La «irresponsable» catástrofe ecológica de Aznalcóllar
| Author | Dr. Juan Luis Fuentes Osorio |
| Pages | 467-488 |
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La «irresponsable» catástrofe ecológica
de Aznalcóllar
DJLFO
Sumario
1. Introducción
2. El proceso penal
3. El proceso civil y administrativo
4. Cambios en la legislación medioambiental
5. Conclusiones
I. Introducción
El sábado 25 de abril de 1998 se produjo la rotura de la balsa de re-
siduos mineros de las minas de Aznalcóllar, propiedad de la empresa
Boliden-Apirsa1. Ello generó un vertido tóxico en el río Agrio que llegó
alcaucedelríoGuadiamardesviadomediantediquesparaqueuye-
ra hacía el Guadalquivir y llegara al mar2. Alcanzó una gran extensión
de supercie hectáreas repartidas por nueve municipios de la
provincia de Sevilla), incluyendo el Parque Nacional de Doñana. Lo-
* Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Jaén (España).
jfuentes@ujaen.es
1 Boliden-Apirsa explotaba el yacimiento minero de Aznalcóllar. Se encontraba en
régimen de concesión administrativa (art. 3 de la Ley 22/1973, de 21 de julio, de
Minas, sección C).
2 «La riada tóxica llegó a alcanzar entre 3 y 4 metros de subida del nivel del agua
y lodos en algunos puntos. La anchura media de la franja afectada ha sido de
unos 300 metros. La longitud de la zona contaminada por los lodos a lo largo del
río Guadiamar alcanzó los 45 Km. Sin embargo, las aguas ácidas, cargadas de
metales pesados en disolución duplicaron esta distancia, ya que llegaron hasta la
desembocadura del río Guadalquivir», GREENPEACE, Doñana. Un año después
del vertido de Aznalcóllar, 1999, p. 10, hpwwwgreenpeaceorgespanaGlobal
espana/report/other/do-ana-un-a-o-despues-del-ver.pdf, consultada el 6/11/2017,
a las 12.00.
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dos de metales pesados (con una alta concentración de cinc y arsénico)
cubrieron la zona afectada (en los puntos más cercanos a la balsa de es-
combros el sedimento tuvo 2 metros)3. En los primeros días se produjo
la desaparición de la totalidad de la fauna acuícola del río Guadiamar4.
2. El proceso penal
El 25 de abril se inició un procedimiento administrativo sancionador
por los daños causados a la cuenca del río Guadalquivir5. Fue tempo-
ralmente suspendido hasta la resolución de la causa penal. El día 27 de
abril de 1998 se inició el procedimiento penal. Se encontraban imputadas
25 personas (técnicos de Boliden-Apirsa y de las empresas constructoras,
funcionarios de la Junta de Andalucía y de la Confederación Hidrográ-
cadel Guadalquivir CHGquedebíansupervisar la presa minera6.
El juzgado de Primera Instancia e Instrucción n. 2 de Sanlúcar La Mayor
(Sevilla) dictó auto (22 de diciembre de 2000) de archivo de la causa.
Se estimó que la conducta no era constitutiva de infracción penal. La
Audiencia Provincial de Sevilla por auto de 16 de noviembre de 2001
raticóelautodeljuzgado
Ahora bien, ¿qué responsabilidad penal se podía derivar por el verti-
do tóxico y cuál fue el argumento jurídico que determinó la impunidad
de la acción contaminadora?
(1) Boliden-Apirsa no podía ser «directamente» condenada por la vía
penal.
El CP español introdujo en el CP de 1995 mediante el art. 129 un sis-
tema de responsabilidad penal heterónomo de las personas jurídicas.
Este preveía la aplicación de una serie «consecuencias accesorias» a las
3 Vid. sobre el nivel de contaminación de los suelos. hpedafologiaugresdona-
na/aznal.htm, consultada el 6/11/2017, a las 12.00.
4 «A fecha de 27 de mayo de 1998, se habían recogido 37 toneladas de peces muer-
tos (se trataba de carpas en un 75-80%, albures en un 10-16%, barbos en un 6-8%
y anguilas en un 4%) y otros macroinvertebrados acuáticos. También se retiraron
sinvidaentreotrosanbiosranapereziavescigüeñaánadesrealesfochasy
mamíferos (conejos)», GREENPEACE, op. cit., pp. 10 y ss.
5 LaConfederación Hidrográca del Guadalquivir incoó expediente administra-
tivo a Boliden-Apirsa con base en los artículos 89, 108 f), y g) y 110.1 de la Ley
29/1985, de 2 de agosto, de Aguas (vigente hasta el 25 de julio de 2001).
6 trabajadoresdeGeocisadeBolidenApirsaingenierosdeIntecsalialde
Dragados), 2 funcionarios de la Junta de Andalucía, 1 funcionario del Instituto
Técnológico Geominero Español (ITGE).
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personas jurídicas que, como medidas de seguridad postdelictuales,
tenían el objetivo reducir la peligrosidad asociada a una persona jurídi-
ca, prevenir la continuidad de la actividad delictiva y sus efectos. Este
modelo presentaba dos limitaciones:
(a) La responsabilidad penal de la empresa era accesoria a la de las
personas físicas. Para imponer alguna de estas «consecuencias acceso-
rias» se requería la condena de una persona física por una conducta acti-
va u omisiva que se encontrara vinculada a la empresa (relación funcio-
nalocompetencialyqueactuaraennombreybeneciodeella
(b) No se contempló en este momento la posibilidad de imponer mul-
tas. No obstante, el art. 31.2 CP (introducido por la LO 15/2003, de 25 de
noviembre) recogía la responsabilidad directa y solidaria de la persona
jurídica respecto a la multa que se hubiera impuesto a la persona físi-
ca con ella vinculada. Esto se quería ver por algunos sectores como el
establecimiento de una sanción penal (multa) a las personas jurídicas.
El problema es que suponía aplicar una pena a un sujeto que no había
cometido realmente el delito, ni había sufrido una sentencia condenato-
ria, lo que representaba una vulneración del principio de culpabilidad.
Por ese motivo se indicó que era un supuesto de aseguramiento civil del
pago de la multa por el sujeto condenado.
LaLOdedejuniodereformadelCPjóporprimeravezla
responsabilidad penal autónoma de las personas jurídicas. Se tiene que
haber cometido un delito por una persona física (representantes legales
o integrantes de un órgano de organización y control; subordinados so-
metidos a la autoridad de estas personas físicas) que actúe en nombre y
por cuenta de la persona jurídica (art. 31 bis.1 CP7), pero ya no se requie-
re su condena (art. 31 bis. 2 CP8). Además, se crea un sistema de penas
en sentido estricto (art. 33.7 CP) dentro de las que se incluye la multa.
Este sistema de responsabilidad autónoma fue precisado de nuevo por
la LO 1/2015, de 30 de marzo.
(2) La responsabilidad penal se podría establecer por varias vías:
(a) Creación de depósitos de residuos sólidos o líquidos tóxicos o pe-
ligrosos que pueden perjudicar gravemente el equilibrio de los sistemas
naturales o de la salud de las personas (art. 328 CPA9). No se planteó la
7 Coneltérmino CPAmereeroa laregulación vigenteenel momentoen que
tuvo lugar el vertido.
8 Actualmente en el art. 31 ter.1 CP.
9 Previsto en la actualidad en los arts. 326 y 326 bis CP (tras la reforma introducida
por la LO 1/2015, de 30 de marzo).
