Interpretación y Analogía en Derecho Penal. ¿Un dique roto o la búsqueda del espíritu del legislador?

AuthorDra. Arlín Pérez Duharte/Dra. Myrna Méndez López
Pages98-111
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Interpretación y Analogía en Derecho Penal.
¿Un dique roto o la búsqueda del espíritu
del legislador?
DAPD
DMML

Sumario
1. Para empezar
2. Las contradicciones y antinomias
3. Mirando al ordenamiento penal cubano
4. Una idea como conclusión
1. Para empezar
El Shock del futuro es un fenómeno de tiempo, un producto del
ritmo enormemente acelerado del cambio en la sociedad. Nace de la
superposición de una nueva cultura sobre la antigua y su impacto
es mucho peor de la imaginable1, esta es la enfermedad de milenio,
el fenómeno del cambio brusco de paradigmas y estructuras y por
ende del Derecho y del Derecho Penal, fenómeno que se extiende a
* Profesora Titular de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal en la Facul-
tad de Derecho de la Universidad de la Habana, Secretaria de la Sociedad
Cubana de Ciencias Penales. arlin@lex.uh.cu
** Profesora Titular de Derecho Penal y Criminología en la Facultad de Dere-
cho de la Universidad de Oriente, Doctora en Ciencias Jurídicas y Máster
en Criminología.
1 TOFFLER, Alvin; “El “Shock” del Futuro”, Plaza Janes Editores S.A,
Barcelona, 1990, p. 20.
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DAPDDMML
todas las estructuras e instituciones que lo conforman, posibilitando
su cuestionamiento.
Una vez sancionada la ley penal, es necesario interpretarla. Las
normas penales tienen carácter general y, por consiguiente, se expre-
san en términos relativamente abstractos Contemplan un número
ilimitado de supuestos, pero están llamadas a ser aplicadas a casos
concretos y particulares. El drama de la interpretación consiste en
acomodar la norma penal, genérica y abstracta por naturaleza, a la
concreción y variabilidad del caso singular, llenando de valor los pre-
ceptos jurídico-penales.
Toda norma jurídica para poder ser aplicada tiene previamente
que ser interpretada. Sin interpretación no hay posibilidad de que
funcioneenlaprácticaningúnordenjurídico
Ahora bien, ¿qué es interpretar las leyes? ¿Cuál es la naturaleza de
la operación o labor interpretativa? ¿ en esta actividad interpretativa
es aceptada la analogía?¿ puede el Derecho Penal moderno en ese
cambio brusco aceptar su uso?, invitamos a descubrir si estas pre-
guntas tiene hoy respuestas concluyente en el laberinto del cambio.
2. Las contradicciones y antinomias
Todo ordenamiento jurídico busca una adecuada coherencia y ple-
nitudpues suecaciasupone estosdoselementosdeesta manera
se evitan las llamadas antinomias2 y lagunas, las primeras entendida
como una posible colisión entre dos normas jurídicas, las segundas
denidascomounasituaciónnoreguladaenelmarcodeunconic-
to de Derecho, que es necesario resolver, en un lenguaje más técnico
cuandonosecorrelacionaelcasoconalgunacalicaciónnormativa
de determinada conducta, o sea con una solución”.3
Las antinomias o contradicciones pueden ser:
Contradicciones normativas
Contradicciones axiológicas
Redundancia normativa
2 Las antinomias reciben también las denominaciones de contradicciones e
inconsistencia.
3 NINO, Carlos Santiago; Introducción al análisis del Derecho, Editorial
Ariel, Barcelona, 1995, p. 281.
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IADPU
La contradicción normativa supone la existencia de dos condicio-
neslaprimerareerequedosomásnormasdescribanalmismouso
es decir, tengan el mismo campo de aplicabilidad, la segunda que
las normas imputen a ese caso soluciones lógicamente incompatibles.
