Las inspecciones e intervenciones corporales: debates para el proceso penal contemporáneo
| Author | MSc. Diana Medina Batista |
| Profession | Profesora Auxiliar de Criminalística y Criminología de la Facultad de Derecho de la Universidad de Oriente |
| Pages | 267-291 |
267
Las inspecciones e intervenciones
corporales: debates para el proceso penal
contemporáneo
MSDMB
Sumario
1. Introducción
2. Las inspecciones e intervenciones corporales: conceptualización
teórica
3. Los sujetos activos y pasivos en la práctica de estos actos de
investigación
Consideracionesnales
1. Introducción
Laactividadprobatoriadenidacomonúcleoesencialdelproceso
penal emplea en el proceso investigativo un conjunto de prácticas, al-
gunas de las cuales aún y cuando puedan reunir las condiciones de ne-
cesidadypertinenciaquelasjusticantrasciendenalaesferapersonal
de la intimidad de los sujetos y de sus derechos humanos, los que en
tales supuestos son susceptibles de ser vulnerados. Entre tales situacio-
nes encontramos hoy, cada vez con mayor frecuencia como resultado de
los imperativos del vertiginoso desarrollo tecnológico las inspecciones e
intervenciones corporales, las que suponen intromisiones, más o menos
graves, de los entes públicos en el cuerpo de una persona que, en su rea-
lización, pueden afectar importantes derechos humanos.
Las intervenciones corporales se caracterizan por su heterogeneidad,
razónquejusticalanoexistenciadeunanimidadnienladoctrinanien
la jurisprudencia respecto a cuáles diligencias han de incluirse bajo esta
*
Profesora Auxiliar de Criminalística y Criminología de la Facultad de Derecho de
la Universidad deOriente.
268
L
denominaciónrealizadas con la nalidad de extraer elementososus-
tanciasdel interiordelcuerpo u obtenermuestras biológicas connes
investigativosdeniéndoselasinspeccionescorporales como cualquier
género de reconocimiento del cuerpo humano, total o parcialmente des-
nudo, destinado a descubrir o constatar especiales características corpo-
raleshuellasovestigiosdel delitoque permitanidenticar asu autor
lasque enesenciacomo lohadenido la doctrinamás actual sobreel
tema no pasan de ser intervenciones corporales leves.
Una aproximación a la realidad de la investigación criminal en el
proceso penal plantea retomar la clásica constatación de C: en
ellos “no solamente se hace sufrir a los hombres porque son culpables,
sino para saber si son culpables o inocentes”.1
La justicia penal a través de la historia ha funcionado en no pocas
ocasiones como una verdadera caja negra, alejada de los controles que
garanticen el real dimensionamiento de respeto a los derechos humanos
y sobre esa base la protección de las personas implicadas. La contempo-
raneidad transita por la búsqueda de lo que se ha dado en llamar garan-
tismo penal que implica la construcción de “un modelo de derecho fun-
dado sobre la rígida subordinación a la Constitución y la Ley de todos
los poderes y sobre los vínculos impuestos a estos como garantía de los
derechos consagrados en las Constituciones2.
Unelemento claveen laconguración delgarantismolo constituye
el derecho probatorio, el cual se erige como un termómetro que marca
el nivel de relación que se establece entre el proceso penal y el sistema
constitucional, donde es excepcionalmente evidente el observar cómo
los principios básicos que inspiran la justicia penal deben obtener una
referencia en la carta política3.
Frente a lo anterior se instituye la llamada funcionalidad de la ad-
ministración de justicia4, que adquiere ribetes especiales en el proceso
penal donde ondea con no poca fuerza la bandera de un proceso penal
1 C, Francisco., Las Miserias del Proceso Penal, trad. de S. Sentís Melendo,
EJEA, Buenos Aires, 1959, p.75.
2 F, L; Derecho Penal Mínimo y otros ensayos, Comisión Estatal de Derechos
Humanos, Aguascalientes, México, 2008, p. 27.
3 CG., Costituzione e proceso penale, Milano, 1969, en especial p.67.ss
4 Este concepto fue desarrollado por el Tribunal Constitucional Federal Alemán
en su jurisprudencia de inicios de los años ochenta, y que hoy incluso lleva a
replantear una serie de derechos y garantías fundamentales del acusado en el
procesolos cuales se hacencedercon el n dejusticaruna tarea del Estado
que más bien tiene el valor de una carta en blanco en favor del sistema de justicia
penal
269
MSDMB
ecientetérminoamparado enesa funcionalidadqueresultaintangi-
ble y misterioso que nadie sabe de dónde viene y como se sustenta, pero
que introduce un cambio radical en el equilibrio entre las garantías indi-
viduales y las facultades del Estado, al investigar los delitos”5.
En este debate, el estudio de las intervenciones corporales a la luz del
proceso penal, el desarrollo de la ciencia médico legal y criminalística,
ha producido un desplazamiento en la validez de la información que se
aporta por los diferentes medios de prueba, que puede traer aparejada
la idea de ofrecer mayor crédito probatorio a un pelo, una extracción de
sangreodecualquierotrouidodel cuerpohumano quela confesión
del acusado o la declaración de un testigo.
Delo anterior sedesprendeque el serhumanodenido doctrinal-
mente como sujeto pasivo instrumental que ha de soportar tales prácti-
cas, se convierta en objeto, elemento, y fuente de prueba; en contraposi-
ción al modelo garantista que busca su protección a través del logro de
una ponderada funcionalidad entre la administración de justicia y los
derechos y garantías de los implicados en estas prácticas.
Así la investigación criminal plantea para el proceso penal y sus ga-
rantías un interesante debate acerca de la disponibilidad sobre el propio
cuerpo, por lo que para las prácticas investigativas y los actos que en
ellasserealizansignicaladignidadhumana6.
2. Las inspecciones e intervenciones corporales:
conceptualización teórica
Las inspecciones e intervenciones corporales constituyen un conjunto
de actos de investigación que van desde una simple toma de huellas dac-
tilares hasta dolorosas punciones lumbares para extracción de líquido
cefalorraquídeo, incluyendo tomas de voz, reconocimientos en rueda,
pruebas alcoholométricas, cacheos, exámenes corporales, exploraciones
radiológicas, registros anales o vaginales, electrocardiogramas, extrac-
ciones de sangre, suministro forzoso de alimentos, intervenciones médi-
casforzosasrealizadasconnesinvestigativostodaslascualesafectan
en mayor o menor medida derechos humanos.
5 CS A., Las tecnologías de la información y el proceso penal. Análisis de
una crisis anunciada. Revista del Poder Judicial. Disponible hpwwwpoder
judicial.go.cr Consultado el 12 de octubre de 2016.
6 Vid Artículo 40 de la Constitución de la República de Cuba de 24 de febrero del
2019.
270
L
No existe unanimidad doctrinal respecto a cuáles son las diligencias
a incluir en el concepto de intervenciones corporales. Ciertamente, bajo
dicho término se incluyen un conjunto de diligencias entre las cuales
resulta difícil encontrar elementos comunes más allá del hecho de recaer
sobre el cuerpo de una persona7. De su naturaleza y amplio contenido
armaHERREROTEJEDORALGAR, que son actuaciones que incluyen
desde investigaciones de la administración aduanera o penitenciaria,
hasta cacheos policiales o diligencias probatorias ordenadas por el órga-
no judicial, tanto en el curso de un proceso penal como en otros órdenes
jurisdiccionales. Desde este punto de vista, dicho autor conceptúa las
intervenciones corporales como el examen de cuerpo humano por parte
deagentesdelospoderespúblicosconlanalidaddealcanzarnesre-
lacionados con el Derecho8.
7 Así, por ejemplo, GIL HERNÁNDEZ Ángel Intervenciones corporales y
derechos fundamentales, Madrid, 1995, estudia los cacheos; los exámenes médicos,
radiológicosyoecográcoslautilizacióndemedios químicos o psicotécnicos
el suministro forzoso de alimentos; la extracción sanguínea; el tratamiento
hematológico forzoso y otras medidas que distingue entre leves – cortes de pelo,
barba, electrocardiograma o electroencefalograma, toma de huellas y toma de
fotografías –, ámbito en el que incluye la utilización del brazalete electrónico, y
gravesórdenesdedesnudarsey hacerexionesyregistrosanales yvaginales
El mismo autor, en su artículo, Protección de la intimidad corporal: aspectos penales
y procesales, Cuadernos de Derecho Judicial , vol. III: Delitos contra la libertad
y la seguridad, 1996, CGPJ, Madrid, p. 27-146, trata como modalidades de
intervenciones corporales: la toma de muestras de sangre, los cacheos y registros,
latomade huellasdigitaleslatomadefotografías ymuestrasvideográcaslas
muestras de voz y cuerpos de escritura, los tratamientos sanitarios obligatorios
yporúltimolas intervencionescorporales en el ámbito carcelario URBANO
CASTRILLOEduardo y TORRES MORATOMiguel Ángel La prueba ilícita
penal. Estudio jurisprudencial, 6ª ed., Cizur Menor (Navarra), 2012, p. 185-
198, tratan como supuestos concretos de intervenciones corporales en Derecho
español los siguientes: la extracción de sangre, los análisis de sangre y orina, las
exploraciones anales y vaginales, los exámenes radiológicos y médicos, la toma
de huellas dactilares, los análisis de ADN, el suero de la verdad, el suministro
forzoso de alimentos y la extracción de cabellos.