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posibilidad de sancionar la conducta por este artículo. Ello era debido a
la existencia de una conducta delictiva más grave, el vertido, sancionable
por los arts. 325 y s. CPA. No obstante, se debería haber incluido esta op-
ción al menos de manera subsidiaria10. De hecho, al no poder sancionar
por el vertido, se debería haber analizado si concurría el art. 328 CPA. Lo
que exigía determinar la presencia de un depósito destinado a residuos
tóxicos con capacidad para afectar gravemente el equilibro del medio
ambiente o la salud de las personas que tuviera un carácter ilegal por la
ausencia de una autorización administrativa, por el abuso de derecho
en la obtención de la autorización (p.e. por el uso de datos incorrectos o
incompletos) o por la vulneración de las condiciones establecidas por la
autorización11.
10 Posibilidad que ya recogía el TS en el 2000 (STS de 12 de diciembre de 2000). Vid.
también SSTS de 11 febrero de 2003, de 6 septiembre de 2006, de 30 mayo de 2007,
de 13 febrero de 2008, de 30 de diciembre de 2008; de 15 de abril de 2003.
Exigenciade inclusióntodavíamás necesariacuandose deendelasanción de
ambas conductas delictivas (vertido y depósito) en concurso de delitos (ideal –
pena más grave en su mitad superior). Esta es la solución que adoptó expresa-
mente el legislador en el art. 328.5 CP (introducido por la LO 5/2010, de 22 de
junio) y que ha desaparecido tras la reforma que incorpora la LO 1/2015, de 30 de
marzo. Desde mi punto de vista esta salida conduce a situaciones en las que se
vulnera el non bis in ídem: las conductas del actual art. 326.1 CP están en una mis-
ma escala de injusto con el art. 325 CP (en concreto son formas de preparación o
tentativa de este), vid. FUENTES OSORIO, Juan Luis, “La creación de depósitos o
vertederos del art. 328.1 CP: ¿acto preparatorio?”, en Cuadernos de política criminal,
n. 103, 2011, pp. 133 y ss. (156 y ss.)
11 Última exigencia que, aunque no viene recogida por el tipo, sí es demandada por
la jurisprudencia, pero no es una línea unánime. Hay sentencias en las que se
indica que se aplicará de manera subsidiaria el art. 328 CPA cuando no se puede
acudir al art. 325 CPA al no probarse la infracción de la normativa administrativa,
SSTS de 21 de diciembre de 2001; de 15 abril 2013. Esta última exégesis no puede
ser aceptada. Primero, porque no se puede perseguir penalmente la creación de
un depósito administrativamente legal. Segundo, porque esta demanda de infrac-
ción de la normativa administrativa se concretó parcialmente en el art. 328 CPA
tal y como quedó redactado según la LO 5/2010, de 22 de junio. En los números
2 y 4 se establecía que sólo serán punibles las conductas típicas que se realicen
«contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general». Teniendo
encuentaqueenestosapartadosestabatipicadalaexplotacióndelosdepósitos
y el transporte de residuos, parece lógico que este requisito también se consi-
dera extendido al establecimiento de los depósitos (art. 328.1 CP) y a la gestión
de los residuos (art. 328.3 CP). No obstante, generaba sorpresa que el legislador
no hubiera aprovechado la oportunidad para establecer esta exigencia de forma
expresa en el CP, resolviendo cualquier duda al respecto, y aumentado, así, la
seguridad jurídica en la aplicación del precepto, vid. FUENTES OSORIO, op. cit.,
pp. 148 y s. Este último paso se dio con la reforma del CP con la LO 1/2015, de 30
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bPorlaproducción dedañosgravesenlos elementosdenidores
de un espacio natural protegido (art. 330 CPA). Este artículo también
tiene una relación de subsidiariedad con el art. 325 CPA: cuando se pro-
duzca el daño de alguno de los elementos que hayan servido para cali-
caraunespacionaturalprotegidoporalgunodelosmediosdescritos
en este artículo (p.e. mediante un vertido) y, además, haya infracción de
la legislación administrativa se acudirá el art. 325 CPA (o art. 326 CPA)
más la agravante prevista en el art. 338 CPA (por afectación a un espacio
natural protegido). Si no se puede aplicar el art. 325 CPA se deberá plan-
tear la posibilidad de sancionar por el art. 330 CPA12.
(c) Por un vertido contaminante. Conducta sancionable por el art. 325
CPA. Se requería un vertido que, con infracción de la normativa admi-
nistrativa, tuviera capacidad para afectar gravemente el equilibrio de los
sistemas naturales. Cuando, además, se hubiera producido un riesgo de
deteriororeversibleocatastrócosepodíaimponeruntipoagravadoel
art. 326.e CPA.
Tras la reforma del CP por la LO 1/2015, de 30 de marzo se ha produ-
cido una reestructuración del delito ecológico:
Tipo básico (art. 325.1 CP): formas de contaminación descritas en el
suelo, agua o atmósfera que cause o pueda causar daños sustanciales
a la calidad del aire, del suelo o de las aguas, o a animales o plantas.
Tipo agravado – 1 – (art. 325.2): puedan perjudicar gravemente el
equilibrio de los sistemas naturales.
Tipo agravado – 2 – (art. 327 CP): concurra alguna de las siguientes
circunstancias: clandestinidad, desobediencia, ocultación de datos,
obstaculización inspección, riesgo de deterioro irreversible o catas-
trócoextracciónilegaldeaguasenperiododerestricciones
El Tribunal estimó que había habido un vertido ilegal que cumplía los
requisitos objetivos indicados13. Sin embargo, sostuvo que no había dolo
en la conducta de los imputados. Por consiguiente, su responsabilidad
demarzoqueenlosartsybisCPjóparatodosloscasosdecreacióny
explotación de depósitos y transporte de residuos, la necesidad de que la conduc-
ta fuera administrativamente ilícita.
12 AfavordeestasoluciónSILVASÁNCHEZJesúsMaríaDelitos contra el medioam-
biente, Valencia, 1999, p. 136 (poniendo el ejemplo concreto de la deforestación en
un espacio natural protegido).
13 Respecto a la infracción de la normativa administrativa debo aclarar que tiene
un objeto distinto en función de la conducta típica. Así en el art. 328 CPA (actual
artCPsetendráque determinarsieldepósitocumplelosrequisitosjados
legalmente, mientras que en el art. 325 CPA se debe estudiar si el vertido es legal.
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únicamente podría ser depurada por la vía de la imprudencia. El CP pre-
veía (y aún prevé) la posibilidad de responsabilidad por imprudencia
grave respecto a los delitos citados en el art. 331 CP.
dPor la destrucción delaora y fauna arts y CPAEs-
tos artículos no sólo sancionan las agresiones que se producen mediante
una forma de agresión clásica como la tala o caza. También permiten la
respuesta penal ante otras formas de ataque que concurren en este caso:
así el vertido produjo una grave alteración del hábitat14 (art. 332 CPA) o
una afectación de la reproducción de las especies (art. 334 CPA)15.
La destrucción o alteración grave del hábitat en un primer momento
únicamenteestabaincluidaen lasagresionescontra laoraart
CPA). Se incorporó la fauna, en el art. 334 CP, solo tras la reforma del
2010 (LO 5/2010, de 22 de junio).
En ambos casos se requiere que haya una infracción de la normativa
administrativaaunquerespectoalaoranoseindicadeformaexpresa
y un grave perjuicio para el medio ambiente (que hay que probar en la
oray que se presupone que concurre enlafaunacuandose afecta a
especies amenazadas, pues implica una puesta en peligro concreta e in-
cluso una lesión de la diversidad biológica)16. De nuevo los arts. 332 y ss.