Existiendodiferentesclasicacionesdesuperposicionesnormativas
siendo la más aceptable la ofrecida por Alf Ross, quien distingue
tres clases:
total-totalseconguracuandolos ámbitosde referenciasdelas
normas se superponen completamente, geométricamente hablan-
do nos representamos dos círculos literalmente superpuestos uno
sobre otro.
total-parcialseconguracuandoel ámbitode referenciade una
normaesta incluidatotalmenteen eldelaotrapero estaúltima
comprende casos adicionales, geométricamente hablando se des-
cribe como dos círculos concéntricos.
parcial-parcialseconguracuandolasdescripcionesdedosnormas
con soluciones incompatibles se superponen parcialmente, pero
ambas tienen además ámbitos de referencias autónomos. Serían
dos círculos secantes.
Tales contradicciones se resuelven utilizando diferentes reglas,
que se acogen como Principios: lex superior, lex specialis, lex posterior.4
Las contradicciones axiológicas se producen cuando la solución
queelsistema jurídicoatribuyeauncasoindicasegúnciertaspau-
tas valorativas, que debería tener una solución diferente de la que el
sistema prevé para él.
Al igual que las contradicciones, la redundancia legislativa im-
plica la existencia de dos normas de aplicación a un determinado
caso, pero se diferencia de éstas en que las soluciones brindada es
idéntica, “aquí las soluciones no sólo son compatibles, sino que son
reiterativas”.5 La redundancia se clasica también en totaltotal
4 El Principio de Lex Superior indica que entre dos normas contradictorias
de diversa jerarquía debe prevalecer la de nivel superior. Lex Specialis
prescribequesedepreferenciaalanormaespecícaqueestáenconicto
con cuyo campo de referencia sea, más general. Lex Posterior estipula que
la norma posterior prevalece sobre la promulgada con anterioridad.
5 NINO, Carlos Santiago: op. cit., p. 279.
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DAPDDMML
totalparcialyparcialparcialsegúnlosámbitosdeaplicacióndelas
normas reiterativas.
Unavaloraciónde estaúltima problemática permitiríaarmar
quenoconstituye una dicultaden la aplicacióndelDerecho sin
embargo los operadores se niegan aceptar tal situación y por demás
cuando la coincidencia es solo total-parcial o parcial-parcial genera
discusión de cual sería la norma aplicable.
El otro supuesto de ecacia de un ordenamiento jurídico es la
plenitud, que se vulnera ante la presencia de las llamadas lagunas
de Derecho, que se producen cuando el sistema de normas carece
deunasolución especíca esdecira diferenciadelas antinomias
querequiereparasucorporicaciónlaexistenciadedosomásnor-
mas para un determinado caso, las lagunas son vacíos, que se origi-
nan “cuando en un sistema jurídico no se relaciona un caso concreto
conalgunacalicaciónnormativadedeterminadaconductaesdecir
con una solución”.6
Enestamateriasehasuscitadounagranpolémica entrelosló-
sofos del Derecho, los que indistintamente aceptan o niegan la exis-
tencia real de lagunas dentro de los sistemas de normas, llegando
algunos a defender casi hasta la saciedad la imposibilidad de su pre-
sencia, argumentando, por el Principio de Clausura, que todo lo que
no está prohibido está permitido y por ello no existen vacíos jurídi-
cos.7 Con independencia de estos planteamientos defender que no
6 Ibid, p. 281.
7 Fiel exponente de esta tendencia es H. Kelsen quien argumenta que a
partir del Principio de Clausura es imposible hablar de lagunas de Dere-
cho, pues cuando las normas de un sistema no prohíben una cierta con-
ductadecualquiermodotalconductarecibeunacalicaciónnormativa
su permisión. Carlos Cossio sostiene en cuanto al Principio de Clausura
que la permisión de la conducta no prohibida se da necesariamente en
todo sistema jurídico, puesto que la conducta humana, que es el objeto
de Derecho, contiene siempre, como parte de su esencia, la libertad de
realizarla. El Derecho pone restricciones a esa libertad, pero cuando no
lo hace, persiste la permisión. Otros por su parte como Del Vecchio y Re-
caséns Siches, sostienen que el Derecho no tiene lagunas, porque ofrece
medios para que los jueces puedan eliminarlas. Esta posición es criticada
por Alchourrón y Bulyngin, señalando que esto es tan irrazonable como
decir que los pantalones no pueden tener agujeros, porque siempre hay
sastre que los remiendan.