8 HERREROTEJEDORALGARFernando Intervenciones corporales: Jurisprudencia
constitucional, Centro de Estudios Jurídicos, 2004, Madrid, p. 1890-1891. Así,
atendiendo al ámbito procedimental o procesal en que se realizan y la autoridad
que las ordena, distingue entre intervenciones administrativas (realizadas por
la Administración aduanera o la Administración penitenciaria); intervenciones
policiales (diligencias de reconocimiento en rueda, fotografías y exámenes
dactiloscópicos o antropomórcos cacheos y pruebas de alcoholemia
intervenciones jurisdiccionales civiles (esterilización de incapaces y pruebas
biológicas tendentes a la investigación de la paternidad o maternidad);
intervenciones corporales en el proceso penal.
271
MSDMB
Tal concepción amplísima debe delimitarse circunscribiendo, en pri-
mer lugar, las intervenciones corporales al ámbito del proceso penal, lo
que permite excluir, las diligencias que se realizan sobre el cuerpo huma-
no en otros procesos, como puedan ser la esterilización de los declarados
incapaces mediando consentimiento de sus representantes legales o las
pruebasbiológicasenlosprocesosdeliaciónaunquesindudaalguna
tienen características comunes en cuanto a su adopción y ejecución.
Yaunasídelimitadasexistenintervencionescorporalesqueseprac-
tican antes de la incoación del proceso penal, en sentido propio cuya
inclusión dentro de la categoría es discutida doctrinalmente9. Así, por
ejemplo, mientras para GÓMEZAMIGO las intervenciones corporales
deben adoptarse en el curso de un proceso penal pendiente que se con-
guradeestemodocomosuámbitofuncionalpropio10, para RICHARD
GONZÁLEZ los reconocimientos, inspecciones, registros e intervencio-
nes corporales pueden tener lugar en el ámbito de la función de preven-
ción y persecución de los delitos atribuida a la policía en el ejercicio de
sus funciones o como diligencia de investigación en el proceso penal11.
Enprincipiopuedearmarsecomopuntodepartidaquelasinter-
venciones corporales son actos de investigación u obtención de pruebas
que se realizan en el ámbito de un proceso sobre el cuerpo de una perso-
na12. Las intervenciones corporales se caracterizan, desde una perspec-
9 Para ORTEGO PÉREZ Francisco, Problemas derivados de las intervenciones
corporales en la investigación criminal (En particular, las exploraciones radiológicas y su
valoración probatoria), La Ley, núm. 6049, 28 de junio de 2004, p.2, son la mayoría y
así, en una primera aproximación, conceptúa las intervenciones corporales como
“actos de investigación, aseguratorios de la prueba que recaen sobre el cuerpo
humanovivo conla nalidadde encontrarelementos deldelito yquepueden
practicarse tanto en el proceso penal como policialmente con carácter previo a su
incoación. En cambio, para PÉREZ MARÍNMÁngelesInspecciones, registros e
intervenciones corporales. (Las pruebas de ADN y otros métodos de investigación en
el proceso penal), Valencia, 2008, p. 17, los actos preprocesales no pueden ser
calicadoscomo diligenciasde investigacióntodavez queno hantenido lugar
al amparo del marco legal que ofrece un proceso penal abierto.
10 GÓMEZ AMIGO Luis Las intervenciones corporales como diligencias de
investigación penal, Cizur Menor (Navarra), 2003, p. 33-37
11 RICHARDGONZÁLEZManuel Intervenciones corporales y prueba pericial en el
proceso penal, en Estudios sobre Prueba Penal. Volumen II. Actos de investigación
y medios de prueba: inspección ocular, declaraciones de inculpados y testigos,
intervenciones corporales y prueba pericial, Madrid, 2011, p. 389-390.
12 ASENCIOMELLADOJoséMaríaPrueba prohibida y prueba preconstituida, Madrid,
p se reere a las intervenciones corporalescomola utilización del
cuerpo del propio imputado mediante actos de intervención en él a los efectos de
investigación y comprobación de los delitos”.
272
L
tiva objetiva, por recaer sobre el cuerpo humano. Dicho atributo que ha
permitidoarmarqueelúnicoelemento comúnde talesmedidas con-
siste, precisamente, en que se practican sobre el cuerpo de una persona
que está viva y, en consecuencia, excluir como intervenciones corporales
las autopsias13.
Sin embargo, no todas las actuaciones realizadas en el cuerpo de una
persona constituyen intervenciones corporales14. Realmente, la anterior
característicanopuedeserelúnicoelementodenitoriodeestasmedi-
das.
Desde una perspectiva subjetiva, las inspecciones e intervenciones
corporales pueden realizarse en el proceso penal no solo sobre el impu-
tado, sino sobre personas distintas, incluida la víctima del delito, y que
si bien, como regla general deben ser acordadas por los órganos juris-
diccionalesypracticadasporpersonalcualicado razonesdeurgencia
o de riesgo para el éxito de la investigación en supuestos de injerencias
de carácter leve como las que suponen las inspecciones corporales, no
asílasintervencionespuedenjusticarexcepcionesadichosrequisitos
Teleológicamentesunalidadpuedeser a priori, tanto la búsqueda
delcuerpodeldelitocomolaidenticacióndelautoroautoresdelmis-
mo, aunque también hay quien incluye la concreción de aspectos relati-
vos a la salud física o psíquica del sujeto afectado.
13 Así, DÍAZ CABIALE, José Antonio, La admisión y práctica de la prueba en el proceso
penal, Cuadernos del Consejo General del Poder Judicial, 1992, CGPJ, Madrid,
p. 138; MÓNERMUÑOZ Eduardo, Las intervenciones corporales, Cuadernos de
Derecho Judicial, vol. XXIX: La restricción de los derechos fundamentales de la
persona en el proceso penal, 1993, CGPJ, Madrid, p. 166. GIL HERNÁNDEZ,
Intervenciones corporales y derechos fundamentales, ob cit., p. 38 y Protección de la
intimidad corporal: aspectos penales y procesales, Madrid, 1995, p. 45, excluye asimismo
cualquier pericia tras la exhumación posterior del cadáver. Por el contrario,
NIEVAFENOLLJordi, Fundamentos de Derecho Procesal Penal, Madrid, 2012, pág.
144, considera las autopsias inspecciones corporales, aunque de un cuerpo sin
vida, en tanto que con las mismas se investiga el interior de las personas.
14 Como advierte ETXEBERRIA GURIDI, José Francisco, Las intervenciones corporales:
su práctica y valoración como prueba en el proceso penal (Inspecciones, registros y
extracción de muestras corporales), Madrid, 1999, p. 36, “el cuerpo humano vivo
no puede constituir el único elemento físico denitorio de las intervenciones
corporales, pues dentro de esta categoría se podrían incluir una pluralidad de
medidasquerecaen sobreelcuerpohumanopero quedierenenpresupuestos
esenciales como la existencia o no de reserva jurisdiccional, la reserva o no de
la ejecución a favor de un profesional de la medicina, los diversos derechos
fundamentales afectados y el diverso grado de injerencia en los mismos”.
273
MSDMB
Una de las cuestiones más controvertidas que entrañan las injerencias
corporales, a saber, la posibilidad de empleo de la coacción física en su
práctica, esto es, su ejecución sin consentimiento de la persona afectada
explica su carácter instrumental. La distinta posición que se adopte res-
pecto a las cuestiones apuntadas comporta concepciones más o menos
amplias o restringidas de las intervenciones corporales, tal como puede
observarseenlasdenicionessuscritaspordiferentesautoresquesehan
ocupado del tema.
