Intervención mínima y proporcionalidad v/s expansionismo penal en el siglo XXI
| Author | Arnel Medina Cuenca |
| Profession | Profesor Titular de Derecho penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana |
| Pages | 138-182 |
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Intervención mínima, proporcionalidad
y expansionismo penal en el siglo XXI
Dr. arnel MeDina CuenCa*
“Si no confías en el derecho, no confías en las soluciones jurídicas, y
entonces la única que queda es la violencia. En nuestro país, en nombre
de la república, las instituciones, el derecho, la democracia, la libertad,
se cometieron cuantas aberraciones se pudieron cometer. A diferen-
cia de los regímenes alemanes u otros europeos, como el fascismo de
Mussolini, donde cada uno apareció con su cara, aquí todo se hizo con
la careta jurídica del derecho, la democracia y los principios. Esa es la
conanza que hay que crear”.
Eugenio Raúl Zaffaroni
Publicado en Página 12
3 de enero de 2015
Sumario
1. Introducción
2. Intervención mínima
2.1. Intervención mínima y expansionismo penal
2.2. La inuencia del derecho penal del enemigo
3. Proporcionalidad de la pena
3.1. La proporcionalidad en el Código Penal cubano a partir de la
Reforma penal de los ochenta del pasado siglo
4. A modo de conclusiones
1. Introducción
Constituye para mí un honor y un compromiso escribir estas re-
exiones sobre dos de los principios limitativos del ius puniendi, la
intervención mínima y la proporcionalidad del Derecho penal, en la
* Profesor Titular de Derecho penal de la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de la Habana. Vicepresidente de la Sociedad cubana de Ciencias
Penales. arnel@lex.uh.cu
Dr. Arnel MeDinA CuenCA
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era de la globalización y del expansionismo penal, para un Libro Home-
naje al querido profesor Juan María Terradillos Basoco, Catedrático de
Derecho penal de la Universidad de Cádiz, que ha consagrado su vida
y obra al Derecho penal económico, materia en la que es un referente
obligado en Iberoamérica, y a la lucha por un Derecho penal más hu-
mano e inclusivo, de la única forma en que resulta posible lograrlo, con
la aspiración de un mundo mejor, donde la distribución de las riquezas
se realice de la forma más equitativa posible y en el que no existan unos
pocos países y seres humanos inmensamente ricos y una gran mayoría
abrumada por la falta de oportunidades y la desesperanza.
El Derecho penal se fundamenta en la necesaria tutela de los bienes
jurídicos como juicio de valor que cada ordenamiento protege, y tiene
en la pena el mecanismo oportuno y adecuado como consecuencia
jurídica de posible aplicación para aquel que ha infringido las normas
establecidas. Al propio tiempo, frente a las posibles arbitrariedades del
Estado en el ejercicio del poder punitivo, se erigen como escudos pro-
tectores los principios de legalidad, intervención mínima, proporciona-
lidad, igualdad, humanidad, resocialización y culpabilidad, entre otros.
Las perspectivas para la determinación de la pena son cada día más
controvertidas, porque la misma supone una afectación en los bienes
individuales del infractor, y sus nes han sido objeto de las más diver-
sas concepciones; pero en la base de toda esta polémica se presenta
como primer plano formal de discusión, la legitimidad del órgano en-
cargado de denir y aplicar las penas.
El derecho de castigar del Estado o ius puniendi, como doctrinal-
mente se le conoce, es la facultad que se le ha otorgado al Estado para
imponer una pena o una medida de seguridad. Ha adquirido rango
constitucional y supranacional, y su problemática actual atraviesa por
la necesaria materialización de ese derecho sin vulnerar los derechos
que también ha adquirido el hombre, y que le colocan en una situa-
ción en la cual puede exigirlos, y limitar el poder del Estado.
El pacto social propio de la modernidad, el derecho moderno y sus
Constituciones, están ligados al intento de contener la guerra, de ci-
vilizar y de someter a reglas institucionales los conictos políticos y
sociales. En el interior de este proceso, la seguridad de los ciudadanos
constituye la promesa central del Estado1.
1 BARATTA Alessandro, Criminología y Sistema Penal, Compilación In memo-
riam, Dirección: Carlos Alberto Elbert, Coordinadora: Laura Belloqui, Edito-
IntervencIón mínIma, proporcIonalIdad y expansIonIsmo penal en el sIglo xxI
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Para ello la doctrina ha estructurado un conjunto de principios, deno-
minados limitativos al derecho de castigar, mediante los cuales se logra
introducir una “barrera”, ante las posibles arbitrariedades del Estado.
La facultad del Estado de crear normas penales y de aplicarlas a los
comisores de delitos, denominada potestad punitiva o ius puniendi,
como armamos supra se legitima en la necesidad de garantizarles a
los ciudadanos el disfrute de los derechos fundamentales establecidos
por la Constitución, atribución inherente al propio poder estatal para
mantener la convivencia pacíca y organizada.
A las constituciones nacionales de los Estados le corresponde pre-
cisar los valores fundamentales de cada sociedad; y a las normas de
desarrollo y otras leyes del ordenamiento jurídico, determinar los dere-
chos que van a recibir protección del Derecho penal, así como el siste-
ma de principios reguladores del actuar de los legisladores en su labor
de instituir delitos y penas y de los jueces y tribunales en su aplicación
al caso concreto.
La Constitución cubana de 1976 ha refrendado expresamente los prin-
cipios de Legalidad2 y de igualdad ante la Ley3, mientras que los princi-
pios de proporcionalidad, humanidad de las penas, intervención mínima
y resocialización, entre otros, han sido recogidos en el Código Penal.
La potestad estatal de castigar se materializa en dos sentidos: pri-
mero, en la posibilidad de legislar encargada a los parlamentos, que
traduce la voluntad del Estado de recoger en tipos penales aquellas
riales Euros Editores S.R.L., Buenos Aires y B de F Ltda en Montevideo, 2004,
p. 176.
2 ASAMBLEA NACIONAL DEL PODER POPULAR, Constitución de la Repú-
blica de Cuba, Gaceta Ocial Extraordinaria No.3, de 31 de enero de 2003.
Disponible en: http://www.parlamentocubano.cu/index.php?option=com_
content&view=article&id=1418&Itemid=84 Consultada el 22/4/2015, a las
23.00. La Constitución cubana aprobada en 1976 mediante referéndum
constitucional y proclamada el 24 de febrero de ese año, posteriormente
reformada en los años 1978, 1992 y 2002, consagra este principio en sus
artículos 59 y 61.
3 El artículo 41 de la Constitución cubana precisa que todos los ciudadanos
gozan de iguales derechos, mientras que en el 42 proscribe la discrimina-
ción por motivo de raza, color de piel, sexo, origen nacional, creencias reli-
giosas y cualquier otro tipo de tratamiento discriminatorio que resulte lesivo
a la dignidad humana.
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conductas más intolerables que recaen sobre bienes jurídicos relevan-
tes, y que resulta imprescindible protegerlos con mayor severidad. De
este modo, se dibuja en la ley penal el tipo y la pena tipo. Segundo: en
encargar la aplicación de estas normas al órgano jurisdiccional.
Es precisamente a partir de la concepción del Estado de Derecho
que se justica la aplicación del Derecho penal en la medida que re-
sulte imprescindible para proteger los derechos de todos, a partir del
hecho de que su propia aplicación supone una restricción de los dere-
chos de las personas. Al respecto, MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÁN,
arman que: “La legitimidad del Derecho penal o poder punitivo del
Estado proviene, pues, del modelo jado en la Constitución y de los
Pactos y Tratados Internacionales, como la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, reconocidos por la propia Constitución (art.
10.2) que el Derecho penal debe respetar y garantizar en su ejercicio”4.
Junto a la legitimidad que tiene el Estado para instituir delitos y pe-
nas, y en consecuencia, aplicar sanciones penales a los que cometan
delitos, también se legitiman, en armonía con la política criminal de
los estados, los principios denominados limitativos del derecho de cas-
tigar. Los principios de legalidad de los delitos y las penas, intervención
mínima, proporcionalidad de las penas, resocialización, humanidad y
otros de tipo sustantivo y procesal, que han llegado a tener rango cons-
titucional entre los derechos y libertades fundamentales, pretenden, en
su conjunto, garantizar la protección del individuo frente al actuar del
Estado, con el propósito, no siempre alcanzado, de congurar un De-
recho penal garantista y respetuoso de la libertad y dignidad humanas5.
4 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes, Derecho Penal.
Parte General, 7ma. Edición, Tirant lo Blanch, Valencia. 2007, p. 68. El artícu-
lo 10.2 mencionado se reere a la Constitución española de 1978.
5 Vid, entre otros autores a: GONZÁLEZ QUINTANILLA, José Arturo, Derecho
Penal Mexicano, Quinta Edición, Editorial Porrúa, México D. F. 1999, p. 19,
donde arma que ”El Derecho penal protege los más preciosos bienes (va-
lores), constituyendo por tal motivo, la fórmula drástica para que el Esta-
do pueda ejercer materialmente la conminación y coercibilidad cuando se
transgrede la salvaguarda de dichos valores, en aras del bien común para una
buena convivencia social, por supuesto, también sirve para ser utilizado en
aspectos ajenos totalmente a tal nalidad, ya que, este instrumento en manos
de la autoridad, lamentablemente puede ser usado para diversos logros”.
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Para BARATTA, la política criminal es un concepto complejo: mien-
tras su nalidad es unívoca, su instrumental resulta indeterminable por-
que es denible sólo en términos negativos: a través de instrumentos
penales, de un lado, e instrumentos no penales, del otro. Para decir
que la nalidad de la política criminal es unívoca debemos hacer una
puntualización: hasta un pasado no muy lejano ésta se entendió cons-
tantemente como la nalidad de controlar la criminalidad, es decir,
reducir el número de infracciones delictivas. A partir del desarrollo de
estudios victimológicos, y en particular por la preocupación acerca de
las necesidades de la víctima, de su ambiente social y de la sociedad,
el campo de acción de la política criminal se extiende también hacia
el control de las consecuencias del crimen, además de su prevención6.
Respecto del n general de la política criminal, puede decirse que
es la realización de los derechos fundamentales; no obstante, se dis-
cute si es un n jurídico o social. Si se dice que es la vigencia material
de los derechos fundamentales reconocidos, se parte de una concep-
ción del Estado Social y Democrático de Derecho y de los derechos
fundamentales que lo sustentan como principios guías a partir del cual
se legitima la coerción de los poderes públicos y toda su actuación pú-
blica, y por lo tanto, también sus actuaciones políticas y jurídicas. En
suma, toda política criminal tendrá que ser necesariamente el modelo
de Estado personalista de realización positiva de los derechos funda-
mentales y limitado negativamente en su actuación por el respeto de
éstos por encima de cualquier interés general. Los derechos fundamen-
tales y el concepto de Estado de Derecho constituyen una legitimación
axiológica. Los derechos fundamentales concebidos como paradigma
de legitimidad del derecho vigente y de la actuación de los poderes
públicos deben entenderse con los caracteres tradicionalmente atribui-
dos a los derechos humanos, sólo que están positivizados: igualdad,
6 BARATTA Alessandro, op, cit, p. 152. Para el control de las consecuencias
del delito las actuales teorías prevén, sobre todo, el uso de instrumentos no
penales, en particular conciliatorios (la mediación en sus diversas formas),
y restitutivos. Solamente en el ámbito de las teorías de las funciones sim-
bólicas de la pena (teoría clásica y contemporánea de la retribución, teoría
actual de la prevención general positiva o prevención-integración, y otras
teorías), el instrumento principal para el control de las consecuencias del
delito es la pena.
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universalidad, indisponibilidad, atribución ex lege y rango constitucio-
nal, por ello se encuentran supraordenados en las normas jurídicas7.
En relación con los medios utilizables para controlar las infraccio-
nes delictivas y sus consecuencias, señala BARATTA, que resulta teóri-
camente indeterminado el instrumental no penal8 en correspondencia
con la posición teórica que se adopte en su diseño y puesta en práctica.
Su muerte, el 25 de mayo de 2002, le impidió evaluar las actuales ten-
dencias al expansionismo del Derecho penal a partir de los aconteci-
mientos que han conmovido los cimientos de las estructuras del poder
mundial, como el ataque terrorista a las Torres Gemelas de Nueva York,
el 11 de septiembre de 2001 y otros que le sucedieron en la central
ferroviaria de Atocha, España, el 11 de marzo de 2004, en el Reino
Unido, en 2005, Bombay, India, 2006 y Pakistán, 2007.
En materia de política penal y penitenciaria, se apuesta por una
concepción más amplia de los nes de las actuaciones políticas y jurí-
dicas del Estado en relación con la delincuencia, considerando no sólo
a la prevención de la delincuencia, sino también al objeto de controlar
todas sus consecuencias, lo que se valora como positivo. Lamentable-
mente ello viene acompañado de un creciente abandono de los princi-
pios limitativos del derecho de castigar del Estado, que son el resultado
de las luchas que ha tenido que librar la humanidad, durante siglos,
incluidos los horrores de las dos guerras mundiales.
2. Intervención mínima
Los fundamentos de lo que hoy conocemos como el principio de
intervención mínima los podemos encontrar en las luchas contra los
poderes ilimitados que se concentraban en manos de los monarcas,
en la segunda mitad del siglo XVIII, que dieron origen a la doctrina
política del liberalismo, caracterizada por importantes reivindicacio-
nes sociales en el ámbito personal, religioso y económico, y que en
relación con el Derecho penal se materializaron en la lucha contra las
leyes penales rígidas y la severidad de las penas.
La mayor expresión de los ideales del liberalismo en el Derecho
penal fue Cesare Beccaria, que con su obra titulada “De los delitos y
7 Ídem, p. 103.
8 Ídem, p. 152.
IntervencIón mínIma, proporcIonalIdad y expansIonIsmo penal en el sIglo xxI
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de las penas”, lanza los fundamentos de un sistema penal garantista y
limitador del poder punitivo, que sustentaron las proposiciones doctri-
nales presentadas más tarde, y que llegan hasta nuestros días9.
