicitar de la Policía y de

los organismos u organizaciones, informes de la conducta del acusado.

“Esta actuación del Instructor – plantea - tiene como presupuesto, que la

emisión de tales informes se halle incluida en la esfera de at ribuciones de

estas entidades, según la ley o sus reglamentos respectivos. El referido

artículo 157 no otorga esta atribución, sino que se aprovecha de ella

paraelcumplimientodelosnesdelprocesocuandoexiste47.

46 El Artículo 157 de la Ley de Procedimiento Penal establece que se lleva-

ráalexpedientecerticacióndelosantecedentespenalesdelacusadoNo

obstante, si de las investigaciones practicadas resulta evidente que el acu-

sado carece de antecedentes penales podrá prescindirse de la inclusión de

dichacerticaciónenelexpedienteEnestecasoseharáconstarasíenlas

actuaciones. Si el actuante estima necesario incluir en el expediente los an-

tecedentes de la conducta social del acusado, se traerá a las actuaciones el

informe que emita sobre ello la Policía, sin perjuicio de que aquel o su De-

fensoraportenotrosinformesocerticacionesqueentiendanprocedentes

47 RIVERO GARCÍA, Danilo, El juicio oral, Editorial Ediciones ONBC, La Ha-

bana, 2002, p. 136.

164

L

De acuerdo con lo expuesto, el acusado no puede solicitar infor-

mes de conducta a las entidades, ni ésta emitirlo por propia iniciativa

o a instancia del interesado. Para este autor el emitente, tiene que

estar autorizado legal, o reglamentariamente; de lo contrario el docu-

mentoesabsolutamenteinecaz

Sería conveniente que para el proceso penal en general y muy es-

pecialmente para la imposición de la medida cautelar, estos infor-

mes orales o escritos, sean verdaderas y objetivas fuentes de pruebas

testicalesodocumentalesobtenidas a solicitud deambaspartes

tras ser pretendidas y aportadas por familiares, vecinos, compañe-

ros de trabajo, organizaciones sociales, laborales e institucionales o

cualquier otra persona natural o jurídica; teniendo además en cuenta

que la conducta del sujeto no solo esta coligada a sus antecedentes

delictivos personales, vida ejemplar o irregular en su comunidad y a

la aptitud positiva o negativa ante el trabajo. También será menester

ocuparse de los móviles y circunstancias que lo guiaron a la comisión

del hecho, las características personales que posee como la edad, li-

mitaciones físicas, enfermedades, situación familiar etc., e incluso su

aptitud en la etapa preliminar de indagación – con el debido respeto

al principio de no autoincriminación - y la posibilidad real de enmen-

dar o resarcir los daños y afectaciones ocasionadas por la infracción

antijurídica.

En el proceso penal de corte inquisitivo reformado, esta es otra de

las desventajas para el acusado y su defensa y una contradicción con

el espíritu del artículo 157 de la mencionada Ley procesal, pues al no

ser parte procesal hasta después de dictada la medida cautelar no po-

dránincluirenelexpedientelosinformesocerticacionestendentes

a contradecir o argumentar la conducta del imputado, tal y como pre-

vé el citado artículo, y en consecuencia no podrá lograr el acusado o

el defensor, a priori, en ese momento procesal, la reforma o variación

de la medida de prisión provisional propuesta.

Aun dentro de cualquier legislación, el estado jurídico de inocen-

cia, exige la operatividad del favor libertatis, lo que sienta el criterio

interpretativo de que todos los institutos procesales deben tender al

mantenimiento de la libertad durante el proceso y, en aquellos ca-

sos en que el imputado esté cautelarmente privado de ella, tiendan

a la más rápida y mejor restitución de tal libertad. De esta manera la

conducta del sujeto será un factor a valorar para una vez detenido se

pueda decretar su libertad o encarcelamiento.

165

DCAMR

5. El plazo razonable de la prisión preventiva.

Términos y permanencia

Entreloscontenidosesencialesquemodicanlatradiciónconcep-

tual del debido proceso, aparece la regla del plazo razonable, dirigi-

do a determinar los tiempos que debiera insumir un procedimiento

judicial. Ciertamente como expone Montaño, el plazo razonable es

un concepto indeterminado y pudiera tener lecturas diferentes48, lo-

grándosesudenicióndesdeunaperspectivaampliacomoel dere-

choaunprocesorápidosencilloyecaz49.