GONZÁLEZCUÉLLARSERRANOdenelasintervencionescorpo-
rales dentro del proceso penal como “las medidas de investigación que
se realizan sobre el cuerpo de las personas, sin necesidad de obtener su
consentimiento, y por medio de la coacción directa si es preciso, con el
ndedescubrircircunstanciasfácticasqueseandeinterésparaelproce-
so, en relación con las condiciones o el estado físico o psíquico del sujeto,
oconelndeencontrarobjetosescondidosenél15.
Lalaxituddelacitadadenicióndacabidaaunamplioelencodeme-
didas, desde las más nimias a las más graves, que se restringe exigiendo
como requisitos ineludibles para su admisibilidad que no revistan peli-
gro para la salud y que sean practicadas por un médico, de acuerdo con
la lex artis. A pesar de ello, sigue siendo un concepto amplio e inacepta-
ble en lo que respecta a la admisión de coacción física16.
15 GONZÁLEZCUÉLLAR SERRANO, Nicolás, Proporcionalidad y derechos
fundamentales en el proceso penal, Madrid p Denición aceptada
entre otros, por FERRER AMIGO, Gonzalo, Incidencia constitucional de las
intervenciones corporales, Cuadernos de Derecho Judicial, vol. XXIX, La
restricción de los derechos fundamentales de la persona en el proceso pena1, 1993, CGPJ,
Madrid, p. 401-402; ITURRALDE SESMA, Victoria, Intervenciones corporales
y derechos fundamentales, Cuadernos Constitucionales de la Cátedra Fadrique
Furió Ceriol, núm. 20/21, 1997, p. 188.
16 Setratadeuna deniciónmás próximaal derechoprocesalalemán Por eso ha
podidoarmarFERRERAMIGOIncidenciaconstitucionaldelasintervenciones
corporalespquesetrata deunadenición ajustadaconcarácter previo
a cualquier regulación que exista o que en el futuro se pueda producir, al
contemplar entre sus enunciados la posibilidad de coacción directa Otros
autores en cambio eluden en la denición la referencia al empleo de la
coacción Así MÓNER MUÑOZ Las intervenciones corporales, Cuadernos de
Derecho Judicial vol XXIX Madrid p dene las intervenciones
corporales como “todas aquellas medidas de investigación, que dentro del
proceso tienen por objeto el cuerpo de una persona y cuyanalidad puede
ser tanto la búsqueda del cuerpo del delito, como concretar aspectos relativos a
la salud física o psíquica de dicha persona”. En este sentido, ETXEBERRIA
GURIDI, Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el
proceso penal, Trivium Madrid 1999, p. 35, considera que uno de los elementos
274
L
En cambio, GÓMEZAMIGO considera como uno de los méritos de
dichadeniciónademás deexplicitar laexigenciadequelasinterven-
ciones corporales no pueden suponer un riesgo para la salud del sujeto
pasivo de las mismas, el señalar que pueden realizarse sin necesidad de
que concurra su consentimiento, así como su posible utilización para
estudiarelestadopsíquicodeunapersonaandedeterminarsugrado
de responsabilidad respecto de los hechos que se le imputan. Son estos
los elementos que incluyen a las medidas de intervención corporal como
“diligencias sumariales de investigación y de obtención y aseguramien-
to de las fuentes de prueba, que recaen o se practican sobre la materia-
lidad física de la persona a los efectos de comprobar la existencia del
hecho punible y la participación en el mismo del imputado y su grado
de responsabilidad, restringiendo o limitando sus derechos (integridad
física o intimidad corporal, con carácter general); que pueden practicar-
se sin necesidad de que concurra el consentimiento del imputado; y que
deberán decretarse en el curso de un proceso pendiente17.
DÍAZ CABIALEporsupartedeendeunaconcepciónmásrestrin-
gida No comparte íntegramente la denición de GONZÁLEZCUÉ-
LLARSERRANO pues, entiende que también hay intervención corporal
cuando existe consentimiento del sujeto pasivo y no considera necesaria
en todo caso la presencia de un médico18. Sólo considera como interven-
ciones corporales aquellas que mantengan la tensión entre la búsqueda
característicos de la denición de las intervenciones corporales ha de ser la
alusión expresa a la inadmisibilidad del recurso a la coacción directa.
17 GÓMEZ AMIGO Las intervenciones corporales como diligencias de investigación
penal, Cizur Menor, Navarra, 2003, p. 26. También incluye en la categoría, pese a
reconocer que no tienen, en principio, carácter probatorio (de aseguramiento de
las fuentes de prueba), las inspecciones y registros corporales practicados sobre
los internos en centros penitenciarios. Además de constituir actos de averiguación
o investigación dirigidos a garantizar el ejercicio del ius puniendi en el ámbito
de la ejecución penal, considera que tales medidas pueden servir también para
la comprobación de delitos y suponer el fundamento de una condena penal (o,
en su caso, una sanción disciplinaria). Sin embargo, tales medidas de seguridad
tienen fundamentalmente carácter preventivo, se realizan para salvaguardar
la salud e integridad física de los internos y la seguridad y el buen orden del
centro penitenciario y, desde luego, no se realizan en el marco de ningún
proceso pendiente ni son autorizadas por resolución judicial, salvo “los medios
de control” que tras el resultado infructuoso de un cacheo con desnudo integral
se consideren “adecuados” en caso de persistir la sospecha.
18 DÍAZ CABIALE, Cacheos supercialesintervenciones corporalesy elcuerpo humano
como objeto de recogida de muestras para análisis periciales (ADN, sangre, etc.),
Cuadernos de Derecho Judicial, vol. XII: Medidas restrictivas de derechos
fundamentales, 1996, p. 73, nota 4, cita como ejemplo el análisis de sangre.
275
MSDMB
de la verdad y los derechos de la persona. De este modo, excluye las ac-
tuaciones tendentes a delimitar la salud física o psíquica de una persona
por no estar orientadas a la búsqueda del cuerpo del delito; las interven-
ciones realizadas en terceros; las intervenciones corporales a efectos de
control; las actuaciones realizadas sobre el cuerpo de una persona que
no constituyan un acto de investigación, las actuaciones sobre el impu-
tado relacionadas con su derecho a no declarar, a no confesarse culpable
lasllamadas técnicas psicométricas y en nlas intervenciones cor-
porales más nimias (obtención de huellas dactilares, la toma de la voz,
muestras de la escritura…)19.
EnestalíneaETXEBERRIAGURIDIarmaquelasintervenciones
corporales han de estar orientadas a la constatación de hechos y circuns-
tancias relevantes para el proceso y para la investigación de la verdad20.
De este modo, concibe las intervenciones corporales como actos o dili-
gencias de investigación y excluye todas aquellas medidas que obedez-
cana una nalidad distinta del esclarecimiento de loshechosAsí su
concepción es aún más restrictiva pues excluye “todas aquellas medidas
queno respondenala nalidad deinvestigación deldelitoo que pre-
sentan una naturaleza radicalmente distinta a las diligencias de inter-
vención corporal. Por el contrario, incluye “las medidas encuadrables en
lo que se ha venido a denominar inspección corporal; los registros cor-
poralesqueexcedandelosmeroscacheossupercialesantesseñalados
lasdiligenciasquesuponganunaintervenciónenlosoriciosnaturales
del cuerpo (ano, boca y vagina); se comprenderían también aquellas me-
didas que implican una lesión de los tejidos o revestimientos cutáneos
19 DÍAZ CABIALE, Cacheos supercialesintervenciones corporalesy el cuerpohumano
como objeto de recogida de muestras para análisis periciales (ADN, sangre, etc.),
Cuadernos de Derecho Judicial, vol. XII: Medidas restrictivas de derechos
fundamentales, 1996, p. 76-79. En similares términos, pero restringiendo
el concepto de intervenciones corporales a la extracción del cuerpo de
determinados elementos internos o externos, GARCÍA VILA, Mónica, Los
cacheos: delimitación y clases, Actualidad Penal núm p dene
las intervenciones corporales como “aquellos actos de investigación que tienen
por objeto el cuerpo de la persona presuntamente culpable del hecho delictivo
que se investiga y sobre la que existen indicios racionales de culpabilidad, que
consisten fundamentalmente en la extracción de elementos externos o internos
del propio cuerpo, y en las que se produce una verdadera tensión entre la
búsqueda de la verdad y los derechos fundamentales que se ven implicados,
y en la que es necesario, como en cualquier medida restrictiva de derechos
fundamentales, la adopción de una serie de requisitos para garantizar en
la medida de lo posible, esos derechos fundamentales afectados”.
20 ETXEBERRIA GURIDI, Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como
prueba en el proceso penal, Trivium, Madrid, 1999, p. 37.