El sistema presentado por Beccaria está constituido básicamente por
un elenco de garantías que limitan la intervención punitiva del Estado,
que era el reclamo de la sociedad de la época, o sea, limitar el poder
del soberano a través de la libertad e igualdad del ciudadano desde
una nueva perspectiva, basada en la valorización de la persona, con
armación del principio de la dignidad humana, donde ésta ya no es
vista como cosa, sino asegurando su libertad e igualdad10.
En correspondencia con este principio, el Derecho penal ha de ser
la “última ratio”, el último recurso al que hay que acudir a falta de
otros menos lesivos, pues si la protección de la sociedad y los ciuda-
danos puede conseguirse en ciertos casos con medios menos graves
que los penales, no es preciso ni se deben utilizar estos. Incluso aun-
que haya que proteger bienes jurídicos, donde basten los medios del
Derecho civil, del Derecho público o incluso medios extrajurídicos, ha
de retraerse el Derecho penal, pues su intervención (con la dureza de
sus medios) sería innecesaria y, por tanto, injusticable. También debe
haber subsidiariedad dentro de las propias sanciones penales, no im-
poniendo sanciones graves si basta con otras menos duras11.
MUÑOZ CONDE Y GARCÍA ARÁN, destacan el hecho de que al
Derecho penal, en el contexto del ordenamiento jurídico, le corres-
ponde la tarea más ingrata: “la de sancionar con las sanciones más
graves los ataques más intolerables a los bienes jurídicos más impor-
tantes, y, en este sentido, sí se puede decir que el Derecho penal debe
ser subsidiario del resto de las normas del ordenamiento jurídico, por
cuanto en ello se expresa su carácter de «última ratio»; es decir, cuando
9 ASÚA BATARRITA, Adela, Reivindicación o superación del programa Bec-
caria, en “El pensamiento penal de Beccaria: su actualidad”, Bilbao, Edicio-
nes Universidad de Deusto, 1990, pp. 9-10.
10 MILANESE, Pablo. El moderno Derecho penal y la quiebra del principio
de intervención mínima. Tomado del sitio de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Fribourg, p.3. Disponible en: http://www.unifr.ch/ddp1/de-
rechopenal/articulos/a_20080526_33.pdf Consultado el 22/11/2014, a las
13.30.
11 LUZON PEÑA, Diego Manuel, Curso de Derecho Penal. Parte General I. El “ius
puniendi” (la potestad unitiva), Editorial Universitas S.A., Año 1996, p. 82.
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el ataque no sea tan grave o el bien jurídico no sea tan importante, o
cuando el conicto pueda ser solucionado con soluciones menos radi-
cales que las sanciones penales propiamente dichas, deben se aquellas
la aplicables”12.
La presencia de un bien jurídico merecedor de tutela penal constituye
un presupuesto para legitimar la facultad del Estado de instituir delitos
y penas, pero en consecuencia con el principio de intervención míni-
ma, se exige además que la intervención del Derecho penal, resulte
necesaria, que se hayan agotado todas las posibilidades de buscar otras
soluciones menos lesivas. “Se habla así del principio de intervención
mínima, que debe entenderse en un doble sentido: se ha de castigar
tan sólo aquellos hechos que necesiten ser penados, y para la sanción
de tales hechos se deben preferir penas que, sin dejar de ser adecuadas
y ecaces, resulten menos onerosas”13. La actual tendencia a crimi-
nalizar nuevas conductas que si bien representan un peligro para la
sociedad, no necesariamente deben ser combatidas con las armas del
Derecho penal sin ni tan siquiera experimentar primero con otros me-
canismos como el Derecho administrativo sancionador, no contribuye
a promover la necesaria racionalidad que debe caracterizar a una polí-
tica criminal sensata y racional, propia del Estado de Derecho.
2.1. Intervención mínima y expansionismo penal
El proceso despenalizador que caracterizó las últimas décadas del
pasado siglo, evidenció el grado de aceptación que tuvo en muchos
países la aplicación consecuente de este principio, al prescindir del
Derecho penal ante determinadas conductas que históricamente ha-
bían sido consideradas como delictivas, como son el caso del adulterio
en la legislación española, y del maltrato de obra y la conducción de
12 MUÑOZ CONDE, Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho Penal.
Parte General. Séptima edición, revisada y puesta al día, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2007, p. 72.
13 FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, María Dolores, “Los límites al ius puniendi”,
en Anuario de Derecho y Ciencias Penales, Tomo XLVII, Facsímil III, sep-
tiembre-diciembre, 1994, Madrid, p. 99, apud, Exposición de motivos del
Proyecto de Ley Orgánica de Código Penal de 1980, donde aparecían valio-
sas reexiones relacionadas con el Principio de Intervención Mínima que,
sin embargo, no se veían reejadas en el texto articulado de éste proyecto.
IntervencIón mínIma, proporcIonalIdad y expansIonIsmo penal en el sIglo xxI
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vehículo motor sin poseer licencia de conducción, en Cuba, a partir de
la vigencia del Código Penal de 1987.
ROXIN14, valora la despenalización en un doble sentido, por la vía
del no castigo en un Estado de Derecho de una conducta que atentase
sólo contra la moral, la religión o que condujere exclusivamente a la
auto puesta en peligro, en la cual puede producirse una anulación sin
sustitución de aquellos preceptos penales que no son necesarios para
el mantenimiento de la paz social, pues entre las funciones que se le
asignan al Derecho penal no se encuentra la inhibición de semejantes
formas de conducta, sino que éste debe impedir el perjuicio ajeno y
tutelar las condiciones de la existencia social. A través del principio de
subsidiariedad se abre una segunda vía en el ámbito de la despenali-
zación, que signica que sólo debería conminarse bajo sanción penal
una conducta socialmente lesiva, allí donde la superación de la pertur-
bación social no se puede alcanzar con otros medios extra-penales de
menor injerencia, como ocurre con las sanciones administrativas del
orden público, que por regla general, en la actualidad son sanciona-
bles con simples multas.
Los constantes avances y retrocesos que se producen en la tarea
de consolidar una política penal, en la que sin dejar de proteger los
bienes jurídicos prevalezca la tendencia reduccionista en la aplicación
del Derecho penal, por diversas razones generalmente mediáticas y al
servicio de los intereses de las nuevas fórmulas del mercado, continúa
siendo una aspiración de numerosos tratadistas, que ven con preocu-
pación la tendencia imperante en la mayoría de los países15 a una
14 ROXIN, Claus, “¿Tiene futuro el Derecho Penal?”, Revista del Poder Judi-
cial, 3ra época, No. 49, Editor: Consejo General del Poder Judicial, 1998,
pp. 49 y 50.
15 Vid, a modo de ejemplo, en la legislación española, la Ley Orgánica
7/2003, de 30 de junio, que establece medidas de reforma para el cum-
plimiento íntegro y efectivo de las penas que, introduce negativos criterios
retribucionistas, que se distancian de los nes de resocialización de las pe-
nas, con el argumento, expresado en la exposición de motivos de la Ley, de
perfeccionar el ordenamiento jurídico con el n de concretar la forma del
cumplimiento de las penas para conseguir que se lleve a cabo de manera
íntegra y efectiva y, en consecuencia, dar mayor protagonismo al principio
de seguridad jurídica en esta materia, además de asegurar este derecho, la
ley persigue un claro objetivo, conforme con su propia naturaleza penal:
el de lograr una lucha más efectiva contra la criminalidad. Como ha seña-
Dr. Arnel MeDinA CuenCA
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criminalización excesiva de determinadas conductas, y a un irreexivo
aumento de las consecuencias jurídicas derivadas del delito16.
Los excesos que se aprecian de modo creciente en los últimos años,
con la criminalización de nuevas conductas, incluidas algunas de du-
dosa constitucionalidad17, evidencian que el principio de intervención
lado autorizada doctrina penal, se continua señalando en la exposición
de motivos, que el mayor freno de los delitos no es la dureza de las penas,
sino su infalibilidad, de modo que la certeza de un castigo, aunque éste
sea moderado, surtirá más efecto que el temor de otro más severo unido
a la esperanza de la impunidad o de su incumplimiento. La Ley Orgánica
No. 5/2010, de 22 de junio (BOE Número 152, Miércoles 23 de junio de
2010, Sec. I, p. 54811), por la que se modica la Ley Orgánica 10/1995, de
23 de noviembre del Código Penal Español, incrementó las penas de varios
delitos y creó la muy discutida medida de seguridad de libertad vigilada,
que se impone en la sentencia junto a la pena privativa de libertad, para que
sea ejecutada con posterioridad a su cumplimiento, con una duración de
hasta diez años. Solo a modo de ejemplo podemos señalar lo regulado en el
artículo 379 inciso 1 del CPE, tal y como quedo modicado por la referida
Ley Orgánica, de 22 de junio de 2010, que sanciona con penas de prisión
de tres a seis meses o multa de seis a doce meses o trabajos en benecio de
la comunidad de treinta y uno a noventa días, al que condujere un vehículo
de motor o un ciclomotor a velocidad superior en sesenta kilómetros por
hora en vía urbana o en ochenta kilómetros por hora en vía interurbana
a la permitida reglamentariamente y la forma en que quedo redactado el
artículo 384, que prevé penas de prisión de tres a seis meses o de multa
de doce a veinticuatro meses o trabajos en benecio de la comunidad de
treinta y uno a noventa días, para los que condujeren un vehículo de motor
o ciclomotor, en los casos de pérdida de vigencia del permiso o licencia por
pérdida total de los puntos asignados legalmente y también al que realizare
la conducción tras haber sido privado cautelar o denitivamente del permi-
so o licencia por decisión judicial y al que condujere un vehículo de motor
o ciclomotor sin haber obtenido nunca permiso o licencia de conducción.
16 MORILLAS CUEVA, Lorenzo, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos
conceptuales y metodológicos del Derecho Penal, Ley Penal, Editorial DY-
KINSON, S.L., Madrid, 2010, p.1.
17 En España, la Ley Orgánica No. 15/2003 criminalizó el abandono de un
animal doméstico en condiciones en que pueda peligrar su vida o su inte-
gridad y recientemente la Ley Orgánica No. 5/2010, de 22 de junio, por la
que se modica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre del Código
Penal, le agravó las sanciones. Lo que se debate es el bien jurídico protegi-
IntervencIón mínIma, proporcIonalIdad y expansIonIsmo penal en el sIglo xxI
148
mínima está siendo abandonado con demasiada frecuencia y no siem-
pre por causas que verdaderamente lo justiquen.
Frente a las transformaciones ocurridas en las diversas esferas de la
vida social, se arma que el Derecho penal clásico no posee elemen-
tos sucientes para el enfrentamiento de los problemas derivados de
ellas. De acuerdo con MUÑOZ CONDE, ese Derecho penal “carece
de información suciente sobre el efecto preventivo de sus disposicio-
nes, exige una imputación del injusto a personas físicas individuales y
requiere una prueba precisa de la relación causal entre la acción y los
daños”18.
Esa presunta insuciencia, provoca el surgimiento de un Derecho
penal moderno, con características propias, actuando en sectores dis-
tintos que el Derecho penal clásico, con otros instrumentos y produ-
ciendo cambios en sus funciones, generando problemas de gran rele-
vancia, que atentan directamente contra los fundamentos del Estado
do constitucionalmente y al respecto se han elaborado diversas teorías so-
bre si lo que se protege es la moral pública o las buenas costumbres, la con-
ducta moral de la comunidad o una lesión al medio ambiente. Al respecto
el Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, ha expresado que “… el bien jurídico en el
delito de maltrato de animales no puede ser otro que la salud y el bienestar
del propio animal. Se puede argumentar: ¿Cómo el animal puede ejercer
esos derechos? Tenemos varios seres que no pueden y que nunca podrán
ejercer derechos y que sin embargo son objeto de tutela jurídico penal:
oligofrénicos profundos, fetos, descerebrados, dementes en los últimos es-
tadios, son seres que no podrán nunca ejercer sus derechos, pero no por eso
les negamos esos derechos. Negarle ese derecho es el equivalente a aquel
argumento que sirvió de ideología básica para la masacre nazi-fascista, o
lo que ocurrió en Francia, en los manicomios, durante la Segunda Guerra
Mundial”, en Conferencia impartida el 22 de septiembre de 2010, en Qui-
to, en el acto de investidura como Doctor Honoris Causa de la Universidad
Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, sobre “Los derechos de la naturaleza
en la nueva Constitución ecuatoriana”. Vid, Rivadinegra Hernán J, Editor,
Memorias de la XV Conferencia Continental de la Asociación Americana de
Juristas, “Justicia, Soberanía, Democracia e Integración en América, Quito,
2011, p. 14. Al respecto, consideró que estamos en presencia de conductas
criticables, pero que se pueden combatir con la intervención del Derecho
administrativo.
18 MUÑOZ CONDE, Francisco, “Presente y futuro de la dogmática jurídico
penal”, Revista Penal, 2000, p. 48.
Dr. Arnel MeDinA CuenCA
149
Social y Democrático de Derecho19. Por más que el Derecho penal
clásico necesite de transformaciones, a n de atender las nuevas ne-
cesidades sociales, el núcleo de esos cambios no puede representar la
infracción de los principios fundamentales que sustentan los requeri-
mientos básicos de convivencia de los seres humanos.
El expansionismo del Derecho penal ya no se extiende solamente
a las partes especiales de los Códigos penales, incrementando el rigor
de las penas, creando nuevas guras delictivas, incluidas las de peligro
abstracto, o ampliando las existentes; sino que también ha incursiona-
do en la parte general, instituyendo nuevas sanciones y limitando la
denominada adecuación administrativa de la pena. Tal parece que to-
dos los problemas de la sociedad los vamos a resolver con la represión
penal, lo que signica un retroceso a políticas criminales que parecían
abandonadas desde la segunda mitad del pasado siglo.
Los últimos años parecen caracterizarse por un desmedido prota-
gonismo del Derecho penal, como nos señala con acierto el profesor
CARBONELL MATEU al armar que: “Basta asomarse a los medios de
comunicación para comprobar que un elevadísimo porcentaje de sus
contenidos está relacionado de manera más o menos directa con jue-
ces, tribunales, crímenes, delitos, penas, policías, sobornos, prevari-
caciones, etc. La vida política depende de sentencias judiciales y la
amenaza con recurrir a los tribunales es constante…Allí donde la pena
resulta innecesaria, es injusta, como se viene diciendo desde Beccaria
y reconoce la Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudada-
no. No sólo no debe intervenir el Derecho penal allí donde no es
necesario, bien porque puede ser el bien jurídico tutelado por otros
mecanismos menos costosos, bien porque no necesita de tutela alguna,
sino que hay que proclamar que la intervención ha de ser también la
mínima imprescindible; por consiguiente, la consecuencia jurídica, la
pena, ha de ser la menor de las posibles”20.
