El Juicio Oral desde una dimensión política
| Author | Dr. Gonzalo Rua |
| Pages | 591-617 |
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El Juicio Oral desde una dimensión política
DGR*
Sumario
Ladicultaddeestablecerenlaprácticaunmodelodejusticia
republicano
2. El sistema mixto mantuvo las bases del “Ancien Régime” francés
3. Pautas mínimas para un Juicio Oral republicano
ElJuiciooralcomprendidodesdelavisióndelconictoentre
partes
3.2. Control estricto sobre la información admitida en Juicio
3.3. Concretar el litigio sobre hechos controvertidos
3.4. Por una verdadera igualdad de armas
3.5. La comprensión de la litigación desde un escenario político
3.6. Construir las nuevas formas y escenarios del diseño
adversarial
3.7. Una adecuada organización administrativa
1. La dificultad de establecer en la práctica un
modelo de justicia republicano
1. Sentar las bases dogmáticas del proceso penal en América Latina
no ha sido una tarea sencilla. El establecimiento de un sistema penal re-
publicanoenlapraxisacordeconlosrmespostuladosconstitucionales
de nuestras jóvenes naciones, sigue siendo una preocupación abordada
pero, a su vez, un trabajo inconcluso lleno de marchas y contra marchas
quedicultansu rumboElmodeloinquisitivohegemónico enEuropa
desde comienzos del siglo XIII1, heredado por imposición en las colonias
* DirectordelÁreadeReformayDemocratizacióndelaJusticiaPenaldelInstituto
de Estudios Comparados en Ciencias Penales y Sociales (INECIP), profesor en la
Universidad de Buenos Aires y Juez Penal en la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires. gonzarua@hotmail.com
1 Maier expone que en el año 1567, a través de la Nueva Recopilación, se acordó la
vigencia de las Siete Partidas como derecho común para la América hispana, que
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americanas, dejó una profunda huella cultural (aunque más que una
huella diría yo un estrago cultural), que aún hoy cuesta mucho trabajo
borrar y que impacta fuertemente en las prácticas sociales y judiciales,
ya sea sobre los primeros modelos mixtos de la región2 que mantienen
vigencia3,o los nuevos sistemas adversariales latinoamericanos, sean és-
tos de primera4 o de segunda generación. El autoritarismo en las deci-
habían sido sancionadas promediando el silgo XIII por Alfonso X. Con esa ley, Es-
paña recibía del derecho romano canónico el modelo inquisitivo en la persecución
penal (Maier, Julio, Derecho Procesal Penal, Tomo 1, Fundamentos, 2da edición,
Del Puerto, Bs. As., 1996, pp. 300 y 302), el que continuó vigente en estas tierras
incluso varias décadas después de obtenida la independencia de España (idem,
p. 460). Independientemente de la vigencia de las Siete Partidas, el modelo cultu-
ral impuesto desde la conquista de América fue el inquisitivo, no quedado vesti-
gio alguno de la legislación indígena anterior a la conquista ((idem, p. 328).
2 En primer lugar hacemos referencia a la Ley de Enjuiciamiento Criminal Española
de 1882, que entró en vigencia en Cuba, por entonces colonia española, a partir
del 1ro de enero de 1889 (Ver Rivera García, Danilo, “Estudios sobre el proceso
penal”, Ediciones ONBC, La Habana, Cuba, 2014) y el sistema mixto francés ins-
taurado en la República Dominicana a mediados del siglo XIX.
Hacemos mención al Código Procesal Peruano de 1920 y 1940 donde se establece
un primer atisbo de oralidad en el juicio, pero manteniendo una investigación
secreta (al respecto ver, Neyra Flores, Tratado de derecho Procesal Penal”, Lima,
2015, Tomo 1, p. 90; y San Martín Castro, César, “Derecho Procesal Penal”, 3ra
edición, Lima, 2014, pp. 40 y 41), y al Código Procesal Penal Cordobés de 1939,
luego seguido por varios estados argentinos, y al Código Procesal Penal Venezo-
lano de 1962. Al respecto, ver Duce, Mauricio y Riego, Cristian, “Proceso Penal”,
Ed. Jurídica de Chile, 2007, pp. 49 y ss; y Maier, Julio, ob. cit., pp. 421 y ss.
3 Algunos estados de Perú, algunas provincias argentinas (Tierra del Fuego, San-
ta Cruz, San Luis, San Juan, Corrientes, Formosa y Misiones), Brasil y Uruguay
mantienen aún sistemas con una base inquisitiva.
4 Nos referimos a los primeros códigos acusatorios en la región (códigos acusato-
rios de primera generación), entre ellos el Código de Guatemala (1992), Costa Rica
(1996), El Salvador (1997), Paraguay (1998), Venezuela (1998) y Bolivia (1999). Es-
tosprimeroscódigosacusatorios tuvieronquesoportarlasenormesdicultades
de implementar un modelo adversarial frente a un cuadro cultural arraigado en
el viejo molde inquisitivo y organizaciones judiciales poco propensas a una aper-
tura. La implementación de esos primeros códigos nos enseñó que transformar un
sistema de justicia no es una tarea limitada a un mero cambio normativo. No se
trata tan solo de un cambio de leyes, sino antes bien, requiere de una implementa-
ciónplanicadaqueabordelatransformacióndelasorganizacionesydelcambio
cultural necesario para los operadores del sistema de justicia, acostumbrados a
tramitarexpedientes antes que solucionar conictosSobre la evolución de los
códigos, ver Langer, Máximo, “Revolución en el proceso penal latinoamericano”,
Ed. por el Centro de Estudios de justicia de las Américas, Santiago de Chile, p. 16.