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IADPU
existen lagunas, sería negar la realidad, y ante las mismas se utilizan
remedios jurídicos para solucionarlas.
Reconociendo realmente la existencia de las lagunas, se han pro-
ducido en la doctrina diferentes criterios de clasicación de éstas
como son:
 objetivasysubjetivas segúnobedezcana lascondicionesy cir-
cunstancias de su aplicación, serán subjetivas cuando se deben a
la propia voluntad del legislador que deja al operador de Derecho
el completamiento de la norma jurídica y serán objetivas cuando
seproducenporlaaparicióndenuevoshechosolamodicación
de algunos antiguos que hacen que la norma pierda su vitalidad.8
extra legem o inter legem,criteriodeclasicaciónquepartedesure-
lación con otras normas. La primera se produce por la concreción
de la ley, que no ha previsto otras condiciones más generales no
incluidas en su contenido normativo (lo general es obviado por lo
singular); las segundas , por el contrario, es ocasionadas por la ge-
neralidad de la ley, al no contemplar determinadas circunstancias
menores (lo general olvida lo particular) por lo que este supues-
to, algunos consideran que no es una verdadera laguna, pues lo
general es aplicado a lo particular, mediante el uso de la equidad
judicial.
Lagunas reales o auténticas y lagunas axiológicas,9 teniendo como
fundamento su propia naturaleza. Las reales, son los verdaderos
vacíos legislativos, son pues la falta de “regulación jurídica para
enfrentar situaciones fácticas y que no pueden ser cubiertas dentro
de ninguna norma conocida”.10 Las lagunas axiológicas “se trata
en estos casos no de la ausencia de normas, sino de la existencia de
normas que resultan inadecuadas, evidentemente injustas a la luz
delamoralmediainecacesoporcualesquieraotrasrazonesde
8 En cuanto a las lagunas objetivas producida por nuevos hechos, pueden
servir de ejemplos, la manipulación genética, el desarrollo de la Internet,
los problemas de sexo motivados por la transexualidad y con respecto a
lamodicacióndealgunosantiguoselderechoalavidaqueenlascon-
diciones actuales está siendo revalorado.
9 Denominadas también falsas, críticas o aparentes.
10 FERNANDEZ BULTÉ, Julio; Teoría del Estado y el Derecho, Editorial Félix
Varela, La Habana, 2002, p. 227.
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DAPDDMML
inadmisible aplicación”,11 “el caso está resuelto, pero en una forma
que se juzga inadecuada, en este caso es propiamente el interprete
o el aplicador del Derecho quien crea la laguna”.12
Al determinar la existencia de una laguna, la ciencia del Derecho
propone soluciones posibles para llenar las mismas, existiendo ge-
neralmente dos procedimientos, el primero utilizando una norma
del mismo ordenamiento jurídico y cuando lo anterior no es posible,
cabecomoúltimorecursoaplicar unanormade otroordenamiento
jurídico. En el primer caso estamos ante una forma de autointegra-
ción jurídica de la laguna y en el segundo ante la heterointegración
jurídicaEsteúltimomecanismoejercióunagraninuenciaenelMe-
dioevo donde se produjo una simbiosis de las normas del Derecho
ComúnformadoporelDerechoRomanoevolucionadoyelDerecho
Canónico, que fueron asumidas en los ordenamientos de los reinos
europeosporloqueendeterminadasocasionessearmaquelahe-
terointegración es una técnica que solo forma parte de la historia, sin
embargo en las condiciones actuales se observan verdaderos proce-
sos de esta índole, por ejemplo en los ordenamientos jurídicos de los
países miembros de la Comunidad Económica Europea.
