La construcción judicial del interés superior del menor. Análisis histórico-jurisprudencial
| Author | Dra. María Isabel Núñez Paz |
| Position | Profesora Titular de Derecho Romano de la Universidad de Oviedo. |
| Pages | 108-135 |
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EL AUTOR EXTRANJERO
Recibido el 15 de abril de 2011
Aprobado el 19 de julio de 2011
Dra. María Isabel NÚÑEZ PAZ
Profesora Titular de Derecho Romano de la Universidad de Oviedo.
RESUMEN
El llamado interés superior del menor es un concepto en fase de creación, y
su configuración tiene lugar sobre todo en la Administración de Justicia. El
conocimiento de la historia puede ser de gran valor para evitar que con la
excusa de proteger a los menores, se vuelva a viejas creencias y valores
del pasado importando de otras culturas acrónimos como el SAP (Síndrome
de alienación parental) o acudiendo al principio de no discriminación
masculina para afrontar reformas en el Código civil español. El
conocimiento de nuestra común cultura jurídica latina levanta el velo del
viejo poder patriarcal que se ampara en supuestos intereses de los menores
y ayuda a descubrir alternativas para su protección.
PALABRAS CLAVE
Código civil español, crítica histórica, interés superior del menor,
configuración conceptual, prejuicios sobre la maternidad, patriarcado.
sentencias judiciales, reformas jurídicas.
El presente trabajo se encuadra en las investigaciones del Proyecto Investigación y desarrollo
I+D del MICINN (Ministerio de Ciencia e Innovación español) “Claves diacrónicas de la
Maternidad” (ref. HAR 2009-10035) que coordina la profesora Rosa María CID LÓPEZ desde
la Universidad de Oviedo.
La construcción judicial del interés superior del menor. Análisis histórico-jurisprudencial.
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ABSTRACT
The so-called best interest of a minor is a concept still under construction,
especially within the framework of the Administration of Justice. The
knowledge of history can be highly valuable to prevent parents from
adopting old beliefs and values, importing foreign acronyms like PAS
(Parental Alienation Syndrome) or embracing the male non-discrimination
principle, on the pretext of protecting the minor, to deal with reforms to the
Spanish Civil Code. The knowledge of our common Latin legal culture
uncovers the old patriarchal powers hiding behind the alleged best interest
of the minor and contributes to find alternatives for their protection.
KEY WORDS
Spanish Civil Code, historic criticism, best interest of the minor, conceptual
construction, prejudice against maternity, patriarchy, legal judgments, legal
reforms.
Sumario:
1. Introducción. La historia y las creencias. 2. Tradición de los vínculos
biológicos y emocionales entre las madres y sus hijas e hijos. 3. La
reforma del artículo 159 del Código Civil en aplicación del principio de
no discriminación masculina. 4. Referencia a sentencias y autos
judiciales. El llamado síndrome de alienación parental y las madres
manipuladoras. 5. El siglo XX en la sociedad española.- Hijas, hijos y
madres frente a las reformas legislativas en materia de filiación y
divorcio. 6. Los hijos como patrimonio paterno desde el Antiguo
Régimen hasta las reformas ilustradas. 7. La Iglesia y el favor filii.
Claroscuros en la protección del menor y en la consideración de la
salud psíquica de la madre. 8. La patria potestas y la custodia de las
hijas e hijos en el Derecho romano. Pacto implícito y principio de
agnación. 9. Consideraciones finales. Preguntas para la reflexión.
1. Introducción. La historia y las creencias
El llamado interés superior del niño, del menor o la menor, es un concepto
de muy reciente aparición, abstracto, indeterminado y que como tal
concepto específico carece de historia1. Precisamente porque está
actualmente en fase de elaboración hay que proceder con mucho cuidado en
1 RIVERO HERNÁNDEZ, Francisco, El interés superior del menor, Madrid, 2000, pp.23 y ss.
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su determinación. Pues bien, en este sentido, la historia sí puede ofrecer
claves sobre determinados riesgos que se corren en su configuración
jurídica.
Uno de los modos en que se está configurando el llamado interés superior
del menor está siendo la utilización del llamado “síndrome de alienación
parental”, importación americana configurada en la mente de un psiquiatra
llamado Richard GARDNER, profesor en la Universidad de Columbia que
afirmaba lo siguiente: "los niños no nacen con genes que les programen
para rechazar al padre, un odio así es inducido por el medio y la persona que
con más probabilidad lleva a la alienación es la madre”. Voy a hacer
referencia a esas madres malas que el creador del SAP describió como
“paranoides irracionales, egoístas y mentirosas psicopáticas frente a los
varones como desgraciadas víctimas pasivas de la injustificada rabia
femenina, que luchan por la custodia de sus hijos”2.
Continuar la tradición patriarcal y atentar a los derechos humanos con
acrónimos llamativos aparentemente novedosos que llaman de otra manera
lo que siempre ha existido, es una de las trampas de las que nos puede
salvar la historia, y más en concreto la tradición romanística de nuestra
común cultura jurídica. Mejor que en ningún lugar en este foro, considero
apropiado recordar al ilustrado jurisconsulto cubano José Antolín DEL
CUETO, y al catedrático de Derecho romano Juan Bautista HERNÁNDEZ
BARREIRO, iniciador de una nueva metodología de los estudios de Derecho
romano en Cuba y poseedor de un profundo respeto por el Derecho romano
y de una honda sensibilidad histórico-jurídica3.
Voy a tratar de desenterrar con el pico y la pala de la historia lo que se
esconde detrás de una parte de los informes psicotécnicos a los que tan
frecuentemente se acoge la administración de justicia en la protección a los
menores. Frente a la sincronía del Derecho vigente, la diacronía de la
historia ofrece la clave hermenéutica apropiada para descubrir las trampas
del lenguaje.
También haré referencia a la reforma relativamente reciente, de 1990, del
artículo 159 del Código Civil español que se declaró inspirada en el llamado
interés superior del menor y en el principio de no discriminación aplicado a
los varones. Acaso tras ese padre heroico que reivindica la igualdad
masculina para la crianza y custodia de los menores nos encontramos con la
mutación del patriarcado, en aras de su propia supervivencia, uno de esos
vuelcos feroces que ha dado el monstruo patriarcal cuando se ha sentido
siente amenazado y que no es el primero y desde luego no ha sido el último.
2 La ideología de Richard GARDNER, The Boys and Girls Book about the divorce, 1970,
reeditado en 1985 parece reforzarse con el paso del tiempo, en The Empowerment of children
in the Development of the Parental Alienation Syndrome, “Forensic Psychol”. 20,2, 2002, pp.5-
29.
3 MARTÍNEZ QUINTANA, Léster A., “Cuba y su contribución a la difusión de la cultura
jurídica romana en Hispanoamérica durante el siglo XIX”, en Panorama de la Ciencia del
Derecho en Cuba”, Estudios Homenaje Dr. C. Julio FERNÁNDEZ BULTÉ, coordinación. Andry
MATILLA CORREA, La Habana 2009, p.87, nota 9.
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Si a la deseducación emocional se suma el peso de las creencias
sedimentadas siglo a siglo en el inconsciente individual y colectivo, se llega
a resultados, como trataré de demostrar en las líneas que siguen, en los que
los principios de no discriminación por causa de género, la protección de la
infancia y el respeto a los vínculos emocionales entre los progenitores y su
descendencia, brillan por su ausencia. Algunas reformas y actuaciones de
la administración de justicia están muy lejos de obtener los resultados que
dicen perseguir en sus preámbulos. Por el contrario, esconden valores muy
antiguos y bajo el velo de la no discriminación ocultan una realidad bien
distinta de desprotección de los más débiles4.
2. Tradición de los vínculos biológicos y emocionales entre las madres y sus
hijas e hijos
Estoy absolutamente convencida de que los sentimientos son tan
importantes como la razón para hacer una buena investigación. La
inteligencia emocional se adquiere a través del desarrollo de competencias
personales (conciencia de uno mismo, autoconocimiento, autocontrol,
autorregulación y motivación) y sociales, como la empatía y el saber
relacionarse socialmente. No obstante, el mundo de lo emocional,
tradicionalmente considerado femenino, ha sido absolutamente postergado
en la investigación histórica y minimizado en el mundo jurídico5. No
resulta infrecuente que las llamadas sociedades en desarrollo lejos de
preparar psicológica y emocionalmente a las personas para afrontar su vida,
y en el caso de los jueces, para tomar decisiones determinantes, en
aplicación del Derecho, sobre las vidas de otros, se ocupan sólo de
suministrarles datos e información Se adquieren así conocimientos muchas
veces obsoletos, manipulados y hasta tergiversados, que poco ayudan al
desarrollo de personas auténticamente libres, emocionalmente maduras, y
personalmente equilibradas. En este sentido debo reconocer que me ha
llamado la atención favorablemente la alusión al “cariño” o a la
“afectividad” en los textos legales que modelan la concepción del Derecho
familiar en Cuba. Las normas reguladoras de las relaciones familiares en el
Código de Familia de 14 de febrero de 1975, que por cierto muy pocos
países tienen, señalan como objetivos principales, “el fortalecimiento de la
familia y de los vínculos de cariño, ayuda y de respeto recíproco entre sus
integrantes”. Incluso en relación con los programas de educación sexual
personal sanitario relacionado con la familia se pone especial énfasis en “la
afectividad, la solidaridad y el respeto mutuo….”
De esta falta de complejos para enfrentarse a lo emocional deberíamos
aprender los europeos y ciertos sectores del mundo supuestamente
4 Mientras escribo estas líneas se está celebrando en Salamanca (días 33, 24 y 25 de marzo)
un Congreso en el marco de un Doctorado de género, con el objetivo de sensibilizar en esta
cuestión a los miembros de la administración de justicia, así la conferencia pronunciada por el
Juez Fernando GRANDE MARLASKA, “¿Por qué no hemos alcanzado la Igualdad?”.
5 DURÁN HERAS, Mª Ángeles, “Lectura económica de Fray Luis de León”, en Nuevas
perspectivas de la mujer, Actas de las primeras jornadas de investigación interdisciplinar,
Madrid, UAM 1989, 1, p.25.
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desarrollado. El Código de Familia cubano adelantó el concepto del “interés
superior del niño de la Convención Internacional de los Derechos del Niño
de 1989, al establecer un concepto de arbitrio judicial que denominó “en
beneficio de los intereses de los menores”.
Contra la tradicional asepsia del Derecho, es evidente en nuestros días que
lo emocional humano se encuentra entrelazado indefectiblemente con lo
jurídico humano. La educación o “deseducación” emocional recibida se
encuentra en las reformas legales y en las sentencias judiciales. El
enfrentamiento de una mujer a un procedimiento de ruptura conyugal a la
separación de su prole y de algún modo a esa irrenunciable maternidad
biológica, que culturalmente ha interiorizado, no debería ser una
cuestión baladí a la hora de proceder a reformas legales o de emitir
resoluciones judiciales que afirman sustentarse en una supuesta
protección de los menores.