CPA asumen un papel subsidiario: habrá que plantearse si son aplica-
bles cuando no se cumplan los requisitos del delito ecológico (art. 325
CPA)17. Ahora bien, en el momento de la realización del vertido no se
14 «Los primeros efectos de la contaminación se dejaron ver rápidamente en los
ecosistemas acuáticos del Guadiamar y Brazo de la Torre. Alteraciones en las es-
peciesorísticas clorosis crecimiento anormal de brotes nuevos desaparición
de los pies de ciertas especies, etc.) y grave daño en la fauna acuática, por la pre-
sencia de unas aguas con elevada carga sólida, poco oxígeno disuelto y la acidez
de la misma (con un pH inferior a 5). Todo ello causó la desaparición de la fauna
acuática del área afectada.
En el estuario del Guadalquivir, entre la desembocadura del Brazo de la Torre
y Bonanza, el contenido de zinc en el sedimento y en la materia en suspensión,
oscilaba entre 800 y 1.700 mg/kg, en muestreos realizados entre el 20 y 22 de mayo
de 1998 por el CSIC/ICM», GREENPEACE, op cit., pp. 10 y ss.
15 Las puestas de aves que existían fueron afectadas (727 huevos de aves y 23 nidos).
Así mismo murieron dos pollos de garza imperial y resultaron afectados 8 avoce-
tas, 2 pollos de calamón y una focha común.
16 La ley vigente durante ese tiempo era Ley de Espacios Naturales, Ley 4/1989,
de 27 de marzo derogada por la Ley de Patrimonio Natural y Biodiversidad Ley
42/2007, de 13 de diciembre.
17 Solución, que parte de la existencia de un solo bien jurídico, el medioambiente. Si
se considera que hay una dualidad de bienes jurídicos o que todo el desvalor de
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sancionaba la comisión imprudente de estas formas de ataque contra el
medioambiente.
En un principio la imprudencia grave (art. 331 CPA) estaba previs-
ta para los delitos incluidos en el Capítulo III del Título XVI (arts.
CP Sinembargolas agresionescontrala orayfauna no
admitían esta posibilidad. La LO 1/2015, de 30 de marzo ha extendido
lasancióndelaimprudenciaalasagresionescontra laorayfauna
(arts. 332.3 y 334.3 CP).
ePor el art CPAmodalidad especíca deprevaricaciónque
permite sancionar formas previas a la prevaricación que no resultan
abarcadas por el art. 404 CPA. Conforme a ello podrían ser respon-
sables penalmente en este caso las autoridades y/o los técnicos de la
administración, «que con motivo de sus inspecciones hubieren silencia-
do la infracción de leyes o disposiciones normativas de carácter general
que las regulen, o que hubieran omitido la realización de inspecciones
de carácter obligatorio». En el auto no se planteaba esta posibilidad. El
Juzgado consideró que la Administración concurrente cumplió sus fun-
ciones de vigilancia y control.
(3) Al no entrar en escena los arts. 328-330, 332, 334 CPA, porque el
Juzgado entendió que al haber una posible conducta delictiva más grave
(el vertido) no era necesario el análisis subsidiario de la responsabilidad
penal de los imputados por otros comportamientos menos graves, todo
el auto se concentró en analizar la existencia de una imprudencia grave
del art. 331 CPA en relación con el art. 325 CPA.
No obstante, esta ausencia dolo en realidad hacía más acuciante la
necesidad de plantear los supuestos subsidiarios recién descritos (a
y b). Se puede probar con mayor facilidad un dolo que se reduce, en
esos casos, a la creación de un depósito para sustancias tóxicas con
conocimiento de su ilicitud y su capacidad lesiva del medio ambiente
o del espacio natural protegido. Además, la imprudencia respecto al
vertido hacía más viable acudir a un concurso ideal de delitos entre el
art. 328 CP y el art. 325.1 (en su modalidad de imprudencia grave18).
Los dictámenes periciales fueron determinantes para contestar a esta
cuestión. La rotura del dique, según los peritos, estuvo causada por el
la agresión no puede ser recogido por el art. 325 CP sería necesario plantear un
concurso (ideal) de delitos.
18 Vid. PRATS CANUT, Miquel; MARQUÉS I BANQUÉ, María, “Artículo 328”, en
Quintero Olivares (dir.): Comentarios a la Parte Especial del Derecho penal, 8.ª edi-
ción, Elcano (Navarra), 2009, pp. 1233 y ss. (1236).
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recrecimiento de la balsa respecto a su altura inicial, al tener una cimen-
tación defectuosa y un exceso de peso. ¿Se podía imputar a una conducta
descuidada de los imputados?
(a) El proyecto de recrecimiento del dique de la presa de lodos tóxicos
en 1996 fue realizado por Geocisa (que en marzo de 1996 había presen-
tado un informe sobre la estabilidad de la balsa). Era una corrección del
proyecto originario, de 1977 (lo que permitió un ahorro en tiempo y di-
nero). Los proyectos y estudios recibieron la aprobación de los órganos
administrativos encargados de su control (por la Delegación Provincial
de la Consejería de Industria, Comercio y Turismo de la Junta de Anda-
lucía, con fecha de 29 de julio de 1996).
(b) Las acusaciones particulares o populares no presentaron ningún
informe pericial con el objetivo de probar la responsabilidad de los suje-
tos imputados19. Boliden y Geocisa sí aportaron sus informes periciales
de parte.
cLosdictámenessobrelosqueseapoyabalaabsoluciónarmaban
que las arcillas en las que se asentaba el dique (con una altura de 8 pisos)
teníanuncomportamientoimpredecibleElresultadodebíaserdenido
como accidental.
(i) Boliden insistió en que era impredecible el comportamiento del
subsuelo.
(ii) El Centro de Estudios y Experimentación de Obras Públicas (CE-
DEX) del Ministerio de Fomento señaló que la balsa minera de Aznal-
cóllar se rompió al quebrarse el subsuelo impermeable sobre el que se
situaba, lo que era impredecible según los parámetros geotécnicos del
momento.
(iii) Geocisa, en cambio, consideró en su dictamen que Boliden era
responsable de la rotura al no utilizar correctamente la balsa y no com-
probarelorigendelasltracionesquehabíansidodenunciadasenaños
anteriores y que condujeron a la elaboración de informes de estabilidad
por la empresa20). Sin embargo, esta crítica quedaba relativizada por el
19 Según BETANCOR RODRÍGUEZ, Andrés; MUÑOZ LORENTE, José, “El caso
Aznalcóllar: comentario del auto de archivo de las diligencias desde las perspec-
tivas jurídico-administrativa y penal”, en Revista interdisciplinar de gestión am-
biental, n. 27, 2001, pp. 1 y ss. (6) ello estuvo motivado por el elevado coste de este
tipo de informe pericial.
20 «Años antes de producirse el vertido que aquí nos ocupa, antiguos trabajadores
de las minas de Aznalcóllar, empleados de la antigua Agencia de Medio Ambien-
te de la Junta de Andalucía y grupos ecologistas (CEPA- Confederación Ecologis-
taPacistaAndaluzadenunciaronelpreocupanteestadodelapresaderesiduos
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DJLFO
hecho de que el 20 de abril de 1998 Boliden remitió a la Delegación Pro-
vincial de Trabajo e Industria de Sevilla un informe de situación de la
balsaenelañoEnesteinformelapropiaGeocisaconrmabaque
el dique de contención se comportaba de forma correcta y que su segu-
ridaderasuciente
(d) El Juzgado de Instrucción consideró que la actuación de la empre-
sa estuvo presidida, por estos motivos, por una «práctica habitual o con-
vencional», conforme con las normas de cuidado vigentes. De este modo
se eximió de responsabilidad por imprudencia grave del art. 331 CPA.