19 MILANESE, Pablo, op cit, p. 5.
20 CARBONELL MATEU, Juan Carlos, “Reexiones sobre el abuso del Derecho
penal y la banalización de la legalidad”, Homenaje al Dr. Marino Barbero
Santos in memoriam. Ediciones de la Universidad de Castilla – La Mancha,
Ediciones Universidad, Salamanca, Cuenca, 2001, p. 129 y 131. Disponi-
ble en: http://portal.uclm.es/descargas/idp_docs/doctrinas/reexiones%20
sobre%20el%20abuso%20del%20derecho%20penal%20y%20la%20banali-
zacion%20de%20la%20legalidad.pdf. Consultado el 28/3/2015, a las 13:00.
IntervencIón mínIma, proporcIonalIdad y expansIonIsmo penal en el sIglo xxI
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Las sociedades actuales son particularmente complejas, arma
CARNEVALI RODRÍGUEZ21, por ello se llega a hablar de sociedad de
riesgos. Precisamente, la posible ocurrencia de tales riesgos ha deter-
minado la generación de tipos penales que suponen adelantar la ba-
rrera punitiva a casos donde no puede apreciarse una víctima o esta
se torna difusa “delitos de peligro abstracto”. Es cierto que el Derecho
penal debe hacer frente a tales peligros, pero también se corre el riesgo
de que dicha barrera protectora se adelante de tal manera que termine
castigando conductas que perfectamente pueden ser comprendidas en
otra esfera sancionatoria, como puede ser el Derecho administrativo
sancionador. Es preciso pues, tener cuidado ante la creciente tendencia
de incriminar los llamados delitos de víctima difusa, ya que ponen de
maniesto más bien objetivos de organización política, económica y
social, y sólo de forma lejana se afecta al individuo. Es pues, tarea del
teórico destacar cuándo se está frente a tendencias político criminales
irracionales, para evitar que éstas se constituyan en una constante.
La denominada sociedad de riesgo y la aparición de fenómenos de-
lictivos congruentes con ella, está requiriendo de una política criminal
en la que se logre la necesaria armonía entre la necesidad de adaptar
las normas penales y de procedimiento al surgimiento de nuevos in-
tereses de protección (o la revalorización de algunos ya existentes) y
la vigencia de los principios limitativos del derecho de castigar de los
Estados, consagrados en numerosos instrumentos jurídicos internacio-
nales de protección de los derechos humanos y en las constituciones
y leyes nacionales. Lo cierto es que, de la mano de la globalización, el
Derecho penal tiene que adaptarse a los nuevos tiempos y preservar,
en la medida de lo posible, las garantías penales y procesales de rango
constitucional.
El problema se complica cuando se trata de determinar cuáles serán
estos nuevos intereses y la forma en que serán protegidos con el poder
punitivo del Estado, y de momento los códigos penales y las leyes pro-
cesales que surgieron de las profundas reformas que se realizaron en
nuestra región desde la última década del pasado siglo, se convierten
21 CARNEVALI RODRÍGUEZ, Raúl, “Derecho penal como última ratio.
Hacia una política criminal racional”, Revista Ius et Praxis - año 14 - n°
1:13 -48, Talca, 2008, p. 10. Disponible en: http://www.scielo.cl/scielo.
php?pid=S0718-00122008000100002&script=sci_arttext Consultada el
25/4/2015, a las 23.00.
Dr. Arnel MeDinA CuenCA
151
en “la causa” de la violencia, la inseguridad ciudadana y otros males
sociales.
Mediante los medios de comunicación, las medidas adoptadas para
reducir la cuantía de las penas privativas de libertad, pasan de la le-
tra de la ley a ser objeto de críticas en los programas de gobierno de
los candidatos presidenciales y también de los aspirantes a diputados,
senadores, alcaldes, concejales y otros cargos públicos, a los que se
accede por elección popular. Con los nuevos gobiernos se inicia un
proceso paulatino de desmontaje de las garantías penales y procesales
que con tanto esfuerzo se han construido con la contribución de nume-
rosos hombres y mujeres de buena voluntad.
Tal parece que la vida de nuestros países va a depender de ahora
en adelante solo de la aprobación de leyes especiales, nuevas tipicida-
des delictivas, largas penas privativas de libertad, incremento del rigor
penitenciario y sobre todo de la reducción de las garantías penales y
procesales que con rango constitucional y aanzada en el Derecho
internacional, constituyen los cimientos del Estado de Derecho.
El profesor ZAFFARONI, ha expresado al respecto que las garantías
penales y procesales penales no son producto de un capricho, sino el
resultado de la experiencia de la humanidad acumulada en casi un mi-
lenio, en lucha constante contra el ejercicio inquisitorial del poder puni-
tivo, propio de todas las invocaciones de emergencias conocidas en to-
dos estos siglos, en que el poder punitivo descontrolado emprendiendo
empresas genocidas causó más muertes y dolor que las propias guerras22.
Con el surgimiento de nuevas y complejas formas de criminalidad, y
especialmente las relacionadas con la denominada criminalidad orga-
nizada, se justica que junto al proceso de discriminación de determi-
nadas conductas de escasa peligrosidad social, exista en la actualidad
una tendencia a criminalizar otras, como el terrorismo, el tráco ilícito
de migrantes, la trata de personas, el lavado de activos, la protección
penal del ambiente, los delitos informáticos, los relacionados con la
22 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Globalización y Crimen Organizado”, Confe-
rencia de clausura de la primera Conferencia Mundial de Derecho Penal,
organizada por la Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP) en
Guadalajara, Jalisco, México, pronunciada el 22 de noviembre de 2007.
Disponible en: http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/globali-
zacion_crimen_organizado.pdf Consultado el 26/2/2015 a las 11:00.
IntervencIón mínIma, proporcIonalIdad y expansIonIsmo penal en el sIglo xxI
152
corrupción y muchos más. Se trata de conductas que, por el perfeccio-
namiento del modo de actuar de sus comisores en la era de la globali-
zación, requieren de frecuentes modicaciones de los tipos penales, y
en ocasiones, de un mayor rigor en el sistema de sanciones; así como
de una especial dedicación de la Comunidad internacional y de los Es-
tados nacionales, que en los últimos años se han alineado a la tenden-
cia de regularlos por leyes especiales, lo que rompe la sistematicidad
de los códigos penales y afecta la armonía de la legislación penal.
En el actual escenario mundial y regional, el enfrentamiento a la
violencia y a sus manifestaciones más peligrosas (aquellas vinculadas
a la delincuencia organizada) resulta complejo y se mezcla demasiado
con las campañas electorales, el oportunismo político y la aplicación
de políticas extremas desde los gobiernos que en lugar de resolver el
problema lo agudizan, y demuestran que el combate a la violencia con
la violencia institucional, conduce a un camino sin salida. Se trata de
un tema que no podemos dejar de abordar con sentido crítico, al me-
nos los que continuamos pensando que la solución al incremento de la
criminalidad hay que buscarla en las políticas de inclusión social, con
medidas preventivas y no en el aumento del rigor de las penas, ni en la
construcción de más cárceles23.
Las crecientes exigencias de aplicar una mayor severidad penal a
partir de diferentes posiciones, para responder a las aparentes deman-
das de la sociedad, que generalmente son alentadas por los medios de
comunicación, que responden a determinados sectores de la opinión
pública, provoca que cuando el legislador sustenta su política criminal
en semejantes reivindicaciones, …“se corre el riesgo de incorporar al
ordenamiento respuestas penalizadas a problemas falsos, en la medida
en que el énfasis punitivista se alimenta de las noticias que aparecen
en dichos medios de comunicación de masas, para los cuales, ni todos
los sucesos se convierten en noticias, ni todas las que se convierten
23 BLAUSTEIN, Eduardo.“Prisiones privatizadas en EEUU, modelo de exporta-
ción. Mazmorras Inc”. En Servicio Informativo Ecuménico y Popular. SIEP.
EL Salvador, 2006. Disponible en: http://www.ecumenico.org/article/prisio-
nes-privatizadas-en-eeuu-modelo-de-exportaci/ Consultado el: 13/4/2015,
a las 11.00. Vid, la expresión atribuida al experto en sistemas penitencia-
rios, de los Estados Unidos: Robert Gangi: “Construir más prisiones para
detener el delito es como construir más cementerios para detener las enfer-
medades mortales”.
Dr. Arnel MeDinA CuenCA
153
en tales, tienen la repercusión necesaria para crear «alarma» en la
sociedad”24.
De esta forma, la técnica de legislar sobre la base de los resultados
de los estudios criminológicos y de las investigaciones cientícas se
sustituye por las campañas publicitarias, que no contribuyen al nece-
sario equilibrio que debe existir entre la utilización del poder punitivo
por parte del Estado y la aplicación de los principios de intervención
mínima y de proporcionalidad de las penas.
2.2 La inuencia del derecho penal del enemigo
Para combatir a los tracantes de armas, drogas y seres humanos
(que junto al terrorismo, la corrupción y otros males, se encuentran en
el centro de la preocupación de los gobiernos) los partidos y la socie-
dad civil, un sector de la doctrina penal y criminológica, considera ne-
cesaria la promulgación de normas penales de mayor severidad, con la
inclusión de nuevos delitos y un sistema de justicia penal que coloque
en el centro de su actividad la defensa de la sociedad, en detrimento de
las garantías penales y procesales por las que la humanidad ha luchado
durante siglos y que cuentan con reconocimiento universal.
El denominado Derecho penal del enemigo se ha convertido en
el principal argumento de los que consideran que con más cárceles,
nuevas tipicidades delictivas y sanciones de mayor severidad, serán
resueltos los graves problemas que enfrenta la humanidad con el incre-
mento de la violencia y la presencia de las bandas criminales en todas
las esferas de la vida.
El principal exponente de la teoría del Derecho penal del enemigo
es el jurista alemán Günther Jakobs, quien distingue dos regulaciones
del Derecho penal, dos modos de proceder con los delincuentes: el tra-
to con el “ciudadano”, en el que se espera a que cometa el delito para
reaccionar, viéndole como persona que ha infringido el pacto, pero
que no persiste en ello, manteniendo el status de persona; y el trato con
el “enemigo”, que se desvía del pacto por principio, perdiendo la con-
sideración normativa de persona, y que por ello debe ser interceptado
24 ACALE SÁNCHEZ, María, “Medición de la Respuesta Punitiva y Estado y
Derecho. Especial Referencia al Tratamiento Penológico del Delincuente
Imputable Peligroso”, Monografía asociada a Revista ARANZADI de Dere-
cho y Proceso penal, Número 24, Pamplona, España, 2010, p. 18.
IntervencIón mínIma, proporcIonalIdad y expansIonIsmo penal en el sIglo xxI
154
y combatido antes por su peligrosidad, una custodia de seguridad an-
ticipada que se denomina “pena”, por tratarse de individuos que hay
que coaccionar para evitar que destruyan el ordenamiento jurídico25.
En palabras del propio JAKOBS, “la pena se dirige hacia el asegura-
miento frente a hechos futuros, no a la sanción de hechos cometidos”26.
Para él, es tan legítima la pena como contradicción por la comisión de
un delito, que la pena como eliminación de un peligro, pues el enemi-
go debe ser excluido; porque en estos casos la función de la pena no
es la coacción dirigida contra la persona en derecho, sino la de com-
batir el riesgo generado por el individuo peligroso a través de medidas
de seguridad.
La teoría del derecho penal del enemigo postula “despersonalizar” a
los enemigos y, por ende no someterlos a las penas medidas conforme
a la culpabilidad, sino “contenerlos” para neutralizar su peligro. No es
más que la reiteración de “las medidas de seguridad” para los multi-
rreincidentes, habituales, etc, o sea penas sin culpabilidad27.
Sus consecuencias son el adelantamiento de la punición equiva-
lente al status de un hecho consumado (lo que supone en ocasiones
incriminar no tanto hechos propiamente dichos cuanto conductas cuya
relevancia penal se maniesta particularmente en un contenido sim-
bólico) , pero sin que suponga reducción alguna de la pena, con la
correspondiente desproporción; y la transición de un Derecho penal a
una legislación de lucha que implica la reducción de las garantías pro-
cesales, sobre todo las derivadas del principio de legalidad, ya que el
legislador utiliza términos tan porosos y ambiguos que permiten hablar
25 Vid, SANZ MULAS, Nieves, “De las libertades del Marqués de Beccaria al
todo vale de Günther Jakobs, El fantasma del enemigo en la legislación pe-
nal española”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. No.14,
2012, p. 10. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/14/recpc14-10.pdf
Consultada el 25/2/2015, a las 22.00.
26 JAKOBS, Günther, “Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del ene-
migo”, en JAKOBS, G.-CANCIO MELIÁ, Manuel, Derecho penal del enemigo,
Thomson-Civitas, Navarra, 2006, p.40.
27 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “¿Es posible una contribución penal ecaz a
la prevención de los crímenes contra la humanidad?”, Revista de la Asocia-
ción Americana de Juristas, Septiembre de 2010, Editada en Buenos Aires,
Argentina, p.32.
Dr. Arnel MeDinA CuenCA
155
de un intento consciente de eludir el mandato de determinación que
de él se desprende28.
El Derecho penal del enemigo se convierte en un Derecho de gue-
rra, un nuevo formato que congura una legislación penal y procesal
preventiva que sólo atiende a la eliminación del riesgo generado por
el “individuo peligroso” a través de medidas de seguridad29; porque la
nalidad última no es sino una: la conservación de los intereses del sis-
tema, la capacidad funcional de sus órganos y la defensa del Estado30.
Ello puede resumirse en la máxima: todo vale en la guerra contra los
enemigos. Enemigos que si son terroristas son aún más enemigos, y las
justicaciones llegan todavía más lejos31.
Para SANZ MULAS, existen dos diferencias entre el Derecho penal
y del Derecho penal del enemigo (y que cabe en consecuencia repro-
chársele a este último): una, el Derecho penal del enemigo no estabili-
za normas (prevención general positiva), sino que demoniza (excluye)
a determinados grupos de infractores; dos, el Derecho penal del ene-
migo es un claro derecho penal del autor32.