276
L
y musculares (el equivalente a las injerencias corporales alemanas); de
igual modo, la extracción de muestras o tejidos corporales encaja per-
fectamente en la categoría a que nos referimos”. Para este autor, lo que
caracteriza a todas estas medidas, además de que recaen sobre el cuerpo
humano, es el sometimiento a una serie de presupuestos comunes21.
Sin embargo, lo cierto es que, dada la heterogeneidad de la categoría,
no resulta nada fácil someter los diferentes supuestos de intervenciones
corporales a un mismo régimen jurídico, hasta el punto de considerar
algunos estudiosos del tema imposible su tratamiento unitario25. Para
IGLESIAS CANLE, quien no comparte las posturas de ETXEBERRIA
GURIDI sobre establecer un único régimen jurídico para las distintas
clasesdeintervencionescorporaleslas medidasque respondana la-
nalidad de investigar los hechos delictivos y determinar su participación
en ellos y que recaigan sobre el cuerpo del imputado o de terceros, deben
tener la consideración de intervenciones corporales26.
Son diversas las determinaciones que es posible realizar mediante su
práctica entre las cuales se pueden enunciar:
- La determinación del imputado o de su identidad: diligencias de
reconocimiento en rueda, exámenes dactiloscópicos o antropo-
mórcos
- La averiguación de circunstancias relativas al hecho punible: elec-
trocardiogramas, exámenes ginecológicos.
- El descubrimiento del objeto del delito: inspecciones anales o va-
ginales.
- Intervenciones corporales strictu sensu. En ellas el derecho huma-
no que se verá afectado por regla general será la integridad física,
en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo, aunque sea
mínima o afecte tan solo a su apariencia externa.
A su vez pueden consistir en:
- Extracción del cuerpo de determinados elementos externos o in-
ternos para ser sometidos a informe pericial: análisis de sangre,
orina, pelos, uñas, biopsias.
- Exposición del cuerpo humano a radiaciones: rayos X, T.A.C., re-
sonancias magnéticas.
21 ETXEBERRIA GURIDI, Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como
prueba en el proceso penal , Trivium, Madrid, 1999, p. 64-65. El mismo autor
expone más sintéticamente su posición en La intervención médica en las diligencias
procesales de investigación, Estudios de Derecho Judicial, vol. 26, Internamientos
involuntarios. Intervenciones corporales y tratamientos sanitarios obligatorios,
2000, Ministerio de Sanidad y Consumo y CGPJ, Madrid, p. 123-127
277
MSDMB
Resulta importante distinguir dentro de ellas dos tipos, según el gra-
dodesacricioqueimponenalderechoalaintegridadfísica
- Leves, cuando a la vista de todas las circunstancias concurrentes
no puedan considerarse objetivamente susceptibles de poner en
peligro el derecho a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la per-
sona afectada. Así ocurrirá, por lo general, en el caso de extracción
de elementos externos del cuerpo (como pelo o uñas), o incluso de
algunos internos (como los análisis de sangre).
- Graves, como las punciones lumbares o la extracción de líquido
cefalorraquídeo.
Esta distinción cobra importancia, en la determinación de la autori-
dad o personal facultado para llevarlas a cabo.
Un derecho pionero en materia de inspecciones e intervenciones cor-
porales, como el alemán aporta la experiencia de haber abordado tanto
los problemas “clásicos” que plantean las medidas de investigación cor-
poral en la práctica, como los más nuevos derivados de la utilización
del ADN como prueba en el proceso penal, mientras que un derecho de
cuño reciente como el colombiano constituye un ejemplo de cómo abor-
dan la materia los nuevos ordenamientos procesales caracterizados por
la creciente acusatoriedad del sistema22.
En Alemania, la ley de procedimiento trata, en distintas secciones de
su libro I, la investigación corporal del inculpado para la constatación de
hechos importantes para el proceso, que puede consistir en extracciones
de sangre y otras injerencias corporales, realizadas por un médico según
las reglas del saber médico, sin consentimiento del inculpado, cuando
no quepa temer daño alguno para su salud art. 81a, y el registro del
sospechoso, que incluye tanto el registro de su domicilio como el de su
personay de las cosasquele pertenecen con elnde capturarle ode
descubrir medios de prueba23.
La primera consiste en la investigación del cuerpo mismo total o par-
cialmente desnudo, o incluso de partes del cuerpo que normalmente no
permanecendesnudasconlanalidaddeanalizarsuestado elsegun-
do, trata de encontrar objetos escondidos en o bajo la indumentaria del
22 Sobre esta cuestión, vid. ARMENTA DEU, Teresa, Sistemas procesales penales. La
justicia penal en Europa y América. ¿Un camino de ida y vuelta?, Madrid, 2012, donde
se ofrece un análisis comparado en los aspectos más destacables de los sistemas
procesales vigentes y de algunos de los proyectos de códigos procesales penales
existentes en la actualidad.
23 Vid. Artículo 102 de la ley procesal alemana.
278
L
afectadoenlasuperciecorporaloenlascavidadesnaturalesdelcuer-
po (boca, ano, vagina). Sin perjuicio de la discutible consideración del
examende los oricioscorporalescomo registro tal distinciónresulta
útil a efectos puramente dialécticos pues, por una parte, el criterio de
distinciónnoesdecisivoyporlaotracarecedeecaciapráctica
LapropiaStPOprevélainvestigacióndeotraspersonasdistintasdel
inculpado, sin su consentimiento, siempre que deba ser constatado, para
la averiguación de la verdad, si se encuentra en su cuerpo una determi-
nada huella o la consecuencia de un hecho punible tal y como indica el
artículo 81c de la referida norma. Asimismo, en esta propia regulación,
son admisibles, estas prácticas en otras personas no inculpadas, como
son las investigaciones tendentes a la constatación de su linaje, y las
extracciones de sangre, sin su consentimiento, cuando no quepa temer
daño alguno para su salud y las medidas sean indispensables para la
averiguación de la verdad, las que en todo caso se dispone deberán ser
siempre realizadas por un médico.
En Colombia, el Código de Procedimiento Penal, aprobado por Ley
906 de 2004, regula como “actuaciones que requieren autorización ju-
dicial previa para su realización”, en tanto que implican afectación de
derechos y garantías fundamentales art. 246, la inspección corporal art.
247, el registro personal art. 248, la obtención de muestras que involu-
cren al imputado art. 249 y los reconocimientos y exámenes físicos de las
víctimas art. 250.
En cambio, para la realización de exámenes de ADN sobre muestras
u otros vestigios que permitan determinar datos como la raza, el tipo de
sangre y, en especial, la
huelladactilargenética bastaen principioorden expresadelscal
que dirige la investigación. Sin embargo, si se requiere cotejo de los exá-
menes de ADN con la información genética del indiciado o imputado,
mediante el acceso a bancos de esperma y de sangre, muestras de labora-
torios clínicos, consultorios médicos u odontológicos, entre otros, deberá
adelantarse la revisión de legalidad, ante el juez de control de garantías,
dentro de las treinta y seis horas siguientes a la terminación del examen
respectivoconeln deestablecersulegalidadformal ymaterial taly
como dispone el artículo 245.
La inspección corporal podrá acordarse cuando en el cuerpo del im-
putado existan elementos probatorios y evidencia física necesarios para
lainvestigaciónConllevalaexploraciónde losoricios corporalesna-
turales (ano, vagina, boca, uretra, oídos, fosas nasales), así como del in-
279
MSDMB
terior del cuerpo del imputado24. Deberá estar presente el defensor del
imputadotantoen eltrámite desusolicitudporpartedelscal como
durante su práctica, en la cual deberán observarse toda clase de conside-
raciones compatibles con la dignidad humana25.
El registro personal podrá acordarse, por su parte, no necesariamente
sobre el imputado, sino sobre alguna persona relacionada con la inves-
tigación que esté en posesión de elementos materiales probatorios y evi-
dencia física, excluida la víctima, sin que se exija tampoco, a diferencia
del supuesto anterior, que los mismos sean necesarios para la investiga-
ciónSuponeunarevisiónsupercialdelindividuoydelaindumentaria
mismaqueportayexcluyecualquierexploración decavidadesuori-
cios corporales.