(3) Ello dejó muchas preguntas en el aire.
(a) ¿Cómo puede ser prudente la construcción de una balsa de
residuos tóxicos en un terreno de comportamiento impredecible? En este
aspecto insistieron otros informes que valoraban negativamente que el
proyecto de 1977 y el de 1996 no hubieran tenido en cuenta la fragilidad
de las arcillas o, en todo caso, las sobrevaloraran en su resistencia21.
El informe pericial elaborado por los catedráticos de la Universidad
Politécnica de Cataluña, Antonio Gens y Eduardo Alonso, concluyó que
«El dique de la balsa de Aznalcóllar se rompió por haber sido construi-
do de acuerdo con lo previsto en dos proyectos que no incorporaban la
consideración de dos factores claves en la génesis de la inestabilidad: a)
la fragilidad de la arcilla y, por tanto, el riesgo de desencadenar un fe-
nómeno de rotura progresiva y b) altas presiones de agua en el cimiento
arcilloso»22. Además sostuvieron que fueron erróneos los cálculos tanto
delproyectoinicialdeconstruccióndelabalsaquerealizóunalialde
Dragados, como el plan del recrecimiento del muro de contención que
elaboró la compañía Geocisa: «Los parámetros resistentes se eligieron
desde una perspectiva clásica y no se consideró la posibilidad de su re-
mineros de Aznalcóllar, la escasa capacidad de la planta depuradora de la mina,
queno tratabani el delas aguasresidualesy lasltraciones constantesde
contaminantes desde la balsa al río Agrio.
Desde el año 1994, se informó de estos hechos a los diferentes estamentos de la
Junta de Andalucía, el Gobierno central, la Comisión Europea y se interpusieron
denuncias ante la Fiscalía de la Audiencia Provincial de Sevilla y el Juzgado de
San Lúcar la Mayor. Sin embargo, ni las Administraciones españolas ni la Comu-
nitaria tomaron medidas encaminadas a controlar esta insostenible situación. Las
denuncias recibidas en la Fiscalía y en el Juzgado fueron sucesivamente archiva-
das», GREENPEACE, op. cit., p. 7.
21 Vid. BETANCOR/MUÑOZ LORENTE, op. cit., p. 8.
22 Vid. Auto del Juzgado de Instrucción n. 2 de Sanlúcar La Mayor de 22 de diciem-
bre de 2000 (f.d. 9).
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LirresponsableA
ducción frente a fenómenos de rotura progresiva, a favor de planos de
debilidad muy continuos como eran los planos de sedimentación. De he-
cho no existió una indicación clara en los reconocimientos geotécnicos,
previos a los proyectos de la marcada fragilidad de las arcillas azules de
cimentación. Finalmente, las presiones de agua supuestas en los cálculos
fueron muy inferiores a las que se generaron en la masa impermeable
de arcilla como consecuencia de la construcción del dique y la balsa del
dique y la balsa de estériles»23.
Así mismo, los defensores de la responsabilidad penal de la empresa
mantenían que Boliden debería haber actuado de otra forma ya que co-
nocíaodebía conocerla naturalezadel sueloy lasgraves deciencias
de que adolecía la balsa de residuos. No se debe olvidar las numerosas
denuncias interpuestas por colectivos ecologistas y por un Facultativo
de Minas, trabajador de la propia explotación, que informaba sobre las
ltracionesexistenteseneldiquequeserompió24.
Teniendoencuentatodoellosepodríajusticarnosólolaresponsa-
bilidad penal por imprudencia (de hecho, Boliden-Apirsa sí que fue con-
denada por la vía contencioso administrativa porque tenía el deber de
mantener la balsa en las adecuadas condiciones de seguridad25), incluso
sería admisible por dolo eventual.
bCómoseconsideróadecuadoysucienteporlaAdministración
que no se realizara un proyecto nuevo que tuviera en cuenta métodos y
premisasde partidaquela situación cientícade nopodíahaber
utilizado? ¿No es esta medida un comportamiento imprudente (por lo
menos) al no aplicar la tecnología más avanzada, al no realizar un infor-
me actualizado26?
Los peritos citados (Gens/Alonso) indicaron en su nota de aclaracio-
nes «que la aplicación de la mejor técnica o ciencia conocida hubiera
posiblemente identicado los fenómenos más signicativos que con-
dujeron a la rotura del dique»27. Ahora bien, añadieron «que en otros
proyectos consultados de diques o presas sobre suelos arcillosos no se
23 Vid. Auto del Juzgado de Instrucción n. 2 de Sanlúcar La Mayor de 22 de diciem-
bre de 2000 (f.d. 9).
24 Vid. GARCÍA-ALVAREZ GARCÍA, Gerardo, “Jurisprudencia contencioso-admi-
nistrativa: el caso Aznalcóllar”, en López Ramón (coord.): Observatorio de políticas
ambientales, Cizur Menor, 2012, pp. 233 y ss. (240).
25 Vid. STS 22 de noviembre 2004 (f.d. 11).
26 Vid. al respecto BETANCOR/MUÑOZ LORENTE, op. cit., p. 8.
27 Vid. Auto del Juzgado de Instrucción n. 2 de Sanlúcar La Mayor de 22 de diciem-
bre de 2000 (f.d. 10).
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DJLFO
consideran estas cuestiones. Las normas vigentes para el proyecto de
presas tampoco especifican con claridad cómo se deben abordar estos
fenómenos»28. Por este motivo el Tribunal decidió que, al no ser una
práctica habitual, no había imprudencia.
Es decir, el comportamiento de la empresa se encontraba por estos
motivos dentro de los niveles de riesgo permitido, marcado por el nivel
de exigencia de la Administración que autorizó el recrecimiento. Sólo
quedaba la posibilidad de probar que la autorización se consiguió pre-
sentado datos falsos u ocultando otros relevantes.
(c) También estaba la cuestión sobre si la Administración tenía algún
tipo de responsabilidad por falta de inspecciones o porque debía haber
exigido la mayor diligencia posible, último aspecto que implicaba haber
admitido únicamente un proyecto nuevo en el que se aplicara la mejor
técnica o ciencia conocida. Al autorizar una balsa destinada a almacenar
residuos altamente tóxicos en la proximidad de un río que comunica con
el Parque Nacional de Doñana es evidente que el deber de cuidado de
la Administración (y de la empresa), en función de la gravedad de los
daños que se pueden causar, debía ser más elevado de lo normal.
El TS en su Sentencia de 22 de noviembre de 2004 indicaba que la
rotura de la balsa tuvo lugar por no incorporar el proyecto técnico de
construcción determinadas prescripciones. Además, manifestaba que,
si hubiese existido control y vigilancia sobre los aparatos que detecta-
ban la estabilidad de la presa, o se habría evitado la rotura o, al menos,
menguado los daños causados. Sin embargo, la STS de 12 de diciembre
dearmaba almismotiempoquenoseacredita anteesteTribu-
nal que fuere obligación de la administración autonómica comprobar la
adecuada redacción técnica del proyecto pues del mismo responden, en
sucasosusautoresybeneciarios fdYnalmentelaSTSde
marzodemantuvo quese tratabadeuna decienciaconstructiva
la causante de los daños de modo que la falta de Informe de Impacto
Ambiental no constituye concausa alguna.