Por su parte, los procesos de autointegración dentro de los orde-
namientos jurídicos son de frecuente empleo y se estructuran a partir
de la utilización de los principios generales del Derecho y la analogía,
a éstas formas de solución le han sido dadas diversas naturalezas,
pues son consideradas indistintamente como fuentes del Derecho13
ocomocriteriosdeinterpretaciónsiendoenesteúltimosentidoque
analizaremos la analogía.
Etimológicamenteanalogíasignicarelacióndesemejanzaentre
cosas distintas. Razonamiento basado en la existencia de atributos
semejantes en seres o cosas diferentes”.
11 Ibid, pp. 227-228.
12 ATIENZA, Manuel; Tras la Justicia. Una introducción al Derecho y al razona-
miento jurídico, Editorial Ariel, Barcelona, pp. 90.
13 Para algunos autores son consideradas como fuentes indirectas y me-
diatas ya que si bien contienen mandatos normativos, solo son colabo-
radoras de las fuentes directas como la ley. En este sentido ver Gitrama
González, Manuel: Introducción al Estudio del Derecho, Editorial Escue-
la Social, Valencia, 1972, p. 72.
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IADPU
Desde el punto de vista jurídico, “la analogía consiste en asimilar
elcasonocalicadonormativamenteaotroqueloéstesobrelabase
detomarcomo relevantealguna propiedad queposean encomún
ambas cosas”,14 “permite resolver un caso no previsto en el ordena-
miento jurídico, utilizando la solución de otro caso que sí está regula-
do y que, en lo esencial se parece al primero”.15
Por lo que en sentido amplio podríamos señalar que la analogía es
un instrumento técnico que sirve para llenar las lagunas de las nor-
mas utilizando la expansión lógica del Derecho. De forma restringida
podría entenderse como la aplicación de la norma a un caso que esta
no contempla.
Las relaciones de semejanza se establecen a partir de varios argu-
mentos:
a pari o a simili
a contrario
a fortiori.
El argumento a pari o a similisignicaextenderauncasoenprin-
cipio no regulado, la solución prevista para otro caso regulado, que
sea semejante. Por su parte el fundamento a contrario es cuando se
rechaza el anterior.
A fotiori (mayor fuerza) consiste en la aplicación de una norma a
un caso no regulado, cuya aplicación tiene mayor fuerza que la apli-
cación al caso regulado por dicha norma, si lo anterior se logra fun-
dar estaríamos en presencia de una analogía de primer orden.
Laanalogíaseclasicageneralmenteen
Analogía de proporciones o proporcional que es donde se estable-
ce una semejanza en las relaciones de 4 términos, emparejados 2 a 2.
SiA esaBcomoCesaDDe usocomún perono frecuenteen el
Derecho.
Analogía de atribuciones o atributiva, se atribuye una misma pro-
piedaddedosomáselementosdebidoasuanidadSiatieneCyB
también tiene C, entonces A y B son semejantes.
Explicamos la analogía, pues realmente es el recurso, la forma de
razonamiento, siendo los principios generales del Derecho una de las
14 NINO, Carlos Santiago: op. cit., p. 285.
15 ATIENZA, Manuel: op. cit., p. 91.
105
DAPDDMML
premisas a utilizar por esta, “decir que entre dos normas existe una
identidadderazónsignicaprecisamentequeesasdosnormascaen
bajo un mismo Principio del Derecho”.16
Existe consenso en que la analogía no es de aplicación dentro del
Derecho Penal, por lo que es imposible cubrir las lagunas con ella,
de hacerse, sería una vulneración del Principio de Legalidad, nullun
crimen, nulla poena, sine lege praevia. Lo anterior no es ajeno al Derecho
Penal cubano, el artículo 2 del Código Penal consagra a partir de un
fundamento Constitucional17 la legalidad, tanto para los delitos como
para su principal consecuencia, la pena,18 por lo que la opinión de
que la analogía esta vedada en esta rama del Derecho, tiene su expre-
sión normativa en los preceptos citados.