En este sentido y tratándose la libertad de una garantía constitu-

cional, la invocación procesal a su restricción mediante la imposición

de la prisión provisional requiere de prerrogativas y exigencias li-

mitadas para resolver consecuentemente el tiempo para decretarla,

así como los requisitos para la autorización excepcional de la perma-

nencia del imputado en dicho status procesal, con sujeción a la regla

rebus sic stantibus que orienta que las medidas de coerción no son

denitivassinoprovisionales50.

La Ley, fundada en el principio de provisionalidad hará el pro-

nunciamiento sobre el diligenciamiento y la celeridad de esta medida

cautelar de manera concreta, sin discrecionalidades desmedidas y a

sabiendas de que cada minuto en prisión es a la vez un tiempo irre-

cuperable para el ejercicio de los derechos fundamentales que le con-

ciernen al presunto acusado y que esa razón, tiene que ser reforzada

durante el proceso.

El artículo 31 de la Ley de procedimiento penal, da explicaciones

sobre los términos judiciales, al parecer en lo que concierne a la eta-

pajurisdiccionalperonodebetraerdudasqueelartículosereere

también y de manera general a todos los términos proscritos en las

diferentes etapas procesales y muy especialmente en el sentido del

comienzo de un acto procesal conforme a lo indicado para cada uno

deellosLanormaaclaraquecuandolaLeynojatérminosseen-

48 MONTAÑO DE CARDONA, Julia Victoria, Instituciones procesales desde el

constitucionalismo, Editorial Leyer, Bogotá, 2002, p. 61.

49 BANDRÉS SANCHEZ CRUZAT, José Manuel, Derecho fundamental al debido

proceso y Tribunal Constitucional, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1992, p. 43.

50 SÄNCHEZ VELARDE, Pablo, op. cit., p. 326.

166

L

tiende que las resoluciones y diligencias han de ser dictadas sin dila-

ción; una nota procesal que en la práctica se ha entendido dentro del

término de veinticuatros horas; a la vez que señala la corrección dis-

ciplinaria que según la gravedad del caso y sin perjuicio de reclamar

dañosyperjuiciosdebaimponerseantelainfraccióninjusticadade

lo dispuesto.

Respecto a la prisión provisional, sea impuesta por el órgano de

investigaciónelscaloeltribunaltendránlaobligacióndetramitar

el asunto con prioridad y darle una “atención preferente” respecto a

los demás procesos incoados51. En estos casos por mandato del artícu-

lo 32, todos los días y horas son hábiles entre las siete de la mañana

y la siete de la noche.

Elartículofacultaalscalparalaimposicióndelaprisiónpro-

visional en un término que no debe rebasar las 72 horas tras haber

recibido la propuesta, o decretar otra de las establecidas, haciéndolo

mediante auto fundado, ocasión en la que podrá entrevistar al acusa-

do y practicar cualquier otra diligencia necesaria.

Elscalenvirtuddeesteartículo comunicarásu decisióndein-

mediatoalinstructoralosefectosdesu noticaciónalacusadocon

la facultad excepcional de decretar la secretividad de las actuaciones,

prohibiéndosele al acusado y su abogado el acceso a las actuaciones

correspondientes a la fase preparatoria del juicio oral mientras éstas

se estén practicando.

51 TRIBUNAL SUPREMO POPULAR, Boletín, Edición Extraordinaria, 1977,

p. 43. Al respecto fueron varias las orientaciones e instrucciones emitidas

por el tribunal de justicia pronunciándose por la prioridad en la trami-

tación y celebración del juicio en las causas en que existan acusados de-

tenidos o en prisión provisional; entre ellas, las números 65 de 1977 y la

número 84 del año 1979, que en la actualidad no rigen. También la Resolu-

ción No. 133/04, de 23 de julio de 2004, del Fiscal General de la República

en el apartado “Sobre el control de la Legalidad en los establecimientos

penitenciariosserequirió a los scaleslanecesidad de comunicar de

inmediato a sus superiores la presencia de acusados acusados asegurados

con la medida cautelar de prisión provisional que hayan arribado al límite

inferior de la sanción señalada para el delito de que se trate, a los efectos

de que se cumpla lo dispuesto en la Instrucción 53/75 del Tribunal Supre-

mo Popular.