Modelamos nuestro universo por la forma en que lo describimos y a las
mujeres nos han descrito de una determinada manera: Buena hija, buena
madre, sumisa, obediente y discreta. Incluso en ocasiones, y hablo también
de nuestro presente, de las veces que desde los medios de comunicación por
ejemplo, nos hacen creer que nuestro cuerpo es la maleta de nuestro
cerebro. Es importante reflexionar sobre la indeleble huella que esa
reiteración del papel que nos toca en la historia ha dejado en nuestra mente
y en el modo en que las mujeres nos percibimos a nosotras mismas y
modelamos nuestros sentimientos de culpa.
El destino femenino de la maternidad y el amor de madre vinculado a la
biología como único y esencial para el desarrollo integral de los hijos ha
atravesado los mitos del mundo griego, pasando por Cornelia la madre de
los Gracos en la República de Roma y la Virgen María y ha llegado a
nuestros días6.
Más allá de la literatura, los ensayos filosóficos se han ocupado con gran
interés del bienestar de los hijos en los brazos de sus madres, a las cuales no
les quedaba más que esta función. Es bien conocida la animalización de las
mujeres en la filosofía aristotélica, que las coloca al nivel de los esclavos y
los animales. Muchos siglos después, el gran MONTAIGNE afirma “El padre
los ha criado muy mal a los hijos si no puede esperar que en su madurez
sean más sensatos y capaces que su esposa, habida cuenta de la ordinaria
flaqueza de su sexo”, y ROUSSEAU consideraba “Finalidad de la educación
femenina es dar placer a los hombres, serles útiles, hacerse amar y honrar
6 ALIGHIERI, Dante, Divina Comedia (Paraíso, Canto 23,) traducción Angel Crespo, vol. 3,
Barcelona 2003, p.152; DE GUEVARA, Fray Antonio, Epístolas familiares, Obras, Madrid BAE
1984; DE LEÓN, FRAY Luis, La perfecta casada, Obras Completas, Madrid, 1950, p. 242; M.
SERRANO, Lecturas, Zaragoza,1945, p.175; Enciclopedia ÁLVAREZ 3° grado, Valladolid
1966, pp.592-635; MARTIN GAYTE, Carmen, Usos amorosos de la postguerra española,
Barcelona, 1987, pp.77-78, p.168 y p.173; ver textos romanos comentados en NÚÑEZ PAZ,
María Isabel, Progresivo y limitado reconocimiento de la figura materna en el derecho
romano, Madres y Maternidades. Construcciones culturales en la civilización clásica, Oviedo,
2009, pp.257-291.
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por ellos, criarlos de jóvenes, cuidarlos de mayores, aconsejarlos,
consolarlos, hacerles dulce y agradable la vida”7.
Todo un mundo de símbolos en el que mujeres y madres que se jactan del
segundo plano que ocupan respecto a sus hijos, y en algunos casos,
respecto a sus parejas. Pese a los cambios sociales, muchas mujeres
consideran que su valía está ligada a sus roles en la familia, donde la
cercanía, el respeto y la influencia son especialmente importantes.
Por eso es importante adquirir o recuperar la conciencia de género,
reconocer en la historia aquello que las mujeres, educadas, catequizadas y
legisladas, para ser pasivas y aniñadas ignoramos de nosotras mismas. Es
importante ser conscientes de la relación que existe entre el pensamiento
(fraguado en forja desde hace siglos) y el comportamiento o las habilidades
emocionales de las mujeres después de tantos siglos de trabajo sobre
nuestras mentes.
No deja de resultar sorprendente que uno de los grandes iconos del
feminismo, Simone DE BEAUVOIR reconociera una vez que había salido ya
de su prisión convencional y emocional, su tiempo de sumisión al querer
del otro, en su caso de SARTRE. Resulta terrible y tienen algo de
autobiográfico, como ella misma expresa el relato de humillación, de
autodestrucción de una mujer educada en las convenciones del ser para los
otros que aparece en su relato “La mujer rota”, con angustioso final. Tras su
liberación personal en “El segundo sexo” ya pudo afirmar que al ser
excluida de los procesos de producción y confinada al hogar y a las
funciones reproductivas, la mujer perdía todos los vínculos sociales y con
ellos la posibilidad de ser libre. Hay dos clases de seres las mujeres y las
personas y cuando las mujeres pretenden ser personas entonces se las
tildaba de masculinas. Analizó la situación de género desde la biología, el
psicoanálisis y el marxismo e incidió en la importancia del factor
económico en el fenómeno de la exclusión femenina8.
7 ARISTÓTELES pide que mujeres y esclavos vivan juntos, ver el inteligente análisis de una
gran pensadora, cfr. ARENDT, Ana, “La labor de nuestro cuerpo y el trabajo de nuestras manos”
en La condición humana, 1958, traducción Gil Novales, R, Buenos Aires 2005, p. 107; DE
MONTAIGNE, Michel, Los ensayos según la edición de 1595 de Marie de Gourney, Barcelona
2007 p.578; ROUSSEAU, J.J Emilio, (1762), Mujeres, Ciencia y Universidad,
www.slideshare.net/fer.reche/mujeresciencia y universidad.
8 DE BEAUVOIR, Simona, El segundo sexo, edición De Teresa López Pardina, traducción
Alicia Martorell, Madrid, 2008, sobre la alteridad pp.15 1; eadem,, L’ âge de la discretion.-
Monologue la femme rote. 1968, traducción Dolores Sierra y Sánchez, Barcelona, 1983 Tengo
miedo y no puedo llamar a nadie en mi auxilio p. 252; SUÁREZ SUÁREZ, Carmen, “Las
maternidades y el pensamiento feminista. De Simone de Beauvoir a los feminismos de los años
sesenta y setenta del siglo XX”, Maternidades De/construcciones feministas, Oviedo, 2009,
pp. 158-169; PARDO BAZÁN, Emilia; La mujer española y otros artículos feministas, Madrid,
1976, p.101: “El error fundamental que vicia el criterio común con respecto de la criatura del
sexo femenino es el atribuirle un destino de mera relación, de no considerarla en sí ni por sí ni
para sí sino en los otros y para los otros…”; ver también MUÑOZ, Willy O., El personaje
femenino en la narrativa de escritoras hispanoamericanas”, Madrid, 1992, p. 13: “la mujer ha
sido sentenciada a ocupar el espacio degradado del Otro.”
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Tampoco tiene desperdicio el modo en que nos adoctrinaron en la España
franquista, a partir de la famosa Enciclopedia Álvarez, más arriba
mencionada a los niños y niñas que hoy tenemos entre 35 y 55 años,
formamos y educamos a las generaciones presentes, entre los que se
encuentra quien les habla y muchos jueces. En la lección 12 se equiparaban
la autoridad de padre, del maestro y del jefe del taller…. “Se entiende por
autoridad el poder que tiene una persona sobre otra u otras que le están
subordinadas. Dentro de la familia, la autoridad es ejercida por el padre. Por
delegación divina, el padre manda procurando el bien material y moral de
su esposa e hijos… En la familia se procura nuestra formación moral y se
nos enseña a ser HOMBRES de provecho”.
Los mensajes constantes que hemos recibido durante siglos acerca de cuál
es el papel en la familia, el sentimiento de culpa que con frecuencia
embarga a las mujeres ante un divorcio así como los deberes que ella misma
se impone y que pueden producir y producen de hecho en ocasiones un
desajuste psíquico o los prejuicios culturales que ni la sociedad ni ella
misma se encuentra dispuesta a delegar, son cuestiones a tener en cuenta
para ponderar objetivamente el posicionamiento femenino respecto a la
custodia de los hijos e hijas.
Con ocasión de la reforma del artículo 159 del Código civil, a la que luego
me referiré, Ana María PÉREZ DEL CAMPO Y NORIEGA, licenciada en
Derecho, Presidenta de la Federación de Mujeres separadas y divorciadas de
España, con una experiencia de cuarenta años en la Asociación y diez mil
procesos de separación y divorcio, y todavía hoy muy activa, presentó una
ponencia, algunos de cuyos párrafos transcribo íntegramente:9
Se refería ella a los “sentimientos y emociones que no afloran en la fría
mecánica judicial de Pérez versus Gómez: por no tener en cuenta las
circunstancias de desigualdad real en la vida cotidiana”:“...Si la situación
anímica del litigante, o de la litigante, muchas veces ambigua
emocionalmente se plasmara de alguna manera en las actas y en las
manifestaciones del procedimiento judicial el Juez tomaría conciencia de la
anómala circunstancia, pero debido a la estrategia jurídica defensiva al uso
y también por otras causas como el afán de simplificación y practicidad en
los trámites judiciales. El juzgador permanece ajeno y por tanto
inconsciente del grave conflicto emocional solapado. Las mujeres no sólo
tienen que luchar contra la percepción devaluada que la sociedad tiene sobre
ellas en una línea de continuidad histórica, sino que debido a la falta de
armonía entre su realidad mental y el mundo exterior no puede desarrollar
su identidad….“Y es que por dramática que sea la convivencia de la pareja,
9 Ana María PÉREZ DEL CAMPO fundó la primera asociación de mujeres separadas que hubo
en España en 1974 y que hoy cuenta con más de 300.000 socias; ver la reciente entrevista en
La Nueva España Asturias, 17 de marzo del 2011 donde afirma “Salomón ya intentó resolver
la custodia compartida de los hijos y no pudo”; especialmente sus lúcidas reflexiones que
reproduzco en texto, en Seguimiento y evaluación de la Modificación del artículo 159 del
Código civil por ley 11/1990, coordinación Wilma E. CHAUCA, Rosario GUERRERO,
Asociación de Mujeres Juristas Themis, Madrid, 1998, pp, 59-73.
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por deteriorada que esté su relación, el paso definitivo de la ruptura entraña
para quienes lo dan una alteración emocional de enormes dimensiones,
renuncia a la fantasía de la felicidad, pérdida de esperanzas y vacío absoluto
de su afectividad. A esta convulsión emocional que se dan en ambos
miembros de la pareja, en lo que respecta a la mujer, dadas las
circunstancias de dependencia del varón y el mítico papel de la maternidad,
impuestos por el papel que se le ha atribuido en la historia, hay que añadir la
vulnerabilidad para la salud psíquica y mental de las mujeres debida a la
posición que se les sigue atribuyendo en el ámbito no sólo familiar sino
también social. Así por ejemplo, la incertidumbre de un futuro que se le
aparece con toda realidad amenazante, por su falta de autonomía en el orden
económico para salir adelante con la exclusiva responsabilidad-deber de sus
hijos, puesto que en la mayor parte de los casos no se plantea transmitir la
carga al otro progenitor”.