El expansionismo del Derecho penal, (reejado especialmente en
la multiplicación de tipos legales, el adelantamiento de la ilicitud a
las etapas preparatorias y el aumento de penas) se amalgama con un
Derecho penal simbólico entroncado en el denominado Realismo de
Derecha. Así, se apela a una normativa abstracta que busca tranqui-
lizar a la opinión pública mediante producciones legislativas que de
antemano son de imposible cumplimiento33. En relación con lo men-
tado previamente, a las leyes penales y procesales no se les reconoce,
28 SANZ MULAS, Nieves, op cit, p. 11.
29 PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, “Los excesos del formalismo jurídi-
co neofuncionalista en el normativismo del Derecho penal”, en PORTILLA
CONTRERAS, G., (Coord.), Mutaciones del Leviatán, Legitimación de los
nuevos modelos penales, Universidad Internacional de Andalucía – Akal,
Madrid, 2005, pp.241y ss.
30 Ídem, p. 251.
31 SANZ MULAS, Nieves, op. cit, p. 11.
32 Ídem, p. 15.
33 JAVIER RUA, Ramiro, “El Derecho penal del enemigo en la legislación rela-
tiva a los maras en EEUU y El Salvador”, Revista Crítica Penal y Poder, No. 3.
2012. Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos Universidad
IntervencIón mínIma, proporcIonalIdad y expansIonIsmo penal en el sIglo xxI
156
conforme a los postulados de estas posiciones extremas, otra ecacia
que la de tranquilizar a la opinión pública, o sea, un efecto gurado,
con lo cual se acaba en un Derecho penal de riesgo simbólico, o sea,
que no se neutralizan los riesgos sino que se hace creer a la gente que
ya no existen, se calma la ansiedad o, más claramente, se miente, dan-
do lugar a un Derecho penal promocional, que acaba convirtiéndose
en un mero difusor de ideología34.
Al analizar su aplicación en el panorama actual, el profesor ZAFFA-
RONI arma con razón que “… en verdad, lo que se designa como
derecho penal del enemigo es práctica corriente en casi todo el planeta
y en especial en América Latina, donde su instrumento preferido es la
prisión preventiva, usada como pena principal y casi única, dado que
casi el 70 % de los presos latinoamericanos se hallan en prisión cau-
telar y suelen agotar la pena en ella, resulta muy claro que ésta opera
como una pena sin culpabilidad, anticipada a la sentencia normal”35.
Sus principales características las podemos resumir en la construc-
ción de tipos penales que suponen un adelantamiento al momento de
la comisión del hecho delictivo, el retorno a las penas sin culpabili-
dad, el argumento de la necesidad de garantizar la seguridad de los
ciudadanos frente al enemigo, penas desproporcionadas, recorte de
las garantías procesales para determinados tipos de delincuentes y de
delitos, y una disminución y transformación de las instituciones dog-
máticas. A tales nes, la utilización de leyes excepcionales o de emer-
gencia (anti maa, anti terrorismo, anti camorra, anti maras) ha venido
a alterar las fuentes de legitimación de un Derecho penal propio del
Estado de Derecho.
Sobre las actuales tendencias del Derecho penal, MORILLAS CUEVA
expresó recientemente que la tendencia legislativa (no solo en Espa-
ña sino en prácticamente todo el Derecho comparado) camina hacia
presupuestos de expansión que en ocasiones resultan sumamente dis-
cutibles, cuando no sorprendentes, para una moderna y legitimada (en
parámetros democráticos y sociales) ciencia punitiva. El aval doctrinal
de Barcelona, p. 61. Disponible en: http://revistes.ub.edu/index.php/Critica-
PenalPoder/article/view/3480/6726 Consultado el 15/3/2015, a las 9.00.
34 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Eugenio y SLOKAR, Alejandro, Ma-
nual de Derecho Penal. Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, Argen-
tina, 2001, p. 352.
35 Ídem, p. 32.
Dr. Arnel MeDinA CuenCA
157
que dan ciertas concepciones dogmáticas (entre las que destaca el fun-
cionalismo radical, y su brazo ejecutor, el Derecho penal del enemigo)
a dichas apetencias expansionistas, fortalece las formas organizadas
de poder de los Estados. El desarrollo de sus inclinaciones represivas,
generalmente disimuladas en invocaciones a la seguridad de los ciu-
dadanos, parece hacer retroceder los niveles del imprescindible garan-
tismo penal y aboca, cada vez con mayor frecuencia, a una utilización
indiscriminada del Derecho punitivo y al continuado uso de la pena
de prisión36.
BARATTA37, al analizar la doctrina de “seguridad nacional” y rela-
cionarla con el derecho penal del enemigo, valoró que quedaba toda-
vía el trágico recuerdo de los años setenta y ochenta en América Latina,
cuando la ideología autoritaria inspirada en el principio schmittiano
del amigo-enemigo sirvió para sostener, no sólo un derecho penal del
enemigo (cuyas señales todavía están presentes incluso en los estados
con regímenes formalmente democráticos) sino, sobre todo, un siste-
ma penal ilegal, paralelo al legal y mucho más sanguinario y efectivo
que este último: un verdadero terrorismo de Estado, como el que se
desarrolló en las dictaduras militares del Cono Sur. Hoy, la tendencia
a reprimir la violencia con más violencia, y la promulgación de nor-
mas penales representativas del derecho penal del enemigo, ha entrado
también en los países más desarrollados como señalamos supra.
En línea con las ideas relacionadas con el Derecho penal del ene-
migo, se perlan cuatro posiciones doctrinales38, alentadas por dichos
36 MORILLAS CUEVA, Lorenzo, “La función de la pena en el Estado Social y De-
mocrático de Derecho”, Revista Internacional de Doctrina y Jurisprudencia,
Vol. 4, diciembre de 2013, Almería, España, pp. 3-4. Disponible en:
http://www.ual.es/revistas/RevistaInternacionaldeDoctrinayJurisprudencia/
pdfs/2013-12/articulos_discurso-investidura.pdf “El presente escrito corres-
ponde a la parte cientíca de mi discurso en el acto de investidura de Doc-
tor Honoris Causa por la Universidad de Almería (21 de marzo de 2013).
Quiero reiterar en su publicación mi permanente agradecimiento a la Uni-
versidad de Almería por el alto honor que me ha concedido y que me llena
de orgullo y satisfacción”.
37 Ídem, p. 156.
38 En éste particular se sigue la sistemática metodológica ofrecida por Díez
Ripollés en su monografía: Díez Ripollés, José Luis; “De la Sociedad del
Riesgo a la Seguridad Ciudadana: Un debate desenfocado”. Revista Electró-
IntervencIón mínIma, proporcIonalIdad y expansIonIsmo penal en el sIglo xxI
158
cambios y cuyos elementos epistémicos son una combinación armó-
nica entre Derecho penal y Política Criminal, para dar respuesta a su
asunción por el primero39.
La primera de ellas tiene su origen en la escuela penalista de
Frankfurt, siendo uno de sus principales expositores HASSEMER40. Se
puede caracterizar globalmente como una estrategia que, sin dejar de
reconocer las nuevas necesidades sociales de intervención, se afana
por mantener incólume el laboriosamente construido edicio concep-
tual del Derecho penal que se inició en la ilustración. En ese sentido,
expone que resultan inaceptables las transformaciones que el abordaje
de la problemática de la sociedad del riesgo parecen exigir al Derecho
penal clásico, el cual se vería privado de sus señas de identidad.
La segunda de las estrategias doctrinalmente planteadas constitu-
ye, como la precedente, una aceptación resignada de las nuevas de-
mandas sociales que se le plantean a la Política criminal y un intento
de reducir su impacto sobre el Derecho penal hasta ahora vigente. Se
distingue de la anterior en que se muestra dispuesta a que tales exigen-
cias sociales tengan una directa, aunque limitada, repercusión en la
nica de Ciencia Penal y Criminología, 07-01, 2005, Sección Artículos; 4 de ene-
ro de 2005. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-01.pdf;
Consultado el 10/3/2015, a las 22.00.
39 Vid, GOITE PIERRE, Mayda y ALARCÓN BORGES, Ramón, “La utilización
de las normas penales en blanco en el enfrentamiento a la criminalidad
organizada contemporánea”, Temas de Derecho y Proceso penal, desde
una perspectiva jurídico penal contemporánea en el enfrentamiento a la
criminalidad organizada. Coordinadora: GOITE PIERRE, Mayda, Editorial
vLex, 2013. Barcelona. p. 16. Disponible en: http://vlex.com/source/temas-
derecho-proceso-penal-12247 Consultado el 27/8/2014, a las 10.00. Los
autores destacan las principales características de las referidas posiciones
doctrinales.
40 HASSEMER, Winfried, Rasgos y crisis del Derecho Penal moderno, en
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo XLV, Fascículo I, Ene-
ro- Abril, 1992, p. 238. Destaca que el Derecho penal moderno “ha con-
ducido a una humanización y a un mejor control de la actuación penal”.
Pero, opina que “este desarrollo ha nalizado, la modernización amenaza
con producir el efecto contrario y considera que ha llegado el momento en
que debe volver a compaginarse el desarrollo del moderno Derecho penal
con los tradicionales principios morales”.
Dr. Arnel MeDinA CuenCA
159
conguración de este último. Formulada por SILVA SÁNCHEZ41, desta-
ca, ante todo, que lo deseable sería reconducir al Derecho administra-
tivo sancionador la mayoría de los nuevos objetivos de control social
que dimanan de la sociedad del riesgo. Como eso parece hoy por hoy
una alternativa irrealizable, propone estructurar dos clases de Derecho
penal: el primero sería el Derecho penal clásico, que permanecería
anclado en la protección del catálogo de bienes jurídicos tradicionales
y en donde seguirían rigiendo los habituales y rigurosos criterios de
imputación y garantías del presunto delincuente y junto a él surgiría un
nuevo Derecho penal: un Derecho penal de segunda velocidad, que
se ocuparía especícamente de esas perturbaciones sociales modernas
que está sacando a la luz la sociedad del riesgo.
La tercera postura doctrinal es producto de la reacción de un amplio
sector de la doctrina, fundamentalmente española, enfrascada hasta
este momento en la construcción e interpretación de los nuevos con-
ceptos jurídicos y guras delictivas del moderno Derecho penal, ante
el cuestionamiento de su labor42.
La cuarta postura doctrinal43 puede calicarse como una actitud de
resistencia garantista ante las modicaciones que propone la Política
41 Silva Sánchez, Jesús María, Aproximaciones al Derecho penal Contemporá-
neo, José María Bosch Editor, S. A, Barcelona, 1992; pp. 149-162.
42 Vid, GOITE PIERRE, Mayda y ALARCÓN BORGES, Ramón, op. cit., p. 18,
quienes destacan que los autores que siguen esta postura epistémica se
centran, en la doctrina española en: Paredes Castañón, Gimbernat Ordeig;
Martínez-Buján Pérez; Gracia Martín; Pozuelo Pérez; Laurenso Copello;
Soto Navarro; Prieto del Pino; Terradillos Basoco; Górriz Núñez; Corco y
Bidasolo; Gómez Martín, y García -Pablos Molina. Díez Ripollés, José Luis;
De la Sociedad del Riesgo a la Seguridad Ciudadana: Un debate desenfo-
cado. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 07-01, 2005,
Sección Artículos; 4 de Enero de 2005; en: http://criminet.ugr.es/recpc/07/
recpc07-01.pdf. Consultado el 10/3/2015, a las 22.00.
43 Ídem, p. 20. Entre los autores que siguen esta postura epistémica, GOITE
PIERRE Y ALARCÓN BORGES, señalan a: Mendoza Buergo; Muñoz Lorente;
Cerezo Mir; Bueno Arús; Díez Ripollés, José Luis; “De la Sociedad del Ries-
go a la Seguridad Ciudadana: Un debate desenfocado”. Revista Electrónica
de Ciencia Penal y Criminología, 07-01 2005, Sección Artículos; 4 de ene-
ro de 2005; Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-01.pdf.
Consultado el 10/3/2015, a las 18.00. Una clara exposición, que constituye
resumen de ésta postura se puede consultar en: Mendoza Buergo, Blanca;
IntervencIón mínIma, proporcIonalIdad y expansIonIsmo penal en el sIglo xxI
160
criminal modernizadora. Se diferencia de las dos primeras posturas en
que no ve la necesidad de realizar cesiones aceptando niveles interme-
dios de intervención penales o para-penales. La escasa idoneidad del
Derecho penal para afrontar las nuevas necesidades de la sociedad del
riesgo priva de justicación al socavamiento o en el mejor de los casos
a la acomodación que la Política criminal modernizadora hace del De-
recho penal garantista, y que pueden llevar a su desnaturalización. En
último término, la Política criminal moderna, incapaz de prevenir e-
cazmente los comportamientos que le preocupan, termina asignando
al Derecho penal una función meramente educadora, que le hace caer
en las redes del Derecho penal simbólico.
En la primera década del nuevo siglo y los años siguientes, se ha
producido un proceso creciente de elevación de las penas privativas de
libertad, y la pobreza o el desarraigo social hacen que los delincuentes
eviten por todos los medios ingresar en prisión, aun a costa de eliminar
los testigos. Sus delitos son cada vez más violentos, innecesariamente
violentos, salvo para evitar identicaciones posteriores y destruir prue-
bas como consecuencia de una política de castigo penitenciario des-
mesurado incluso para delitos mínimos, que tiene como resultado una
ampliación de la violencia en la sociedad y la aparición de una de-
lincuencia ultraviolenta, lo que se traduce en un mayor hacinamiento
carcelario y más presión sobre los gobiernos desde la empresa privada
y la sociedad, para buscar soluciones, que no siempre se corresponden
con una estrategia de enfrentamiento a las bandas criminales cientí-
camente elaborada y coherente con la realidad social. De lo que se
trata, es de responder también a la violencia estatal, con más violencia
y las políticas de control social formal e informal y las medidas de pre-
vención, con frecuencia son postergadas u olvidadas.