167

DCAMR

Lamodicaciónyel cese del aseguramiento aparecen enelar

tículo 251, en ocasión en que varíen los motivos que la originaron y se

faculta al defensor para solicitar en cualquier momento de la sustan-

ciacióndelprocesoeinclusoenlavistadeljuicioorallamodicación

de la medida cautelar de prisión aplicada. La policía, el instructor, el

scaloeltribunalsegúnloscasosdecidiránrespectoalasolicitudde

modicacióndelamedidacautelarenuntérminoquenoexcederáde

cinco días hábiles contados a partir del momento de dicha solicitud.

Porúltimoyenelcasodeque sedenieguelamodicacióndela

medida cautelar de prisión provisional dispuesta por el Fiscal se no-

ticaráinmediatamentealacusadoosuDefensorpudiendoelsolici-

tante establecer el recurso correspondiente.

En la actualidad las problemáticas más acuciantes referidas a los

términosestánrelacionadas con la modicaciónocese del asegu-

ramiento y el tiempo de permanencia del imputado una vez que ha

sido decretada la medida de prisión preventiva.

De conformidad con lo establecido en el cuarto párrafo del artícu-

lodelaLeyprocesallapolicíaelinstructorelscaloeltribunal

segúnloscasosdecidiránrespectoalasolicitudde modicación de

la medida cautelar, como antes se dijo, en un término que no exce-

derá de cinco días hábiles contados a partir del momento de dicha

solicitud; término este a todas luces que resulta no solo extremada-

mente dilatorio sino también contradictorio con los postulados del

mencionado artículo 32 que declaró para las actuaciones de la fase

preparatoria que todos los días eran hábiles.

La detención preventiva o la prisión provisional, impuestas bajo

laautorizaciónexpresadelscalsonactosdecoerciónpersonaldic-

tados en la etapa inicial de sustanciación del proceso y por tanto, co-

rrespondería la consecución de los términos bajo las exigencias de

tramitarlarespuestaalasolicituddemodicacióndentrodelosdías

no hábiles como exige el citado artículo 32 de la Ley.

La antinomia que se presenta entre los artículos 32 y 251 de la Ley

procesaldebe serresuelta enfuturasmodicacionessise tieneen

cuentaque eltérmino pararesolverlasolicituddemodicaciónen

fase preparatoria, incluye el trámite burocrático de ser presentado al

scal conformeal párrafosegundo delartículo siemprepor

conducto del instructor o la policía, para que estos últimos emitan

sus consideraciones y luego le den traslado al escrito de solicitud jun-

to con las actuaciones o el expediente de fase preparatoria al Minis-

terio Público; todo ello según la Ley, en cinco días hábiles, que en la

práctica – por razones objetivas y subjetivas – rebasan ese término,

168

L

quebrantándoselodispuestoylapotestaddelscaldedarleoportu-

na respuesta a las pretensiones del acusado y su defensor.

Por último, con respecto a la permanencia, pasa algo similar. El

artículo  reere que son improrrogables los términos judiciales

cuando la ley no disponga expresamente lo contrario, salvo causas

justicadasparaello ysiobservamoselarticuladosobrelaimposi-

ción de la prisión preventiva del artículo 241 al 260, comprobamos

que el legislador no ha dado indicaciones sobre el término de perma-

nencia sobre la detención y el aseguramiento, mucho menos sobre

el periodo permisible para que el imputado se encuentre en prisión

provisional, situaciones que han tenido que ser resueltas de manera

extraprocesalporlosórganosdeinstrucciónlascalíayeltribunal

Tras haberse dictado auto de prisión preventiva, la prórroga a la

permanencia del presunto acusado en los calabozos de las unidades

policiacassonautorizadasporelscalpreviasolicituddelapolicía

o el instructor, conforme lo disponen las normas internas de estos ór-

ganos. Ya en lo concerniente a la permanencia en prisión preventiva,

el término máximo fue dispuesto por el máximo órgano de justicia a

travésdelainstrucciónnúmerodedejunioderaticado

por la instrucción 81 de 1979 del propio órgano, cuando en su ordinal

tercero estableció un límite a la duración de la medida cautelar de

prisión provisional, en la ocasión en la que este alcance el límite infe-

rior de la sanción prevista legalmente para el delito o el más grave de

los delitos que se le imputen, con las únicas excepciones de acusados

de delitos contra la seguridad del Estado o de delitos en los que la

Ley establezca sanción de pena de muerte o la máxima de privación

de libertad52.

Todoelloinerelanecesidaddequeenfuturasmodicacionesy

de cara a un proceso penal de corte acusatorio, se legitimen e inclu-

yan estos aspectos en la norma procedimental, respetando el espíritu

que llevó a estos órganos a pronunciarse en sus normativas internas53.