Las secuelas psicológicas que supone el vivir en función de los demás, la
falta de autoconciencia femenina han sido tratados en la moderna psiquiatría
que trata los conflictos internos manifestados a veces en consultas por
mujeres en frases como: “Me ha roto la vida”, “Ya sé que debo amar
incondicionalmente a mis hijos pero no sé lo que siento”10.
La falta de fe en sí mismas y la desmotivación son factores clave para que
se asuma con naturalidad las menores remuneraciones por el mismo trabajo,
(una décima parte del salario total de los varones) o el sobrellevar las
cargas familiares casi siempre en soledad, y soportar humillaciones en el
ámbito privado.
Cuesta mucho mover la inercia de siglos creyendo en los mismos principios
inmutables, educando en los mismos valores y desvalores, legislando a
partir de los mismos bienes jurídicos protegidos, catequizando en función
de los mismos rituales religiosos.
Las creencias en torno a los mitos de la maternidad han contribuido a la
consolidación de una especie de humus, de sustrato ideológico, asumido
interiormente no sólo por los jueces, también por las mujeres y por los
hombres a pie de calle, sean éstos amas de casa, juristas, psiquiatras o
especialistas en equipos psicotécnicos de la administración de justicia.
Muchas mujeres todavía consideran que su valía está ligada a su papel en la
familia y se consideran más responsables en esa función que en las que
realizan fuera del hogar.
En la deseducación emocional se encuentran gran parte de los desajustes
producidos entre la realidad de mujeres y su progenie y el velo de
igualdad de las grandes declaraciones programáticas de las comisiones de
derechos humanos, de la Conferencia de Pekín, o de la Declaración de los
derechos del niño. También en este contexto hay que analizar las
10 CASTILLA DEL PINO, Carlos, Cuatro ensayos para la mujer, Madrid, 1979, con un contenido
bien diferente del colega psiquiatra de Columbia al que me referí al comienzo, GARDNER.
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sentencias judiciales pronunciadas a partir del “binomio marido violento-
padre amoroso”11.
3. La reforma del artículo 159 del Código Civil en aplicación del principio de
no discriminación masculina
Una muestra de que no siempre se piensa en el interés del menor y de que
en la historia se pierden terrenos conquistados a veces con mucho esfuerzo
es la larga lista de resoluciones judiciales desafortunadas que ha seguido a
la reforma del artículo 159 del Código Civil con el que teóricamente se
pretendía mejorar la protección dispensada a los menores en supuestos de
separación y divorcio en armonía con los artículos 90, 94 y 161, entre
otros del mismo Código.
De un modo consciente y en mi opinión deliberadamente abrupto entró en
la realidad española de nuestros días, la reforma del artículo 159 del Código
Civil por Ley No. 11/90 de 15 de octubre, que pretendía adaptarse al
llamado “principio de no discriminación”. Los supuestos discriminados eran
los varones, es decir, los padres de familia. La redacción del artículo es la
siguiente: “Si los padres viven separados y no decidieren de común
acuerdo, el Juez decidirá, siempre en beneficio de los hijos, al cuidado de
qué progenitor quedarán los hijos menores de edad. El Juez oirá antes de
tomar esta medida a los hijos que tuvieren suficiente juicio y en todo caso a
los mayores de 12 años”.
La antigua redacción, consideraba la prioridad materna (a partir de las
reformas en Derecho de familia de 1981) “Si los padres viven separados y
no decidieren de común acuerdo, los hijos e hijas menores de siete años
quedarán al cuidado de la madre, salvo que el Juez por motivos especiales
proveyere de otro modo”12.
Amparándose en el supuesto principio de no discriminación de las mujeres
se produce claramente una ruptura en el vínculo entre la madre y el hijo
cuando resulta evidente que la madre, salvo situaciones muy especiales y en
cualquier caso cubiertas legislativamente, está en principio más preparada
que la estructura judicial para proveer a las necesidades de los niños y niñas
y así se reconoce en la normativa internacional.
En las líneas que siguen nos proponemos analizar históricamente que
cuando las mujeres han llegado a cualquier parte, también a las reformas
legislativas, ha sido con un gran coste personal y luchas de siglos. Pues
bien, con un golpe legislativo, de nuevo en el mundo contemporáneo
contemplamos cómo, una vez alcanzados los derechos, se intenta limitar su
ejercicio. Nos enfrentamos a la pérdida de una importantísima conquista en
11 Aunque no es éste el lugar para hablar de la violencia de género, el mecanismo sicológico es
el mismo que provoca que en el juzgado se presenten mujeres pidiendo órdenes de protección
que ellas mismas van a romper, en cuanto pase la situación de tensión familiar que la ha
llevado a denunciar, vid. supra nota 5.
12 La redacción anterior de 1978 todavía se expresaba en términos de separación culpable e
instaba a que los hijos quedasen “bajo la protección del cónyuge inocente”; vid. infra nota (30).
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las relaciones materno-filiales y resulta especialmente relevante que el
argumento para ello sea que los varones se sentían discriminados con la
redacción anterior del artículo 159. Cristina ALBERDI expresa que es
básicamente negativo e incluso gravoso para los mismos jueces someter
todo esto a una especie de inconmensurable arbitrio que delega con
frecuencia en manos de no siempre bien fundamentados informes
psicotécnicos y que conduce a la inseguridad jurídica e incluso un
desprestigio de la institución de la administración de justicia que a nadie
beneficia. Con la nueva redacción del Código civil “se aumenta el campo
de la ya amplia discrecionalidad del Juez en materia de familia ＿como
puso de manifiesto en su momento Cristina ALBERDI＿ y se deja a las
mujeres y a los hijos a merced de las presiones e intereses, en la mayor parte
de los casos económicos, de las partes en conflicto”… “presiones que sufren
las mujeres, puesta en cuestión de guardia y custodia de hijos de 3 y 4 años,
cosa que antes no sucedía… por haber dejado un tema tan importante al
arbitrio de la discrecionalidad del juez…”
Se trata una vez más de someter a la imprevisibilidad de las decisiones
judiciales una cuestión que debería estar regulada por ley.
Yo no voy a entrar en profundidad en la polémica en torno a la reforma del
artículo 159 que ya en su momento fue objeto de profusos y enconados
debates, pero sí pondré de relieve tres cuestiones que considero de especial
relevancia a la luz de la historia:13
1. Resulta evidente que los varones, como género, nunca han sido
discriminados, sobre todo porque tratar de modo diferenciado
no siempre es sinónimo de desigualdad o falta de equidad. Sí
que lo han sido y lo siguen siendo las mujeres como género y con
ellas la infancia. No deja de resultar paradójica la facilidad con
que consiguió imponerse este principio de no discriminación de
los varones que se presentan como padres heroicos que reclaman
la custodia de sus hijos, frente a las dificultades teóricas y
aplicativas que encontraron las leyes de discriminación positiva
por razones de género, cuando pretendían poner fin a situaciones
de desigualdad que al hacerse crónica se configuraba como
elemento constitutivo de una estructura de relaciones de
dominación- marginación. Nos encontramos una vez más ante la
mutación del patriarcado, el proceso mediante el cual el poder
actúa en orden a su propio mantenimiento, perpetuando la
situación de desigualdad estructural14.
Cierto que el capitalismo viene presionando a los Estados y a las
familias para que las mujeres se incorporen al mercado de trabajo
13 Vid. “Seguimiento y evaluación de la modificación del artículo 159 del Código civil, por
Ley No. 11/1990”, en Dos posturas, THEMIS, Asociación de mujeres juristas Madrid 1998,
ob.cit., supra nota 10.
14 RUBIO CASTRO, Ana, “Los nuevos sujetos de la política. El poder constituyente y el género”
en Maternidad, familia y trabajo, cit., p.201.
Dra. María Isabel NÚÑEZ PAZ
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y formen parte activa de su aparato institucional, pero ello no es
incompatible con que se haya producido un considerable
retroceso económico, social y político en cuestiones de género.
Las mujeres no acceden al mercado de trabajo en igualdad de
condiciones que los varones, sus sueldos son menores y tienen
menos motivaciones para salir del hogar que ellos. Por otra parte
en una continuación del discurso patriarcal, el poder de algunas
sirve a través del velo legal de la igualdad para legitimar la
subordinación de la mayoría. En aras de la aplicación del
principio de no discriminación y de igualdad a los padres, se
están tratando de igual modo situaciones que son claramente
desiguales, y con ello se produce una enorme injusticia y se está
muy lejos de la protección, como se dice pretender, del interés
del menor Así se ha producido un buen número de resoluciones
judiciales dispares, discrepantes y discriminatorias y con ellas
una inseguridad y falta de credibilidad en la administración de
justicia que a nadie beneficia. Reacción ante la caída estrepitosa
de un mito la necesidad insustituible del paterfamilias15.
2. El hecho de haber conseguido tras muchos siglos de luchas y
humillaciones la igualdad, al menos en el ámbito formal, no
significa que las mujeres estén dispuestas a renunciar al
indiscutible vínculo biológico y emocional que une a la madre
con su prole, especialmente en los primeros años de la vida del
menor. Sin entrar ahora en la discusión, planteada en los
estudios de género sobre si la maternidad es liberadora o
castradora. Todo el mundo parece estar de acuerdo en el vínculo
biológico y emocional entre las madres y su progenie. El hecho
de que una madre quiera y por fin sea una realidad jurídica
conquistada, prolongar su vida social activa, de ocio y de trabajo,
más allá de la maternidad, no significa en absoluto que renuncie
a esos derechos que la biología y los textos legales que acabo de
mencionar le han venido reconociendo hasta la reforma del
artículo 159, que parece contradecirlos. Y que además, la
literatura y la historia se han encargado de reforzar hasta la
saciedad desde el mundo grecorromano hasta nuestra sociedad
moderna.
3. En la línea de la Convención de los Derechos del Niño en su
preámbulo, y de la Asamblea General de Naciones Unidas en
Declaración universal de derechos humanos, la Declaración de
1959 expresa en el artículo 4º: “Deberán proporcionarse tanto
al niño como a su madre cuidados específicos….” Y en artículo
6º… “Salvo circunstancias excepcionales, no debe separarse al
niño de corta edad de su madre”. La Convención de las
Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de
15 Ponencias de Cristina ALBERDI ALONSO, pp. 35-39; Emilia CABALLERO ÁLVAREZ, pp.43-57, amba s
abogadas y Elisa VEIGA NICOLE, jueza de familia, pp. 39-43; vid. supra nota (10).
La construcción judicial del interés superior del menor. Análisis histórico-jurisprudencial.
119
noviembre de 1989 ratificada por España (BOE de 30 de
diciembre de 1990.) La Convención de 18 de diciembre de 1979
de la ONU sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación sobre las mujeres, afirma “la importancia social
de la maternidad y la función de los padres en la familia y en la
educación de los hijos…” Contribución al bien de la humanidad
“al bienestar del mundo y la causa de la paz”. En la República de
Cuba, el Plan de Acción Nacional de seguimiento a la
Conferencia de Beijing, referencia específica a la maternidad16.