Parecería contradictorio argumentar que si es viable fundamen-
tar la aplicación de la analogía en nuestro Derecho Penal, el camino
de su valoración en cuanto a los delitos y las penas, carecería de ar-
gumentos doctrinales y contradictorio con la regulación normativa,
pero ello no excluye que en determinados supuestos pueda apreciar-
se, como una solución ante lagunas, que de no aplicarse vulneraría la
coherencia del ordenamiento jurídico cubano.
3. Mirando al ordenamiento penal cubano
En la legislación penal cubana, el Encubrimiento, no se conside-
ra una forma de participación, sino un tipo delictivo, que se incluye
en el Título II “Delitos contra la Administración y la Jurisdicción”,
16 ATIENZA, Manuel: op. cit., p. 91.
17 LaConstitución delaRepúblicaconsagraen suartículo queNadie
puede se encausado ni condenado sino por tribunal competente en vir-
tud de leyes anteriores al delito y con las formalidades y garantías que
éstas establecen.
18 El artículo 2 del Código Penal regula:
2.1. Solo pueden sancionarse los actos previstos como delitos en la Ley,
con anterioridad a su comisión.
2.2. A nadie puede imponerse una sanción penal que no se encuentre
establecida en la Ley anterior al acto punible.
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IADPU
regulándoseespecícamenteenelartículodelaLey19 donde
se establece en su inciso 3 que no se impondrá sanción cuando el he-
cho se realice para favorecer a determinados familiares, que la norma
taxativamentereere
Laclasicaciónde estepresupuestoes polémicodoctrinalmen-
te, pues para algunos es una causa de inculpabilidad,20 para otros es
una excusa legal absolutoria, es opinión de las autoras, siguiendo a
Quirós Pírez, que dicha regulación se ubica dentro de las segundas,
es decir una excusa legal, que en la actualidad partiendo de su propia
esencia es nombrada por los autores alemanes como causas perso-
nales que excluyen la punibilidad, y se fundamenta esta postura en
que el enunciado en cuestión “no deja en libertad al tribunal para
aplicarlo a algunos autores y no aplicarlo a otros, sino que establece
una exención de pena con carácter general”.21
Al margen de esta discusión, el artículo analizado, no presen-
tadicultaden suregulación yportanto ensu interpretaciónsin
embargo una valoración integral de la legislación penal, tanto en su
normativa contenida en el Código Penal vigente, como en las leyes
19 El artículo 160 plantea:
1. El que, con conocimiento de que una persona ha participado en la
comisión de un delito o que se le acusa de ello y fuera de los casos de
complicidad en el mismo, la oculte o le facilite ocultarse o huir o altere
o haga desaparecer indicios o pruebas que cree que puedan perjudi-
carla o en cualquier otra forma la ayude a eludir la investigación y
a sustraerse de la persecución penal, incurre en igual sanción que la
establecida para el delito de Encubrimiento rebajados en la mitad de
sus límites mínimo y máximo.
2. En igual sanción incurre el que conociendo el acto ilícito o debiendo
haberlo presumido, ayude al culpable asegurar el producto del delito.
3. No se sanciona a quien realiza el hecho previsto en el apartado 1 para
favorecer a sus ascendientes, descendientes, cónyuge o hermanos,
siempre que no se aproveche de los efectos del delito.
20 Los autores que plantean que constituye una causa de inculpabilidad
siguendos direccionesalgunosselimitana calicarla exencióncomo
causa de inculpabilidad basada en la no exigibilidad de otra conducta y
otros la estiman una presunción de inculpabilidad. Para mayor informa-
ción, véase Quirós Pírez, Renén: Manual de Derecho Penal, T-I, Editorial
Félix Varela, La Habana, 1999, p. 128.