Los excesos cometidos por el poder punitivo de los estados y las lar-
gas condenas de prisión, no siempre por violaciones demasiado graves
de las normas de convivencia, dan la impresión de que los que dise-
ñan y aplican la política criminal, especialmente en América Latina,
no tienen en cuenta el hacinamiento carcelario, y le dan la razón al
recientemente fallecido escritor uruguayo Eduardo Galeano, cuando
al referirse a la situación de los presos en América Latina expresó que
“Exigencias de la moderna política criminal y principios limitadores del De-
recho Penal”; en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Tomo LII,
1999; pp. 279-321.
Dr. Arnel MeDinA CuenCA
161
“…las dictaduras militares ya no están, pero las frágiles democracias
latinoamericanas tienen cárceles hinchadas de presos. Los presos son
pobres, como es natural, porque solo los pobres van presos en paí-
ses donde nadie va preso cuando se viene abajo un puente recién in-
augurado, cuando se derrumba un banco vaciado por los banqueros
o cuando se desploma un edicio construido sin cimientos. Cárceles
inmundas, presos como sardinas en lata, en su gran mayoría presos
sin condena. Muchos, sin proceso siquiera, están ahí no se sabe por
qué. Si se compara, el inerno de Dante parece cosa de Disney. Conti-
nuamente estallan motines en estas cárceles que hierven. Entonces las
fuerzas del orden cocinan a tiros a los desordenados y de paso matan a
todos los que pueden, con lo que se alivia la presión de la superpobla-
ción carcelaria hasta el próximo motín”44.
Estamos retornando al denominado Derecho penal de autor, a las
medidas de seguridad, los tipos penales abiertos y otros males que ya
parecían superados, como resultado de los esfuerzos de cientos de mi-
les de hombres y mujeres de buena voluntad que, como señalamos
supra, en diferentes épocas han contribuido al reconocimiento univer-
sal de los derechos humanos fundamentales.
El Derecho penal debe continuar reservándose para tutelar los va-
lores o intereses con relevancia constitucional, los bienes jurídicos
protegidos por la Constitución, que al recibir la protección de la ley
penal, se convierten en bienes jurídicos penales, y nada indica que
para enfrentar la creciente criminalidad en los primeros años del nuevo
siglo, resulte absolutamente necesario abandonar el camino recorrido
hasta ahora, y entonces retroceder a la era de los horrores de la Segun-
da Guerra Mundial de tan triste recordación, en materia de derechos
humanos y tratamiento a los prisioneros que, como señalamos supra
en palabras de Zaffaroni, causaron más muertes que la propia guerra.
Coincidimos con MILANESE45 en que en el denominado Derecho
penal moderno hay la evidente quiebra del principio de intervención
44 GALEANO, Eduardo, “El sacricio de la justicia en los altares del orden”,
Conferencia pronunciada en el Auditorio de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Costa Rica, el día 21 de junio de 1996), Revista de la Aso-
ciación de Ciencias Penales de Costa Rica, Diciembre de 1997, Año 12,
No. 14, pp. 3-7. Disponible en: http://www.cienciaspenales.org/index.
php?page=revistas Consultado el 19/2/2015, a las 22.00.
45 MILANESE, Pablo. op. cit., p.7.
IntervencIón mínIma, proporcIonalIdad y expansIonIsmo penal en el sIglo xxI
162
mínima, lo que es inadmisible en el Estado de Derecho; así que, o se
elimina una parte (o incluso toda) de esa modernidad, o se corre el ries-
go de transformar el Derecho penal en un simple símbolo, perdiendo
su carácter de principal medio de coacción jurídica y de control social.
A 250 años de la publicación de “Los delitos y las penas”, podemos
preguntarnos ¿Qué queda de la obra que conmovió a la sociedad de
su época y sentó las bases para la construcción de un Derecho penal
más humano y equilibrado? No queda mucho, por lo que desde la
academia nos corresponde insistir en la necesidad de retornar a la apli-
cación consecuente de reformas penales, procesales y penitenciarias,
que despenalicen las conductas de menor dañosidad que aun abundan
en las leyes penales de nuestros países, disminuyan los límites mínimos
de las sanciones privativas de libertad, exibilicen los requisitos para
acceder a la libertad anticipada, incrementen las penas alternativas y
conviertan al principio de intervención mínima en el pilar fundamental
de la política penal y penitenciaria. Para lograr estos propósitos se re-
quiere que desde la Comunidad internacional y los Estados nacionales
se diseñen estrategias que preeran la prevención y las políticas de
inclusión social a la represión excesiva, en las que se evite, al menos
en la medida de lo posible, que por circunstancias coyunturales y hasta
de oportunismo político46 se produzcan retrocesos en las estrategias
diseñadas que atenten contra tales propósitos.
46 Resulta frecuente en los parlamentos latinoamericanos y también en el es-
pañol la presentación de proyectos legislativos que implican un retroceso a
lo avanzado en la aplicación consecuente del principio de intervención mí-
nima, que ha inspirado las reformas del sistema penal que se realizaron en
la mayoría de los países de Iberoamérica en las últimas décadas del pasado
siglo y en los primeros años del presente, con la característica de que en
muchos casos han prosperado, sin que existan causas que verdaderamente
lo justiquen. A esta situación se unen las medidas que se han visto obliga-
dos a adoptar numerosos Estados para el enfrentamiento al terrorismo y a
la criminalidad organizada transnacional, fundamentalmente al tráco de
drogas, el lavado de activos (generalmente bajo la presión de los países más
ricos) y el tráco y la trata de personas, en las que también, se cometen ex-
cesos, que conducen a un debilitamiento del Derecho penal del ciudadano
y, en consecuencia, al fortalecimiento del denominado derecho penal del
enemigo, que sin mencionarse por su nombre, está entrando de contraban-
do en las leyes penales de numerosos países.
Dr. Arnel MeDinA CuenCA
163
Los últimos años, en cumplimiento de las convenciones interna-
cionales y otros instrumentos jurídicos adoptados por la comunidad
internacional, y también por decisiones de los estados nacionales, se
han caracterizado por la promulgación excesiva de leyes especiales
para combatir la criminalidad organizada, el tráco de drogas, la vio-
lencia contra la mujer, el tráco y la trata de personas, el terrorismo y
otros males, que en el siglo XXI han adquirido magnitudes alarmantes;
lo que en lugar de favorecer la coherencia y racionalidad que deben
caracterizar al sistema de justicia penal, atentan contra la seguridad
jurídica y las medidas de prevención que deben adoptar los estados
para combatir el delito.
En Cuba, hasta la promulgación de la Ley No. 88/1999 de Protec-
ción de la Independencia Nacional y la Economía de Cuba47, se ha-
bía mantenido la tradición de que todas las normas penales estaban
concentradas en el Código Penal, lo que fortalece la seguridad jurí-
dica y facilita el conocimiento de las normas jurídico penales por los
ciudadanos, con la única excepción, hasta ese momento, de la Ley
posterioridad, fue promulgada la Ley No 93/200149, contra actos de
terrorismo de 20 de diciembre, por lo que en la actualidad a los ilícitos
penales regulados en el Código Penal, se le unen los de las tres leyes
antes mencionadas.
47 Vid., Toledo Santander, José Luis, “La Ley No. 88/1999, de Protección de la
Independencia Nacional y la Economía de Cuba”, No. 88 de 16 de febrero
de 1999, Gaceta Ocial Extraordinaria No. 1 de 15 de marzo de 1999, en
MEDINA CUENCA, Arnel, Comentarios al Código Penal. Concordado y ac-
tualizado. Ley No. 62 de 1987, en Comentarios a las leyes penales cubanas,
Editorial vLex.com, Barcelona, 2014, p. 3-199. Disponible en: http://vlex.
com/vid/540344378. Consultado el 20/3/2015 a las 18:00.
48 ASAMBLEA NACIONAL DEL PODER POPULAR, Ley No. 72, Ley Electoral,
de 29 de octubre de 1992, Gaceta Ocial Extraordinaria No. 9 de 2 de
noviembre de 1992, Artículo 172. Disponible en: http://www.gacetaocial.
cu/LEY%20ELECTORAL.zip Consultado el 15/4/2015 a las 18.00.
49 Vid, DE LA CRUZ OCHOA, Ramón, Comentarios a la Ley contra actos
de Terrorismo, No. 93 de 20 de diciembre de 2001, Gaceta Ocial Ex-
traordinaria No.14 de 24 de diciembre de 1992, en MEDINA CUENCA,
Arnel, op. cit. Disponible en: http://vlex.com/vid/540344374 Consultado el
15/4/2015 a las 16.00.
IntervencIón mínIma, proporcIonalIdad y expansIonIsmo penal en el sIglo xxI
164
Las recientes modicaciones al Código Penal realizadas a través del
Decreto-Ley No. 316, de 7 de diciembre de 201350 en materia de lava-
do de activos (para atemperar nuestra legislación penal a los compromi-
sos internacionales asumidos por nuestro Estado y Gobierno) parecen
indicar un retorno a la técnica tradicional de la codicación de las le-
yes penales, que en nuestro criterio sería el mejor escenario, con lo que
guardaríamos prudencial distancia de la tendencia a regularlo todo por
leyes especiales, que además de los inconvenientes apuntados supra,
también afectan la interpretación uniforme de las normas penales.
Se trata de un importante paso en el combate al lavado de activos,
al agravar las penas y perfeccionar la legislación, para enfrentar esta
modalidad de la criminalidad socio-económica, en correspondencia
con los estándares internacionales51, que como arma MEJÍAS RODRÍ-
GUEZ52, tiene un tipo de delincuente que diere del delincuente co-
mún, particularmente del que comete los delitos corrientes contra el
patrimonio de nalidad casi siempre económica; caracterizándose por
pertenecer a grupos sociales profesionalmente competentes, dominio
de la esfera donde desempeña sus funciones o cargos y casi siempre
un alto sentido ético y profesional, cuyos requisitos consubstanciales a
la actividad laboral del sujeto, tienen como base una conducta anterior
aparentemente destacada.
50 CONSEJO DE ESTADO DE LA REPÚBLICA DE CUBA, Decreto-Ley No. 316,
de 7 de diciembre de 2013, Modicativo del Código Penal y de la Ley
contra Actos de Terrorismo, Gaceta Ocial Extraordinaria No. 44 de 19
de diciembre de 2013. Disponible en: http://www.gacetaocial.cu/pdf/
GO_X_044_2013.rar Consultado el 15/4/2015 a las 15.00.
51 Vid, GOITE PIERRE, Mayda y Arnel, MEDINA CUENCA, “El delito de lavado
de activos: necesario análisis desde una dimensión plural”, en: El lavado de
dinero en el siglo XXI. Una visión desde los Instrumentos Jurídicos Interna-
cionales, desde la doctrina y las leyes en América Latina y España, Editorial
de la Universidad de Sinaloa, México, 2015, pp. 29-38. En las condiciones
de Cuba, apreciamos como excesiva la inclusión de delitos de escasa signi-
cación, desde el punto de vista económico en la nueva normativa cubana
sobre el lavado de activos.
52 MEJÍAS RODRÍGUEZ, Carlos Alberto, “La pena y otra consecuencias jurí-
dicas en delitos económicos”, Centro de Investigación Interdisciplinaria en
Derecho Penal Económico, 2013, p.8. Disponible en: http://www.ciidpe.
com.ar/area1/penas%20y%20consecuencias.pdf Consultado el 24/4/2015,
a las 22.00.
Dr. Arnel MeDinA CuenCA
165
3. Proporcionalidad de la pena
La exigencia del principio de proporcionalidad tiene entre sus ante-
cedentes lo proclamado en la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano de 178953, donde se señala que la ley no debe esta-
blecer más penas que las estrictamente necesarias y que estas deben
ser proporcionales al delito.
En la obra cumbre de BECCARIA54, encontramos entre otras con-
cepciones en relación con la proporcionalidad de las penas, la de que
debe haber una proporción entre los delitos y las penas, y al respecto
precisa que si se destina una pena igual a dos delitos que ofenden des-
igualmente la sociedad, los hombres no encontrarán un obstáculo más
fuerte para cometer el mayor cuando éste les acarree mayores ventajas
y concluye armando que uno de los mayores frenos del delito no es la
crueldad de las penas, sino su infalibilidad.
Hay coincidencia en la doctrina en que el principio de proporcio-
nalidad de las penas (o de prohibición de exceso) se fue introduciendo
como tal, en los Códigos Penales a partir de la Revolución Francesa
de 1789, pero no logró su consagración hasta nalizada la II Guerra
Mundial y las declaraciones internacionales que le sucedieron como
Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948
donde se materializan en regulaciones bien precisas, la eliminación de
las torturas y de las penas y tratos crueles, inhumanos o degradantes.
El principio de proporcionalidad de las penas exige por una parte,
que la pena sea proporcional al delito y por la otra, la exigencia de que
la medida de la proporcionalidad se establezca en base a la importancia
53 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano aprobada por la
Asamblea Nacional Constituyente francesa el 26 de agosto de 1789. Dispo-
nible en: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/
bank_mm/espagnol/es_ddhc.pdf Consultada el 15/4/2015 a las 13.00.
54 BECCARIA, César, “De los delitos y de las penas”, Introducción, notas y
traducción por F. Tomás Valiente, Reimpresión, Madrid, 1979, p. 71.
55 Instituto de Derechos Humanos y Comisión de la Unión Europea, Instru-
mentos Internacionales de Protección de Derechos Humanos, Talleres de
Mundo Gráco, San José de Costa Rica, 1998, p. 13.
IntervencIón mínIma, proporcIonalIdad y expansIonIsmo penal en el sIglo xxI
166
social del hecho56, teniendo en cuenta su trascendencia para la propia
sociedad que se pretende proteger con la norma57.
En la Constitución Española, si bien el principio de proporcionali-
dad no aparece reejado de forma explícita, la doctrina mayoritaria-
mente le conere rango constitucional sobre la base de lo regulado en
los artículos: 1.1, que proclama como valores superiores del ordena-
miento jurídico español la libertad, la justicia y la igualdad; el 15, que
proscribe la tortura y las penas inhumanas o degradantes58; el 17.2,
que precisa que la detención preventiva no podrá durar más del tiempo
estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones ten-
dentes al esclarecimiento de los hechos y en el inciso cuarto del propio
artículo 17, que le asigna a la prisión provisional un límite máximo de
duración, establecido por la ley.