En la todavía reciente Conferencia de Pekín y en la III Conferencia
Internacional sobre la mujer en Nairobi de 1986, que introduce por primera
vez como elemento nuevo de análisis el género, y la perspectiva de género
como categoría aplicativa, se pone de relieve una realidad innegable, que es
la situación generalizada del cuidado de los hijos por parte de la madre, y
el bien de ellos se basaría sin duda en no perturbarlos con posteriores
cambios y en otorgar a la madre un tratamiento legislativo específico.
Considero que el cambio realizado en contra del interés del menor, tiene
mucho que ver con las nuevas condiciones económicas de las familias. Hoy
sigue siendo el marido el que detenta casi siempre el mayor poder
económico y lo ejerce frente a la mujer que intenta separarse, arma económica
que se agrava con las estadísticas del incumplimiento de pensiones. Se da una
continuidad en cuanto a la violencia económica desde el patriarcado histórico.
Pero también es cierto que los hijos e hijas comienzan a ser valorizados por
los varones muchas veces porque con ellos se otorgan recursos económicos
y algo muy importante, la vivienda familiar. Precisamente en un momento en
el que las mujeres han conseguido incorporarse al mundo laboral, acceder
aunque no en condiciones de igualdad a los llamados officia virilia, sobre los
que volveré más adelante, y cuando los menores suponen acceso a bienes
materiales ＿cuestión ésta que tiene mucho que ver con el discurso
histórico＿ entonces el Patriarcado mutante opta por cambiar la ley mediante
la asunción de un discurso ajeno, el de la discriminación, para conducirse y
sobrevivir mediante un ocultamiento de la realidad17.
Mi opinión es que el hecho de arrancar la protección maternal del menor
del texto legal y dejarlo en manos de un omnipotente arbitrio judicial, que
viene a coincidir con el buen o mal saber y entender de los equipos
psicotécnicos o de las particulares creencias de los jueces coloca a las
madres y a los hijos e hijas en una especial situación de indefensión. Por
eso me sumo a los muchos y muchas que dudamos de que este cambio
legislativo haya supuesto ningún tipo de mejora en la vida de un o una
menor sometido a la crisis de pareja de sus progenitores.
16 Acogido en España, (BOE de 30 de diciembre de 1990); Plan de Acción Nacional de la
República de Cuba de seguimiento a la IV Conferencia de la ONU sobre la mujer en Gaceta
Oficial de la República de Cuba, de 5 de mayo de 1997, artículo 62.
17 En una interpretación perversa de lo que serían medidas discriminatorias de acción positiva
o tratar desigualmente a los desiguales.
Dra. María Isabel NÚÑEZ PAZ
120
Es evidente que en algunos casos el juez o jueza ha determinado lo más
conveniente para los menores, pero habrá sido a pesar de la reforma y desde
luego, no gracias a ella. En cualquier caso se trata de una cuestión lo
suficientemente compleja como para no dejarla a criterios personales del
juez o jueza que no son desde luego, como veremos en algunas sentencias
que explicaré a continuación, expertos en inteligencia emocional ni en la
complejidad de las relaciones interpersonales, ni sensibles a cuestiones de
género. Los equipos psicosociales tampoco proceden a veces del mejor
modo para los menores, como veremos a continuación18.
4. Referencia a sentencias y autos judiciales. El llamado síndrome de
alienación parental y las madres manipuladoras
Escribí más arriba que está suficientemente demostrado que el SAP es una
quimera, un engendro, un invento destructivo importado, para insensibilizar
frente a los malos tratos y al abuso y potenciar el síndrome de la madre
maliciosa, este sí bien configurado a lo largo de la historia. Ni la
Organización Mundial de la Salud (OMS) ni ningún estudio científico serio
avala el supuesto síndrome de alienación parental, inventado por GENDER19.
Incluso en EEUU los niños y niñas víctimas del “SAP” se han unido para
denunciar esta situación e intentar ayudar a menores que están sufriendo
todavía las consecuencias del tratamiento de este supuesto síndrome.
Paso a continuación a mencionar algunas sentencias que, aunque no hayan
creado jurisprudencia, son una prueba fehaciente de la distancia entre
resoluciones judiciales y vida real, así como de la “deseducación”
emocional de cuantos son sujetos y objeto de ellas. En la mayoría de los
casos, el Tribunal sigue fielmente las pautas y recomendaciones del equipo
psicosocial. Lo que no está tan claro es que aplique el artículo 3º del Código
Civil español, en el sentido de que la interpretación de la norma debe
adecuarse a la realidad social del tiempo en que se encuentre.
1. Sentencia de un Juzgado de 1ª instancia de Mataró (juicio de
menor cuantía No. 267-A90)
La madre, M. Antonia reclama la guarda y custodia de su hija
Zoraida, no hay acuerdo y según el artículo 159 hay que decidir
en interés de los hijos. Se valora especialmente en la sentencia
“la posición económica del padre”, que va a permitir que se
pueda dar a la hija un confortable nivel de vida y una adecuada
18 Juan José RUIZ RICO, “El sexo de sus señorías”, magistrado que fue Presidente del Tribunal
Superior de Justicia de Andalucía, citado en THEMIS, Seguimiento y Evaluación, ob.cit., p.46.
19 Me acojo especialmente al trabajo que ha inspirado este estudio histórico, el examen,
discusiones, y otras de un interesantísimo estudio, Instituto Asturiano de la Mujer y Abogadas
para la Igualdad; infra nota (22); argumentos semejantes a partir de sentencias que también
ponen de relieve, entre otras, la Asociación de mujeres juristas THEMIS, el Grupo Aba
Abogadas de Madrid, especializadas en Derecho Penal y de Familia, de Madrid, que patrocina
Cristina Almeida, la Asociación Madre Rea Justicia, Infancia y Menores, el SAP no ha sido
reconocido por ninguna asociación profesional ni científica; http/www.iustel.com
/diariodelderecho/noticias1030880;wwwmujeresjuristasthemis.org/AP510=08.pdf.
La construcción judicial del interés superior del menor. Análisis histórico-jurisprudencial.
121
instrucción y educación… El fallo es el siguiente: “….la niña
Zoraida Pastora quedará bajo el cuidado, guarda y custodia de
su padre D. César, que le prestará la obligación alimenticia con
un régimen de visitas para la madre que se fijará por acuerdo
de los progenitores, y si no lo hubiere, por decisión judicial”20.
2. Juzgado 1ª Instancia No 2 de Albacete auto No. 430/91: tras una
larga historia de agresiones y denuncias, en agosto de 1991, una
mujer se refugia con su hijo de veintidós meses en la casa de
acogida para mujeres maltratadas de Albacete, el esposo, premio
europeo de cinturón negro de Kárate, aparece y se lleva al niño
como represalia contra su mujer por haber planteado la
separación. El Juez le entrega el niño y antes de que transcurra
un mes desde que se dicta el auto de medidas el esposo,
enfermo psiquiátrico, es ingresado en salud mental a instancia
de los padres de éste quienes entregan al niño a su exonera,
presentándose el oportuno escrito ante el Juzgado.
Posteriormente, el padre mas recuperado, sale del psiquiátrico
e intenta recuperar al menor… En ningún caso se dice qué
necesita ese niño, con quién se ha generado la relación
afectiva, ni quién lo ha cuidado.
La Asociación Asturiana de Abogadas para la Igualdad da
noticia de un importante bloque de sentencias en que se acusa a
las madres de ser las causantes de que en procesos de separación
y divorcio los hijos o hijas tengan mala relación con sus
padres21.
3. Sentencia: Juzgado de Oviedo No. 493/2005. La madre
promueve el divorcio. El padre contesta a la demanda
solicitando la guarda y custodia. Actitudes violentas del padre,
rotura de objetos, depresión en los dos hijos. El hijo se escapa
del instituto, alega maltrato por parte del padre. Informe
sicológico que alega problemas mentales en la madre (no se
valoran otros informes ni pruebas) y se impone a la madre no
sólo la obligación de acudir a terapia “para curarse del supuesto
síndrome que padece” sino que incluso se le impone el terapeuta
que la va a tratar. Es decir que una persona acude a un Tribunal
de Justicia para que defienda sus intereses y derechos y sale del
mismo con un diagnóstico, sin rigor científico, sobre su falta de
salud mental. La madre, a pesar de haber sido dada de alta no la
han dejado restablecer relación con sus hijos, la situación se
impone “por su propio bien”.
20 Se apunta cómo se acude a la fuerza bruta, a la sempiterna violencia, para arrancar a las niñ as
y a los niños de sus madres o de su entorno fuerzas de seguridad, su cuarto, e incluso en contra de
su voluntad, cuando menos hacen dudar de que eso sea realmente el interés del menor.
21 Estudio jurisprudencial sobre el impacto del SAP en los tribunales asturianos, Oviedo,
2010, p. 19, pp. 50-51, p. 71, p. 113, p.144, p. 207.
Dra. María Isabel NÚÑEZ PAZ
122
Como ha puesto de relieve la Asociación THEMIS, el Defensor
del pueblo andaluz en un informe de 2008 considera que los
equipos psicosociales o las unidades de valoración integral
carecen de una adecuada formación (en violencia de género) o
no cuentan con los recursos suficientes o apropiados.
4. Recurso No. 170/2004: “…Está diagnosticada de síndrome de
alienación parental severo”, manifestado en un rechazo total
respecto a su madre, sin justificación objetiva aparente, debido
según los informes a un conflicto enconado entre sus
progenitores y la vivencia que la niña tiene de él, que la ha
llevado para evitar el conflicto a reaccionar con un natural
sentimiento de abandono respecto al progenitor que se va, que
no vive con ella, y con un intenso apego emotivo hacia el
progenitor con el que vive y por el que se siente protegida
(…descalificaciones y desvalorización por parte del entorno
hacia el otro progenitor…) Pese a ser el padre quien
supuestamente provoca en la menor el síndrome de alienación
parental, se termina haciendo responsable a la madre de haber
llegado a esa situación.
5. Juzgado de 1ª. Instancia de Lena No. 220/2004. Una vez
diagnosticado el SAP del padre, es cierto que mantiene la guarda
y custodia de los menores para la madre, pero es llamativo que
no se suspenda el régimen de visitas al padre “alienador” (que
sería la terapia adecuada en casos del supuesto SAP) sino que se
mantenga el mismo que había antes de la interposición de la
demanda de modificación de medidas, permitiendo así, según
esta teoría que el niño siga siendo “alienado” por el padre(…)
6. Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias No. 368/2006
p.144. “Existen informes emitidos por Servicios sociales que
detectan el riesgo severo que existía para la prole por el carácter
impulsivo y en ocasiones violento y agresivo del padre, a quien
reiteradamente se imputan malos tratos físicos y verbales hacia la
esposa y en algún caso, hacia el niño ＿Después de tres años y
tras un nuevo procedimiento judicial pese a ser supuestamente
quien manipulaba a su hija e hijo frente a la madre.