Deberá practicarse por persona del mismo género que el sujeto afec-
tadoDadosucaráctersupercialnoseexigequelapersonaquerealice
el registro tenga conocimientos técnicos o especializados, ni que se prac-
tique en algún sitio en particular. La obtención de muestras del imputa-
docuandoresultenecesarioalosnesdelainvestigaciónsereereno
sóloa aquéllas provenientes de uidoscorporalestalescomo sangre
24 Artículo declarado “exequible” por la Corte Constitucional de Colombia
mediante sentencia de 10 de agosto de 2005 (C-822-05) en el entendido de que:
“a) la inspección corporal requiere autorización previa del juez de control de
garantías el cual ponderará la solicitud del scal o de la policía judicial en
circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, para determinar
si la medida especíca es ono pertinente y de serlo si también es idónea
necesaria y proporcionada en las condiciones particulares del caso; b) cuando el
imputado invoque circunstancias extraordinarias, no tenidas en cuenta al conferir
la autorización judicial, para negarse a permitir la inspección corporal, se deberá
acudir al juez de control de garantías que autorizó la medida para que éste
dena las condiciones bajo las cuales ésta se podrápracticaro lanieguec
la inspección corporal siempre se realizará en condiciones de seguridad, higiene,
conabilidad y humanidad para el imputado en los términos del apartado
5.2.2.5., de esta sentencia.” (apartado 5.2.2.6)
25 En este sentido, la Corte Constitucional considera compatible con la dignidad
humana lo siguiente: “(i) que no se someta innecesariamente al imputado a la
repetición de la inspección corporal; (ii) que cuando se trate de inspecciones que
involucren las cavidades vaginales, genitales o anales, o que requieran el empleo
de instrumentos que deban ser introducidos en el cuerpo del imputado, ésta
diligencia sea adelantada por personal médico; (iii) que la inspección corporal
no implique el empleo de procedimientos que causen dolores innecesarios, o que
puedan poner en riesgo la salud del imputado; (iv) que durante la práctica de
la misma se observe el mayor decoro y respeto por la persona del imputado; y
vquelamedidaserealice encondicionesdeseguridadhigieneconabilidad y
humanidad para el imputado.” (apartado 5.2.1)
280
L
saliva, sudor, semen, etc.), sino también a cabellos, vello púbico, pelos,
voz, impresiones dentales y pisadas, necesarias para la práctica de exá-
menesgrafotécnicoscotejodeuidoscorporalesidenticacióndevoz
impresión dental y de pisadas26. Si bien en este caso no se preceptúa que
deban observarse todo tipo de consideraciones a la dignidad humana,
ello no exime al personal técnico y médico que participe en dichos exá-
menes, de respetar la dignidad de las personas y de evitar su exposición
innecesaria a situaciones humillantes.
Finalmente, el artículo 250 prevé la práctica de reconocimientos y
exámenes físicos de las víctimas tales como extracciones de sangre, toma
demuestrasde uidos corporales semen u otros análogos cuando se
trate de investigaciones relacionadas con la libertad sexual, la integri-
dad corporal o cualquier otro delito en que resulte necesaria. En estos
casos, se requiere consentimiento escrito, libre e informado de la víctima
o de su representante legal. En caso de negativa, sólo podrá imponerse
la medida cuando sea idónea, necesaria y proporcionada atendidas las
circunstancias del caso y el juez de control de garantías concluya que
el delito investigado reviste extrema gravedad y dicha medida sea la
única forma de obtener una evidencia física para la determinación de
la responsabilidad penal del procesado o de su inocencia. Con todo, no
se podrá practicar la medida en persona adulta víctima de delitos rela-
cionados con la libertad sexual sin su consentimiento informado y libre.
Su práctica se realizará siempre en condiciones de seguridad, higiene,
conabilidadyhumanidadparalavíctima
Las calicadas como intervenciones corporales consisten en la ex-
tracción del cuerpo de determinados elementos externos o internos para
ser sometidos a informe pericial (análisis de sangre, orina, pelos, uñas,
biopsias, etc.) o en su exposición a radiaciones (rayos X, T.A.C., resonan-
cias magnéticas, etc.), con objeto también, de averiguar determinadas
circunstancias relativas a la comisión del hecho punible o a la participa-
ción en él del imputado.
El derecho que se verá por regla general afectado es el derecho a la
integridad física, en tanto implican una lesión o menoscabo del cuerpo.
26 La Corte Constitucional declaró su “exequibilidad” en el entendido de que: “a)
la obtención de muestras requiere autorización previa del juez de control de
garantías el cual ponderará la solicitud del scal o de la policía judicial en
circunstancias excepcionales que ameriten extrema urgencia, para determinar
si la medida especíca es o no pertinente y de serlo si también es idónea
necesaria y proporcionada en las condiciones particulares del caso; b) la
obtención de muestras siempre se realizará en condiciones de seguridad,
higiene conabilidad y humanidad para el imputado en los términos del
apartado 5.4.2.5 de esta sentencia.” (apartado 5.4.2.6)
281
MSDMB
Yatendiendo algrado desacricioque impongande estederecholas
intervencionescorporalespodránsercalicadascomolevesogravesle-
ves, cuando, a la vista de todas las circunstancias concurrentes, no sean,
objetivamente consideradas, susceptibles de poner en peligro el derecho
a la salud ni de ocasionar sufrimientos a la persona afectada, como por
lo general ocurrirá en el caso de la extracción de elementos externos del
cuerpo (como el pelo o uñas) o incluso de algunos internos (como los
análisis de sangre), y graves, en caso contrario (las punciones lumbares,
extracciones de líquido cefalorraquídeo)”27.
La distinción según los derechos humanos y la equiparación que rea-
liza entre inspecciones y registros corporales se basa en la amplitud con
que concibe éstas últimas. En primer lugar, porque no todas las diligen-
cias que se mencionan afectan a la intimidad corporal (así las diligen-
cias de reconocimiento en rueda y los exámenes dactiloscópicos)28 y, en
segundo lugar, porque el concepto de privacidad es tan amplio que cual-
quier diligencia de instrucción orientada a la determinación del autor de
la infracción criminal incidiría en la misma.
Así, por inspecciones corporales cabría entender cualquier género de
reconocimiento del cuerpo humano (total o parcialmente desnudo) en sí
mismo considerado; por registros corporales , la exploración de partes
27 GIMENO SENDRA Vicente, Derecho Procesal Penal , o b cit., p. 444-449,
mantiene esta distinción, entendiendo así por inspecciones corporales, en
general, “cualquier género de reconocimiento externo efectuado sobre el cuerpo
humano” y por intervenciones corporales “todo acto de coerción sobre el cuerpo
del imputado por el que se le extrae de él determinados elementos orgánicos en
orden a efectuar sobre los mismos determinados análisis periciales tendentes
a averiguar el hecho punible o la participación en él del imputado”. Tendencia
también seguida por las legislaciones española, francesa, alemana, colombiana,
ecuatoriana, entre otras.
28 GIMENO SENDRA Derecho Procesal Penal, o b cit., p. 444, admite que
ciertas diligencias de determinación del imputado, como puedan ser el
reconocimiento en rueda dactiloscópico oantropomórco sibien implican
unainspección corporal no comprometensuintimidad Por suparteGÓMEZ
AMIGOLas intervenciones corporales como diligencias de investigación penal, o bcit.,
p. 97, entiende que las diligencias de reconocimiento en rueda o los
exámenes dactiloscópicos oantropomórcosnoparecequedebanconsiderarse
inspecciones o registros corporales ya que no afectan ni a la integridad física
niala intimidadcorporal aunqueinuyande algunamanera enla privacidad
Porelcontrario para MAGALDI PATERNOSTRODoctrina constitucional sobre
intervenciones corporales en el proceso penal y el derecho fundamental a la integridad física
y moral consagrado en el art. 15 de la Constitución española, ob cit., p. 132, en contra de
la interpretación que el Tribunal Constitucional realiza de la intimidad corporal,
los cacheos, las ruedas de reconocimiento, los exámenes dactiloscópicos y
antropomórcos como meros reconocimientos de la parte externa del cuerpo
humano, suponen siempre una injerencia en la intimidad corporal.
282
L
internas del cuerpo – ya sean las cavidades naturales (boca, ano, vagi-
na), ya sean otras interioridades (estómago), mediante tactos o exáme-
nes radiológicos, preferentemente – o el examen de sus partes externas
cacheossuperciales ynalmente porintervencionescorporales , la
extracción de elementos o sustancias del interior del cuerpo o la obten-
ción de muestras biológicas (sangre, saliva, pelos…) para ser sometidas a
posterioranálisispericialDiligenciastodasellasquehandetenerpor-
nalidadlaidenticacióndelimputadoelhallazgodelobjetodeldelitoo
el descubrimiento de huellas o vestigios de la comisión de los hechos cri-
minales y sus circunstancias para poder ser consideradas necesariamen-
te actos de investigación, bajo condiciones además de estricta necesidad.