Otros preceptos de esta Constitución, como el artículo 9.3 que
ratica la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y
el 10.1 que aanza la dignidad de la persona, el respeto a la ley y a los
derechos de los demás, como fundamentos del orden político y de la
56 MIR PUIG, Santiago, Derecho Penal. Parte General, Sexta Edición, Editorial
Reppertor, Barcelona, 2002, p. 133.
57 SANZ MULAS, Nieves, Alternativas a la prisión. Su viabilidad en las legisla-
ciones centroamericanas, española y mexicana, Instituto Nacional de Cien-
cias Penales. Talleres Impresos Chávez, México, 2004, p. 395. Al analizar
los elementos que deben ser tenidos en cuenta en la valoración de este
principio, precisa que “el principio de proporcionalidad, en su perspectiva
más garantista, está obligado a ponderar tres entidades: la gravedad de la
conducta, el bien jurídico a proteger y la consecuencia jurídica con la que
se va a castigar”.
58 MORILLAS CUEVA, Lorenzo. Derecho Penal Parte General, op cit, p.132.
Destaca que “la proporcionalidad de la pena con la gravedad del hecho
cometido puede desprenderse del artículo 15 de la Constitución. Para
nuestro Tribunal Constitucional el juicio de proporcionalidad respecto al
tratamiento legislativo de los derechos fundamentales y, en concreto, en
materia penal, en relación a la cantidad y calidad de la pena sobre el tipo
de comportamiento incriminado debe partir en esta sede de la potestad
exclusiva del legislador para congurar los bienes penalmente protegidos,
los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las
sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar
y las penas con que intenta conseguirlo”.
Dr. Arnel MeDinA CuenCA
167
paz social; aparecen también muy relacionados con la consagración
del principio de proporcionalidad en la Ley Fundamental.
Por la sentencia 65 del Tribunal Constitucional Español de 22 de
mayo de 1986, se precisó que el juicio de proporcionalidad correspon-
de, en principio, al legislador; pero que ello no impide que la proporcio-
nalidad debe ser tenida en cuenta por el juez en el momento de la in-
dividualización de la pena, ni excluye que pueda plantearse la cuestión
de inconstitucionalidad allí donde la ley señale penas desorbitadas59.
En lo relacionado con la consideración de las penas como despro-
porcionadas, en correspondencia con lo postulado en el artículo 15
de la Constitución Española, tanto el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, como el Tribunal Constitucional Español60, han armado,
que solo ha de estimarse que una pena desproporcionada vulnera este
precepto constitucional, en la medida en que conlleve sufrimientos
físicos o psíquicos intolerables o provoque una humillación superior y
distinta a la que supone toda condena.
El proceso despenalizador que caracterizó las últimas décadas del
pasado siglo, evidencian el grado de aceptación que tuvo en muchos
países la aplicación consecuente de los principios de intervención
mínima y de proporcionalidad, al prescindir del Derecho penal ante
determinadas conductas que históricamente habían sido consideradas
59 COBO DEL ROSAL, Manuel. y VIVES ANTÓN, Tomás, Derecho Penal Parte
General, tercera edición, Valencia, 1990, pp. 71 y ss.
60 CUERDA ARNAU, María Luisa, “Aproximación al principio de proporciona-
lidad en el Derecho Penal”, en Estudios jurídicos en memoria del Dr. D. José
Ramón Casabó Ruiz, t. I, Universidad de Valencia, Valencia, 1997, p. 457.
Vid, también: BATISTA JUMÉNEZ, Fernando, “La ecacia del valor digni-
dad de la persona en el sistema jurídico español”, en Revista Mexicana de
Derecho Constitucional. STC 161/97, fundamento jurídico 12. En el mismo
sentido, las SSTC 136/99, f. j. 23; donde se arma que: “La relación va-
lorativa entre precepto y sanción sólo será indicio de una vulneración del
derecho fundamental que la sanción limita cuando atente contra el valor
fundamental de la justicia propio de un Estado de derecho y de una activi-
dad pública no arbitraria y respetuosa con la dignidad de la persona... es
decir, cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable
entre la sanción y la nalidad de la norma”. Disponible en: http://www.
juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/11/ard/ard1.htm Consultada el
22/3/2015, a las 22.00.
IntervencIón mínIma, proporcIonalIdad y expansIonIsmo penal en el sIglo xxI
168
como delictivas, como ocurrió en Cuba con los delitos de maltrato de
obra y la conducción de vehículo motor sin poseer licencia de conduc-
ción, a partir de la vigencia del Código Penal de 1987.
3.1. La proporcionalidad en el Código Penal cubano a partir de
la Reforma penal de los ochenta del pasado siglo
El Código Penal de 197861 constituyó un indiscutible avance con
relación a su predecesor, el antiguo Código de Defensa Social de 1936,
61 Ministerio de Justicia de la República de Cuba, Código Penal, Ley No. 21
de 30 de diciembre de 1978, Gaceta Ocial, Edición Ordinaria, No.3, de 1
de marzo de 1979. En sus por cuantos señala lo siguiente:
POR CUANTO: Es una necesidad imperiosa la adopción de un nuevo Có-
digo Penal que sustituya las normas penales aún vigentes, las cuales, pese
a las importantes modicaciones que les han sido introducidas desde la
victoria de la Revolución, ya no se corresponden con la realidad de nuestro
desarrollo económico, social y político, ni tienen la coherencia requeri-
da por los cuerpos jurídicos de ese carácter. La aprobación de un nuevo
Código Penal se halla incluida entre las tareas básicas del plan legislativo
destinado a crear los cuerpos jurídicos fundamentales que, en sustitución
de los antiguos, requiere nuestro Estado socialista.
POR CUANTO: El proyecto de Código Penal presentado a la consideración
de la Asamblea Nacional del Poder Popular, constituye el resultado de casi
diez años de continua y sistemática labor, que se inició con los trabajos de
una subcomisión de la Comisión de Estudios Jurídicos del Comité Central
del Partido que, en el período de 1969 a 1973, elaboró un anteproyecto;
continuó en los años subsiguientes, durante los cuales dicho anteproyecto
fue enriquecido con los aportes procedentes de dirigentes políticos y admi-
nistrativos, instituciones estatales y sociales y órganos de dirección de orga-
nismos políticos, sociales y de masas, entre los que fue circulado; y culminó
con la colaboración de todo el pueblo en el curso de la amplía y democrá-
tica discusión pública a que fue sometido, que lo aprobó y perfeccionó.
POR CUANTO: El nuevo Código Penal responde íntegramente a los princi-
pios del Derecho socialista y se halla en concordancia con nuestro extraor-
dinario avance cultural y el alto grado de conciencia alcanzado por nuestro
pueblo, destacándose, como características esenciales del mismo, la in-
crementada protección que ofrece a la sociedad, a las personas y al orden
social, económico y político del Estado; la nalidad de la sanción, que se
propone la reeducación antes que la represión; el aumento de las clases de
sanciones como medio de elevar el grado posible de individualización de
la sanción; el establecimiento de sanciones que no privan de libertad ni del
Dr. Arnel MeDinA CuenCA
169
vigente desde 1938, pero muy pronto se vio superado por la realidad
social. La tipicación como delito de un alto número de guras de
escasa peligrosidad social, que en su gran mayoría eran las antiguas
faltas de su predecesor; la existencia en su Parte Especial de marcos
sancionadores muy cerrados, con límites mínimos de las sanciones de
numerosos delitos demasiado elevados en unos casos, o excesivamen-
te rígidos en otros; y el hecho de que fuera aprobado diez años después
del inicio de su redacción, que causó su degeneración antes de su na-
cimiento; hicieron aconsejable someterlo a una transformación, de tal
naturaleza, que motivó la decisión de sustituirlo por uno nuevo.
La Ley No. 62 de 29 de diciembre de 198762 que puso en vigor el
Código Penal, comenzó a regir el 30 de abril de 1988 en sustitución de
contacto con el medio social y familiar a los sancionados por infracciones
de poca gravedad; la posibilidad de reducir la sanción imponible al delito
en los casos en que los infractores son menores de veinte años de edad; la
regulación de la remisión condicional de la sanción y de la libertad condi-
cional con vista a otorgarla en todas las oportunidades en que, por los ante-
cedentes del caso, sea presumible que los nes de la sanción pueden alcan-
zarse sin su ejecución o con sólo su ejecución parcial; el fortalecimiento
de la lucha contra la reincidencia mediante la imposición de penas más
severas a los que incurren en nuevos delitos; el establecimiento de una más
efectiva atención postpenitenciaria de los reclusos que abandonan los es-
tablecimientos penitenciarios por haber extinguido la sanción o por recibir
el benecio de la libertad condicional o por otras causas; la incorporación
de guras delictivas repudiadas por la conciencia jurídica internacional y
condenadas en convenciones internacionales de las que nuestro país es
signatario, como las de mercenarismo, genocidio, y apartheid; la inclusión
de los delitos contra los derechos laborales y contra el patrimonio cultural;
el reforzamiento de la protección de los bienes de propiedad socialista; el
mantenimiento de la pena capital, aunque con carácter excepcional, para
los delitos más graves y repugnantes y siempre en forma alternativa con la
de privación de libertad; y la eliminación de lo relativo a las contravencio-
nes, que pasan a ser consideradas, en unos casos, delitos leves y en otros,
infracciones que la legislación no penal sanciona con multas administrativas.
62 MEDINA CUENCA, Arnel, op. cit., pp. 237-246. Disponible en: http://vlex.
com/vid/540344370 Consultado el 21/3/2015 a las 11:00. Vid, la DISPOSI-
CION FINAL TERCERA, que señala expresamente que esta Ley entraría en
vigor el 30 de abril de 1988, seis meses después de su aprobación por la
Asamblea Nacional del Poder Popular, lo que se justica por el alto número
de guras delictivas que fueron despenalizadas, y por la reducción de los
IntervencIón mínIma, proporcIonalIdad y expansIonIsmo penal en el sIglo xxI
170
la Ley No. 21 de 30 de diciembre de 1978, vigente desde el primero
de octubre de 1979; sustituyendo al antiguo Código de Defensa Social
de 1936, que rigió en nuestro país con innumerables modicaciones
durante los primeros veinte años de la Revolución.
en Cuba entre los años 1985 y 1988, la que estuvo caracterizada por
las profundas modicaciones que se efectuaron en el Sistema de Justi-
cia Penal, en las que se percibe una clara orientación de la práctica cu-
bana hacia la consagración de los principios de legalidad, intervención
mínima, humanidad, proporcionalidad de la pena y la resocialización,
como muestra el Decreto-Ley No. 87/1985 sobre el Procedimiento Es-
pecial de Revisión, y la propia aprobación del Código Penal de 1987.
Esta reforma, como plantea uno de los redactores principales de
la Ley No. 62/1987, el Dr. Renén Quirós Pírez64, se basó en los cinco
principios fundamentales siguientes:
1. La sanción penal constituye la respuesta estatal, socialmente condi-
cionada, ligada en su concepción, contenido, objetivos, aplicación
y ejecución al desarrollo material y cultural de la sociedad que la
instituye, aplica y ejecuta.
2. El sistema de sanciones debe ser lo sucientemente exible para
permitir al tribunal una aplicación individualizada y diferenciada
marcos sancionadores de muchos delitos, que hacían prever un alto grado
de aplicación retroactiva del nuevo Código en cumplimiento de lo regulado
en el inciso dos del artículo tres, como realmente sucedió; lo que requirió
de un intenso periodo de preparación previa por parte de los operadores
del sistema penal.
63 Vid, sobre este aspecto a QUIRÓS PÍREZ, Renén.(1988), “Las modicacio-
nes al Código Penal”, en Revista Cubana de Derecho, número 33, año XVII,
abril-junio, en el mismo se realiza un pormenorizado análisis de los princi-
pios fundamentales que tuvo en cuenta el legislador cubano del año 1987,
que inspirado en el movimiento internacional de Reformas en el Derecho
penal, asumió el reto de atemperar la legislación cubana a los cambios más
renovadores de la doctrina y la política criminal, tomando en consideración
especialmente, el nivel de desarrollo alcanzado por la sociedad cubana
en la década de los ochenta, las Recomendaciones derivadas del Plan de
Acción de Milán y los resultados de la VIII Conferencia de la Asociación
Americana de Juristas celebrada en La Habana en septiembre de 1987.
64 Ídem. p. 10.
Dr. Arnel MeDinA CuenCA
171
de la pena, sin vulnerar el principio de igualdad real de todos ante
la ley.
3. El nivel de conminación penal señalado en la ley debe hallarse en
relación con las funciones de protección que incumben al Derecho
penal y a la sanción penal.
4. La sanción de privación de libertad debe quedar limitada para los
casos de infracciones más graves.
5. La sanción penal debe reservarse para la prohibición, en la esfera
del Derecho penal, de aquellos comportamientos considerados in-
tolerables por la sociedad, por amenazar o poner en peligro funda-
mentales relaciones sociales.
Entre los principales aspectos de la reforma, que fueron recogidos
en el texto del nuevo Código Penal, resaltan los siguientes:
– La eliminación, en la medida de lo posible, de las sanciones privati-
vas de libertad de corta duración.
– La exclusión de la esfera de lo penal de determinadas conductas de
escasa signicación social.
– Se instituyó la posibilidad de sustituir sanciones privativas de liber-
tad por otras alternativas de acentuada inuencia social.
– Se adicionaron dos nuevos delitos el de enriquecimiento ilícito y
el de incumplimiento de las obligaciones derivadas de la comisión
de contravenciones, éste último debido a la necesidad de garanti-
zar por la vía del Derecho penal, el cumplimiento de las sanciones
administrativas de multas, en correspondencia con el alto número
de delitos que pasaron de la esfera de lo penal a la administrativa,
como resultado de la reforma.
A lo anterior se unen las regulaciones del artículo 8 en sus incisos 2
y 3. El primero de ellos, con el propósito de consagrar el principio de
intervención mínima prevé una fórmula en la cual, no obstante la apa-
rición de elementos típicos del delito, por la insignicante dañosidad
del mismo, se excluye su consideración como tal; mientras que el se-
gundo establece un tratamiento administrativo para aquellas conductas
de poca signicación social, con lo cual se pone de maniesto que la
legislación penal se reserva para la penalización de las infracciones de
mayor gravedad.