La Sala Tercera del Tribunal Supremo, en los procesos de responsabi-
lidad patrimonial contra las empresas involucradas en la presa, con-
rmóquelaAdministraciónnoesresponsableporelfuncionamiento
anormal de los servicios de inspección y control de las instalaciones
de la mina (vid. SSTS de 29 de septiembre de 2012, de 6 de marzo
de 2012, de 13 de marzo de 2012, de 12 de diciembre de 2012). Pero,
hay que precisar que en ellas se insiste en que hay una falta de res-
28 Vid. Auto del Juzgado de Instrucción n. 2 de Sanlúcar La Mayor de 22 de diciem-
bre de 2000 (f.d. 10).
478
LirresponsableA
ponsabilidad porque no se pudo probar la existencia de «disposición
alguna que obligara a la administración autonómica a realizar inspec-
ciones técnicas de la balsa para acreditar su buen estado en cuanto a
seguridad»29.
Se aprecia, en consecuencia, que la falta de actualización de la norma-
tiva administrativa (exigiendo la mejor técnica conocida para conceder
la autorización y el seguimiento y control del cumplimiento de las nor-
mas de cuidado en el ejercicio de la actividad contaminadora) bloqueó
el éxito del ejercicio de acciones penales: al menos la exigencia legal de
la mejor técnica conocida (la comprobación de su uso en los proyectos
presentados) y de realización de una inspección más precisa habrían evi-
tadolaproduccióndelvertidooensudefectojusticadolaresponsa-
bilidad penal.
3. El proceso civil y administrativo
El proceso judicial no terminó con la vía penal, continuó en la juris-
dicción civil y administrativa con el objetivo, por parte de la Administra-
ción, de sancionar a la empresa y recuperar los gastos generados por la
limpieza de los lodos y la recuperación de la zona afectada.
(1) El procedimiento administrativo suspendido se reinició una vez
que se archivaron las diligencias penales. El expediente administrativo
sancionadorfueconrmadoporelAcuerdodelConsejodeMinistrosde
2 de agosto de 2002. Impuso a Boliden una sanción de 601.012,1 € (tope
máximo del art. 109 Ley de Aguas), el pago de una indemnización de
2.870.181,66 €, por los daños causados al dominio público hidráulico y el
pago de 41.606.361,75 €, por los gastos de reposición de la zona afectada
(art. 110 de la Ley de Aguas)30.
El recuso que Boliden presentó a este acuerdo por vía contencioso
administrativa acabó sin éxito (Auto del TS de 13 de noviembre de 2002).
FinalmenteSTSdedenoviembredelconrmólacondenaein-
sistió en que su conducta era imprudente por la omisión del deber que la
29 STS de 13 de marzo de 2012, f.d. 7.
30 Vid. GARCÍA-ALVAREZ GARCÍA, op. cit., p. 241; GÓMEZLIGÜERRE Carlos
“Quien contamina paga… si alguna jurisdicción es competente para condenarlo:
ConictosdejurisdicciónenelcasoBolidenenIndretRevistaparaelAnálisisdel
Derecho, n.2, 2012, pp. 1-29 (5).
479
DJLFO
empresa tenía, como titular de la explotación minera, del mantenimiento
de la balsa en las adecuadas condiciones de seguridad31.
Boliden esgrimió que su responsabilidad no era exclusiva32. También
las empresas diseñadoras, constructoras y encargadas del mantenimien-
to de la balsa de contención de residuos debían tener una responsabili-
dad al menos concurrente. Estas no habían sido parte en el procedimien-
to administrativo en el que no se pudo tener en cuenta la relevancia del
incumplimiento de sus contratos. Boliden, con base en ello, demandó
por vía civil a estas empresas33. Se solicitaba la condena solidaria al pago
de 115.213.210 € por incumplimiento de contrato y la devolución a Bo-
liden de las cuantías que debían pagar según la condena del Acuerdo
del Consejo de Ministros de 2 de agosto de 200234. Proceso civil que fue
resuelto en contra de Boliden por STS de 11 de enero de 201235.
31 «A Boliden Apirsa, S.L., le es imputable la culpa en la elección de esa empresa
[Geocisa] y la culpa por no haberse implicado más directamente en la vigilan-
cia de unos instrumentos de control creados para mantener la seguridad en una
situación de riesgo creada por ella en el ejercicio de su actividad», STS 22 de no-
viembre 2004 (f.d. 11). Vid. GARCÍA-ALVAREZ GARCÍA, op. cit., p. 242; GÓMEZ
LIGÜERREopcit p SALVADORCODERCHPabloFERNÁNDEZCREN-
DE, Antonio, “España c. Boliden Apirsa: Comentario a la STS, 3ª, 22.11.2004”, en
IndretRevistaparaelAnálisisdelDerecho, n.3, 2005, pp. 1-12 (3 y ss.); RUDAGÓN-
ZÁLEZAlbertoComentarioalasentenciade deenerode enRevista
de Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil, n. 91, 2013, pp. 15 y ss. (punto 3.1).
32 AsíSALVADORFERNÁNDEZopcitppy ssconsideran queestamosante
un supuesto de contratación independiente en el que «(…) el régimen de res-
ponsabilidad debería ser el de simple presunción iuris tantum de solidaridad: el
principal a quien la Administración reclamara la reparación de los daños debería
poder llamar al expediente administrativo y al litigio a quienes hubieran contri-
buido causalmente a la producción de un mismo daño» (op. cit., p. 12).
33 Intecsa-Inarsa, diseñadora de la balsa; ACS, Actividades de Construcción y Ser-
vicios, S. A., ejecutora del proyecto de construcción; Geotecnia y Cimientos, S.
A., encargada del mantenimiento de la balsa desde el año 1996 y ejecutora del
proyecto de ampliación de la escombrera, así como a Banco Vitalicio, compañía
aseguradora de ACS y de Geotecnia.
34 VidGÓMEZLIGÜERREopcitp
35 «En realidad, la verdadera indefensión no es la que la parte recurrente alega ha-
ber sufrido, sino la que se causaría a las partes demandadas si, aceptando la tesis
de la parte recurrente, se las condenara, por incumplimiento contractual, a so-
portar todas las consecuencias económicas de la rotura de la balsa perjudíciales
para Boliden sin más fundamento que el auto de archivo de diligencias previas
y la sentencia contencioso-administrativa (…) y, por ende, prescindiendo de toda
lapruebapracticadaen el presente litigio fd VidRUDAGÓNZÁLEZ
op. cit., pp. 15 y ss.
480
LirresponsableA
(2) En función de la normativa europea aplicable (Directiva 75/442/
CEE del Consejo, de 15 de julio de 1975, relativa a los residuos) el coste
de eliminación de los residuos debía recaer, según el principio «quien
contamina, paga», en «el productor del producto generador de los resi-
duos», según el art. 11. El art. 81 de la Ley de Minas (Ley 22/1973, de 21 de
julio)36 establecía la responsabilidad de la empresa explotadora por los
daños causados. Sin embargo, el reglamento de desarrollo (Real Decreto
2857/1978, de 25 de agosto, Reglamento General para el Régimen de la
Minería) en los arts. 140 a 147, que recogen el régimen de infracciones y
sanciones y el procedimiento para exigirlas, no contenía un precepto que
habilitara a la Administración para reclamar la responsabilidad por da-
ños mediante una liquidación extrajudicial. Sólo admitía la revocación
de la concesión y una multa que podía llegar hasta los 6.000 €.