Es así que estas investigaciones corporales realizadas en el marco de
unproceso penal pueden ser denidas comoactosconsistentesen re-
conocer, explorar, examinar el cuerpo de una persona, obtener indicios
biológicos del mismo o extraer elementos o sustancias de su interior, con
lanalidaddedescubriryconstatarloshechoscriminalesysuscircuns-
tancias y la persona o personas que los hayan podido cometer.
3. Los sujetos activos y pasivos en la práctica de
estos actos de investigación
Como en el resto de las relaciones jurídicas, en la teoría de las inspec-
ciones e intervenciones corporales, advertimos, dos sujetos esenciales,
los sujetos activos, que son los competentes para ordenarlas a los que
se encarga su ejecución y el sujeto pasivo, denominado por la doctrina
sujeto pasivo instrumental, que puede ser, el imputado, la víctima o un
tercero, sobre el que recae la acción de investigación.
Atendiendo en un primer orden a los sujetos competentes para orde-
nar las investigaciones corporales, dada la naturaleza de estos actos, aún
y cuando no existe una postura unitaria en los diferentes ordenamientos
jurídicos para su ordenación, el consenso se dirige a que su ordenación
se realice en vía jurisdiccional. La exclusividad jurisdiccional, como re-
quisito extrínseco subjetivo derivado del principio de proporcionalidad,
puede tener sus excepciones, como veremos, en razones de urgencia o
de riesgo para el éxito de la investigación, a favor del Ministerio Fiscal u
órganodelascalíaydelaPolicíaensucasoDichasexcepcionessead-
miten únicamente en supuestos de medidas de carácter leve, aunque no
existe unanimidad en la doctrina al enumerar las diligencias excluidas
de reserva jurisdiccional.
Los sujetos competentes para practicar las inspecciones e interven-
ciones corporales, han de cumplir la condición de idoneidad para ello,
siendo mayor la exigencia cuando se trata de aquellas catalogadas como
283
MSDMB
intervenciones graves las que deberán ser practicadas por personal mé-
dico especializado.
GONZÁLEZCUÉLLARSERRANOexige comorequisito ineludible
para su admisibilidad que sean practicadas por un médico de acuerdo
con la lex artis29. Sin embargo, como advierte DÍAZ CABIALE, existen
casos que no requieren la presencia de un médico30.
En efecto, ni todas las intervenciones corporales han de ser realiza-
das necesariamente por un médico, ni sólo las intervenciones corporales
exigen la presencia de un médico31. Así, intervenciones corporales como
puedan ser una extracción de sangre, una toma de muestra de saliva
o de cabellos no requieren ser practicadas por un médico, sino que es
sucienteque seanrealizadaspor quientengala calicaciónnecesaria
para llevarlas a cabo cuando la misma sea exigible. La presencia de este
último sólo resultará necesaria cuando se trate de una medida de inves-
tigación corporal que por su naturaleza lo requiera, como pueda ser un
examen ginecológico.
La necesidad de la práctica de la medida por un médico dependerá
de la naturaleza de la injerencia y de su gravedad, sin que quepa esta-
blecer, a priori, como regla estándar su intervención en todas y cada una
de estas medidas.
Por otra parte, los supuestos de investigaciones pre procesales reali-
zadas por razones de urgencia o de riesgo para la investigación se lleva-
rán a cabo por la autoridad competente siempre que se trate de medidas
que por su naturaleza y levedad de la injerencia lo permitan. Así, los
cacheos se practicarán por los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Se-
guridadylapruebadealcoholemiaconsistenteenlavericacióndeaire
espirado mediante etilómetros se practicará por los agentes encargados
delavigilanciadeltrácoIgualmentelaspruebasparadetectarlapre-
29 GONZÁLEZCUÉLLAR SERRANO Proporcionalidad y derechos fundamentales
en el proceso penal, ob cit p MÓNER MUÑOZ Las intervenciones
corporales, o b cit., p. 180, exige que se practique siempre por un profesional de
la medicina de acuerdo con la lex artis y con el máximo respeto a la dignidad
e intimidad de la persona.
30 DÍAZ CABIALE, Cacheos supercialesintervenciones corporalesy elcuerpo humano
como objeto de recogida de muestras para análisis periciales (ADN, sangre, etc.), ob cit. p.
73, nota 4, quien cita como ejemplo los análisis de sangre.
31 Como advierte ETXEBERRIA GURIDI, Las intervenciones corporales: su práctica
y valoración como prueba en el proceso penal, ob cit., p. 311, no cabe interpretar
restrictivamente dicho requisito de forma que se excluya la intervención médica
en inspecciones y registros corporales tales como los electrocardiogramas, los
exámenes ginecológicos o las inspecciones anales o vaginales.
284
L
sencia de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas en
los conductores a vehículos de motor y ciclomotores.
En cambio, las pruebas para la detección de sustancias estupefacien-
tes, psicotrópicos, estimulantes u otras sustancias análogas consistentes
en el reconocimiento médico de la persona obligada y los análisis clíni-
cos deberán practicarse por el médico forense u otro titular experimen-
tado, o personal facultativo del centro sanitario o instituto médico al que
sea trasladado el sujeto afectado por la medida.
Laexigenciade personalmédicoosanitariotiene pornalidad pre-
servar la salud de la persona afectada, pero también su dignidad e inti-
midad corporal atendida la zona afectada por la medida32. Por ello, estos
requisitos, derivados de la afectación a la integridad física, no deben in-
terpretarse en sentido estricto excluyendo la presencia de personal mé-
dico en las inspecciones y registros corporales. Su intervención garantiza
el respeto al pudor o vergüenza de la persona afectada. Por esta razón,
en los casos en que no es posible su presencia, como en los cacheos, se
exige al menos que sean practicados por persona del mismo sexo33.
Por otra parte, tampoco cabe desconocer, a nuestro entender, que
puede resultar menos agresiva para el sujeto afectado, desde un punto
de vista psicológico, si se quiere, la práctica de la medida por personal
médico o paramédico que por agentes de la autoridad, aunque realmen-
te éstos puedan llevar a cabo la misma sin ningún tipo de riesgo por su
32 Para HUERTAS MARTÍN, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la
prueba, ob cit., p. 398, la práctica de las intervenciones corporales por personal
cualicadoasegura el respeto a la dignidad ypudor de lapersona porloque
en caso de no ser posible su intervención, deberán realizarse a presencia judicial.
ETXEBERRIA GURIDI, La intervención médica en las diligencias procesales
de investigación, o b cit., p. 168-170, advierte que, junto a los supuestos fundados
en los conocimientos especializados del médico o en el aspecto garantista de
su actuación respecto del pudor o recato, existen otros fundamentados en la
positiva consideración social que merece dicha profesión, citando como
ejemplo la apreciación de determinados rasgos característicos que permitan
identicar al posibleimputado cicatrices heridas manchas cutáneas Por
las mismas razones, los centros sanitarios u hospitalarios son los lugares
idóneos para su ejecución. Así, el mismo autor en Las intervenciones corporales:
su práctica y valoración como prueba en el proceso penal ob cit., p. 399-400.
33 HUERTAS MARTÍN, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba, ob
cit., p. 399-400. Para DÍAZ CABIALE, Cacheossupercialesintervencionescorporales
y el cuerpo humano como objeto de recogida de muestras para análisis periciales (ADN,
sangre, etc.), ob cit. p. 86-87, el derecho a ser cacheado por alguien del mismo
sexo es una condición exigida por el derecho fundamental a la integridad
física el cual no impide la realización del acto de investigación, pero sí exige
cómo ha de desarrollarse el mismo.
285
MSDMB
formación o especialidad, como pudiera ser una toma de muestra de
saliva mediante hisopos estériles. Supuesto en que es más trascendente
la conservación de la muestra obtenida que su adquisición.
No parece, en principio, que ello sea lo más respetuoso con los de-
rechosdelsujetoafectadoporla medidaSujeto alque sereere laley
comosospechosodetenidooimputadoreconduciéndoseendeni-
tivalaprácticade la medidaa su consentimientoperosin especicar
en qué términos deba ser recabado dicho consentimiento, con qué in-
formación previa sobre la necesidad de la medida y, sobre todo, de sus
consecuencias. Todo ello sin olvidar el aspecto intimidatorio que puede
suponer para el sujeto afectado su situación en ese momento, sin contar
con ningún tipo de asesoramiento legal y el efecto que pueda producir
la conversión de sujeto con derechos y garantía al objeto de la investiga-
ción, cualquiera sea su status procesal.