– El artículo 8.2 del Código Penal precisa que no se considera delito
la acción u omisión que aun reuniendo los elementos que lo cons-
IntervencIón mínIma, proporcIonalIdad y expansIonIsmo penal en el sIglo xxI
172
tituyen, carece de peligrosidad social por la escasa entidad de sus
consecuencias y las condiciones personales de su autor65.
– Las facultades que tiene la autoridad actuante66 en los delitos en que
el límite máximo de la sanción aplicable no exceda de tres años de
privación de libertad o de multa no superior a mil cuotas o ambas, de
en lugar de remitir el conocimiento del hecho al tribunal, imponer
65 Este precepto ha estado presente en la legislación penal cubana desde el
1ro de octubre de 1979, en que entró en vigor la ley No. 21 de ese año, y
durante el período de vigencia de este Código se aplicó con frecuencia por
los tribunales. Con posterioridad a la reforma penal y al entrar en vigor el
actual Código Penal, la ley No. 62 de 1987, su aplicación ha disminuido,
como resultado de que numerosas conductas de escasa signicación social
dejaron de ser consideradas como delictivas pasando en su gran mayoría a
convertirte en contravenciones administrativas.
66 En el artículo 8.3 del Código Penal, se regula esta facultad, que puede ser
ejercida por la policía o el scal, la que fue adicionada al Código Penal
por el apartado 3 del artículo uno del Decreto-Ley No. 175 de 17 de junio
de 1997, y ha tenido una aplicación lo sucientemente amplia, como para
que se aprecie una signicativa disminución de las causas penales que son
competencia de los tribunales municipales populares, que hasta la vigencia
del Decreto-Ley No. 310/2013, conocían de los delitos sancionables con
privación de libertad que no excediera de tres años, o multa no superior
a mil cuotas o ambas. El artículo 8 del Decreto-Ley No. 310/2013, de 29
de mayo, amplió la competencia de los Tribunales Municipales Populares,
facultándolos para conocer de los índices de peligrosidad predelictiva y de
los delitos cometidos en sus respectivos territorios, sancionables con multa
de hasta mil cuotas, o privación de libertad que no exceda de ocho años,
o ambas. En relación con el artículo 8.3 amplio su ámbito de aplicación a
los delitos en los que el límite máximo de la sanción aplicable no exceda
de tres años de privación de libertad o multa de hasta mil cuotas o ambas,
facultando a la autoridad actuante para, en lugar de remitir el conocimiento
del hecho al Tribunal, imponer una multa administrativa, siempre que en
la comisión del hecho se evidencie escasa peligrosidad social, tanto por
las condiciones personales del infractor como por las características y con-
secuencias del delito. Para la aplicación de esta prerrogativa a los delitos
sancionables de uno a tres años de privación de libertad, se requiere la
aprobación del Fiscal (Artículo 1 del Decreto-Ley No. 310/2013).
Dr. Arnel MeDinA CuenCA
173
al infractor una multa administrativa, siempre que en la comisión del
hecho resulte evidente la escasa peligrosidad social, tanto por las
condiciones personales del infractor, como por las características y
consecuencias del hecho, con la previsión de que para la aplicación
de esta prerrogativa a los delitos sancionables de uno a tres años de
privación de libertad, se requiere la aprobación del Fiscal.
En Cuba, a partir de la Ley No. 62 de 198767 se presentó una situa-
ción favorable para los operadores del sistema de justicia penal, con
marcos penales más exibles y la posibilidad de apreciar facultativa-
mente la reincidencia y la multirreincidencia, entre otras importantes
regulaciones de la parte general que favorecieron la aplicación de una
política penal más racional y un incremento signicativo de la utiliza-
ción de las sanciones subsidiarias de la privación de libertad.
Modicaciones posteriores, que se correspondieron con el incremen-
to de determinadas modalidades de la actividad delictiva así como con
el surgimiento de nuevas formas de comisión de delitos68, endurecieron
67 MEDINA CUENCA, Arnel, Comentarios al Código Penal. Concordado y ac-
tualizado. Ley No. 62 de 1987, en Comentarios a las leyes penales cubanas,
Editorial vLex.com, Barcelona, 2014, p. 3-199. Disponible en: http://vlex.
com/vid/540344370 Consultado el 20/4/2015 a las 16:00.
68 ASAMBLEA NACIONAL DEL PODER POPULAR, Ley No. 87 de 16 de
febrero de 1999, Gaceta Ocial Extraordinaria No. 1 de 15 de marzo
de 1999, Disponible en: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/les/
legislacion/l_20080616_25.pdf Vid, el primer por cuanto que expresa que
“en los últimos años se ha advertido un incremento de determinadas moda-
lidades de la actividad delictiva, así como el surgimiento de nuevas formas
de comisión de delitos, lo cual resulta totalmente incompatible con los ge-
neralizados principios éticos de la sociedad cubana y exige una respuesta
adecuada y enérgica, tanto en el orden a las medidas prácticas, como en la
esfera de las normas jurídicas, en particular en las concernientes al Código
Penal”, p. 1.
Esta Ley, vigente desde el 15 de marzo de 1999, introduce, entre otras mo-
dicaciones al Código penal, las siguientes:
- Introduce la sanción de privación perpetua de libertad;
- Elimina el límite de 30 años, para la aplicación por el Tribunal, de la
sanción de privación temporal de libertad, al facultarlo para extender
dicho término, sin límites de duración, en los delitos en los que al apre-
ciar la agravación extraordinaria de la sanción, ésta excediera de treinta
años, al aplicar preceptivamente la reincidencia o multirreincidencia y
IntervencIón mínIma, proporcIonalIdad y expansIonIsmo penal en el sIglo xxI
174
cuando al formarse la sanción conjunta, ésta excediera de treinta años,
a cuyos efectos también suprimió del artículo 56, inciso 1 del Código
penal, los límites de 30 años para la sanción de privación temporal de
libertad y de veinte mil cuotas para la multa;
- Modica la cuantía de las cuotas de la sanción de multa, situándolas
entre uno y cincuenta pesos. Hasta esa fecha estaban reguladas entre
cincuenta centavos y veinte pesos;
- Incluye una nueva modalidad de agravación extraordinaria de la san-
ción en el artículo 54, al incrementar preceptivamente hasta el doble
los límites mínimos y máximos de la sanción prevista para el delito co-
metido, cuando al ejecutar el hecho el autor se halle extinguiendo una
sanción o medida de seguridad o sujeto a medida cautelar de prisión
provisional o evadido de un establecimiento penitenciario o durante el
período de prueba correspondiente a su remisión condicional;
- Modica la forma de apreciar la reincidencia y la multirreincidencia
por los tribunales pasándola de facultativa a preceptiva para los delitos
intencionales reprimidos con sanción superior a un año de privación
de libertad o de trescientas cuotas de multa e introduce con carácter
facultativo, su apreciación por los tribunales cuando la sanción prevista
para el delito sea inferior;
- Incrementa las sanciones para el delito de tráco de drogas, hasta la
pena de muerte, para los casos en que el delito se comete por funcio-
narios públicos, autoridades o sus agentes o auxiliares, cuando el incul-
pado participa en actos relacionados con el tráco ilícito internacional
o se utilizan en su comisión personas menores de 16 años de edad;
- Se modican los artículos 298 y 299 sobre la Violación y la Pederastia
con Violencia, perfeccionando y ampliando a nuevas situaciones, la
redacción del primero y penalizando más severamente, hasta con la
pena de muerte, la reincidencia en la comisión del delito de violación e
incluyendo en la gura agravada del delito de Pederastia con Violencia
la reincidencia, como circunstancia de agravación especíca, sancio-
nada con privación de libertad de 15 a 30 años o muerte;
- Se amplían las circunstancias de calicación de la gura agravada del
delito de Corrupción de Menores y se le agrava la sanción de veinte a
treinta años o muerte;
- Se penaliza la Venta y Tráco de Menores;
- Se agravan las sanciones de los Delitos Contra los Derechos Patrimo-
niales, elevando signicativamente las penas previstas para las guras
agravadas de mayor peligrosidad social, como el Robo con Fuerza y
el con Violencia o Intimidación en las Personas, con límites mínimos
de 20 años en dos apartados del artículo 327 y las sanciones de pri-
Dr. Arnel MeDinA CuenCA
175
las penas y elevaron el límite mínimo de las sanciones previstas para
determinados delitos, lo que en la práctica de su aplicación limitó el
arbitrio judicial, como ocurre por ejemplo, con la formulación de los
artículos 327 y 328, del citado cuerpo legal69.
Al entrar en vigor estas modicaciones, la práctica judicial enfrentó
la problemática de la ocurrencia de determinados hechos delictivos,
vación perpetua de libertad y la de muerte para las guras delictivas
más graves; y en el de Robo con Fuerza en las Cosas, se prevé también
un límite mínimo de 20 años, que puede llegar hasta 30 o privación
perpetua de libertad, cuando el hecho se comete en vivienda habitada
hallándose presente sus moradores , ó se ejecuta por una persona que
es reincidente especíco en la comisión de delitos de robo con fuerza
o con violencia, ó por miembros de un grupo organizado, ó con la
participación de menores de 16 años de edad. Catorce años después
de la promulgación de la Ley 87/1999, no ha existido ningún caso de
aplicación efectiva de la pena máxima prevista en nuestro Código Penal
por ningún hecho relacionado con éste artículo, por lo que, en relación
con la previsión de la sanción de muerte, afortunadamente, se ha con-
vertido en una norma penal simbólica.
69 El artículo 327 del Código Penal al tipicar el delito de Robo con Violencia
o Intimidación en las personas en su apartado 4, establece como marco
sancionador de 20 a 30 años de privación de libertad o privación perpetua
de la libertad, en los supuestos en los que el hecho se cometa en vivienda
habitada; o portando el comisor un arma de fuego; ó se realiza por una o
más personas actuando como miembros de un grupo organizado, o con la
participación de personas menores de 16 años de edad; o si el hecho se
ejecuta por una persona que con anterioridad ha sido ejecutoriamente san-
cionada por el delito de Robo con Fuerza en las Cosas o Robo con violencia
ó intimidación en las personas; mientras que por el apartado 5, la sanción
prevista es de 20 a 30 años o muerte, cuando se hace uso de un arma de fue-
go, se priva de libertad a una persona, se ocasionan lesiones graves o cuan-
do la violencia o la intimidación se realiza en la persona de la autoridad o
sus agentes. Cuando se produce la muerte de una persona en ocasión de la
comisión de estos ilícitos penales, se integra el delito de asesinato, previsto
y sancionado por el artículo 263, inciso j, del Código Penal.
Por su parte, el artículo 328 inciso 3 establece una sanción similar a la del
apartado 4 del delito de Robo con Fuerza en las Cosas, cuando el hecho
se comete en vivienda habitada hallándose presentes sus moradores; ó se
ejecuta por un reincidente en este delito, ó integrando un grupo organizado
o con la participación de menores de 16 años de edad.
IntervencIón mínIma, proporcIonalIdad y expansIonIsmo penal en el sIglo xxI
176
en los que reuniéndose los elementos de tipicidad de las guras agra-
vadas, su magnitud, las circunstancias concretas en que se realizaron y
las características personales de sus autores, no ameritaban la elevada
severidad de las sanciones previstas, aun considerándolas en sus lími-
tes mínimos, por lo que, en los primeros meses de su aplicación, los
Tribunales adoptaron decisiones que si bien se encontraban estable-
cidas en los marcos legales no se correspondían con el principio de
proporcionalidad y racionalidad que debe predominar en la adminis-
tración de justicia.
A lo anterior se unió el hecho de que la Ley de Procedimiento Pe-
nal70 vigente, tal y como quedó modicada por el Decreto-Ley 87 de
1985, autoriza al Tribunal que conoce de un proceso de revisión para
que en caso de haberse calicado la modalidad agravada de un delito,
si aún la sanción mínima correspondiente a éste resulta excesivamente
severa, sustituirla por otra, partiendo del marco previsto para la moda-
lidad básica del referido delito.
Ante esta nueva situación, el Consejo de Gobierno del Tribunal Su-
premo Popular adoptó el Acuerdo No 239 de 8 de octubre de 199971,
mediante el cual se facultó a los Tribunales, de forma excepcional, a
adecuar la sanción partiendo del marco penal correspondiente a la
modalidad básica del delito de que se trate, si estiman que aún el límite
Otros preceptos del Código Penal, tal y como quedó modicado por la
Ley 87 de 1999, también contienen sanciones excesivamente severas para
determinados delitos.
70 ASAMBLEA NACIONAL DEL PODER POPULAR. Ley. No. 5 de Procedimien-
to Penal, de 13 de agosto de 1977. Disponible en: http://legislacion.sld.cu/
index.php?P=DownloadFile&Id=442 Consultada el 18/3/2015, a las 21.00.
La Ley de Procedimiento Penal, No. 5, de 13 de agosto de 1977, Ley No. 87
de 22 de julio de 1985. La facultad de dictar Decretos-Leyes modicativos
de una ley, le esta atribuida al Consejo de Estado, por la Constitución de
la República en su artículo 90 inciso c, el que asume la función legislativa
entre períodos de sesiones de la Asamblea Nacional del Poder Popular.
71 La Constitución de la República de Cuba en su artículo 121 faculta al Con-
sejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, sobre la base de la expe-
riencia de los Tribunales a dictar instrucciones de carácter obligatorio para
establecer una práctica judicial uniforme en la interpretación y aplicación
de la Ley; facultad ésta que fue debidamente desarrollada en la Ley 82 de
1997, ley Orgánica de los Tribunales Populares.
Dr. Arnel MeDinA CuenCA
177
mínimo previsto para la gura agravada por la que procede resulta ex-
cesivamente severo de acuerdo con la peligrosidad social del hecho, la
entidad de sus consecuencias y la personalidad del comisor72.
El carácter excepcional de esta facultad atribuida a los tribunales
por el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular, por una
parte les daba la posibilidad de aplicar una mayor racionalidad en el
momento de determinar la sanción que correspondía imponer al caso
concreto73; y por la otra, evitaba la evidente contradicción que existía
entre la causal de revisión que autoriza al Tribunal que conoce de este
proceso a adecuar la sanción por el tipo básico, y la no previsión en la
Parte General del Código Penal de una norma similar.