Por ello, los códigos acusatorios aprobados en el presente siglo (de segunda gene-
ración) procuraron establecer una investigación más dinámica, un nuevo diseño
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siones judiciales, propio de la tradición inquisitiva aún se percibe a la
distancia.
Nofueronsucienteslosclarosysólidospostuladosconstitucionales
de los países de la región que, en materia de justicia, anclaron su pen-
samiento en un diseño acusatorio y republicano -tomando como una de
sus principales fuentes la Carta Magna de los Estados Unidos de Nortea-
mérica y el pensamiento ilustrado de la Revolución Francesa-, dejando a
un lado el sistema de justicia monárquico europeo, para que las prácticas
judiciales pudieran tomar ese rumbo.
No se trató de un cambio menor, de escaso peso. Mucho menos de
una decisión arbitraria o poco meditada. Representó una ferviente oposi-
ción al pensamiento inquisitivo vigente en estas tierras, que fue aplicado
desde la conquista española y portuguesa a través de la vigencia de las
Siete Partidas y de las ordenanzas del Reino de Portugal de comienzos
del siglo XVI, respectivamente5, y que aún hoy mantiene, de algún modo
(prácticas mediante) meridiana presencia6. Implicó la discusión sobre
dos modelos antagónicos de justicia. Mientras que el modelo anglosajón
-sistema acusatorio- abrazaba los valores e ideología republicanos (pro-
pias del pensamiento ilustrado de aquella época), adoptando la oralidad
como forma de transparentar el sistema judicial y como mecanismo para
que las partes pudieran tener un duelo dialéctico e igualitario para resol-
versusconictosycontrovertirlaspruebasdecargodelacontrariael
modelo europeo continental era su antítesis. Se inclinaba por un sistema
de justicia de corte inquisitivo, con todo lo que ello implica: una estruc-
tura oscura, plagada de ritos que ponían los intereses estatales por sobre
losdelosinvolucradosenelconicto7.
organizacional y un mayor peso a la oralidad, como metodología para la toma de
toda decisión en el caso, colocando mayor énfasis en los procesos de implementa-
ción, como forma de romper con la lógica inquisitiva, culturalmente arraigada (al
respectoverLedesma ÁngelaLa reformaprocesal penalNovaTesisRosario
2005, pp. 29 y ss).
5 Al respecto ver, Pacelli, Eugenio, Curso de Processo Penal, Editorial Atlas, 19 edi-
ción, San Pablo, 2015, p. 5.
6 Aunque cada vez con menor espacio, todavía a las organizaciones que componen
el sector justicia les cuesta mucho esfuerzo salir de un modelo inquisitivo que solo
alienta la producción de trámites, y la aplicación de violencia estatal similar para
cadaconictoponiendoelejeenlainfracciónalaleyalEstadoolvidándosede
losverdaderosinvolucradosenelconictovíctimaeimputado
7 Nadamás representativoque laobra Elproceso deKaa dondeel protago-
nista es imputado de un hecho, del que desconoce todo detalle y sin que nadie le
informe nada, siendo así el proceso mismo su propia condena.
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Claro que la historia nos enseñó que desterrar ese sistema y los in-
tereses que se esconden en cada recodo de su entramado, no era tarea
sencilla. Iban a pasar muchos años hasta que las legislaturas de cada
estado en la región pudieran aprobar una normativa procesal acorde al
diseño republicano abrazado en nuestras constituciones. Pero no por fal-
ta de vocación republicana ni mucho menos por una cuestión de idiosin-
crasiao costumbreslocaleso regionalessino porlaenorme dicultad
que implicó -y que aún cuesta enorme trabajo- disolver el entramado
normativodeunestadoindianoautoritarioplagadodebenecios para
la clase social dominante8. Como bien señala Binder, “más titánicos son
los esfuerzos por construir una justicia republicana y más estrepitosos
los fracasos. Lo evidente es que la generación republicana de América,
al igual que los ilustrados, tenía claro el papel de una reforma total de
la administración de justicia, que dejara atrás para siempre las prácticas
inquisitoriales. Tenía claro también que esa tarea no era solo una labor
jurídica, sino que era una de las mayores contribuciones a la fundación
de repúblicas9.
2. Hace ya un tiempo a la fecha, Alberto Binder señalaba que “la his-
toria de la legalidad en América Latina es la historia de la debilidad de
la ley”10. Nada más acertado para comenzar este trabajo que pretende
exhibir la debilidad de la ley al momento de regular el Juicio Oral, que
ha deambulado entre sombras, intereses y autoritarismo, a pesar de la
prístina claridad expositiva tanto de las convenciones y tratados como
de las constituciones latinoamericanas.
La falta de una legislación que conformara al molde acusatorio y re-
publicano que se deriva de nuestras Constituciones Latinoamericanas y
de la tradición jurídica de occidente11 implicó no solo el mantenimiento
8 De allí que Binder concluya que “Nuestra cultura jurídica es, en gran medida, un
reservorio autoritario que se reproduce a través de otras prácticas de enseñanza
formal e informal, que todavía no hemos aprendido a criticar en profundidad y
menosaúnamodicar BinderAlbertoLafuerzadelainquisicióny ladebili-
dad de la república”, en “La implementación de la nueva justicia penal adversa-
rial”, Ed. Ad Hoc, 2012, p. 15.)