21 QUIROZ PIREZ, Renén: op. cit., p. 128.
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DAPDDMML
extramurosespecícamenteLeyaparecendisposicionesconten-
tivas de los elementos del tipo del delito de Encubrimiento, sin que
se consigne la excusa legal absolutoria. Esta aparente redundancia
legislativa, no es tal, pues se establecen tratamientos y consecuencias
jurídicas diferentes; de igual manera no son contradicciones ni nor-
mativas, ni axiológicas, por que la aplicación de una de las normas,
presupone que las otras queden excluidas.
Ladicultadinterpretativaseproducesienlosdemássupuestos
es de aplicación la excusa legal absolutoria del artículo 160. Surgien-
do la interrogante de que si debe ser o no apreciada en estos casos,
frente a este cuestionamiento se puede brindar más de una respuesta:
 dequeenlostiposespecícosnoesdeaplicaciónpuesellegisla-
dor de haberlo querido, hubiese incluido la excusa.
 Siesdeaplicaciónlaexcusaenlostipospenalesespecíco
La primera respuesta es un argumento atinado, pero no argumen-
tado, ya que vulneraría un Principio General de que: “los iguales
no pueden ser tratado de manera diferente” y si se prescinde de la
sanción, a determinados familiares, en la norma general, no existe
fundamento de por qué quedaría excluido para los especícos El
contra argumento a lo anterior, es que los bienes jurídicos tutelados,
validaríanqueenlos supuestosdeEncubrimientoespecícosnose
apreciaría la excusa y el Principio referido no podría invocarse pues
si bien las personas siguen siendo iguales, su tratamiento jurídico pe-
nal podría ser diferente.
Entonces, bien pudiera quedar contestada la interrogante con la pri-
mera línea, pero analizando estos otros preceptos del Código Penal y
Ley 93 nos encontramos ante técnicas legislativas diferentes, que per-
miten indicar que el cuestionamiento no se responde de esta forma.
El artículo 126 de la ley sustantiva plantea que: “en los casos de
delitos contra la seguridad del Estado la sanción aplicable al delito
de Encubrimiento previsto en el artículo 160 es la correspondiente
al delito encubierto rebajados en un tercio sus límites mínimo y
máximo”,22 en este supuesto no existe un nuevo tipo, sino un reenvío
legislativodeloespecialalogeneralpuesparatipicarlaconducta
esnecesario remitirsealartículoylaespecicidad essolopara
22 Código Penal, Editorial Ciencias Sociales, La Habana, 1998, p. 123, artícu-
lo 126.
108
IADPU
la sanción, por lo que la excusa legal también es apreciable y si ello
es así para los delitos contra la Seguridad del Estado, que es el bien
jurídico que se protege, debe ser así para el resto.23
Se establecería una analogía de atribuciones, donde el razona-
miento de semejanza sería: Si A (artículo 126) tiene C (artículo 160) y
B (artículos 27 de la Ley 93 y 164.1 del Código Penal) también tienen C,
entonces A y B son semejantes, de lo que se desprende que si A reen-
vía a C , los demás por razón de semejanza también lo tenían que
hacer.
Larespuesta portanto ala interrogantese perlasobre labase
de que si es aplicable la excusa legal, siguiendo esta línea, surge en-
tonces un nuevo cuestionamiento, ¿cuál es el argumento para esta
aplicación?