Reconocimiento de presión ejercida por el padre para dañar las
relaciones maternofiliales. El padre alienado es ahora el padre
custodio”. (Audiencia Provincial de Asturias, sección 5º.
＿286/2008)
7. Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, recurso No.
346/2008, en torno a cuál d e los progenitores debe otorg arse la
guardia y custodia. La demandada y madre afirma que el padre
manipula a los menores denunciando un síndrome de alienación
parental e interesando para sí la guardia y custodia. El equipo
psicosocial apoya esta iniciativa, afirma la existencia del
síndrome en grado severo y propugna la entrega de los menores
La construcción judicial del interés superior del menor. Análisis histórico-jurisprudencial.
123
a la madre. Se estima el recurso presentado por el padre
revocando la anterior sentencia y dictando otra por la que se
acuerda otorgar la guarda y custodia de las hijas menores
comunes a D. Marco Antonio, estableciendo un régimen de
visitas con la madre y patria potestad compartida (p.188). No
se consideró el SAP en el caso del padre y se afirma en la
sentencia firme que “el rechazo a la madre está muy
instaurado y el desequilibrio emocional que presentan los
menores deriva con mucha probabilidad de la alienación, lo
que podría llevar a las menores a que cometan actos que
vayan en perjuicio de la seguridad y salud de las mismas”.
Algunas de las resoluciones dictadas prevén en el mismo fallo la
intervención directa de la fuerza pública para hacer efectivo el
cambio de guarda y custodia y otras contemplan esa
intervención como algo subsidiario para el caso de que la madre
opusiera resistencia a la entrega22.
8. Por Sentencia dada en septiembre de 2009, un juzgado retiró la
custodia de una hija a la madre por “DESOBEDIENCIA” y se la
entregó al padre condenado por malos tratos. Según este
razonamiento, el que una madre reivindique vía judicial una
serie de medidas y exponga los problemas que surgen en las
nuevas circunstancias, entre ellos los conflictos en las visitas con
el padre maltratador afecta más al normal desarrollo de los
menores que el hecho de convivir con un padre condenado por
violencia de género. Especialmente en casos de malos tratos,
hay 106 juzgados especializados y en otros 358 juzgados se
mezclan los casos de violencia machista con los pleitos civiles o
penales. Ley contra la violencia de género vigente desde 1999 y
que se aplica desde el Código Penal de 2005. Sin embargo, la
aplicación masiva de estas medidas no ha reducido los crímenes
machistas.
La comunidad científica está mayoritariamente de acuerdo en señalar que
las principales causas de rechazo a un padre o a una madre por parte de un
menor o una menor son normalmente la conducta del propio progenitor o
progenitora, como malos tratos, abusos o comportamiento negligente; las
reacciones de rebeldía propias del desarrollo del niño así como la reacción
ante las nueva realidad vital producida como consecuencia de la separación
o divorcio en que se culpa al padre o a la madre23.
22 Vid. especialmente, conclusiones: “El fracaso de la terapia y sus consecuencias para los
niños y las niñas”, en Estudio jurisprudencial sobre el impacto del SAP, cit., pp.231-237.
23 Incluso acogiéndose a la “Michigan’s Child Custody Act” de 1970 habría que tener en
cuenta que señala como criterios a considerar por los juzgados “amor, cariño y otras ligaduras
emocionales entre el cónyuge y sus progenitores” o “la preferencia razonada del niño, si el
juez cree que tiene criterio” o “la capacidad de proporcionar alimentos, ropa y cualquier tipo de
asistencia”, entre otros criterios enormemente amplios e indeterminados.
Dra. María Isabel NÚÑEZ PAZ
124
Desde una perspectiva histórica, nos encontramos con que se procede a
llamar de otro modo a lo que siempre existió. Donde antes estaba “la
maldad femenina” se encuentra ahora la “manipuladora alienante”. Los
padres, varones, han estado ausentes en muchos casos en las relaciones
afectivas íntimas con los hijos pero han sido siempre “el buen padre de
familia” o “el hombre bueno” que continúa en el Código Civil. La mala
influencia de la madre de los hijos es otro de los mitos que se arrastran en la
historia del patriarcado.
5. El siglo XX en la sociedad española. Hijas hijos y madres frente a las
reformas legislativas respecto a la filiación y el divorcio
Muy poco habían cambiado las cosas a lo largo de dos siglos, desde la
primitiva redacción del Código Civil español de 1888, ajustado al modelo
napoleónico. El principio de autoridad paterna, y la obediencia y sumisión
del resto de los miembros de la unidad familiar se mantenían firmes. Una
de las formulaciones más precisas del poder patriarcal situado por encima
de cualquier otro tipo de interés es la que aparece en el preámbulo “Existe
una potestad de dirección que la naturaleza, la religión y la historia
católica que ha inspirado siempre y debe inspirar en lo sucesivo las
relaciones entre los cónyuges”24.
El poder del padre (porque desde el mundo romano hasta nuestros días se
sigue llamando padre de familia o cabeza de familia aunque no tenga hijos)
se ejercía tanto sobre los hijos como sobre la esposa que no podía obtener
el pasaporte ni tomar iniciativas de gestión administrativa ni menos
patrimonial. Por mandato legal “el marido debe proteger a la mujer y ésta
obedecer al marido”25.
Mujer e hijos menores se situaban en un nivel inferior al todopoderoso
padre y eran en consecuencia susceptibles de ser protegidos por el cabeza
de familia, término que todavía se usa en nuestros días. La custodia
personal y patrimonial del menor y la esposa (igualados ambos en
24 Resulta evidente que el concepto de esposa e hijos como objeto de dominio del padre y la
violencia jurídica tiene relación con la violencia física. De las 71 mujeres asesinadas en 2010
sólo habían denunciado 20, y por tanto sólo ellas podían estar bajo orden de protección; la
catedrática penalista Mercedes GARCÍA ARÁN afirma: “Al maltratador grave le importa poco
la pena que se le pueda imponer, entre otras cosas porque muchos se suicidan y tampoco le
importan las órdenes de alejamiento que en muchos casos no se cumplen. Las órdenes de
alejamiento pueden ser ineficaces, pero los jueces saben que existen subterfugios para no
cumplirlas”; y Justo SÁENZ escribe: “A veces no se le hace caso a la mujer que va con el ojo
morado… debería insistirse más en la violencia sicológica habitual para recabar más elementos
antes de tomar una decisión”, (Diario El País, 5 de enero de 2011). Vid. supra nota (4); Dolores
MOLAS, Violencia de género, Las raíces de la violencia patriarcal, Barcelona, 2007, pp.9-25.
25 Vigentes hasta la citada reforma de 1975 las incapacidades para contratar según el Código
civil de: 1. los menores no emancipados, 2. Los locos o dementes y los sordomudos que no
sepan escribir, 3. Las mujeres casadas en los casos expresados en la ley: artículo 57 del Código
Civil español hasta la reforma de 1975; referencias actuales recientes al cabeza de familia en el
diario Tribuna de Salamanca, de 20 de marzo de 2011, celebraciones y actos sociales, página
17. “Madre de familia ejemplar, que estuvo siempre muy unida a su esposo, de ánimo positivo
y gran sentido del humor”…. “Si la mujer no colabora no hay nada que hacer o se hace mal o
con ilusión” (Diario La Nueva España, 2010).
La construcción judicial del interés superior del menor. Análisis histórico-jurisprudencial.
125
mentalidad por iniciativa legal) recaía en un varón y así fue hasta la
reforma de 2 de mayo de 1975.
Todavía hoy la terminología jurídica del Derecho vigente es terriblemente
descriptiva en muchos aspectos y no es el menos relevante el cronológico,
puesto que se encuentran reiteradas referencias a la correcta gestión
patrimonial del “buen padre de familia”, así como a los “hombres buenos”
que deberán acompañar a los interesados en los actos de conciliación.
También es relevante la terminología en lo que se refiere al interés que se
toma por la viuda encinta26.
Hasta finales del siglo XX, los hijos denominados naturales, ilegítimos,
espúreos o adulterinos campaban a sus anchas a lo largo de toda la
geografía española. Hijos a su vez del pecado, atribuido en mayor
medida a las madres que a los padres y con sus derechos mermados
respecto a los hijos legítimos aparecen reflejados en las canciones más
populares de la época27.
En el corto paréntesis de la República de 1931 se logró eliminar en las
Cortes el apellido “Expósito”, reducto de la romana expositio infantes, pero
los cambios legislativos no adquieren auténtica consistencia hasta que se
empieza a aplicar el actual artículo 108 del Código Civil por Ley de 13 de
mayo de 1981 que equiparó formalmente a todos los hijos y que incluía en
su desarrollo el derecho a la investigación de la paternidad28.
El divorcio civil fue una dura batalla ganada a medias en 1932 y que sólo se
ganó del todo a partir de la reforma de 30 de mayo de 1981 (en que se
mantenían sus connotaciones peyorativas en torno al cónyuge culpable,
afortunadamente desaparecidas en la última reforma de 2008) que se centra
en el vínculo que une jurídicamente a los padres con los hijos en sus tres
modalidades, matrimonial, extramatrimonial y adoptiva y trata de forma
privilegiada el parentesco biológico29.
La Constitución democrática de 1978 y sus principios de igualdad y no
discriminación había coexistido durante bastante tiempo con leyes
desfasadas, por lo que hasta épocas bien cercanas ha existido una
considerable maraña jurídica que ha desembocado en una inseguridad
jurídica considerable.
26 Referencias directas o indirectas a la diligencia de un buen padre de familia se encuentran en
los artículos 164, 270, 497, 1094, 1555, 1719, 1788, 1867, 1889, 1902, 1903. del Código Civil
español; los artículos 959 y 961 explicitan la obligación de la viuda encinta de dar cuenta
inmediata de su preñez; menos comprensible aún es que se mantenga la relación de poder del
artículo “El amo será creído, salvo prueba en contrario sobre el tanto del salario del sirviente
doméstico”.
27 Rosa PEÑASCO, La copla sabe de leyes. El matrimonio, la separación, el divorcio y los hijos
en nuestras canciones, Madrid, 2000, pp. 94 y ss. Se mantienen la idea de Las Partidas de que
las mujeres malas deben ser encerradas en monasterios de monjas (Títulos 21 y 27).
28 Artículo 26 de la Constitución republicana de 1932, Orden de 24 de septiembre de 1934 con
rectificación del apellido “Expósito”.