9 Ob. cit., p. 22.
10 Binder, Alberto en “La fuerza de la inquisición y la debilidad de la república”, en
“La implementación de la nueva justicia penal adversarial”, Ed. Ad-Hoc, Bs. As.,
2012, p. 13.
11 Que en su gran mayoría abrazaron el juicio por jurados, aunque luego les costara
construir ese modelo republicano en la práctica y en las leyes que regulan ese
modelo de justicia. En igual sentido, Binder, Alberto, “Elogio de la audiencia oral
y otros ensayos”, Colección Conceptos Fundamentales del sistema acusatorio, Po-
der Judicial del Estado de Nuevo León, México, p. 13.
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deunsistemaautoritarioinecazritualsecreto y escrito sino antes
bien, una merma en la efectiva vigencia de las garantías allí consagradas.
La garantía constitucional del “juicio previo”, establecida por nues-
tros constituyentes12 como un requisito de legitimidad en la aplicación
del poder punitivo, no tomó su real dimensión hasta, diría yo, apenas
comenzado el presente siglo. Históricamente se ha observado a esa ga-
rantíafundamentalo de primer orden con cierta supercialidadoli-
viandad. Como si cualquier proceso de producción de información es-
tablecidonormativamenteyaseaoralo escritopudiera sersuciente
para darle contenido a una de las garantías más trascendentes en materia
penal. De ese modo, juicios escritos, juicios orales donde la información
recolectada durante la investigación -sin control de parte- ingresa como
prueba, juicios por jurados sin instrucciones ni audiencia de selección
dejurados fueronformasestables ypoco conablesdeadministrar el
poder punitivo.
Esta garantía fundamental, no debe ser observada como el necesario
respeto por cualquier trámite13 o formalidad establecida normativamente
para arribar a una condena legítima, sino como un límite infranqueable
12 Así, la Constitución Argentina de 1853 no solo estableció la garantía del juicio
previo en su art. 18 (“Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”), sino que también expresó
que ese juicio debía llevarse a cabo ante un jurado popular (art. 24). La conexión
entre ambas garantías (juicio previo y jurados populares) implica un reconoci-
mientodequeno cualquierprocedimientoessuciente paraabrazarlagarantía
del juicio previo, sino que se requiere de un juicio adversarial, público y contra-
dictorio, frente a un tribunal imparcial.
AsimismolaConstituciónMexicana detambiénjóensucláusulauna
serie de garantías entre las que se establecía el derecho a ser juzgado en una au-
diencia pública presidida por un juez o jurado popular, conformando así las bases
de la garantía del “juicio previo”. Del mismo modo lo hicieron la mayoría de las
constituciones latinoamericanas.
Por su lado, la actual Constitución Brasilera de 1988 también establece reglas pre-
cisas, entre las que podemos mencionar las siguientes:
La Constitución Brasilera de 1988 establece las garantías individuales mínimas en
su artículo 5to, estableciendo en el parágrafo LIV la garantía del debido proceso
y en su parágrafo LV el contradictorio y la garantía de defensa en juicio en todo
proceso judicial.
13 La palabra “trámite” no ha sido escogida al azar, sino que sintetiza al visión que
el sistema inquisitivo tiene sobre los asuntos en la justicia. Se trataba de tramitar
expedientesantesquedesolucionarconictosComoseñalaBinderlavisióndel
proceso penal como un mero conjunto de trámites es precisamente la ideología de
la justicia penal inquisitiva (ver Binder Alberto, Derecho Procesal Penal, Ad Hoc,
2013, Tomo 1, p. 27).
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al poder del estado. Las formalidades que componen la garantía del jui-
cio previo solo tienen sentido si, a través de su cumplimiento, se forta-
lecen otros principios constitucionales, tales como la imparcialidad del
tribunal, el contradictorio -como corolario de la defensa en juicio- y la
publicidad del juicio.
La garantía del juicio previo, sostenida por todas las constituciones
latinoamericanas, se vio fortalecida por el bloque de convencionalidad,
que impide una visión sesgada de este principio «e incide en forma di-
recta en el derecho interno, garantías antes ignoradas o escasamente re-
conocidas emergen vigorosas e iluminan todo el espectro del proceso
penal»14. Así, podemos hablar que a través de los principios políticos
que estructuran los sistemas de justicia penal en la región, sumado a las
exigencias constitucionales que dan forma al sistema de enjuiciamien-
to penal del Estado, para que se cumpla con la garantía de “juicio pre-
vio”, será preciso que el juicio sea presidido por un tribunal imparcial
producir prueba (art. 8.1.f CADH), y refutar la prueba de la contraparte,
a través de los principios de inmediatez y contradicción.
