Los inversores extranjeros y su trato

AuthorRafael Andrés Velázquez Pérez
Pages251-316

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1. Definiciones importantes

[117] Introducción. Una de las principales y más frecuentes críticas doctrinales respecto del marco jurídico convencional regulador de las inversiones extranjeras –que afecta tanto a las inversiones en sí mismas como a los mecanismos arbitrales presentes en los APPRIs– es la indeterminación o ambigüedad de la terminología utilizada en tales acuerdos. Tales ambigüedades son, además, susceptibles de ser utilizadas estratégicamente, tanto a la hora de negociar como en el establecimiento de un acuerdo, como en los litigios que se puedan suscitar a posteriori, habida cuenta de la amplia discrecionalidad interpretativa de que gozan los árbitros, según se evidencia en sus decisiones; pudiendo generarse, en suma, una manifiesta desigualdad de partes. Esta indeterminación conceptual ha dado lugar así, en ocasiones, a interpretaciones amplias o exorbitadas, que facilitan un mayor recurso a los procedimientos para la solución de controversias previstos en el clausulado procesal de los APPRIs por parte de los inversores extranjeros, con la consecuente limitación del espacio político y discreción soberana de los Gobiernos anfitriones645. Tales interpretaciones amplias, como se verá seguidamente, se aprecian en torno a un conjunto de conceptos, como la expropiación indirecta, el trato justo y equitativo, el trato nacional en «circunstancias similares», el alcance del trato de la nación más favorecida, o las cláusulas generales y de estabilización646, entre otras. No obstante, ciertamente, la mayoría de los APPRIs incluye, al comienzo de sus articulados, una serie de definiciones cla-

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ve –entre otros motivos, para intentar evitar las imprecisiones aludidas y sus consecuencias– entre las que destacan las referidas a la noción de «inversor» e «inversión»; puesto que una de las cuestiones más relevantes, en lo que a inversiones extranjeras atañe, se refiere precisamente a la caracterización adecuada de sus actores. La incomprensión de cualquiera de estos conceptos, o una definición difusa de los mismos, generan graves problemas, ya que ambos determinan, por ejemplo, el propio alcance de los APPRIs o el establecimiento de la jurisdicción de los tribunales arbitrales. Consecuentemente, se examinará, a continuación, en qué medida tales definiciones se contemplan en el APPRI que nos sirve de modelo (esto es, el hispano-cubano), poniéndolo asimismo en comparación con otros textos legislativos; valorando además, simultáneamente, el posible uso estratégico de ciertas ambigüedades y lagunas presentes en o en torno a estas definiciones, recogidas en laudos sobre inversiones donde se encuentran involucrados aspectos concernientes al desarrollo sostenible.

A El concepto de inversor extranjero

[118] El concepto de inversor extranjero en el APPRI hispanocubano. Por lo que se refiere a los inversores extranjeros, en general, éstos pueden ser tanto personas físicas como jurídicas, aunque son ciertamente las cuestiones relacionadas con las segundas las que presentan mayor complejidad, considerando la propia forma de organización del entramado empresarial a nivel internacional en el mundo contemporáneo647. Así, en el artículo I, sobre las definiciones, del APPRI hispano-cubano de 1994, se define como «inversionista» a las personas físicas o naturales que, con relación a cada una de las Partes Contratantes, tengan la nacionalidad de ese Estado de acuerdo a sus leyes. También, personas jurídicas (incluidas compañías, asociaciones de compañías, sociedades mercantiles y otras organizaciones) que se encuentren constituidas o, en cualquier caso, debidamente organizadas según el Derecho

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de esa Parte contratante y tengan su sede en el territorio de esa misma Parte contratante. Por su parte, en el Capítulo II del glosario de la Ley 118/2014, de la Inversión extranjera de la República de Cuba, en el artículo 2, incisos l) y m), se define como: «l) Inversionista extranjero: persona natural o jurídica, con domicilio y capital en el extranjero, que participa como accionista en una empresa mixta o participe en una empresa de capital totalmente extranjero o figure como parte en un contrato de asociación económica internacional. m) Inversionista nacional: persona jurídica de nacionalidad cubana, con domicilio en el territorio nacional, que participa como accionista en una empresa mixta, o sea parte en un contrato de asociación económica internacional». Hay que señalar que se trata de un concepto poco variable, en la casi totalidad de los APPRIs suscritos tanto por Cuba como por España; incluso en los más recientes como el hispano-mexicano de 2008648. En los mismos, se incluye frecuentemente una lista ilustrativa de ejemplos, en general no demasiado exhaustiva.