29 Artículos 110, 154, 164, 162 del Código civil; Revista de Derecho Privado de 1933,
Nos. 238-239 “La familia y los hijos habidos fuera del matrimonio”
Dra. María Isabel NÚÑEZ PAZ
126
Hasta la Ley No. 22/1978 de 26 de mayo no se despenalizaron el adulterio y
el amancebamiento en una normativa discriminatoria para la mujer y con
hondas repercusiones en materia civil en cuanto a la consideración del
cónyuge culpable. Y ya con la legislación que permitió el divorcio en 7 de
julio de 1981 aparece la consideración de cónyuge culpable con sus
repercusiones, y algunas decisiones judiciales que amparándose en el “bien
de los hijos” se alejaban bastante de la declarada igualdad, fuese una
realidad constitucional del artículo 14 de la Constitución.
Una vez más, la sociedad y el Derecho cubano nos tomaron la delantera
＿no sé en la sociedad, aunque conociendo el temperamento tolerante
cubano seguro que también＿ pero sí en el Derecho. En el Código de
Familia de 1975 se establecía ya la absoluta igualdad de los hijos cualquiera
que fuese el estado civil de los padres y aparece con claridad explícita el
principio de “igualdad de todos los hijos”, sino porque admite la existencia
de la unión de hecho, obligación de alimentos, en desarrollo de los artículos
37 y 38 de la Constitución de la República de Cuba.
Para terminar, pongo de relieve la polémica suscitada en los umbrales del
año 2000 por el hoy derogado artículo 487 bis del derogado Código Penal
de 1973 que discriminaba fuertemente a los hijos no matrimoniales, parejas
no unidas en matrimonio respecto a los hijos matrimoniales, a la madre y a
su hijo, a éste en relación con los nacidos de matrimonio y a la madre
soltera respecto de la casada con ocasión del recurso de amparo ante el
Tribunal Constitucional. La redacción del artículo era la siguiente:
“Quien dejare de pagar durante tres meses consecutivos o seis meses no
consecutivos cualquier tipo de prestación económica a favor de su
cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o en
resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio o
declaración de nulidad de matrimonio, será castigado con la pena de
arresto mayor y multa”30.
6. Los hijos como patrimonio paterno desde el Antiguo régimen hasta las
reformas ilustradas
Los hijos siempre trajeron consigo históricamente ventajas patrimoniales y
fueron factores de producción, con los esclavos y los animales. La función
de la mujer era servir al marido y gobernar la familia y la crianza de los
hijos en un contexto de fertilidad controlada es una función social que
corresponde en exclusiva a las mujeres. Por ello el matrimonio es no sólo un
verdadero oficio sino que como cualquier otro trabajo es una carga que debe
cumplirse “como paga y salario que de derecho se debe al marido”. Así lo
establecía ya la legislación de Las Partidas de Alfonso X, El sabio en el siglo
XIII: “Matris y munium son dos palabras del latín de que tomó nombre el
30 Se reclama el amparo del articulo 24.1de la Constitución española por valoración absurda
y arbitraria de la prueba y menoscabo de la tutela judicial; STC No. 74/1997, 21 de abril de
1997. Se trata de dos sentencias con doble ratio petendi, solicitando el amparo constitucional.
Hay que decir que ninguna de las dos pretensiones obtuvo el amparo del Tribunal
Constitucional.
La construcción judicial del interés superior del menor. Análisis histórico-jurisprudencial.
127
matrimonio y quiere tanto decir en romance como oficio de madre…. La
madre sufre grandes dolores cuando ha de parir y después que son
nacidos…. Porque los hijos, mientras son pequeños más necesitan de la
madre que del padre y porque todas esas razones sobredichas caen a la
madre hacer y no al padre, por eso es llamado matrimonio y no
patrimonio” (Partida IV, Título 2)31.
ARISTÓTELES en “Sobre la generación de los animales” llama ponetikós a
la vida de una mujer que debe ser relegada a habitar con los esclavos y que
contribuye con su fertilidad al incremento patrimonial de la familia. Por eso
se castiga el aborto en Las Partidas: “La muger preñada que come o bebe
cosas que sabe son para abortar o se da puñadas en el vientre por lo cual
se sigue el aborto, debe ser castigada con pena de muerte, si la criatura
tenía ya vida, y si no la tenía será por 5 años desterrada a alguna isla”.
(Partida 7, Título 8)32.
La línea de continuidad con el Derecho romano es clara en mi opinión,
aunque Las Partidas cristianizan la normativa. Desde el Derecho romano el
aborto era un asunto doméstico que quedaba al arbitrio paterno y cuando
por primera vez en la época de los emperadores Severos, el aborto se
sancionó jurídicamente, una mujer fue al exilio, pero el bien jurídico
protegido no fue el feto sino la pérdida patrimonial que podía suponer para
el padre. El factor socioeconómico subyace en la idea mantenida durante la
mayor parte de la historia de la humanidad de que la mujer sola estaba en
peligro. Mientras un hombre soltero podía cazar u obtener forraje, una
mujer estaba desamparada. Una mujer sola y embarazada no podía
sobrevivir sin que el grupo la alimentara a ella y a su bebé y los protegiera
de los predadores. Sigo insistiendo en el aspecto patrimonial porque creo
que está en la base no sólo de algunos artículos que el poder establecido aún
no se ha atrevido a desterrar del Código Civil, como el de la viuda encinta
que debe dar cuenta de su preñez al interesado en la herencia, sino porque
en el poder patrimonial reside la fuerza del patriarcado.
Es bien sabido que los Principios de la Revolución Francesa: igualdad,
libertad y fraternidad no habían sido para las mujeres. Olimpia DE GOUGUES
muere guillotinada ante la exigencia, en 1792, de la emancipación
económica, social y política de la mujer: “la mujer nace libre y en derechos
permanece igual que el hombre”. Declaración de derechos de la mujer y la
ciudadana (1789-1791)33.
31 Edición de Partidas de Vicente VIZCAÍNO PÉREZ, Compendio de Derecho Público y común
de España o de las leyes de las Siete Partidas, colocado en su orden natural, Madrid, 1784;
Cfr. LÓPEZ CORDÓN CORTEZO, M. V., “Mujeres en familia y familia de mujeres en las
sociedades del Antiguo Régimen”, coord. Josefina MÉNDEZ VÁZQUEZ, Maternidad familia y
trabajo, de la invisibilidad histórica de las mujeres a la igualdad contemporánea, Madrid
2006, pp.101,125; Introducción, Josefina MÉNDEZ VÁZQUEZ, pp. 15-29.
32 CEL EMÍN SANTOS, Víctor, “Una recreación social en la literatura medieval de la realidad
jurídica” en El Derecho en la literatura medieval, pp.95-117, Barcelona, 1996.
33 Vid. supra nota (4).
Dra. María Isabel NÚÑEZ PAZ
128
Carlos III, el monarca Ilustrado, en 1789, posibilita el acceso de las mujeres
a la educación, las labores de manos y la doctrina cristiana porque el mejor
apoyo para unas vidas que tenían que discurrir dentro del ámbito doméstico
era la aguja, aprendizaje que sirviera para interiorizar de manera evidente y
precoz su destino necesario como esposas y madres.
Son muy recientes las conquistas de las mujeres en cuanto a sus derechos
patrimoniales de intervención pública y de igualdad. Se atribuye a Clara
CAMPOAMOR la famosa frase de que el feminismo no ha nacido en los
campos de golf ni en los salones de recepción de los grandes hoteles34.
Desde luego que las grandes conquistas de las mujeres han ido de la mano
de los movimientos obreros y que un cambio cualitativo conformó
simultáneamente la conciencia de clase y la conciencia de género.
Por último, no me resisto a transcribir aquí esta curiosa norma por su
plasticidad a la hora de describir la mentalidad social de la época y en la
que se entremezcla lo moral y lo patrimonial. Es el tiempo del humanismo,
después de LARDIZÁBAL, de origen mexicano y BECCARIA, cuando hacen
mella en la historia, la humanización de las penas y los principios
ilustrados. Pues bien, se es tolerante con la mujer que mata a su propio hijo
recién nacido para ocultar su deshonra, y porque carece de medios de
subsistencia. En 1960 el penalista CUELLO CALÓN sigue encontrando
razones sociales para atenuar la pena en “la angustiosa situación de la mujer
que concibió ilegalmente ante la catástrofe moral que supone para ella el
descubrimiento de su estado y el miedo a un porvenir sombrío sin recursos
para alimentar al hijo”35. Más llamativo resulta que el infanticidio siga
tipificado como homicidio atenuado en el artículo 410 del Código Penal
franquista, “Comete infanticidio la madre que para ocultar su deshonra
matare al hijo recién nacido incurriendo en la misma pena que ella los
abuelos maternos que para evitar la deshonra de la madre llevaren a cabo
este delito”.
7. La Iglesia y el favor filii. Claroscuros en la protección del menor y en la
consideración de la salud psíquica de la madre
La influencia de la Iglesia se nos presenta como una especie de Dios Jano.
Por una parte, ha contribuido a la consideración de la animalidad y la
maldad innata de las mujeres, a relegar el papel femenino y a
minusvalorarlo. Por otro, ha sido refugio y espacio de libertad femenino en
ocasiones y ha tenido una influencia positiva en cuanto a la consideración
del favor filii.
A partir de la Edad Media se parte de la cristianización de ideas procedentes
del mundo grecolatino. ARISTÓTELES consideraba que el alma femenina era
más rezagada que la masculina a la hora de entrar en el cuerpo, y por ello
34 RUBIO CASTRO, A. M., ob. cit., p.195 n..t. 32.
35 BOLUFER PE RUGA, Mónica, Formas de ser madre. Los modelos de maternidad y sus
transformaciones (siglos XVI- XIX), Cfr. “La mística de la maternidad en el siglo ilustrado”,
en Maternidad, familia y trabajo, cit., p.72; CUELLO CALÓN, Eugenio, Tres temas penales,
Barcelona, 1955, pp.61-69; COBO DEL ROSAL, Manuel, Derecho Penal, Valencia, 1988, p.508.
La construcción judicial del interés superior del menor. Análisis histórico-jurisprudencial.
129
tardaba más en adquirir naturaleza humana. Tras muchos siglos de
discusiones en cuanto a los días que las mujeres tardan en ser personas, el
Papa Gregorio IX consagra en sus Decretales los tiempos requeridos para
las diferentes almas de varones y mujeres y todavía en el siglo XIX
mientras que el lapso temporal del feto varón es de cuarenta días desde que
recibe el alma propulsada a partir de la fuerza del masculino semen, el feto
de mujer se retrasa tres meses36. El asunto hubiera quedado en mera
anécdota de cónclave cardenalicio o de confesionario de no ser porque en
la tradición jurídica europea la noción de persona moral se identifica con el
sujeto de derechos y las mujeres no han sido históricamente sino objeto de
derechos. Se plantea una unión indisoluble entre la noción de persona moral
y la de persona física en cuanto al reconocimiento de la personalidad.