Al decir de Ferrajoli, la garantía del juicio está basado en una estruc-
tura triangular, asegurada por tres garantías primarias, a saber: la for-
mulación de la imputación; la carga de la prueba en manos de la acu-
sación; y el derecho de defensa, que le permita controlar y controvertir
toda la prueba de cargo15. Solo a través del respeto irrestricto de estos
tres principios primarios, la garantía del “juicio previo” cobra real di-
mensión como un freno infranqueable al poder punitivo estatal. Abrazar
la garantía del juicio previo y el reconocimiento del juicio por jurados
como una forma de democratizar la justicia y de profundizar los valores
del sistema adversarial16, también implica una profunda decisión entre
14 ConfLedesmaÁngelaLineamientosgeneralessobredebidoprocesoenAAVV
“El debido proceso penal”, Tomo 1, Ed. Hammurabi, Bs. As., 2015, p. 23.
15 Al respecto ver Ferrajoli Luigi Derecho y razón Ed Troa Madrid
pp. 606 y ss. En palabras de Binder la garantía del juicio previo está estructurada
bajotres principios quecomponen lascondicionesde vericabilidaddonde se
janlímitesmuyprecisosacercade cómoconstruirlaverdadenjuicioEsostres
principios no son otros que la garantía de imparcialidad, publicidad y contradic-
torio, de las que se derivan garantías de segundo y tercer orden (conf. Binder,
Alberto, Elogio de la audiencia oral y pública, en La implementación de la nueva
justicia penal adversarial, Ad Hoc, 2012, pp. 227 y ss).
16 Como bien señala Harfuch, el jurado da una mayor dosis de adversarialidad al
juicio y permite contar un verdadero tribunal imparcial. Así, señala el experto en
Jurados que: “En el juicio profesional, en cambio los jueces se conocen de memoria
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dos modelos antagónicos de justicia, y un abandono del modelo inqui-
sitivo por entonces conocido por estas tierras. La garantía del juicio pre-
vio conforma un reconocimiento o límite del Estado que, para imponer
una condena penal, debe permitir a la defensa, en una audiencia oral
y pública, confrontar la acusación con prueba de descargo frente a un
tribunal imparcial. Claro que, como sostuvimos, la historia nos mostrará
que la vigencia de ese modelo adversarial y republicano establecido en
nuestra ley fundamental terminó siendo, por muchos años, una utopía,
un camino sumamente complejo de recorrer, que hoy todavía estamos
intentandodesandar no sinenormesdicultades Y veremostambién
comoellorepercutió yrepercutehoy díaenelmanejoyplanicación
de los asuntos penales por parte de los abogados, quienes se acostum-
braron a ser meros actores de reparto en el proceso penal, casi con la
única responsabilidad de ser veedores externos de un proceso penal al
que no tenían invitación ni cabida.
3. No debemos olvidar que a comienzos del siglo XIX, época en la
cual la mayoría de los pueblos latinoamericanos lograron su anhelada
independencia y se dictaron las primeras Constituciones americanas,
que abrazaron el sistema acusatorio y la exigencia de un juicio previo
para la aplicación de una sanción penal, por estas tierras se mantenía
vigente la ley de enjuiciamiento criminal española de claro cuño inquisi-
tivoEsaleyprocesalespañolaimperantehastacasinalesdesiglo17, con
las características ya apuntadas, era incluso anterior y más inquisitiva
que el modelo bonapartista francés de 1808 -conocido bajo el nombre de
sistema mixto, más para ocultar sus raíces inquisitoriales, que por una
genuina y simétrica mixtura con el sistema adversarial inglés-18. De allí
el expediente. Inclusive, varios ya tienen confeccionado un borrador de sentencia.
El juicio es así un simple trámite más, una parodia decolorada de adversarialidad.
Pierde toda su razón de ser. En el juicio por jurados, los jurados se enteran de
quieneselacusadoyenqué consisteelcaso cuandoelscaly eldefensorhacen
sus alegatos de apertura” (Harfuch, Andrés, El Juicio por jurados en la provincia
de Buenos Aires, Ad Hoc, 2013, p. 183). De allí que el juez, profesional, al no tener
responsabilidad sobre el mérito de la acusación, pueda circunscribir su rol a ser un
garante del juicio, esto es de la calidad del litigio (ob. cit., p. 110).
17 El modelo inquisitivo español se mantuvo hasta 1882, año en el cual entra en vi-
gencia el modelo mixto español, bajo el nombre de ley de enjuiciamiento criminal
española.
18 Si bien los primeros modelos posteriores a la revolución francesa eran más acu-
satoriosqueelcódigodeinstruccióncriminaldemereeroalaleydeenjui-
ciamiento de 1791 y al código de 1795), lo cierto es que todos ellos conservaron, tal
como apunta Bovino, los principios materiales del procedimiento inquisitivo, esto
es, la persecución penal pública y la averiguación de la verdad (Bovino, Alberto,
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el enorme choque cultural que representó, la clara y diáfana idea que
pretendía erosionar el aparato de la inquisición.
Se trató ni más ni menos que de un intento por lograr una transfor-
mación revolucionaria en el sistema de justicia penal, en el que, cuanto
menos, se sentaron sus bases constitucionales. Más allá de los constantes
embates que se harán sobre el modelo inquisitivo de enjuiciamiento a lo
largo de los siglos XIX y XX19 con el afán de cumplir con la manda cons-
titucional, a los países de la región, en líneas generales, les ha costado
muchoesfuerzoytiempolograrabandonardenitivamenteunajusticia
que, lejos de ubicar los derechos de las partes -víctima e imputado- en el
centro del litigio, mantuvo los intereses del Estado por sobre éstas.