Lo primero a tener en cuenta es que nos encontramos ante una
laguna axiológica, pues existe una norma que regula la excusa le-
gal absolutoria, pero no en todos los artículos aparece la misma, este
vacío se crea en la interpretación, ya que la solución inicial sería in-
adecuada en virtud de ciertas pautas axiológicas. Determinado el ca-
rácteraparente deestevacíoesnecesariodelimitar suclasicación
atendiendo a la actitud del legislador, y en este sentido es de carácter
subjetivo, porque se debe a la propia voluntad del mismo; en cuanto
23 Losartículosquerecogenencubrimientosespecícosson
El artículo 27 de la Ley 93, que plantea que: El que, con conocimiento de
que una persona a participado en la comisión de un delito o que se le
acusa de ello y fuera de los casos de complicidad en el mismo, la oculta
o le facilita ocultarse, huir o altera o haga desaparecer indicios o pruebas
que cree que puedan perjudicarlo o en cualquier otra forma le ayude a
eludir la investigación y a sustraerse de la persecución penal, incurre en
igual sanción que la establecida para el delito encubierto rebajada en 1/3
sus límites mínimos y máximo.
 el Ayudaa laEvasión dePresosodetenidoseIndelidadensu
custodia, que plantea que: El que procure o facilite la evasión de un in-
dividuo privado legalmente de libertad, u oculte o en cualquier forma
preste ayuda al evadido, incurre en sanción de privación de libertad”.
Existen otros tipos delictivos que en una valoración de primer orden po-
drían tener coincidencia con el Encubrimiento, pero que en un análisis
másintegralnopuedenidenticarseyportantoladiscusióndelaapli-
cación de la excusa legal no es procedente.
109
DAPDDMML
a su relación con otras normas es Inter Legem, pues la norma general
essusceptibledeadaptaciónalcasoespecíco
Los razonamientos anteriores son necesarios, para fundamentar
como aplicar la excusa regulada en el 160.3 del Código Penal en los
demássupuestossobrelabase deesta clasicaciónydelosargu-
mentos doctrinales enunciado podemos armar que esta laguna
axiológica, subjetiva e Inter legem se resuelve con la aplicación de la
analogía. La misma se emplea en virtud de las relaciones de semejan-
za con el argumento a fortiorienelsentidodelajusticaciónamayor
fuerzano incluyeúnicamente elartículo sinoqueserelaciona
con el 126, que como ya se explicó realiza un reenvío al primero y si
la excusa legal se aprecia no solo en lo general, sino también, en los
delitos contra la Seguridad del Estado, con mayor razón se aplicaría
al resto, es por tanto un modelo de analogía de primer orden , en la
que la ratio, la razón de aplicación es más fuerte que en los demás
supuesto donde esta se utiliza.
Fundamentada, la aplicación de la analogía ante el vacío axioló-
gico valorado, se podría, siguiendo esta línea de argumentación, que
es el mismo argumento a tener en cuenta en los delitos de Incum-
plimiento del deber de denunciar, pues en el artículo 161 del Códi-
go Penal24 se regula este tipo con carácter general, sin embargo otras
normasespecícas25 penalizan esta conducta omisiva, aquí tampoco
24 El artículo 161.1 plantea: Incurre en sanción de privación de libertad de
tres meses a un año o multa de cien a trescientas cuotas o ambas el que:
a) con conocimiento de que se ha cometido o se intenta cometer un de-
lito, deja de denunciarlo a las autoridades, tan pronto como pueda
hacerlo; con conocimiento de la participación de una persona en un
hecho delictivo, no la denuncia oportunamente a las autoridades.
25 Los artículos que regulan el incumplimiento del deber de denunciar de
maneraespecícason
artículo 128, del Código Penal que plantea: El que, al tener conocimiento
de la preparación o ejecución de cualquier delito contra la seguridad del
Estado no lo denuncie, sin perjuicio de tratar de impedirlo por todos los
medios a su alcance, incurre en sanción de privación de libertad de seis
meses a tres años.
artículo 190.4 del Código Penal : El que, al tener conocimiento de la pre-
paración o ejecución de cualquiera de los delitos previsto en este artícu-
lo, no lo denuncie, incurre en sanción de privación de libertad de dos a
cinco años.