Con independencia de la diversidad con que se pueden presentar los
llamados sujetos pasivos instrumentales, el que mayormente se visuali-
za en tal condición es el imputado34.
Dicho concepto ha de entenderse en sentido genérico, como perso-
na sometida a una investigación o proceso penal con independencia del
status procesal en que este se encuentre, siendo trascendente desde el
punto de vista procesal, pues comporta la concurrencia de determinados
requisitosparasuconguraciónymomentostemporalesdistintos35, vin-
34 AsíASENCIOMELLADOPrueba prohibida y prueba preconstituida , ob cit., p. 137;
GONZÁLEZCUÉLLARSERRANO Proporcionalidad y derechos fundamentales en
el proceso penal , ob citpMÓNERMUÑOZ Las intervenciones corporales, o b
citp GIL HERNÁNDEZ Intervenciones corporales y derechos fundamentales
, o b cit., p. 58-59 y, en idénticos términos, respecto al análisis de ADN en “La
investigación genética como medio de prueba en el proceso penal”, ob cit., p.
armaque lo normal será que dicha intervención se produzca sobre
una persona que deberá ser, al menos, sospechosa de la comisión pasada o
futura de un hecho delictivo, pues entiende que la adopción de una medida
de intervención corporal no tiene nunca carácter autónomo, sino instrumental o
subordinado y necesario para la investigación de un hecho punible de cuya
realización -acontecida o por acontecer - existan indicios de alguna entidad”.
DÍAZ CABIALE, Cacheossupercialesintervencionescorporalesyelcuerpohumano
como objeto de recogida de muestras para análisis periciales (ADN, sangre, etc.), ob
cit., p. 76; ITURRALDE SESMA, Intervenciones corporales y derechos fundamentales,
o b cit., p. 188; HUERTAS MARTÍN, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto
de la prueba, o b cit., p. 370.
35 ETXEBERRIA GURIDI, Los análisis de ADN y su aplicación al proceso penal, ob cit.,
p. 167-169.
286
L
culados con el ejercicio de derechos y garantías que con los sujetos que la
soportan guardan relación.
Generalmente entendido como, parte pasiva del proceso penal36 aque-
lla persona a la que se le atribuye la realización de hechos que revisten
los caracteres de delito y que dan origen a su condición de imputado,
coloca en el tamiz de los análisis como evitar convertirlo en objeto de
prueba. A pesar de ello, en la materia que nos ocupa, aparecerá como
instrumento 37 de la actividad probatoria, en tanto su cuerpo como enti-
dad física es utilizado en la práctica de actos de investigación, actuar que
sejusticaenvirtuddelcontenidodelprincipiodeidoneidad
Estas ideas parecen ser diáfanas; sin embargo, el problema surge
cuando se realizan tales prácticas sin que la persona afectada haya ad-
quirido la condición de imputado, esto es, cuando se trata de actos de
investigación prejudiciales.
EnestossupuestoscomoarmaHUERTASMARTÍNdeberíainfor-
marse de modo claro a la persona sometida a tales investigaciones de las
diligencias que contra ella se siguen, las consecuencias que de ellas se
pueden derivar y los derechos que en ellas le asisten, máxime cuando su
resultado puede utilizarse posteriormente en un proceso como prueba38.
36 ASENCIO MELLADO José María El imputado en el proceso penal español,
Cuadernos de Derecho Judicial, vol. XXIX, La restricción de los derechos
fundamentales de la persona en el proceso penal, 1993, CGPJ, Madrid, p.
Como parte pasiva necesaria del proceso penal lo dene MORENO
CATENAcon CORTÉS DOMÍNGUEZ Derecho Procesal Penal, o b cit., p. 109,
parte, en cuanto actúa en el proceso por un derecho propio; pasiva, porque
ocupa la posición contraria a quienes ejercen la acción penal y, necesaria, en la
medida que si no existe persona contra quien se dirija la acusación, no podrá
entrarse en el juicio.
37 HUERTAS MARTÍN, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba,
ob cit p TambiénparaGÓMEZ AMIGO Las intervenciones corporales como
diligencias de investigación penal, ob cit., p. 27, es instrumento de la prueba, pues
se pretenden obtener datos relevantes para un proceso incidiendo sobre su
materialidad física.
38 HUERTAS MARTÍN, El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de la prueba
, ob cit p deende la existencia de un acto de información distinto
de la imputación formal, en supuestos de investigaciones preliminares o
pre procesales, en el cual “se comunicara a la persona en cuestión que está
siendo objeto de una investigación de la que puede derivarse eventualmente
una imputación sobre la misma, de tal modo que ya desde esas primeras
indagaciones el afectado pudiera tomar parte en las mismas y ejercitar, cuando
menos potestativamente, su derecho de defensa, máxime cuando (...) el sujeto en
cuestión no sólo ha de tomar parte en ellas, sino que, además, constituye el objeto
287
MSDMB
La doctrina no es unánime a la hora de admitir la posibilidad de reali-
zar investigaciones corporales sobre personas distintas del imputado ni
sobre los requisitos y garantías aplicables en su caso39.
RespectoalostercerosGONZÁLEZCUÉLLARSERRANO toman-
do como referencia la legislación alemana, considera aceptable la inje-
renciaenlaintimidaddeaquéllosconelndebuscarhuellasdeldelito
sobre su cuerpo o entre las ropas siempre que no exista trato humillante.
Admitetambién en procesos de liación obligarles a someterse a in-
vestigaciones dirigidas a su determinación, si ello es de interés para la
causa, mediante extracciones coactivas de sangre si es necesario40.
En todo caso, la aplicación del principio de idoneidad exige que la
individualización de las medidas dirigidas contra los terceros se realice
delasmismas MARIO VAA VER SI PUEDES HACER ALGO PARA
ELIMINARLARAYAESA
39 Admite esta posibilidad GONZÁLEZCUÉLLAR SERRANO Proporcionalidad
y derechos fundamentales en el proceso penal., o b cit., p. 293. En términos
idénticos MÓNER MUÑOZ Las intervenciones corporales, o b cit., p. 167; GIL
HERNÁNDEZ Intervenciones corporales y derechos fundamentales, o b cit., p. 59,
para quien habrán de revestir los mismos requisitos y garantías que si se aplicaran
a los sospechosos del delito; ITURRALDE SESMA, Intervenciones corporales y
derechos fundamentales, o b cit p MAGALDI PATERNOSTRO
Doctrina constitucional sobre intervenciones corporales en el proceso penal y el
derecho fundamental a la integridad física y moral consagrado en el art. 15 de la
Constitución española, o b cit., p. 113. Con carácter excepcional, ETXEBERRIA
GURIDI, Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba
en el proceso penal , ob cit., p. 329-330, dado que al carecer de la condición de
sujetos pasivos del proceso no existen los indicios exigibles como presupuestos
objetivos de las intervenciones corporales. En contra, DÍAZ CABIALE, Cacheos
supercialesintervenciones corporalesyel cuerpohumanocomo objetoderecogida de
muestras para análisis periciales (ADN, sangre, etc.), o b cit., p. 76, sólo considera
lasintervenciones corporales realizadas en el imputado aunque arma que
“la determinación de las condiciones físicas o psíquicas de la víctima o de un
tercero, testigo o perito , son actos de investigación e intervenciones corporales
cuando tienen ese objeto”; GARCÍA VILA, Los cacheos: delimitación y clases,
o b cit., p. 302, entendiendo por imputado aquel sobre el que recaen indicios
racionales de criminalidad ORTEGO PÉREZ Problemas derivados de las
intervenciones corporales en la investigación criminal, o b cit., p. 2, admite que en
un proceso penal podrán ser destinatarios de estas medidas tanto la propia
víctima como lo que se ha denominado el “testigo contaminante” cuando
se trata de cotejar el ADN del imputado con el de alguna persona que,
negligentemente, ha “contaminado” la recogida del cuerpo del delito.
40 GONZÁLEZCUÉLLAR SERRANO Proporcionalidad y derechos fundamentales
en el proceso penal, ob citpEntérminos idénticosMÓNER MUÑOZLas
intervenciones corporales, ob cit., p.172.