La posterior adopción del sistema mixto francés, impuesto en algu-
nos estados latinoamericanos a mediados del siglo pasado20 tampoco fue
sucienteantídotoparaabortarelmodelodeunajusticiainquisitivamás
preocupada por los intereses estatales centrados en mantener el control
en la aplicación del poder punitivo, que amoldarlo a los sueños de nues-
tros constituyentes. Ese sistema -el mixto-, lejos de ser un producto de la
Problemas del derecho procesal penal contemporáneo, Del Puerto, 1998, p. 78).
DeallíqueFerrajolilodenacomounmonstruonacidodelaunióndelproceso
acusatorio y el inquisitivo”. Y que su parte “tendencialmente acusatoria” estaba
destinadaaconvertirse enmerarepetición oescenicacióndelaprimera fase
(Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, p. 566)-
19 No solo en la Argentina, a través del Proyecto trunco Victorino De la Plaza y Flo-
rentino González (1873), se intentó vanamente la aprobación de un código proce-
sal penal de corte acusatorio. Los mismos intentos se presentarán en otros países.
Así, Guatemala, con la primera presidencia (Mariano Gálvez) aprobó los códigos
Livingston (1837), que era un cuerpo normativo de cinco leyes que estableció el
juicio por jurados, aunque tuvo corta vigencia; México con el establecimiento del
Juicio por jurados a comienzos del siglo XX; y República Dominicana, Puerto Rico
yCubaestablecieroneljuiciooralanalesdelsigloXIXelprimeroalhacerpropio
el código francés de 1808, los dos restantes debido a que su independencia fue
posterior a la vigencia de la ley de enjuiciamiento criminal española de 1882. Al
respecto consultar, Duce, Mauricio y Riego, Cristián, Proceso penal, pp. 45 y ss;
y, sobre la reforma en Cuba, Rivero García, Danilo, Ley de Procedimiento Penal,
Ediciones ONBC, La Habana, 2012, pp. XXVII y ss.
20 Por citar algunos ejemplos, Perú aprobó un Código Procesal Penal de clara in-
uenciafrancesa en queinstauró un juicio oralenun modelo mixto con
investigación formalizada aunque como lo explica Neyra las modicaciones
posteriores fueron suavizando la oralidad, permitiendo cada vez más la incorpo-
ración al debate de numerosas evidencias recolectadas durante la investigación
(Neyra Flores, José, Manual del Nuevo Proceso Penal y de Litigación Oral, Idem-
sa, Lima, 2010, pp. 99 y ss). Del mismo modo, el Código Cordobés impuso el mo-
delo mixto en 1939, el que luego fuera seguido por varias provincias argentinas.
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revolución francesa, es más bien un modelo originado en el movimiento
contra revolucionario que entendió los cambios que se avecinaban, pero
preocupado por mantener los ejes centrales del viejo molde, buscó paliar
los efectos del nuevo diseño21.
Así, el modelo francés rápidamente se convirtió más en la antesala del
oscuro sostenimiento de las bases inquisitoriales en la administración
de justicia, que un intento genuino de transformarla. El mantenimiento
delaacciónpenal pública ociosa legalidad procesal aún por sobre
elinterés delavíctima y elaanzamiento de unainvestigaciónpenal
secreta, escrita, formal y ritual que repercutió fuertemente en el Juicio
Oral a través de la incorporación del expediente judicial como prueba,
fueronsuciente para unvanointento de transformarlajusticia en la
Europa continental. No solo el Estado mantuvo el imperio del poder
penal (no dependía de un tercero, víctima u ofendido -ya sea individual
o colectivo- para la aplicación de la violencia estatal a través de la pena
o, aunque más no sea, la amenaza de su imposición), sino que también se
conservaron las formas oscuras y secretas de la investigación, que ingre-
saban como prueba al juicio oral mediante simple lectura. De ese modo,
el juicio oral en los sistemas mixtos terminó por ser más una parodia de
oralidad, una verbalización del expediente, que un verdadero litigio en-
tre adversarios, manteniéndose las viejas prácticas del sistema anterior
y dejando, nuevamente, a los abogados fuera del centro del escenario.
No nos detendremos en este trabajo sobre la historia de los procesos
penalesensíyaquenoeslanalidaddeestetexto22, más sí debemos
destacar que es la historia de los procesos penales la que permite com-
prender el porqué del rol absolutamente pasivo de los abogados en la
planicaciónde loscasos Lagura delJuezdeInstruccióncomouna
suerte de inquisidor moderno, sumado al peso del expediente previo a la
iniciación del Juicio Oral fueron demasiado escollo para poder transfor-
mar una justicia penal que encontró su “zona de confort” en el viejo mo-
delo autoritario inquisitorial. Cinco siglos bajo un aparato de justicia in-
quisitivo, en donde la incorporación de pruebas al litigio terminó siendo
21 Explica Maier que el código de instrucción criminal francés de 1808 fue una mix-
tura de ideas de implantar un modelo de justicia acusatorio y las viejas ideas de
la inquisición (Maier, Julio, Derecho Procesal Penal, Tomo I, pp. 350 y ss). Así las
primeras ideas acusatorias establecidas en el código de 1791 fueron cediendo y
morigerándose hacia el modelo inquisitivo, dando nacimiento al sistema mixto,
denidocomounhíbridoounmonstruoporFerrajolipornoresponderaningu-
no de los dos modelos (Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, p. 567)
22 Quien quiera avanzar en esa línea recomendamos la lectura de Binder, Alberto,
Derecho Procesal Penal, Tomo 1, Capítulo 2, Ed. Ad Hoc, Bs. As., 2014.