110
IADPU
estamos en presencia de una redundancia legislativa, ni de contradic-
ciones, pues en los preceptos particulares la sanción es más elevada a
partir del bien jurídico que se protege.
El artículo 161 contentivo de la norma general establece en su apar-
tado segundo que: “lo dispuesto en el apartado anterior no se aplica
alaspersonasquesegúnlaleynoestánobligadasadenunciar26
Surgiendo entonces la misma interrogante de que si esta exención
seapreciaenlostiposespecícosAntesdedarrespuestaesnecesa-
rio establecer de si ésta regulación es una excusa legal absolutoria y
siguiendo a Quirós Pírez, consideramos que no lo es; “la previsión
contenida en el aludido artículo 161.2 del Código Penal no constituye
una excusa absolutoria, sino una limitación de deber de actuar por
razón de las personas obligadas tocante al delito de incumplimiento
de deber de denunciar”.27
Por lo que esta constituiría la primera diferencia, la segunda y más
importante es que aquí no existe laguna, pues no es necesario remitir-
sealpreceptodelsinoalaLeydeProcedimientoPenalquede-
ne claramente en su artículo 117 las personas que no están obligadas
a denunciar,28 no estableciéndose distinción alguna y “donde la ley
no distingue, no cabe distinción ninguna”, por lo que esta previsión
es de aplicación en los demás tipos penales que recogen esta omisión,
constitutiva de un delito.
Artículo 28 de la Ley 93: El que, al tener conocimiento de la preparación
o ejecución de cualquier delito de los previsto en esta ley no lo denuncie
sin perjuicio de tratar de impedirlo por todos los medios a su alcance
incurre en sanción de Privación de Libertad de 6 meses a tres años de
Privación de Libertad.
26 Código Penal, Editorial de Ciencias Sociales, La Habana, 1998, p. 145.
27 QUIROZ PIREZ, Renén: op. cit., p. 130.
28 El artículo 117 de la Ley de Procedimiento Penal plantea que: No están
obligados a denunciar:
1. los ascendientes o descendientes del acusado, su cónyuge y parientes
hastaelcuartogradodeconsanguinidadosegundodeanidad
2. el Abogado del acusado respecto a los hechos investigados que éste le
hayaconadoensucalidaddedefensor
3. las demás personas que conforme a las disposiciones de esta Ley es-
tán dispensadas de la obligación de declarar.
111
DAPDDMML
La fundamentación ofrecida en torno a la excusa absolutoria del
Encubrimiento, hace que coincidan dos Principios de un lado el de
Legalidad y del otro el de Igualdad, podría parecer una decisión
difícil de cuál de los dos hacer prevalecer, la Legalidad dota al or-
denamiento jurídico de seguridad, por lo que existe la necesidad de
preservarla, renunciar a la Igualdad sería una verdadera injusticia,
entonces que hacer, Legalidad o Igualdad, en esta disyuntiva es acer-
tadoinclinarseporestaúltimayaqueenelcasoencuestiónnoexiste
vulneración del primero en su aspecto más importante, en los delitos
y las penas, solo ante un vacío que de no apreciar la analogía crearía
una desigualdad legal, si partimos que la mencionada “exención de
pena tiene un carácter general ... el artículo 160.3 instituye una excusa
absolutoria y que su fundamento es el de toda excusa absolutoria, o
sea, un principio político-penal basado en la utilidad social”.29
4. Una idea como conclusión
LaLeycomoúnicafuentedelDerechoPenalnoestáexentadein-
consistencias y lagunas, por tanto el operador jurídico en su labor de
interpretación tiene que necesariamente aplicar remedios para salvar
estos defectos lógicos, “el Derecho vigente no es más -ni menos- que
la senda que el jurista ha de recorrer tras la justicia”.30
29 QUIROZ PIREZ, Renén: op. cit., p. 129.
30 ATIENZA, Manuel: op. cit., p. 248.

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