52 TRIBUNAL SUPREMO POPULAR, Boletín, Extraordinaria, 1975, p. 53.

53 NA: El artículo 117 de la Ley Procesal Penal Militar contempla el máximo

de treinta días para mantener al acusado en prisión provisional, término

que puede ser prorrogable por las diferentes instancias e institucionales

de la Fiscalía Militar.

169

DCAMR



del juez

Tal y como explicamos la LECRIM previó la audiencia verbal para

decretar la prisión preventiva, más tarde la Instrucción número 23, de

25 de marzo de 197454, dictada por el Tribunal Supremo, reguló tam-

bién todo lo concerniente a la audiencia verbal que celebrarían los

tribunalesalosnesdedeterminarlaprocedenciadelaseguramiento

de la persona del acusado para la celebración del juicio y el cumpli-

miento de la ejecutoria que llegara a dictarse, conforme a lo dispuesto

en los artículos 244 y 245 de la Ley 1251 de 1973. En esta audiencia

participabanelscalyelabogadosiendounadesuscaracterísticas

salientes que podía ser el propio tribunal que en su día tendría a su

cargo el juzgamiento el que se constituía para esa vista55.

Al ser derogada la Ley 1251 de 1973 por la Ley 5 de 1977 una de

lasmodicacionessustancialesqueelloacarreóconsistióenlaelimi-

naciónde lasaudienciasverbales paradenir lasituaciónprocesal

delacusadodetenidoquedandoenmanosdelscallaadopciónde

la medida cautelar, con una revisión judicial inmediata, hasta que

por el Decreto Ley No 51 del 10 de junio de 1994, la prisión provisio-

nalquedótotalmentealadecisióndelscalcesandojuntoconelre-

querimientodelscaltodoelcontroljudicialsobreelaseguramiento

del acusado.

De esta forma, como explica Mendoza, quedó cercenado el dere-

choaladefensacon laposibilidadde disponerelscaldela medi-

da cautelar, sin que medie un procedimiento oral y contradictorio,

en el cual judicialmente se acredite la existencia de los presupuestos

universalmente aceptados como únicos condicionantes de una deten-

ción preventiva que son - a su criterio - , el peligro de fuga o la obs-

taculización de la investigación, unidos a la existencia de elementos

incriminatorios que hagan presumir su culpabilidad.56

Son conocidos los principios rectores bajo los que actúa el Minis-

terioPúblicoespecialmentelosqueproyectansuecaciahaciafuera

en el ejercicio de la actividad funcional que la Ley encomienda a la

54 TRIBUNAL SUPREMO POPULAR, Boletín, Extraordinaria, 1974, p. 28.

55 MENDOZA DÍAZ, Notas …, op. cit., p. 192.

56 Ídem, p. 193.

170

L

institución, como son el de legalidad sustantiva y procesal e impar-

cialidad en su actuación.

En este tono, aun y cuando el Ministerio Fiscal actúe con absoluta

libertad a la hora de adoptar sus resoluciones, sin estar sometidos en

ninguna ocasión a presiones ni a entusiasmos o pareceres ajenos o a la

inuenciadeotrospoderesnopodrádiscutirseconformealejercicio

punitivo que procura en la persecución de delitos; en su contribución

al esclarecimiento; en su labor de impulso y agilización del proceso;

como en la pertinencia y adecuación de los elementos probatorios

llamados al sostenimiento de la acusación, por demás involucrado en

la respuesta de enfrentamiento a la criminalidad y bajo la guía u obe-

dienciaadeterminadapolíticacriminalquelateciertadesconanza

en la objetividad e imparcialidad que le es exigida en su actuación.

Ello sucede también, cuando es conocido que en la mayoría de los

casos opta por imponer la prisión provisional, tras la petición que

recibe del órgano encargado de la investigación criminal.

En la etapa de indagación, ciertamente le corresponde a la policía

yal scalcontribuircon elesclarecimiento delhechoy determinar

los presuntos responsables, y para ello tendrán que adoptar todas las

medidas necesarias para evitar distorsiones procesales u otras inci-

dencias derivadas de la investigación. En el terreno de las medidas

cautelares su misión principal será velar por el debido respeto de los

derechos fundamentales y garantías del acusado; contribuyendo ade-

másalasucienciaprobatoriavinculadasalospresupuestoslegales

que admiten tal decisión; sin embargo apostando, como lo hacemos,

por un proceso penal de corte acusatorio, correspondería cumplir – al

menos en la prisión provisional - con el principio de judicialidad en

las medidas de coerción57, en tanto la intervención del órgano juris-

diccional lograría un proceso con mayor transparencia y objetividad,

a la par de una decisión motivada y fundamentalmente más justa.