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de muy baja calidad y con un papel secundario de parte de los abogados
de la acusación y de la defensa, repercutió -y repercute aún hoy día-
fuertemente en el modo en que los litigantes manejan su cartera de casos
yplanicansusestrategiasLarealizacióndeunjuiciooralquehunde
sus raíces en el sumario policial impactó fuertemente, desde el plano
cultural, en la forma de ejecutar las pruebas y de preparar el litigio.
2. El sistema mixto mantuvo las bases del “Ancien
Régime” francés
1. Como venimos sosteniendo, fue el modelo mixto francés el que
sentó las bases del sistema penal durante el siglo XIX en Europa conti-
nental, y en América Latina durante gran parte del siglo XX23, y que bajo
el paraguas del juicio oral mantuvo los paradigmas del viejo molde in-
quisitivo, legalizando el ingreso por lectura de todo tipo de información
escrita recolectada, con cierto secretismo, durante la instrucción. Prue-
bas pre constituidas sin control de partes, actas escritas incorporadas por
lectura, confusión de roles en el proceso, jueces con capacidad de pro-
ducir pruebas, aún las no requeridas por las partes -bajo el instituto de
la instrucción suplementaria-, fueron la base probatoria de un juicio oral
mixto que se caracterizó por permitir el ingreso de información de muy
baja calidad, debido a las permisivas formas procesales requeridas para
su obtención24Endenitivalabasedeljuiciooralenlossistemasmix-
tos prácticamente no se apartó del molde probatorio inquisitivo25, esto
es, un sistema en el cual el principio de libertad y amplitud probatoria
23 El modelo mixto francés ingresó en varios estados latinoamericanos. La escuela
cordobesa en Argentina fue un lugar desde donde se expandió al resto del con-
tinente las bases del modelo mixto. Así, el modelo mixto se asentó en el Código
Procesal Penal Cordobés de 1939, y continuó expandiéndose hacia varias pro-
vincias argentinas. Así, se irradió a Santiago del Estero (1941), La Rioja (1950),
Mendoza (1950), Jujuy (1950), Catamarca (1959), San Juan (1961), Salta (1961), La
Pampa (1964), Entre Ríos (1969), Corrientes (1971) y Chaco (1971). Al respecto, ver
Maier, Julio, Derecho Procesal Penal, Tomo I, p. 421.
24 Sobre las enormes grietas abiertas por donde se vulnera el sistema acusatorio y
se conceden gracias al Tribunal para inmiscuirse en la prueba, ver el meticuloso
trabajo de Gómez Urso, Juan, El juicio oral, Ed. Hammurabi, 2011; en particular,
el capítulo III de su obra.
25 Claro que sí se apartó en cuanto al abandono de la prueba tasada, más sostenemos
que el cambio no fue realmente muy profundo, ya que la prueba continuó estando
constituida por actas labradas en un expediente al cual la defensa no tenía prácti-
camente acceso ni posibilidad de controvertir.
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DGR
(conocido técnicamente como “free proof”26) casi no tuvo límites para
la adquisición de evidencias, imperando los intereses del Estado que se
arropó bajo una supuesta búsqueda de la verdad, dejando poco margen
a las partes para la elaboración de una estrategia del caso.
Bajolafalsapremisadequelanalidaddelapruebaydelproceso
penal es, casi con exclusividad, la averiguación de la verdad sobre lo
ocurridounasuertedenalidadunidireccionalsumadoalaasunción
benthamiana de que el objetivo fundamental del derecho procesal no
es otro que ser garante de la correcta aplicación del derecho sustanti-
vo, se orquestó un bloque teórico conceptual que perduró en el tiempo
y sostuvo vigente el peso cultural y probatorio del expediente judicial
realizado durante la investigación. Como consecuencia de ello, se man-
tuvo una metodología o sistema natural de conocimiento propia de la
epistemología general27, desplazando la idea de imponer límites a través
del derecho probatorio que prohibieran, mediante reglas de exclusión,
aquella información que no goce de cierta conabilidad por su falta
de contradicción o la poca calidad de la misma), o que afecte intereses
considerados superiores. Se podría decir que los límites impuestos a la
pruebabajoestosmodelosprocesalesfueron másbieninsignicantes
sustituyéndose las reglas de exclusión o inadmisibilidad -propias del
modelo anglosajón28-, por los de credibilidad de la prueba. La idea que
subyace a esta visión del sistema, es que el buen juez podrá distinguir
qué información proveniente de las pruebas puede darle credibilidad,
y cuál no.
26 Bajo este modelo Benthamiano, se considera que es el juez quien debe valorar
la calidad y credibilidad de la información que se desprende de cada medio de
pruebayquebajolamismalógicadelcientíconodebelimitarselacantidadde
información. Parten de la base de que el juez sabrá distinguir la información que
tienelacalidadsucientedeaquéllaqueesmásbiencircunstancialAsíBentham
como precursor de la tradición racionalista de la prueba sostuvo que la prueba
debe ser enteramente libre (free proof) y que, cualquier interferencia del derecho
procesal debe ser limitada o eliminada. Al respecto, ver, Ferrer Beltrán, Jordi, La
prueba es libertad, pero no tanto: una teoría de la prueba cuasi benthamiana, en
AAVV, Formación y valoración d la prueba en el proceso penal, Abeledo Perrot,
Santiago de Chile, 2010, p. 5.