72 La introducción en nuestro sistema penal de esta modalidad de adecuación
que posibilitó una mayor individualización de la sanción tiene sus ante-
cedentes, entre nosotros, en el Acuerdo 71 del Consejo de Gobierno del
Tribunal Supremo Popular de 10 de junio de 1986, que se mantuvo vigente
hasta el 12 de abril de 1988, en que se entendió innecesario con la entrada
en vigor de la Ley No 62 del 87, por las amplias facultades que otorgaba a
los Tribunales en su arbitrio judicial. Internacionalmente han existido nor-
mas similares en los Códigos penales de los antiguos países socialistas de
Europa del Este, tales como el artículo 43 del de la República Socialista
Federativa Rusa, el artículo 40 de la antigua Checoslovaquia, el artículo 42
de la antigua República Federativa de Yugoslavia, el 47 de Polonia y el 68
de Hungría.
73 La Sentencia 349 de 12 de enero del 2001, dictada por la Sala de lo Penal
del Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba, al materializar la
aplicación de este acuerdo ha expresado que: La sanción de 5 años de
Trabajo Correccional con Internamiento impuesta al acusado como autor
de un delito de Robo con Fuerza en las Cosas de bienes de considerable
valor, jada por debajo del límite inferior del marco penal dispuesto para
esa gura delictiva, en virtud de que se acogió en su benecio a las pre-
rrogativas que ofrece el acuerdo 239 del Consejo de Gobierno del Tribunal
Supremo Popular, lejos de ser excesiva, es por el contrario ponderada y jus-
ta, teniendo en cuenta la gravedad de la infracción penal, la circunstancia
de que el agente venía obligado a proteger los bienes que sustrajo por la
función especíca que desempeñaba y el daño que ocasionó al patrimonio
de la entidad, objeto de la ilícita actividad, sin que por demás, se observen
violaciones de los principios contenidos en el artículo 47 apartado 1 del
Código penal, todo lo cual determinó la desestimación del único motivo
del recurso por Infracción de Ley.
IntervencIón mínIma, proporcIonalIdad y expansIonIsmo penal en el sIglo xxI
178
El 29 de mayo de 2013, el Consejo de Estado de la República de
Cuba aprobó el Decreto-Ley No. 310, modicativo del Código Penal
y de la Ley de Procedimiento Penal, que añade el apartado cuatro al
tencia el Tribunal considera que la sanción a imponer, aun en el límite
mínimo previsto para el delito calicado, resulta excesivamente severa,
podrá excepcionalmente adecuar la sanción dentro del marco previsto
para la modalidad básica del propio delito”74, con lo cual ha quedado
denitivamente incluido en el texto de nuestra ley penal esta importante
regla de adecuación, apreciada frecuentemente por nuestros tribunales,
con lo que se facilita la aplicación de la política de racionalidad en las
resoluciones judiciales que debe caracterizar la justicia penal en Cuba.
Se trata de una modicación trascendente que facilita a partir de
ahora, desde el propio articulado del Código Penal, la aplicación ra-
cional de la norma penal sin necesidad de recurrir a interpretaciones a
través de normas de inferior rango, lo que ya se había planteado desde
la doctrina75 y evidencia la voluntad del legislador de dotar a los opera-
dores del sistema de justicia penal en nuestro país, de los instrumentos
requeridos para aplicar la necesaria política de racionalidad que debe
caracterizar las decisiones judiciales en un sistema en el que la pro-
tección de los derechos fundamentales de los ciudadanos debe ir apa-
rejada a la aplicación consecuente de los principios de intervención
74 CONSEJO DE ESTADO DE LA REPÚBLICA DE CUBA, Decreto-Ley No. 310.
Gaceta Ocial de la República de Cuba. No.18. Extraordinaria de 25 de junio
de 2013. Disponible en: http://www.gacetaocial.cu/pdf/GO_X_018_2013.
rar Consultado el 20/3/2015, a las 14.00. Vid, el artículo 3, que adiciona al
artículo 47 del Código Penal el apartado 4.
75 Vid, MEDINA CUENCA, Arnel, “El expansionismo del Derecho penal y su
expresión en el incremento de las penas en el Siglo XXI”, Revista Cubana
de Derecho No. 38. Julio – diciembre, IV Época, Editorial UNIJURIS, La
Habana, 2011, p. 67. Disponible en: http://vlex.com/vid/expansionismo-
penal-incremento-penas-345011750 Consultada el 30/3/2015, a las 22.00.
En el referido artículo se armaba que “Esta solución, aunque justa y en
correspondencia con la situación descrita anteriormente, estaba requerida
de que en una posterior modicación del Código Penal se incorporará al
contenido de su artículo 47, que precisa las reglas para la adecuación de las
sanciones, porque de la forma en que se estaba aplicando, aunque a favor
del encausado, lo cual apreciamos como positivo, podía entrar en contra-
dicción con el principio de legalidad”.
Dr. Arnel MeDinA CuenCA
179
mínima, proporcionalidad y humanidad de las penas, aplicables a los
autores de las violaciones más intolerables de los valores fundamenta-
les reconocidos constitucionalmente, que requieren de la protección
del poder punitivo del Estado.
No obstante las situaciones explicadas anteriormente en el conte-
nido de la Parte General del Código Penal y en las modicaciones que
se le han realizado posteriormente, también existen disposiciones que
favorecen y amplían las posibilidades de adecuación de la sanción por
parte de los tribunales, incluyendo aquellas que especialmente permi-
ten disminuir el límite mínimo del denominado marco penal legal nor-
mal, y facilitan la aplicación de una política de racionalidad y también
de alternativas a las penas privativas de libertad, entre las que podemos
destacar las siguientes:
– Los Tribunales pueden rebajar facultativamente hasta en dos tercios
los límites mínimos de las sanciones establecidas para los delitos,
cuando los mismos se cometen en grado de tentativa76.
– El artículo 17 que prevé en su apartado 1 que en el caso de las per-
sonas mayores de 16 años y menores de 18 años de edad, los límites
mínimos y máximos de las sanciones pueden ser reducidos hasta la
mitad, y con respecto a los mayores de 18 y hasta 20 años de edad,
la rebaja puede ser hasta en un tercio. En ambos casos predominará
el propósito de reeducarlos, adiestrarlos en una profesión u ocio e
inculcarles el respeto al orden legal.
– El límite mínimo de las sanciones de privación de libertad puede ser
rebajado en la tercera parte a las personas que tengan más de 60 años
de edad en el momento en que se le juzga.
– La regulación de que la sanción imponible al cómplice es la corres-
pondiente al delito, rebajados en un tercio en sus límites mínimo y
máximo (artículo 19.2).
76 La sentencia No 172 de 10 de enero del 2000, dictada en Casación por la Sala
de lo Penal del Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba, muestra
el rigor antes comentado y al pronunciarse sobre la sanción de 14 años de
privación de libertad, impuesta al acusado por el tribunal de instancia, por un
delito de Robo con Fuerza en las Cosas en grado de tentativa, considera que la
misma resulta en extremo severa, teniendo en cuenta la forma y circunstancias
en que se produjo el hecho, así como las características individuales de su
comisor, por lo que anuló la sentencia impugnada y dictó un fallo ajustado a
derecho, rebajando la sanción a 9 años de privación de libertad.
IntervencIón mínIma, proporcIonalIdad y expansIonIsmo penal en el sIglo xxI
180
– En la posibilidad de aplicar alternativamente a la sanción de priva-
ción de libertad que no exceda de cinco años, las sanciones subsi-
diarias77 de trabajo correccional con internamiento, trabajo correc-
cional sin internamiento y limitación de libertad, cuando por la
índole del delito y sus circunstancias y por las características indivi-
duales del sancionado, existen razones fundadas para estimar que la
reeducación es susceptible de obtenerse mediante el cumplimiento
de las obligaciones establecidas en los artículos 32, 33 y 34 del Có-
digo Penal para el cumplimiento de estas sanciones.
– La facultad que tienen los tribunales de disminuir hasta la mitad el lí-
mite mínimo de la sanción prevista para el delito cuando concurren
varias circunstancias atenuantes o se manieste una de ellas de
modo muy intenso (artículo 54.1).
– La extensión a cinco años del límite de la sanción que faculta a los
tribunales para disponer la remisión condicional78.
– La posibilidad que tienen los tribunales de otorgar la libertad con-
dicional a los sancionados a privación temporal de libertad, cuan-
do apreciando sus características individuales y su comportamiento
durante el tiempo de reclusión, existen razones fundadas para con-
siderar que se ha enmendado y que el n de la punición se ha al-
canzado sin necesidad de ejecutarse totalmente la sanción, siempre
que haya extinguido uno de los términos siguientes:
1. La tercera parte de la sanción impuesta para los menores de 20 años
de edad.
2. La mitad cuando se trate de sancionados primarios.
3. Las dos terceras partes cuando se trate de reincidentes y multirre-
incidentes.
77 MEDINA CUENCA, Arnel, “Las sanciones subsidiarias de la privación de
libertad en la legislación cubana”, Revista Cubana de Derecho No. 40, Año
XIX, La Habana, Enero-abril de 1990. Vid, los antecedentes, requisitos y ca-
racterísticas de la aplicación de estas sanciones subsidiarias de la privación
de libertad.
78 El artículo 57 del Código Penal cubano hasta el año 1997, en que fue mo-
dicado en su apartado uno por el artículo 13 del Decreto-Ley No. 175 de
17 de junio de ese año, establecía el límite de tres años de privación de
libertad.
Dr. Arnel MeDinA CuenCA
181
4. A modo de conclusiones
En el actual escenario mundial y regional, resulta compleja la lucha
por las alternativas a la privación de libertad, la intervención mínima
y la proporcionalidad de la pena, en la tarea de darle continuidad a
los avances que se habían logrado desde la segunda mitad del pasa-
do siglo, cuando el tratamiento penal adoptó una amplia variedad de
formas, que incluían la despenalización de las conductas de escasa
peligrosidad social, una mayor racionalidad en la determinación de la
cuantía de las penas y medidas sustitutivas de las penas privativas de
libertad, entre otras acciones encaminadas a lograr una política penal
en la que los propósitos enunciados desde la doctrina sobre el cumpli-
miento del principio de humanidad de las penas se tenían en cuenta,
en mayor grado por los poderes legislativo y judicial.
La aplicación consecuente de los principios limitativos del ius pu-
niendi, supone la existencia de un Derecho penal destinado a defender
los valores fundamentales de la sociedad, que actúe solo en los casos
de los ataques más graves a esos valores, y que tanto en su elaboración,
como en el ámbito de su aplicación, garantice el respeto a la libertad
y dignidad humanas.
La utilización del Derecho penal como método para garantizar la
protección de los valores establecidos constitucionalmente, de los ata-
ques más graves e intolerables a las relaciones de convivencia, no po-
drá ser abolida, ni en las actuales condiciones, ni tampoco en el futuro.
El día que la humanidad se decida a adoptar formas de organización
de la sociedad que garanticen una distribución más justa y equitativa
de las riquezas, que conduzca a un modelo de sociedad más justo y
solidario, con un alto grado de satisfacción de las necesidades mate-
riales y espirituales de sus ciudadanos, se requerirá entonces de una
menor aplicación de la represión penal para garantizar las relaciones
normales de convivencia y la protección de los valores fundamentales
de rango constitucional, pero ese día no parece cercano en el tiempo.
Las leyes penales cubanas, como toda obra humana, pueden ser
perfeccionadas en los próximos años, y adaptadas a las condiciones de
convivencia que existan en cada momento histórico; pero esperamos
que ello pueda ocurrir sin abandonar los principios por los que la hu-
manidad ha luchado durante siglos, y que aun en los momentos más
duros de la crisis económica que hemos tenido que enfrentar en la dé-
cada de los noventas del siglo XX, (resultado de la desintegración de la
Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, ocurrida el 25 de diciem-
bre de 1991 y de la caída del socialismo en los países de Europa del
Este) se mantuvieron y hasta fueron ampliados, como armamos supra,
IntervencIón mínIma, proporcIonalIdad y expansIonIsmo penal en el sIglo xxI
182
buscando alternativas tendentes a evitar que las conductas de escasa
dañosidad social sean combatidas con la utilización del Derecho pe-
nal y procurando que en aquellas conductas en las que no quede otra
alternativa que someter a sus autores a un proceso penal, prevalezca el
principio de proporcionalidad de la pena y la debida racionalidad que
debe caracterizar el actuar de nuestros tribunales de justicia.
El futuro nos debe conducir a que las penas privativas de libertad
queden reservadas solo para los casos más intolerables de violaciones
de las reglas de convivencia mutuamente aceptadas por la sociedad,
y a una aplicación creciente, y con amplia participación de la comu-
nidad, de penas alternativas de todo tipo para las restantes violaciones
de las normas penales, las que deberán mantener su tendencia a una
disminución progresiva en la medida en que mejoren las condiciones
de vida y se logre una mayor armonía en la convivencia social.
Concluimos reiterando nuestro compromiso de defender desde la
academia, la aplicación consecuente del Derecho penal, con la ra-
cionalidad requerida y con la esperanza de que con la perseverancia
de los millones de hombres y mujeres que tratamos de contribuir a la
conformación de un mundo mejor para nuestros hijos y nietos, algún
día, aunque sea lejano en el tiempo, se hagan realidad las aspiraciones
expresadas por el profesor Morillas Cueva: “A lo mejor un día el Dere-
cho Penal se muestre innecesario para la resolución de los conictos
sociales más graves, precisamente porque estos no existan, suprimidos
por grandes dosis de solidaridad, de igualdad y de libertad. Mientras
tanto, y me temo que por mucho tiempo, es imprescindible conse-
guir un Derecho punitivo verdadero protector de todos los Derechos
Humanos, y una educación y compromiso entre los ciudadanos que
hagan inviable la destrucción gratuita, aberrante e incomprensible de
bienes jurídicos del más alto nivel, entre ellos la vida. Para que los
hombres y mujeres, buenos, justos y comprometidos puedan aportar
toda su sabiduría y bondad a una sociedad más libre y más equitativa;
y que ello lo puedan hacer sin temor, en paz”79.
79 MORILLAS CUEVA, Lorenzo, “Reexiones sobre el Derecho penal del futu-
ro”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. No. 4, 22 de abril
de 2002, p. 1. Disponible en: http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-06.html
Consultado el 22/3/2015, a las 18.00.