LaAdministraciónandaluza anteestadicultad decidióacudira la
vía civil para reclamar una indemnización por los daños causados y re-
cuperar los 89.867.545,56 € que se gastó en reponer el medio ambien-
te37. Construyó su argumentación jurídica sobre la base del art. 1158 CC,
que establece que «el que pagare por cuenta de otro podrá reclamar del
deudor lo que hubiese pagado»38. La jurisdicción civil declaró su falta
de competencia para conocer la reclamación planteada por la Junta de
Andalucía: la contencioso-administrativa era la adecuada (Auto del 28
de diciembre de 2002 del Juzgado de primera Instancia nº 11 de Sevilla).
Decisiónconrmada enrecurso deapelaciónpor elAutode lasección
sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla de 2 de octubre de 200339.
36 Art. 81 de la Ley de Minas: «Todo titular o poseedor de derechos mineros recono-
cidos en esta Ley será responsable de los daños y perjuicios que ocasione con sus
trabajos, así como de los producidos a aprovechamientos colindantes por intru-
sión de labores, acumulación de agua, invasión de gases y otras causas similares
y de las infracciones que cometa de las prescripciones establecidas en el momento
del otorgamiento para la protección del medio ambiente, que se sancionarán en la
forma que señale el Reglamento, pudiendo llegarse a la caducidad por causa de
infracción grave».
37 Vid. GARCÍA-ALVAREZ GARCÍA, op. cit., p. 243; GÓMEZLIGÜERREop cit
pp. 13 y ss.
38 VidGÓMEZLIGÜERREopcitpp
39 «(…) este derecho de repetición por el desembolso efectuado exige que las empre-
sas Boliden sean consideradas como deudoras o personas obligadas a reintegrar
las cantidades pagadas por la Junta de Andalucía. Y presupuesto necesario para
que las empresas Boliden sean consideradas como deudoras de esta obligación,
es que sean consideradas como responsable de los daños ambientales produci-
dos por la rotura de la balsa, no siendo la jurisdicción Civil la competente para
enjuiciar si se han producido estos daños ambientales y la obligación de reponer
las cosas a su estado anterior, correspondiendo tal conocimiento a la Jurisdicción
481
DJLFO
La Junta de Andalucía planteó entonces un recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional porque el archivo de las diligencias penales cau-
saba una situación de indefensión. El TC rechazó el recurso con el moti-
vo de que primero tenía que agotar las vías administrativa y contencioso
administrativa (Auto de TC de 14 de febrero de 2005)40.
Al cerrarse la jurisdicción civil la Junta de Andalucía saltó a la admi-
nistrativa e incoó un expediente administrativo (n. 2327 de 2003) para
multar a las industrias Boliden (Boliden Apirsa, Boliden AB y Boliden
BV). Así, el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía
de 23 de marzo de 2004 declaró que estas eran solidariamente responsa-
bles del pago de los costes de reparación de los daños medioambientales
que la rotura de la balsa de la mina de Aznalcóllar había producido (se
apoyaba en el dudoso art. 81 de la ley de Minas y en el art. 1908 CC -
sobre la responsabilidad de los propietarios por los daños causados-).
Las industrias Boliden recurrieron el Acuerdo y, ante la negativa, soli-
citaron posteriormente su revisión en vía jurisdiccional (cada una por
separado) ante el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA). Este
Tribunal declaró, en los tres recursos41, que la jurisdicción contencioso-
Contencioso-Administrativa, dado que las relaciones derivadas entre la Junta y
lasempresasBolidenseconguran dentrodelaconcesiónadministrativamáxi-
me cuando los pretendidos daños ambientales podrían haber sido ocasionados
por personas diferentes a las Empresas Boliden, es por lo que procedemos a no
estimarelrecursodeapelaciónconrmándoselaresoluciónrecurridaAAPSe-
villade de octubre fd Crítico GÓMEZ LIGÜERRE op cit p
eludir el enjuiciamiento por meros aspectos formales no se correspondía con la
realidad de una demanda que planteaba una acción relacionada con el cumpli-
mientodelasobligacionesnoconladenición delosdeberesque lalegislación
administrativa impone a los concesionarios. De todas formas, hay que reconocer
que de muy mal modo se puede determinar si alguien incumplió una obligación
sin saber antes si tal obligación existía, pero para resolver el enredo la jurisdicción
civil contaba con la solución especialmente prevista en la legislación sobre con-
tratación pública para los casos en que se reclama la responsabilidad por daños
del concesionario de la administración. En efecto, cuando el concesionario causa
daños a terceros que reclaman su responsabilidad, la Ley de Contratos de las Ad-
ministraciones Públicas, de igual modo que la versión vigente del Real Decreto
Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido
de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP), prevén supuestos de responsa-
bilidad del concesionario ante la jurisdicción civil».
40 VidRUDA GÓNZÁLEZ op cit punto dVALENCIAMARTÍN Germán
“Los últimos coletazos del viejo sistema español de responsabilidad por daños
ambientales”, en Derecho PUCP, 2013, pp. 197 y ss. (204 y ss.)
41 SSTSJA de 2 de noviembre de 2007; de 17 de diciembre de 2007 y de 25 de noviem-
bre de 2008.
482
LirresponsableA
administrativa no era competente para resolver la acción de reembolso
solicitada. Y ello porque la Junta en función de la normativa alegada no
tenía la potestad para liquidar extrajudicialmente los daños, pero sí que
podía reclamar como cualquier perjudicado por la vía civil42. La Junta
de Andalucía recurrió en casación las tres decisiones del TSJA, solicitan-
do el reconocimiento de la competencia de la jurisdicción contencioso-
administrativa. El TS convalidó los fallos anteriores43. La Administración
no podía recuperar los costos en virtud del mecanismo de ejecución sub-
sidiaria previsto en el artículo 98 LRJPAC porque el art. 81 de la Ley de
Minas no la legitimaba al respecto. El art. 81 de la Ley de Minas sólo
contenía una referencia a la responsabilidad del titular o poseedor de
los derechos mineros pero no concedía competencia a la Administración
para exigir, sin acudir a los tribunales, el reintegro de los daños.
Posteriormente la Junta de Andalucía formuló recurso por defecto
de jurisdicción con fecha 22 de diciembre de 2012. La Sala Especial de
ConictosdelTSresolvió porAutode de abrilOrdenó quela
causa regresara al mismo juzgado sevillano que se inhibió hace más de
una década (auto del 28 de diciembre de 2002 del Juzgado de primera
Instancia nº 11 de Sevilla)44.
4. Cambios en la legislación medioambiental
La balsa de Aznalcollar, administrativamente autorizada, y el desas-
tremedioambientalqueprovocócondujoaunareexiónsobrelalegis-
lación de residuos (en un ámbito europeo y español) y sobre la necesidad
dejarunmayorcontrolsobrelosdepósitosylagestiónderesiduos
(1) Este «accidente» (junto a otros como el Baia Mare en Rumania en
elañotrajo consigouna modicaciónde lanormativamedioam-
biental europea.
42 STSJAdedenoviembredefdyVidalrespectoRUDAGÓNZÁLEZ
op. cit., punto 3.1.e.; VALENCIA MARTÍN, op. cit., pp. 205 y ss.
43 STS de 10 de noviembre de 2011, y dos SSTS de 11 de noviembre de 2011. Vid.
RUDA GÓNZÁLEZ op cit punto f CARRETERO ESPINOSA DE LOS
MONTEROS, CARMEN, “¿Seguro que el TS ha eximido a Boliden de pagar por el
desastre de Aznalcóllar?”, en Actualidad Jurídica Aranzadi, n. 834, p. 6.; VALENCIA
MARTÍN, op. cit., pp. 208 y s.; GARCÍA-ALVAREZ GARCÍA, op. cit., pp. 240 y ss.