Algunos autores cubanos se han pronunciado por la necesidad

de una audiencia preliminar verbal de naturaleza jurisdiccional, al

menosenla etapa intermedia conlanalidad de decidir sobrela

apertura del juicio oral y el saneamiento del procedimiento entre

otras actividades de control.58 Es sin embargo una tendencia en los

procedimientos penales modernos, la celebración de una audiencia

57 SÄNCHEZ VELARDE, Pablo, op. cit., p. 327.

58 MENDOZA DÍAZ, Juan y Laura, GONZALEZ CHAU, op. cit., p. 124.

171

DCAMR

verbal jurisdiccional en fase preparatoria, con jueces diferentes a los

que realizan el juzgamiento, a efectos de decretar la imposición de

la medida cautelar, controlar le legitimidad del acto y la presencia

real de los presupuestos que determinan su imposición, para de esta

manera proyectarse hacia el equilibrio e igualdad de armas que le es

propio al sistema acusatorio.

La garantía que emana de la presencia y participación del juez no

es privativa del juzgamiento penal59, por lo tanto es dable en esta eta-

pa del proceso. Y ello, porque no puede darse una decisión “justa” si

quien la imparte está comprometido con alguno de los intereses deri-

vadosdelconictoporloqueelrequisitodeimparcialidadaparece

como inherentes a la noción de juez natural.

Para Candia el juez es un árbitro que debe resolver sobre las tesis

planteadas, tanto en el orden de la determinación del hecho histórico,

como en cuanto a la aplicación del derecho60; por ello creemos tam-

biénqueelscaldebe seguirvelandopor lalegalidaddelaprisión

y el juez por los méritos que existen para la decisión de manera que

controle el resguardo de derechos fundamentales y resuelva sobre

las medidas de coerción personal contra el imputado en el curso de

la investigación.

Asimismo, la decisión de imponer o no la prisión provisional no

podráprocurarsemediantelaautoreexióndelosjuecessinoque

deberá buscarse a través de la confrontación procesal y de los inte-

reses contrapuestos entre acusación y defensa, es decir, mediante la

“contradicción” de las partes y no solo con el “auxilio” de ella, como

propone el sistema mixto61.



de lege ferenda

Tras el análisis de la institución estudiada, las valoraciones reali-

zadasinerenquelaprisiónprovisionalenelprocesopenaldecorte

acusatorio, tiene un carácter excepcional, su vigencia dependerá de

59 VÁZQUEZ Rossi, op. cit., p. 278.

60 CANDIA, op. cit.

61 CAFFERATA, Nores, José I., La reforma procesal en América Latina. Cuestio-

nes Actuales sobre el Proceso Penal. Rústica, 3ª ed. Actual, 2007, p. 305.

172

L

su utilidad y duración del proceso, de ahí también su carácter tem-

poral, y pudiera ser necesaria en el proceso, para evitar que el impu-

tado se fugue, entorpezca la actividad probatoria y se garantice su

presencia en el acto del juicio oral; así como que con su imposición

de cierta manera se le dé respuesta inmediata a la ocurrencia de un

delito grave o alivie la alarma provocada por el delito. De igual forma

la medida de prisión provisional adoptada debe ser proporcional a la

gravedad del delito cometido y las condiciones personales del impu-

tado, así como el resto de los presupuestos legales y circunstanciales

que determinen los motivos de su imposición.

Otro elemento es que dicha medida en tanto afecta intereses y de-

rechos fundamentales deben ser dictadas por el órgano jurisdiccio-

nalsustentadaenunaaudienciaenlaqueparticipenelscalelim-

putado y su defensor, con derecho a sustentar los fundamentos que

la motivan y a contradecirla. En correspondencia con ese acto, la de-

cisión debe decretarse por resolución fundada y motivada, adoptada

por el juez o tribunal con fundamentos de hecho y de derecho, expli-

cando los motivos por los cuales otorga o no la medida de coerción.