Es bien sabido que los Padres de la Iglesia no fueron muy considerados con
la condición femenina A título de ejemplo, menciono algunas declaraciones
de las que se encuentran por doquier en la Patrística:
“Es evidente que la mujer está destinada a vivir bajo el dominio del hombre
y no tiene por sí ninguna autoridad”…“la mujer como mal necesario,
tentación natural o peligro doméstico” … “Mientras el hombre se
caracteriza por la racionalidad y el intelecto, la mujer representa la carne
y las pasiones” “…No hay animal más dañino que la mujer…la mente de la
mujer es algo infantil…” “puerta del diablo y de las pasiones de la carne”
…“la única posibilidad que le queda a la mujer para introducirse en la
civilización es el matrimonio, pues a través de él racionaliza la natural
función reproductora”37.
Sigue siendo lectura habitual en la liturgia actual de las bodas católicas el
texto de la carta de S. Pablo a los Efesios 5, 21-24 “Sed sumisos los unos a
los otros en el temor de Cristo: las mujeres a sus maridos, porque el marido
es cabeza de la mujer, como Cristo es cabeza de la Iglesia, el Salvador del
cuerpo. Como la Iglesia está sometida a Cristo, así las mujeres deben estar
sometidas a sus maridos en todo…”.
Hace pocos meses un alto cargo de la Iglesia española, Monseñor REIG
ALCALÁ afirmaba públicamente que “los matrimonios canónicamente
constituidos son menos dados a la violencia doméstica que aquellos que son
parejas de hecho, y que la violencia de género tiene lugar sobre todo en
procesos de divorcio o de separación. Considera lamentable además que
haya tantas iniciativas legislativas que no protegen la familia y asegura que
36 Tradición jurídica de la “fragilitas animi” en Identidades femeninas en un mundo plural,
Almería 2010, wwwaudem.com/publicaciones php. pp 805 y ss.
37 PINTOS , Mercedes, Pedras de Compostela, Xerais, 2009, muestra la consideración, a partir
del Códice Calixtino, que el abad de Cluny, uno de los promotores de la peregrinación a
Santiago, tenía al respecto: “si los hombres viesen lo que hay bajo la piel de las mujeres les
darían naúseas”…. Cómo vamos a abrazar ese saco de excrementos? Según la estudiosa, la
mujer esculpida en la fachada de Platerías de la catedral de Santiago en forma de sirena,
mostrando la boca del infierno, como la figura de Eva amamantando a Caín “para aleccionar de
lo que no puede hacerse”.
Dra. María Isabel NÚÑEZ PAZ
130
la nueva ley de divorcio es una ley de repudio y es un paso más en la
disolución de la familia38.
Hoy siguen siendo muchos los que reclaman la relegación de la mujer a un
papel secundario y de sumisión y la vuelta a la familia tradicional. Así lo ha
escrito en un libro de reciente aparición D. Jesús TRILLO FIGUEROA que
afirma que “el feminismo se avergüenza de la mujer”. Me pregunto si el
señor TRILLO habrá leído el Papiro Giessen de siglo IV en el que se afirma
“A toda mujer le da vergüenza sólo pensar que es mujer” Probablemente
no, pero en alguna parte de su cerebro debió quedar intacto el poso del
mismo porque ciertamente lo reproduce de forma literal39.
Es evidente que la vieja ide a del patriarcado sigue gozando de muy buena salud.
RUSSEL afirmaba en 1775: “la esencia del sexo no se limita a un solo
órgano, sino que se extiende con matices más o menos sensibles a todas las
partes del cuerpo”. Esta continuidad no se da en los varones. Se distinguirá
menos una mujer de otra que un hombre de otro. Las mujeres se sitúan del
lado de la especie y de la no diferenciación individual, mientras que los
hombres, menos prisioneros de la reproducción, se vuelcan del lado de la
individuación y de la civilización40. En el año 1900 el psiquiatra Paul
MOBIUS en su publicación “La debilidad mental fisiológica de las mujeres”
afirma literalmente “el instinto hace a la mujer similar a los animales y una
inteligencia notable en dicho sexo es algo tan insólito que debe considerarse
rasgo de degeneración”. La filosofía cristiana del siglo XIX influyó en
opiniones de médicos que escribieron sobre el histerismo femenino y
afirmaban que como quiera que la mujer tiene su útero conectado con el
cerebro es voluble, versátil, es sensibilidad de espíritu y emoción41.
En época franquista resonaban con fuerza las palabras del reconocido
psiquiatra VALLEJO NÁJERA que realizó un estudio con un grupo de mujeres
38 Obispo de Alcalá y Presidente de la Comisión de Familia y Vida de la Conferencia
Episcopal española, Juan José TAMAYO “la estructura patriarcal romana adquiere carácter
canónico en la vida de la familia cristiana”, Diario El País, 6 de enero de 2011. de este autor,
Vid. Religión, género y violencia, Sevilla, 2010.
39 Otros textos en NÚÑEZ PAZ, María Isabel, Presuntos poderes femeninos y Derecho Penal
romano, LABEO, “Rassegna di Diritto romano”, Nápoles, 1998, pp. 268.284; De la buena
salud del patriarcado y el actual pensamiento machista da fe el libro de reciente aparición del
señor Jesús TRILLO FIGUEROA, La ideología de género, quien afirma “El feminismo se
avergüenza de la mujer por eso pretende convertirla en un tío”. Vid. mi artículo de opinión en
“Conciencia de género, no ideología” en “Tribuna”, diario La Nueva España, Asturias, 17 de
marzo, 2010, p.38.
40 Así lo considera RUBIO CASTRO, Ana, “Un nuevo pacto social inter género. El cambio
necesario”, en Maternidad , familia y trabajo, cit., p.187.
41 La filosofía c ristiana del siglo XIX influyó en opiniones de médicos que escribieron sobre
el histerismo femenino y afirmaban que “como quiera que la mujer tiene su útero conectado
con el cerebro es voluble, versátil, es sensibilidad de espíritu y emoción” o que la mujer “debe
ser elegible y no electora” o que no sean “expuestos los hombres a ser gobernados en un nuevo
régimen matriarcal tras del cual habría de estar, siempre expectante la Iglesia católica
española”. Vid. a este respecto las opiniones de Roberto NOVOA, diputado republicano, médico y
catedrático de la Universidad de Santiago de Compostela, Diario de sesiones de las Cortes
Constituyentes de la II República española, de 14 de julio de 1931, tomo 3, Madrid, pp. 1347 y ss.
La construcción judicial del interés superior del menor. Análisis histórico-jurisprudencial.
131
marxistas detenidas en la prisión de Málaga, en el que dio rienda suelta a
toda su misoginia y defendió además la existencia del “gen rojo”
afirmando: “El psiquismo de las mujeres tiene muchos puntos de contacto
con el infantil y el animal… Cuando desaparecen los frenos inhibitorios que
contienen sexualmente a las mujeres, se liberan los instintos,
fundamentalmente la crueldad”42. Si bien a los varones se les atenúa la pena
por matar a su esposa adúltera, a las mujeres se les exige serenidad.
Recordamos el corazón de fiera que atribuyera Pacheco a la recién parida,
de un hijo a cuyo padre el Derecho nunca prestó atención.
Llegados a este punto podemos afirmar que el supuesto gran
descubrimiento del psiquiatra de la Universidad de Columbia GARDNER, no
lo es tanto. Se trata de una recreación del viejo patriarcado. Su afirmación
acerca de que “los niños no nacen con genes que les programen para
rechazar al padre, un odio así es inducido por el medio y la persona que con
mayor probabilidad lleva a la alienación es la madre”. “La pasividad sexu al
de las mujeres las lleva a volverse masoquistas, víctimas de la violación,
que obtienen placer al ser golpeadas, forzadas y cuando se les hace
sufrir de otras formas. Es el precio que deben pagar para obtener el
premio del esperma”43.
Establecer las diferencias físicas de los cerebros femeninos e insistir en las
diferencias en la capacidad cognitiva normalmente para minusvalorar a las
mujeres tiene una larga historia. Desde ámbitos científicos actuales y
rigurosas en torno a la Psiquiatría y a la Neurología, en las que hay que
mencionar a las actuales investigadoras Cordelia FINE y Pascale
DUFOURCQ, se toman precauciones con respecto al denominado
Neurosexismo. Hombres y mujeres tienen el mismo coeficiente intelectual
aunque sus arquitecturas cerebrales sean diferentes, por lo que consiguen lo
mismo a partir de redes cerebrales distintas44.
Pero en la otra cara del Dios Jano al que me refería más arriba, se ofrecen
los aspectos positivos de la Iglesia católica. En primer término, supuso en
ocasiones un reducto de paz para las mujeres y su realización humana con o
sin hijos. A lo largo de la Edad Media fueron muchas las mujeres que
buscaron en la Iglesia la libertad o una huída de su incapacitante destino.
Los Monasterios aparecen como escudos de protección donde se escondieron
mujeres estudiosas, viajeras y sabias como Hildegarda DE BINGEN en el siglo
XII o Cristina DE PISAN y su hija en el siglo XIV recluidas en la abadía de
42 MOBIUS, Paul, “La debilidad mental fisiológica de las mujeres”, en R. PORTER Breve
historia de la locura, traducción de Juan. Carlos. Rodríguez, Madrid, 2008, con escalofriantes
datos sobre los tratamientos, entre ellos la clitoredoctomía, p. 147; VALLEJO afirmaba que el
marxismo español se nutría de las personas menos inteligentes de la sociedad para concluir que
existen factores genotípicos o fenotípicos que llevan al marxismo revolucionario; vid. en, Juan
Carlos FERRÉ OLIVÉ , “Antonio Vallejo Nágera y la higiene racial”, en Universidad y guerra
civil, Revista Penal, Huelva 25, enero 2010, p.56
43 The parental alienation síndrome; Creative Therapeutics, 1992, p. 75
44 Cordelia FINE, Delusions of Gender, Pascale DOUFOURCQ, Centre de Biologie du
Développement de la Universidad Paul Sabatier de Toulouse.
Dra. María Isabel NÚÑEZ PAZ
132
Poissy, encontrando allí su “habitación propia”, esa de la que siglos
después hablara Virginia WOLFF45.
Juana Inés DE AZBAJE y SOTOMAYOr, natural de Ciudad de Méjico y más
conocida como sor Juana Inés de la Cruz (siglo XVII) también se retiró a un
convento y abandonó la vida cortesana a favor de la intelectual,
mostrándose muy combativa contra las injusticias que sufrían las mujeres.
Además también hay que poner de relieve que la Iglesia puso un punto de
humanidad en la consideración de la patria potestad, y a partir de su
influencia ya en el mundo romano bizantino planteó la patria potestad más
como institución de tutela y protección que de poder, exactamente como se
español. Asimismo se mostró favorable al parentesco cognaticio y radical
en la prohibición de matar o abandonar a los recién nacidos, antes
prerrogativa absoluta del padre. A partir del ius commune se desarrolló en
gran medida la teoría del favor filii.