44 hpccaaelpaiscomccaaandaluciahtml con-
sultada el a las Vidal respecto RUDA GÓNZÁLEZ op cit
punto 3.1.f.; VALENCIA MARTÍN, op. cit., pp. 211 y ss.
483
DJLFO
En el momento de la rotura estaba vigente la Directiva 75/442/CEE,
dedejuliodemodicadaporlaDirectivaCEEdelCon-
sejo de 18 de marzo de 1991. El recrecimiento estaba sometido así mismo
a la Directiva 85/337/CEE, del Consejo, de 27 de junio de 1985, relativa a
la evaluación de las repercusiones de determinados proyectos públicos
y privados sobre el medio ambiente (vigente hasta el 17 de Febrero de
2012).
Con posterioridad apareció la Directiva 2003/105/CE del Parlamento
EuropeoydelConsejodedediciembredeporlaquesemodi-
caba la Directiva 96/82/CE del Consejo relativa al control de los riesgos
inherentes a los accidentes graves en los que intervengan sustancias pe-
ligrosas. Y, especialmente, la Directiva 2006/21/CE del Parlamento Eu-
ropeo y del Consejo, de 15 de marzo de 2006, sobre la gestión de los
residuosdeindustriasextractivasyporlaque semodica laDirectiva
2004/35/CE. Más tarde fue completada por la Directiva 2008/98/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre de 2008 sobre los
residuos y por la que se derogan determinadas Directivas.
(2) En el ámbito español ello se tradujo en un cambio en la normativa
administrativa y penal:
(a) La normativa europea anterior ya insistía sobre los problemas se-
ñalados. De este modo la Directiva 96/61/CE del Consejo, de 24 de sep-
tiembre, relativa a la prevención y al control integrado de la contami-
nación, establece que la puesta en marcha de actividades industriales
contaminantes, incluidos los residuos, se supedita a la obtención de un
permiso escrito, que deberá concederse de forma coordinada cuando en
el procedimiento intervengan varias autoridades competentes. Fue tras-
puesta por la Ley 16/2002, de 1 de julio, de prevención y control integra-
dos de la contaminación. La ley, conforme a la directiva, indica que en
laautorización ambientalintegradase deberánjarlos valoreslímite
de emisión de las sustancias contaminantes, en particular de las enume-
radas en el anexo 3, teniendo en cuenta las mejores técnicas disponibles
(pero sin prescribir una tecnología concreta), las características técnicas
delainstalaciónysulocalizacióngeográca45.
También se incorporó una importante mejora en lo que atañe a la ne-
cesaria actualización de la normativa y de las autorizaciones: «No obs-
tante, el elevado nivel de protección del medio ambiente en su conjunto
que se pretende alcanzar con esta Ley exige que, además, la autorización
ambientalintegradapuedasermodicadadeocioenaquellossupues-
tosenqueaunsinmodicarselascondicionestécnicasdelainstalación
45 Exposición de motivos, 4, Ley 16/2002, de 1 de julio.
484
LirresponsableA
la contaminación que produzca haga conveniente revisar los valores lí-
mite de emisión como consecuencia de cambios en las mejores técnicas
disponibles o cuando razones de seguridad hagan necesario emplear
otrastécnicas Igualmente podrá modicarsedeociola autorización
ambiental integrada cuando el organismo de cuenca correspondiente
estime que concurren causas para ello, de acuerdo con lo establecido
en la legislación de aguas. En tal caso, y cuando se trate de cuencas in-
tercomunitarias, el requerimiento del organismo de cuenca estatal para
efectuarlamodicacióntendrácaráctervinculanteparaelórganoauto-
nómico» (Exposición de Motivos, 546).
LaLeydedejuliofuemodicadaporlaLeyde
dejunioquetambiénmodicalaLeydedejulioderesiduos
y suelos contaminados) que incorpora la Directiva 2010/75/UE, del Par-
lamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre, sobre las emisio-
nes industriales. Esta ha sido derogada por el Real Decreto Legislativo
1/2016, de 16 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la
Ley de prevención y control integrados de la contaminación (TRLPCIC).
En esta última se sigue regulando la autorización ambiental integrada
(Título tercero), la exigencia del uso de las mejores técnicas disponibles
(Título segundo)47y la posibilidad de revisar de ocio la autorización
medioambiental para incorporar cambios en las mejores técnicas dispo-
nibles48.
(b) La Directiva 2006/21/CE fue traspuesta (con un año y medio de
retraso) por el Real Decreto 975/2009, de 12 de junio, sobre gestión de
los residuos de las industrias extractivas y de protección y rehabilitación
del espacio afectado por actividades mineras (en donde se establece la
autorización de plan de restauración). Mientras que la Directiva 2008/98/
CE lo fue por la Ley 22/2011, de 28 de julio sobre Residuos y suelos con-
taminados.
El Real Decreto 777/2012, de 4 de mayo de 12 de junio, sobre gestión
de los residuos de las industrias extractivas y de protección y reha-
46 Ello se concreta en el art. 22.3 Ley 16/2002, de 1 de julio.
47 Así el art. 4 señala que «al otorgar la autorización ambiental integrada, el órgano
competente de la comunidad autónoma deberá tener en cuenta que en el funcio-
namiento de las instalaciones:
a) Se adopten las medidas adecuadas para prevenir la contaminación, particular-
mente mediante la aplicación de las mejores técnicas disponibles (…)
d) Se adopten las medidas necesarias para prevenir los accidentes graves y limitar
sus consecuencias sobre la salud de las personas y el medio ambiente, de acuerdo
con la normativa aplicable».
48 Vid. art. 26.4 TRLPCIC.
485
DJLFO
bilitacióndelespacioafectadoporlasactividadesminerasmodica
el Real Decreto 975/2009 e indica en el art. 2.3 que «en aquello no re-
gulado en la presente disposición en relación a los residuos mineros
será de aplicación la Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos
contaminados».
La incorporación de la Directiva 2006/21/CE no ha tenido tanta re-
levancia por las novedades que incorpora sino porque obligó a llevar a
cabounaunicacióndelanormativaexistentequesegúnellegislador
ya recogía parte de las medidas sobre la gestión de residuos de las in-
dustrias extractivas49.
cLaLOdedejuniomodicóelCPeintrodujoenelart
328 CPA las conductas delictivas previstas en la directiva 2008/99/CE
del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de noviembre relativa a la
49 «La incorporación al ordenamiento interno español de la Directiva 2006/21/CE,
sobre la gestión de los residuos de industrias extractivas, se lleva a cabo, con ca-
rácter básico, mediante este real decreto, a través del cual también se pretende
unicarymejorarlas disposicionesrelativasalaprotección delmedioambiente
en el ámbito de la investigación y aprovechamiento de los recursos minerales re-
gulado por la Ley de Minas.
En este sentido, es preciso recordar que el Real Decreto 2994/1982, de 15 de oc-
tubre, regula la restauración de espacios naturales afectados por las actividades
mineras e incorpora en su articulado la necesidad de realizar un proyecto de al-
macenamiento de los residuos que fueran a ser generados por dichas actividades.
Además, el capítulo VIII del Reglamento General de Normas Básicas de Seguri-
dad Minera, aprobado por Real Decreto 863/1985, de 2 de abril, establece en los
artículos 118 y 119 que las escombreras, los depósitos de residuos, balsas y diques
de estériles, cualesquiera que fuese su procedencia, se establecerán de acuerdo
con un proyecto debidamente aprobado que considere su estabilidad temporal y
denitiva
La Directiva 2006/21/CE exige la rehabilitación de las zonas donde se hayan si-
tuado las instalaciones de residuos mineros, al igual que la legislación minera
española preexistente.