288
L
en virtud de la relación que exista entre su persona y la causa. Para
ETXEBERRIA GURIDI este criterio, así como la expresión “implicados”,
resultandemasiadoampliosPorelloandeevitarintromisionesinjus-
ticadassobre cualquierpersonaestablece una seriedecriterios aná-
logos a los previstos en el derecho alemán, en los que los no imputados
pueden ser sometidos a intervenciones corporales41:
1. Habría de tratarse testigos, entendido el término en sentido amplio, o
portadores de huellas, vestigios o consecuencias del hecho punible;
2. Habrían de limitarse las diligencias practicables, excluyendo las in-
tervenciones corporales graves;
3. En ningún caso, cabría coacción física en su ejecución;
4. Cabría oponerse a tales medidas cuando su resultado pudiera perju-
dicar a cónyuge o pariente, debiendo ser informado oportunamente
de dicha posibilidad, de forma análoga a las dispensas a la obligación
de declarar.
En ningún caso cabe someter coactivamente a la víctima a una medi-
da de intervención corporal42. Ello es así, incluso para aquellos autores
partidarios de la imposición coactiva de las medidas43.
ParaLIBANOBERISTAINlacuestióndelarealizacióndeunainter-
vención corporal a víctimas o testigos cuando no concurre su voluntad
no puede desligarse, además, de la categoría de la perseguibilidad de
las infracciones penales. Dicho criterio permite establecer una especie de
graduación de situaciones en función del carácter público o semipúblico
de los delitos y la existencia de denuncia o no de los hechos por parte de
la víctima, lo que posibilita ponderar los distintos intereses concurrentes
y evaluar la circunstancia de someter coactivamente al ofendido o, en
menor medida, a un testigo a una inspección o intervención corporal.
41 ETXEBERRIA GURIDI, Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como
prueba en el proceso penal , ob cit., p. 214-216 y 332-337
42 En este orden, la Propuesta de Código Procesal Penal de 2013 en España,
establece, entre los derechos de la víctima (art. 60), su derecho a no sufrir
intervenciones corporales sin su consentimiento, cuando se trate del ofendido
por el delito.
43 En este sentido GÓMEZ AMIGO Las intervenciones corporales como diligencias
de investigación penal, ob cit., p. 29-32; IGLESIAS CANLE, Investigación penal
sobre el cuerpo humano y prueba cientíca, ob cit ., p. 86-87. Para RICHARD
GONZÁLEZIntervenciones corporales y prueba pericial en el proceso penal, obcit,
p. 427-428, el límite se hallaría en la imposibilidad de afectar a la integridad física
de la víctima.
289
MSDMB
Es entonces el consentimiento de la persona afectada por la diligencia
de investigación corporal un elemento que resulta esencial en la práctica
de estos actos de investigación44 porque viene a remediar no sólo la falta
de previsión legal de la medida, sino también la ausencia de resolución
judicial, siendo, además, indispensable, como expondremos en su mo-
mento, para su ejecución desde el momento en que aquélla no podrá
ejecutarse sin el mismo, pues no cabe la utilización de la vis física en la
ejecución de una medida de investigación corporal45.
Con todo, aunque consienta el sujeto afectado por la medida, no cabe
acordar y mucho menos practicar una diligencia contraria a la dignidad
humana o constitutiva de trato inhumano o degradante o que afecte a la
salud. Salvo aquellas diligencias que se realizan por motivos de urgencia
o por razones de seguridad y cuya ejecución no puede quedar, lógica-
mente, en manos del sujeto afectado por la medida, en los demás casos,
atendido el estado actual de la regulación de las inspecciones e inter-
venciones corporales, el consentimiento del sujeto pasivo instrumental
es ineludible ysuecacia depende del cumplimiento de una serie de
requisitos, so pena de su nulidad probatoria.
En primer lugar, el consentimiento ha de ser libre, no coaccionado, y
expreso, no tácito. Para ello es necesario que el consentimiento esté pre-
viamente precedido de una acabada información sobre la necesidad de
lamedidaadoptadasunalidadelmodo dellevarsealaprácticasus
riesgos y consecuencias, positivas y negativas, incluidas las de la negati-
va a someterse a dicha injerencia46.
44 El “Proyecto de Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración
de la Justicia Penal”, conocidas como “Reglas de Mallorca”, establecía
como principio básico la prohibición de toda intervención corporal salvo
que se contase con el consentimiento del afectado. Ello, no obstante, cabía su
autorización judicial solo cuando no existiera otro modo para descubrir el
presunto delito, atendida la gravedad del mismo y la falta de peligro para la
salud del afectado (regla 23).
45 HERREROTEJEDOR La alternativa Juez de Instrucción – Juez de Garantías a
la vista de los problemas relacionados con la investigación penal y las técnicas de
ADN, ob cit p También DÍAZ REVORIOLa intimidad corporal en la
jurisprudencia constitucional, o b cit., p. 181, aunque terminaba reconociendo
que, probablemente, habría que admitir la práctica forzosa de indagaciones o
pesquisas leves sobre el cuerpo, como el cacheo o la toma de huellas dactilares.
46 ComocontenidoespecícodelactodecomunicacióndelamedidaETXEBERRIA
GURIDI, Las intervenciones corporales: su práctica y valoración como prueba en el
proceso penal, ob cit., p. 378-379, incluye, además de la necesaria información,
la advertencia a la persona afectada de que puede hacerse acompañar por
290
L
Debe distinguirse, el consentimiento para la práctica de la medida, del
consentimiento para la inclusión en la base de datos policial. A diferen-
cia del primero, éste último no es necesario y así se prevé expresamente
a la necesidad del consentimiento informado como elemento fundamen-
tal del tratamiento de datos. Información que, ha de ser previa, expresa,
precisa e inequívoca y ha de versar sobre todas las características que
ayudanaidenticareltratamientoyasuresponsable
En denitiva la información ha de ser completa para que el con-
sentimiento pueda ser tildado de ecaz la que deberá contenerse en
la resolución que acuerde la medida y que ha de explicitarse de forma
comprensible a la persona afectada en una comparecencia en la que ésta
maniestesuconformidadenlaejecución47.
Sedeende la necesidadderesolución judicial con carácterprevio
a recabar el consentimiento del afectado, pese a que la jurisprudencia
vieneaadmitir queel meroconsentimientoseríasucienteparaconsi-
derarcorrectamenterealizadalaintervencióncorporalEndenitivalas
razonesparalaasistenciadeabogadoenelmomentodenoticarlareso-
lución que acuerda la medida de investigación corporal al sujeto pasivo
instrumental y requerir su consentimiento son las mismas que las que se
esgrimen para la asistencia de letrado en una declaración. Ello es así por
cuanto la resolución judicial que acuerda la medida, atribuye al afectado
por ésta la condición de sujeto pasivo instrumental, y dicha atribución
lleva aparejada el nacimiento del derecho de defensa.
Comoseñalan ROMEOCASABONAy ROMEO MALANDApres-
tándose el consentimiento ante el juez y el secretario judicial, éste levan-
tará acta haciendo constar que el sujeto afectado, al igual que su letrado,
hansido informadosdela nalidad dela extracción ydelanálisis así
como de que el resultado de la diligencia podría incriminarle48.
unapersonade su conanza facultad prevista en diversos códigos procesales
europeos. Ver España, Francia, Alemania e Italia.
47 MONTEROLARUBIALas intervenciones corporales tras la reforma de la LECrim por
Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre, ob cit., p. 16, en su estudio del reformado
artículo 363 LECrim, que, en desarrollo del principio de necesidad, como
requisito del principio de proporcionalidad, se podría haber hecho referencia a
laposibilidaddeunaaudienciapreviadelafectadoconlanalidaddedeterminar
el modo menos gravoso de llevar a cabo la intervención.
48 ROMEO CASABONA y ROMEO MALANDA Los identicadores del ADN en
el Sistema de Justicia Penal, o b cit., p. 115. Razones que, a nuestro entender,
junto con la naturaleza de la medida, avalan la necesidad de que la misma se
acuerde mediante auto motivado y no por mera providencia, a diferencia de lo
que sostienen los autores citados que sólo exigen tal tipo de resolución ante la
negativa del sujeto afectado por la medida.
291
MSDMB
4. Consideraciones finales
Son estos algunos de los debates esenciales que constituyen hoy re-
tos para la práctica de inspecciones e intervenciones corporales que dan
contenido a la actividad probatoria que se desarrolla en variados proce-
sos penales. La obtención de material probatorio, en ocasiones de irre-
futableconabilidadporsuvaloridenticativoysuprocedenciadelos
más modernos métodos y técnicas de investigación de los delitos cons-
tituye un aspecto a tener en cuenta en la búsqueda de la verdad, pero
más allá de ello en la forma en que objetiva y subjetivamente se procede
a su práctica, porque inexorablemente entran en juego no solo principios
procesales, sino la necesaria protección que todo estado de derecho ha
de ofrecer a los derechos humanos con independencia del status proce-
sal de los sujetos que a tales prácticas concurran.