27 Así sostiene Bentham que la prueba es libertad y pregona un sistema natural de la
prueba en cuanto a su producción y valoración carente de reglas. Al respecto, ver
Ferrer Beltrán, Jordi, op. cit, pp. 4 y 5.
28 Asíel sistemaanglosajónatravésde lasreglasdeevidenciajaloslímitesala
información que puede ser ventilada en juicio. Para consultar una obra en español
sobre reglas de evidencia, recomendamos la lectura de Emmanuelli Jiménez, Ro-
lando, Prontuario de Derecho Probatorio Puertorriqueño, Ed. Situm, Puerto Rico,
2010.
602
EJO
Lafalta de un desarrollo más sólido y conable de la teoría de la
prueba, que derivó en la enorme apertura para el ingreso de práctica-
mente cualquier información al juicio proveniente de la instrucción, no
debe ser visto como una causa en si misma sino, antes bien, como una
consecuencia del papel que se le ha dado a la verdad en el proceso penal
enlossistemasinquisitivosquenofuemodicadabajoelropaje del
modelo mixto francés. El sistema inquisitivo decía estar comprometido
seriamente con la verdad, aunque sus mecanismos de obtención -por su
falta de control sobre la calidad de la información y la falta de imparcia-
lidad de un juzgador que estaba fuertemente interesado en su búsque-
da29fueran sumamente decientes Procesopenalyverdad eran dos
caras de una misma moneda. No se concebía prácticamente una distin-
ción entre ambos conceptos.
El proceso penal inquisitivo estaba orientado exclusivamente a la
búsquedadelaverdadcomounnensímismo yno comouna meta
garantía, un límite infranqueable del Estado para imponer una pena30.
De allí que el concepto de verdad, tal como se lo entendió en el sistema
inquisitivo y que fue mimetizándose para mantenerse con cierta fuerza
en el modelo mixto francés, haya sido dañino para el proceso penal y
deba combatírselo hasta ubicarlo nuevamente en lo que debió ser: solo
una garantía, en el sentido que solo cuando los hechos sostenidos en la
acusación tengan fuerza de verdad corresponderá dictar una condena,
másnocomounanalidadenelprocesopenal
29 Como bien señala Nicolás Guzmán, tanto la imparcialidad como el contradicto-
rio, “además de ser garantías que protegen la libertad del imputado, facilitan la
tarea de conocimiento de los hechos” (La verdad en el proceso penal, Del Puerto,
pdeniendoalcontradictoriocomoelmétodomásconvenientepara
el conocimiento de la verdad” (idem, p. 150) por permitir el control de la informa-
ción. Por otro lado, sostiene el autor que la participación del juez en la formación
de la prueba afecta gravemente su imparcialidad, pues indefectiblemente queda
involucradoconuna hipótesisqueluegotiendea conrmaryque dicultala
detección de los errores en que se podría haber incurrido y de las falsedades que
podrían contener los elementos probatorios” (p. 178).
30 Esaidea debuscarlaverdadatodacostacomounúniconysinimportarqué
tanta seguridad se tenía sobre los hechos es el método que primó desde el Malleus
Malicarumenadelanteel quesefueatenuandoperonosemodicaronsus ci-
mientos. Ese modelo denota autoritarismo, por la falta de límites en su búsqueda
y el rol del juez en su búsqueda, dando cuenta de los valores socio políticos de la
comunidad en esa época. De allí que consideremos correcta la adjetivación que
Bovinorealiza sobrelos modelosprocesales calicandoal anglosajóncomoun
diálogo entre partes donde prima el contradictorio, y el mixto como un monólogo
del tribunal inquisidor (Conf. Bovino, Alberto, Ingeniería de la verdad, en Proble-
mas del derecho procesal penal contemporáneo, Ed. Del Puerto, 1998, p. 225)
603
DGR
En el nombre de la “verdad”, la inquisición no tuvo reparos ni límites
en la imposición de la tortura. En el nombre de la verdad, no hubo frenos
en aceptar actas policiales fraguadas, repletas de falsa información que
eran luego incorporadas por lectura y permitieron un poder absoluto de
las fuerzas de seguridad sobre la ciudadanía, generando los estereotipos
criminales que el poder penal se ocupo de captar y perseguir31. En el
nombre de la verdad, se aceptó que los jueces se conviertan en acusa-
dores y se ocuparan de traspolar esa investigación secreta y escrita a un
proyecto de sentencia que solía estar preparado incluso antes del inicio
del debate32. Y en nombre de la verdad se mantuvo un modelo auto-
ritario de control social y de aplicación irracional de violencia estatal,
incapazparagestionar conictosbajolosparadigmasdeúltimaratioy
necesariedad.