Laincidenciadeestadirectivaennuestroordenamientojurídicojusticaqueme-
dianteelpresenterealdecretosepretendaunicarymejorarentotaloenparte
las siguientes disposiciones: Real Decreto 2994/1982, de 15 de octubre, sobre res-
tauración del espacio natural afectado por actividades mineras, Orden Ministerial
de 20 de noviembre de 1984, Real Decreto 1116/1984, de 9 de mayo, sobre restau-
ración del espacio natural afectado por las explotaciones de carbón a cielo abierto
y el aprovechamiento racional de estos recursos energéticos, Orden del Ministerio
de Industria y Energía, de 13 de junio de 1984, Orden de 26 de abril de 2000 por
la que se aprueba la Instrucción Técnica Complementaria 08.02.01 del capítulo XII
de Reglamento General de Normas Básicas de Seguridad Minera «Depósitos de
lodos en procesos de tratamiento de industrias extractivas»», Preámbulo, I, RD
Real Decreto 975/2009, de 12 de junio.
486
LirresponsableA
protección del medio ambiente mediante el Derecho penal, que aún no
estaban previstas en el CP Español en lo concerniente a la recogida, el
transporte, la valoración o la eliminación de residuos (art. 3b), el traslado
de residuos (art. 3c), la explotación de instalaciones en las que se realice
una actividad peligrosa (art. 3d50.
Esta normativa fue cambiada de nuevo en el 2015 (LO 1/2015, de 30
de marzo) para evitar la coincidencia del art. 328 CPA con el art. 325
CPA que también utiliza el término depósito51. De este modo, las con-
ductas descritas ahora se regulan en los art. 326 y 326 bis CP, de las
que ha desaparecido la anterior referencia a «depósitos o vertederos».
Además, se les pueden aplicar las circunstancias agravantes descritas
en el art. 327 CP.
Ahora bien, aunque la nueva regulación resultante tras las reformas
del 2010 y 2015 ha cubierto ciertas lagunas que afectaban a la exigencia
de responsabilidad penal medioambiental, especialmente porque per-
mite la sanción de las personas jurídicas (art. 328 CP) e incluye la impru-
denciaenlosdelitoscontralaorayfaunaartyCPnoha
generadouncambiosignicativo enel nivelde aplicacióndelderecho
penal medioambiental en España. En concreto, la normativa penal exis-
tente en el momento del vertido era adecuada, tal y como se ha plantea-
do con anterioridad, para perseguir penalmente la conducta contamina-
dora52.
(d) En cambio, otras novedades legislativas sí que habrían evitado esta
peregrinación procesal y garantizado el cobro de los gastos de limpieza
y recuperación. La Ley 26/2007, de 30 de octubre, de Responsabilidad
Medioambiental, que traspone la Directiva 2004/35/CE del Parlamento
50 Vid. FUENTES OSORIO, op. cit., pp. 133 y ss.; CARMONA SALGADO, Concep-
cion, “Incidencias de la reforma penal de 2010 en los delitos contra los recursos
naturalesyelmedioambienteenÁlvarezGarcíaCobosGómezdeLinaresGó-
mez Pavón, Manjón-Cabeza Olmeda y Martínez Guerra (coords): Libro homenaje
al prof. Luis Rodríguez Ramos, Valencia, pp. 417 y ss.
51 VidGÓRRIZARROYOElenaDelitoscontralosrecursosnaturalesyelmedio
ambiente”, en González Cussac (dir): Comentarios a la Reforma del Código Penal
de, 2. Edición, Valencia, 2015, pp. 1028 y ss. Sobre la regulación anterior a
la reforma del 2015 vid. FUENTES OSORIO, op. cit., pp. 133 y ss.; CARMONA
SALGADO, op. cit., pp. 417 y ss.
52 Vid. FAJARDO DEL CASTILLO, Teresa; FUENTES OSORIO, Juan Luis, The Aznal-
collar and the Kolontar Mining Accidents: A case study on mining accidents and the
criminal responsibility of operators and administrations, Granada, Jaén, p. 22, hpef-
faceeusitesdefaultlesEFFACETheAznalcollarandKolontar
Mining%20Accidents_revised.pdf, consultada el 6/11/2017, a las 12.00.
487
DJLFO
Europeo y del Consejo, de 21 de abril sobre responsabilidad medioam-
biental en relación con la prevención y reparación de daños medioam-
bientales, regula, en su art. 1, la responsabilidad de los operadores de
prevenir, evitar y reparar los daños medioambientales, de conformi-
dad con el art. 45 de la Constitución y con los principios de prevención
y de que «quien contamina paga». Al mismo tiempo establece que la
autoridad competente, ante un supuesto de daño medioambiental, podrá
adoptar en cualquier momento y mediante resolución motivada exigir al opera-
dor que adopte las medidas reparadoras necesarias y ejecutar a costa del sujeto
responsable las medidas reparadorasart LeySegún GÓMEZ
LIGÜERRE53 «La Ley 26/2007 da una solución cabal al problema con el
que se enfrentó la Administración andaluza cuando, después de haber
repuesto el medio ambiente, intentó reclamar los costes de la reposición
al causante del accidente. De hecho, y con una probabilidad rayana en
la certeza, las industrias BOLIDEN hubieran sido condenadas si la recla-
mación de la Administración andaluza hubiera podido seguir los cauces
previstos en la Ley 26/2007»54.
5. Conclusiones
La empresa no fue declarada penalmente responsable del vertido
porque disponía de autorización para la elaboración de la balsa y se con-
sideró, por parte de los tribunales, que su conducta no fue impruden-
te ya que estaba dentro de los márgenes de comportamiento prudente
conforme a la normativa aplicable y según era habitual en la industria
extractiva. Sin embargo, podría haberse evitado si se hubiera exigido el
uso de la mejor técnica disponible.
53 GÓMEZLIGÜERREopcitp
54 Noobstantetambién searma queaunque estanueva regulaciónreforzaría la
efectividad de la reparación al exigirse a la empresa (dedicada a las industrias
extractivasunagarantía nanciera obligatoriaarts y Ley
difícilmente la cobertura del daño cubrirá completamente supuestos de la enver-
gadura de Aznalcóllar, dado que el importe máximo de la garantía obligatoria
no puede superar la cifra de veinte millones de euros (Ley 26/2007: artículo 30.1).
Cabe preguntarse si no hubiera sido más efectivo plantearse la constitución de
fondos de responsabilidad nutridos por las empresas de los diferentes sectores
queproducen losriesgos ambientalesLÓPEZ RAMÓN FernandoIntroduc-
ción general: perplejidades en el año de Fukushima”, en López Ramón (coord.):
Observatorio de políticas ambientales, Cizur Menor, 2012, pp. 37 y ss. (43).
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LirresponsableA
La incorporación de este principio a la normativa medioambiental
puede garantizar la actualización de la normativa por parte de las au-
toridades responsables (deber de control para la Administración de su
cumplimiento en el momento de la concesión de la autorización, durante
su vigencia y para su renovación) y establecer un deber de cuyo incum-
plimiento pueden derivarse consecuencias penales. Tal aspecto fue mo-
dicadolegalmenteconposterioridad
Se mantuvo la responsabilidad administrativa porque se consideró
que las conductas enjuiciadas presentaban culpa in vigilando.
Ha sido imposible exigir, por un defecto de técnica legislativa, el pago
de los gastos de recuperación mediante una liquidación extrajudicial. Tal
aspectohasidomodicadolegalmenteconposterioridad