En el Antiguo Régimen si el niño expuesto moría a causa del abandono, se
mataba al culpable, pero si era dejado en la puerta o torno de una Iglesia o
de una casa no se penaba a la madre por presuponer la buena intención de
ésta al intentar dar a la criatura mejor vida de la que ella podría darle.
Por otra parte hay que mencionar que en el seno de la Iglesia también se
esgrimieron argumentos a favor, defensores de la condición femenina, por
ejemplo, por parte de Cirilo DE ALEJANDRÍA que muchos siglos después
serían retomados por el padre FEIJOO y posteriormente por Alfonso María
DE LIGORIO O LAYMANN46.
Termino con un contrapunto bíblico a la anteriormente mencionada carta a
los Efesios, la Carta a los Gálatas (3, 26-28), que desde la teología actual
se considera la Primera Internacional de la Igualdad y que se opone a todo
tipo de discriminación: social, étnica, religiosa, cultural y de género:
“Todos sois hijos de Dios por la fe en Cristo Jesús …Ya no hay judío ni
griego, ni esclavo ni libre, ni hombre ni mujer, ya que vosotros sois uno
en Cristo Jesús” .Quedarnos con la mejor aportación que el humanismo
cristiano puede aportar al Derecho porque el mejor Feminismo es ante
todo humanista.
45 Cristina DE PISAN, en concreto, reivi ndica las artes liberales e incluso el acceso a las armas,
y sobre todo la libertad ; remito a los últimos estudios del Grupo de Investigación Deméter,
presentados con ocasión de la celebración de los 100 años de incorporación de las mujeres en
la Universidad, supra nota 1; no obstante las mujeres también eran recluidas en conventos
cuando se consideraban delincuentes, Alicia FIESTAS, “Las cárceles de mujeres”, Cuadernos de
Historia, 1978, pp.91-99.
46 Según las Partidas, fuertemente cristianizadas. el cambio era necesario por razones
humanitarias, ya que “Rómulo permitía a los padres que pudiesen enajenar y exponer a los
hijos y aún matar a los que nacieran lisiados”, supra, notas (40) y (46).
La construcción judicial del interés superior del menor. Análisis histórico-jurisprudencial.
133
8. La patria potestas y la custodia de las hijas e hijos en el Derecho romano.
Pacto implícito y principio de agnación
He dejado deliberadamente la normativa de la antigua Roma para el
final a fin de poner de relieve la pervivencia de los modelos clásicos en
nuestra sociedad.
El año pasado, con ocasión de la III Conferencia Internacional, “Mujer,
Género y Derecho”, gracias a la generosidad de la Unión de Juristas de
Cuba y la Federación de Mujeres Cubanas, tuve ocasión de disertar sobre el
concepto de la “Maternalización” de las normas jurídicas en Derecho
romano. El Derecho se ocupa casi exclusivamente de las mujeres en su
función de vientres colmados, o mano de obra productiva. El interés de los
hijos e hijas carecía en sí mismo de relevancia jurídica. Al igual que las
mujeres, los animales de tiro y carga y el fundo tenían consideración de res
mancipi, objetos valiosos susceptibles de apropiación, y estaban bajo el
dominio del paterfamilias47.
La esposa era cuidadora de sus hijos, pero después del divorcio era el
padre quien decidía sobre su custodia, e incluso se establecían
diferencias sobre la custodia de los hijos y muy tardíamente fue una
realidad la tutela de las mujeres sobre sus propios hijos, diferenciándose
según que la divorciada o viuda contrajese o no nuevo matrimonio, con
repercusiones personales y patrimoniales, negativas en este último
caso48. En Roma el patriarcado y la desigualdad son realidades
asumidas. Los varones sabían y formulaban que las mujeres no eran
inferiores a ellos pero interesaba al Derecho y a la sociedad infradotarlas
jurídicamente o en terminología romana, proceder a su capitisdiminutio.
Entonces hicieron un pacto con ellas. Los reconocimientos sociales a
cambio de que existieran a favor de uno de los bienes más preciados
para una sociedad guerrera: los hijos y a cambio también de la exclusión
femenina en el ámbito público. Ellas aceptaron a favor de la paz social
que era la paz de los dioses, y a partir de la Religión surgió el Derecho.
Los pontífices eran los sacerdotes que hacían de pons, de puente entre
hombres y dioses, los sabios en liturgia, porque sólo los que conocían
las palabras podían obligar y el Derecho era forma y norma vinculante49.
47 Más específicamente sobre legislación romana y visigótica, GALLEGO FRANCO, Hen ar,
“Madre y maternidad en el ordenamiento jurídico de la Hispania tardo antigua”, en Madres y
Maternidades, Oviedo, 2009, pp. 295-324; NÚÑEZ PAZ, Mª Isabel, “La aportación de las
madres al capitalismo en la antigua Roma”, en Maternidades, Edades antigua y Media, coord.
Rosa María CID LÓPEZ, Oviedo, 2010, pp.153-166.
48 El filósofo romano FAVORINO que en el siglo I d.C. constata la “locura” de las mujeres que
no quieren estropearse el vientre ni amamantar a los hijos en un claro paralelismo entre locura
y ocupación de espacios públicos, El jurista GAYO afirma que la principal división en el
Derecho de las personas es que “todos los hombres son libres o esclavos”, Digesto, 21, 1, 14
(ULPIANO, Comentario al Edicto de los ediles curules.); COLUMELA, Los XII Libros de
Agricultura (Libro primero VIII).
49 Las mujeres son expresión de alteridad y su tratamiento es semejante en ocasiones a los
malditos o “out laws”, Cfr. M. Isabel NÚÑEZ PAZ, “La no aplicación de la pena de muerte al
parricida por razones religiosas”, en Revista Penal Colombia, RPC,1, 2010, pp.163-180.
Dra. María Isabel NÚÑEZ PAZ
134
Las leyes imponían así un determinado sistema de creencias, vinculado
a la moral, en el sentido de mores, viejas costumbres, costumbres de
antepasados. Las mujeres romanas hicieron un pacto con los varones y
decidieron que su mejor y único destino era ser y prolongarse a través de
sus propios hijos, patres familias, y servidores de Roma.
La profesora MESA CASTILLO ya ha venido haciendo referencia a la
obsoleta denominación patria potestad, proveniente del Derecho
romano, ahora que ya su contenido no es poder ni lo es sólo del padre”50.
Pero desde luego, una lanza a favor del Derecho romano, por la época y
por su absoluta coherencia y falta de hipocresía. Los romanos en ningún
texto legal mencionaban la igualdad; incluso los juristas más
prestigiosos reconocían que el Derecho era injusto para con las mujeres.
Se reconocía abiertamente la desigualdad y el principio patriarcal de la
agnación entre sus individuos, tal vez hubiera menos sufrimiento
emocional y tortura interior.
9. Consideraciones finales. Preguntas para la reflexión
He tratado de poner de relieve la importancia de la historia, la sociedad y la
cultura a la hora de configurar nuestras creencias y valores porque a partir
de ellos se manifiesta una continuidad del patriarcado dominante, acaso
inconsciente, no lo sé, bajo la excusa esta vez del interés superior del
menor. Por otra parte, con siglas de importación de Estados Unidos, se
acuña el acrónimo SAP, se pone nombre a la maldad femenina teñida del
histerismo, que las mujeres llevamos tradicionalmente en el útero. Pero
como la labor de una historiadora es sólo contar historias, yo no voy a sacar
conclusiones. Pero sí voy a terminar con unas preguntas para la reflexión:
1. ¿Era necesaria la reforma del artículo 159 eliminando a las
madres de la custodia compartida en aras del principio de no
discriminación de los varones? ¿Por qué precisamente ésa? ¿Por qué
en cambio, no se ha sentido la necesidad de reformar el artículo 29
en cuanto a la necesidad de figura humana para ser persona o las
referencias legislativas a los diligentes padres de familia o el
obsoleto término patria potestad? No se atisban en el horizonte de
las reformas en las que se inserten códigos referenciales a mujeres
buenas ni diligencia propia de buenas madres de familia.
2. Si como decía Rosa LUXEMBURGO, detrás de cada dogma hay un
negocio que cuidar, en la elaboración del interés superior del menor
se encuentra la tradición patrimonial del patriarcado. ¿Por qué,
cuando las mujeres van adquiriendo cotas de poder económico, y los
hijos van en el mismo paquete con la vivienda familiar y con otras
prestaciones, por primera vez en la historia se plantea la separación
de sus madres? ¿No estaremos de nuevo ante la violencia económica
50 MES A CASTILLO, Olga, “La situación del Derecho de familia en Cuba”, en Panorama …,
cit., p. 636.
La construcción judicial del interés superior del menor. Análisis histórico-jurisprudencial.
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histórica contra las mujeres? ¿No será una vez más de la
masculinización de la cultura a partir de la marginación femenina?
¿No será necesario cuidar las políticas económicas? ¿Es el modelo
de absoluto nihilismo de la Italia de BERLUSCONI, que antes fue de
los romanos, y hoy tienen uno de los mayores índices de PIB de
Europa el que queremos importar para el futuro?
3. ¿Se piensa en el interés del menor cuando se da por bueno, el
binomio marido violento-padre amoroso? ¿Estamos procediendo a
su bienestar emocional y psicológico cuando los niños y las niñas
son arrancados de su entorno por la fuerza de seguridad, mediante
una orden judicial o son obligados a declarar en traumáticos
procedimientos judiciales? ¿No sería bueno que nos dediquemos
más a lo emocional, eso que la cultura patriarcal ha desdeñado
siempre por considerarlo algo inferior y femenino, y al estudio de
los derechos humanos en la escuel a y en la Universidad?
4. ¿Acaso puede la historia levantar el velo del SAP y descubrir
debajo el síndrome sempiterno, fraguado con la ayuda de la
misoginia de algunos sectores de la Iglesia católica y de la
psiquiatría de la mujer maliciosa, y con tradición en las leyes?
5. ¿Hay que dar por buena la igualdad de género, sólo porque está
reconocida en las Declaraciones programáticas sin la crítica de la
historia vivida? ¿Es así como pretendemos elaborar el concepto del
interés superior del menor?
Termino con una frase del historiador francés FUSTEL DE COULANGES
“Una creencia es obra de nuestro espíritu, pero nosotros no somos libre de
modificarla a nuestro gusto. Es creación nuestra, pero no lo sabemos. …Es
más fuerte que nosotros. Está en nosotros. No nos deja. Si nos manda
obedecer, obedecemos, si nos manda deberes, los seguimos. Nos
sometemos a ella. El hombre puede domesticar la naturaleza pero está
sometido a su pensamiento”51.
51 DE COULANGES, Fustel, La cité antique, Paris, 1900, p.149.