En correspondencia con lo narrado entendemos que los cambios y

modicacionesmásrelevantesquedebesufrirlanuevaLeydeproce-

dimiento penal deben incardinarse hacia los puntos siguientes:

a) Limitar excepcionalmente la prisión provisional para delitos cuyo

marco legal rebase los tres años de prisión.

b) Exponer en la Ley todas las causales y presupuestos que deter-

minan la medida cautelar de prisión, siendo estas: el entorpeci-

miento de la investigación y el peligro de fuga, los antecedentes

y peligrosidad demostrada dada las características personales del

imputado, la alarma provocada en la población y la ocurrencia de

un delito grave.

c) Establecer que el término para el traslado de actuaciones y el expe-

diente de fase preparatoria realizada por el órgano de instrucción

alscalpararesolverasuntosrelacionadosconlamedidacautelar

de prisión provisional, se realizaran en días naturales, con excep-

ción de las audiencias que se desarrollaran en días hábiles.

d) Otorgar un término de 30 días hábiles para mantener la prisión

provisional y salvo la excepcionalidad de estarse tramitando un

delito complejo – entiéndase cuya pena prevista en el ilícito so-

brepaseellímitedeañosdeprivacióndelibertadsejusticaría

una permanencia de otros 60 días hábiles, prorrogables por el juez

traslasolicitudfundadadelscal

173

DCAMR

e) Someter a audiencia pública la decisión de prisión, a través de un

juez imparcial, con la participación de las partes procesales, quie-

nes podrán aportar los elementos necesarios que ilustren la nece-

sidad o no de la adopción de la prisión provisional.

f) Que una vez impuesta la prisión provisional por el tribunal esta

puedasermodicadaencualquiermomentocuandohayanvaria-

dolosmotivosycircunstanciasdeimposicióndeociooainstan-

cia de parte.

8. Conclusiones

Son varios los efectos que producen para el proceso y el imputado

la medida cautelares de prisión provisional conforme a la actual Ley

de Procedimiento Penal cubana. Algunos de ellos se evidencian de la

simple lectura de los artículos que la regulan, como es el caso de la

imposibilidad de acceder a las actuaciones y proponer diligencias de

pruebas, en ocasión de haberse decretado la secretividad del proceso;

sinembargolaprimeramodicaciónquedaríapasoauntrámitede

aseguramiento, más consecuente con los principios establecidos para

las medidas de coerción procesal, es el otorgamiento de la condición

de parte al imputado desde el mismo momento en que es detenido;

este derecho constituiría a la vez una de las principales garantías para

el estado de Derecho.

Ha quedado plasmado el criterio de que la medida cautelar no es

un medio que sirve para la investigación, sino una forma de sujeción

del imputado al proceso y es válida su aplicación cuando quede de-

mostrado que su estado de libertad puede perjudicar la investigación,

existen fundamentos razonables para estimar que evadirá la acción

de la justicia o concurran otros presupuestos que la hacen inevitable.

La medida cautelar de prisión provisional es un acto de coerción

de la etapa preparatoria al juicio oral, sus fundamentos conforme a

la Ley de procedimiento penal cubana están regidos por los vetustos

esquemasdelsistemainquisitivoyportantosideseamosaliarnos

al sistema acusatorio, para que este se torne verdaderamente opera-

tivoes necesarioque lanormaprocedimentaldenalosmotivoso

causales para decretar la prisión provisional; que además, al impu-

tado - como regla - no se le detenga y anticipe un tiempo innecesario

de permanencia en prisión, aun y cuando luego comparezca libre al

juicio y de esta forma pueda efectivamente participar en el proceso

en pie de igualdad con la acusación, lo que no ocurre si hay encarce-

lamiento preventivo.

174

L

La perduración del instituto en nuestro sistema de enjuiciamiento,

en los casos de inequívoca necesidad de encarcelamiento cautelar por

las razones que se han consignado, han llevado a una política penal

de aceleración hacia la celebración del juicio. En este sentido la pri-

sión preventiva trae aparejada una inminente realización del juicio

oral y público, como única forma de paliar la enorme contradicción

que implica el encarcelamiento de un presunto inocente.

Elprincipiodearmacióndelalibertadestállamadoaserunode

los pilares del nuevo sistema penal cubano, bajo las máximas de que:

“Toda persona a quien se le impute participación en un hecho puni-

ble permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones

establecidas en la Ley”. De esta forma se proclama que el imputado

gozará de su libertad durante todo el desarrollo del proceso, siendo

la privación de libertad una última opción y siempre subsidiaria de

las demás medidas, que son excepciones al principio. La consagra-

ción de este principio se fundamenta en el hecho de dejar atrás la

concepción de un proceso con pena anticipada.

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