[119] El concepto de inversor extranjero como estrategia. Existen diversos ejemplos que muestran cómo la laxitud del concepto de inversor puede ser manejado a favor de una de las partes, como estrategia para obtener determinados beneficios649. Especialmente, la cuestión más debatida

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es la que se refiere a la nacionalidad de las sociedades, y más concretamente, al criterio que define la misma. Por su parte, tanto en el Convenio hispano-cubano como en el hispano-mexicano, como acabamos de ver, se opta por exigir la acumulación del criterio de sede estatutaria con el de la sede real650. Pero son muchos los APPRIs que definen al inversor en términos tan generales que puede abarcar cualquier entidad societaria incorporada de conformidad con las leyes del país de origen. En tales casos, el mecanismo mayormente utilizado por los tribunales arbitrales es la prueba de constitución, o lugar donde se encuentra el domicilio principal de la empresa, a menos que se establezca el criterio de control en el acuerdo internacional de inversión651. Esta circunstancia, unida a la amplia gama de protección disponible en los APPRIs y los vacíos legales existentes en el sistema bilateral actual, tienen como consecuencia la «comparación de precios» entre los tratados de protección por parte de los inversores, cuando su país de origen no tiene un acuerdo con el país receptor en el que desean invertir (o se aplica la

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cláusula de nación más favorecida652). Así, no es infrecuente que los inver-sores cambien de nacionalidad, hacia un tercer Estado, con posterioridad a la realización de una inversión bajo la nacionalidad correspondiente a uno de los países contratantes653. Cuando se produce una reclamación bajo esta nueva nacionalidad adquirida, el inversor ha perdido su nacionalidad originaria; y, con ello, la adquisición de una nueva resulta en un mecanismo probablemente fraudulento, con claros fines evasivos654. En torno a este núcleo de problemas, se ha discutido también si una compañía participada al 99% por nacionales del Estado huésped de la inversión permite calificar o definir como inversor extranjero a esa empresa, en el caso de que pretenda reclamar en el marco de un APPRI655.

[120] El concepto de inversor extranjero y el desarrollo sostenible. Un buen ejemplo de este tipo de estrategias, extraído de la práctica arbitral, donde además se han visto involucrados aspectos que conciernen al desa-

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rrollo sostenible, es el conocido caso de la subsidiaria de Bechtel Corporation, de los EE.UU. –establecida en Bolivia–, en el cual los inversores extranjeros habían trasladado la sede de la sociedad inversora de las Islas Caimán a Luxemburgo656. Las acciones de dicha sociedad, a su vez, fueron adquiridas por otra recién creada en los Países Bajos, con el fin de poder usar así el APPRI entre éstos y Bolivia, que les permitía recurrir al CIADI657. Ciertamente, la jurisprudencia más abundante respecto de las interpretaciones amplias o indeterminadas del concepto de inversor extranjero, en supuestos que involucran a la sostenibilidad de los Estados receptores, se puede encontrar en los casos relacionados con la Argentina; por ejemplo, respaldando la posición de ciertas categorías de sujetos como inversores extranjeros (indirectos, minoritarios, tenedores de bonos y otros inversores no accionistas, etc.), y extendiendo con ello el recurso a las garantías del arbitraje para los mismos658. Una buena muestra reciente de ello, donde, inicialmente, también se negaba la jurisdicción del CIADI, fue el caso de TSA contra la Argentina, bajo el APPRI entre ésta y los Países Bajos; aunque, finalmente, se determinó que el propietario era un ciudadano argentino y que, por lo tanto, no existía el control extranjero, tal y como lo exige la Convención del CIADI659. Pero,

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como balance general, se constata una tendencia de la jurisprudencia arbitral a admitir prácticamente toda clase de actividad comercial y presencia en un país extranjero como susceptible de caer en el ámbito, por lo menos, de un típico acuerdo internacional de inversión660. En contraste, el artículo 2.I de la ya mencionada propuesta de Acuerdo impulsada por el IIDS precisa detalladamente qué ha de entenderse por «Estado local», exigiendo que se corresponda con su lugar principal de negocio o un centro importante con enlaces eficaces y sustentados con la economía del Estado local y desde el cual se ejerza un control efectivo de la inversión.

B El concepto de inversión extranjera y su ámbito territorial de aplicación

[121] El concepto de inversión extranjera. Íntimamente ligado al anterior, se encuentra el concepto de inversión, cuya definición, en la actualidad, se presenta como una tarea arriesgada o, cuando menos, compleja; no sólo por la discusión previa en torno al referido término, sino...

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