2. Ese diseño inquisitivo, preocupado por la obtención de la verdad,
ingresa en el molde mixto, suavizando sus formas -ya no habrá mecanis-
mos de tortura para la obtención de una confesión-, pero manteniendo
indemnesunalidad y sus cimientos Así elprocesomixtomantuvo
labúsquedadela verdad como un n en sí mismo Deallíquela-
gura del juez -tanto instructor como de juicio- continúa comprometido
seriamente con la verdad, está preocupado por su obtención, se esmera
por averiguarla, lo que lo lleva a tener un rol proactivo en su búsqueda,
produciendo pruebas en forma independiente a la intención de las
partes, interrogando testigos y realizando instrucciones suplementarias
cuando, a su juicio, la investigación no fue sólida ni completa. Las partes,
en ese proceso, asumieron sumisamente un papel secundario, como una
suerte de rol natural debido al peso, importancia y lugar que mantuvo la
búsqueda de la verdad en el proceso. No debiera llamarnos la atención
que el defensor sea considerado en esos procesos como un auxiliar del
Juez, con límites muy marcados en su rol33.
31 Comobienmarcan ZaaroniAlagiaySlokarlacriminalizaciónsecundariasolo
se limita a ese estereotipo criminal previamente marcado. Conf. Derecho Penal,
Parte General, Ediar, 2000, parágrafo primero.
32 En igual sentido, Harfuch, Andrés, El Juicio por jurados en la provincia de Buenos
Aires, Ad. Hoc, p. 183.
33 Aún en el texto de Ernst Beling, moderno para la época, se le imponían límites
muyfuertesalroldeladefensaAsíelautorcalicaaldefensorcomounauxiliar
del imputado, imponiéndole límites a su función. Menciona que: “el defensor no
debeindenticarseconsuclienteporsimpáticoqueésteleseaEnestesentidono
es su auxiliar procesal. Sólo debe alejar de su cliente las molestias procesales y las
resolucionessobreel fondosi soninjusticadasno debepor ejemplointentar
que absuelvan a una persona, cuya culpabilidad resulta clara de las pruebas)”
(conf. Derecho Procesal Penal, Labor SA, 1943, Barcelona, p. 112)
604
EJO
Es cierto que el contenido de la teoría de la prueba sufre una muta-
ción entre el sistema inquisitivo y el mixto. No solo desde las formas ad-
mitidas para obtener información -ya que la confesión no será aceptada,
sino es bajo determinados presupuestos-, sino también en cuanto a la
valoración de la prueba -se transforma el sistema, pasando de un mode-
lo de pruebas tasadas a uno de libres convicciones que se mantendrá en
el sistema adversarial-, aunque aún falte mucho desarrollo teórico para
establecer reglas claras y precisas de valoración34. Pero también lo es que
las bases probatorias se mantuvieron indemnes. La forma de obtener in-
formación en el juicio oral siguió siendo de muy baja calidad, poco con-
ableyelroldelaspartesensuobtenciónabsolutamentesecundarioy
prescindible. El principio de amplitud probatoria vigente en el sistema
mixto siguió aceptando la incorporación por lectura de las actas labradas
durante la etapa de investigación, donde el control sobre la información
obtenida es casi una utopía, y donde el juez de instrucción tiene un rol
preponderante en la adquisición de información que, por arte mágico de
su verbalización en audiencia, devendrá en prueba. En apretada síntesis,
el rol del juez, preponderante en la adquisición de conocimientos, no
permitió a las partes tener una visión estratégica del caso y decidir cómo
presentar un relato de manera persuasiva, ya que no tienen el control
sobre el qué y el cómo incorporar información al proceso. No es una
decisión que esté entre sus manos, sencillamente, porque el concepto de
verdad -en esos sistemas- es superior a sus propios intereses en el caso.
Y por otro lado, ese formato de prueba escrita abortó las pretensio-
nes republicanas del procedimiento penal, al establecer un sistema que
no permite a las partes tener un control sobre los actos de gobierno, ya
que no pueden controlar la producción de información obtenida sin su
participación.
El peso cultural del aparato de la inquisición va a ser tan potente que,
de una u otra manera, impactará en los sistemas adversariales, provocan-
do una merma en los principales postulados constitucionales del proceso
penal. El sistema inquisitivo, que no es otra cosa que detentar la justicia
al servicio del poder, no sucumbió plenamente con el auge del sistema
adversarial en latinoamérica. Son muchas las actuaciones, las formas y
34 Como bien sostiene Ferrajoli, “el abandono de las pruebas legales en favor de la li-
bre convicción del juez, sin embargo, por el modo en que se concibió y practicó por
la cultura jurídica post-ilustrada, se corresponde con una de las páginas política-
mente más amargas e intelectualmente más deprimentes de la historia de las insti-
tuciones penales. La fórmula de la libre convicción... en realidad fue acríticamente
entendida como un criterio discrecional de valoración sustitutivo de las pruebas
legalesFerrajoliLuigiDerechoyrazónEdTroaMadridp
605
DGR
procedimientos que siguen estando al servicio del poder, en vez de estar
al servicio de la ciudadanía. El juicio oral no iba a ser la excepción.
3. Pautas mínimas para un Juicio Oral republicano
1. Si las Constituciones latinoamericanas y los Tratados internacio-
nalesfueronbienclarosenjarelnúcleodeprincipiosmínimosdefun-
cionamiento del Juicio Oral, y la realidad opera en sentido inverso, esto
es, con una clara afectación de tales postulados, no tendría sentido con-
tinuar trabajando en una dirección de conceptualización que no logra
transformar el eje sobre el cual se desarrolla la praxis judicial. De nada
sirve, hoy día, realizar un enfoque sobre el juicio oral desde una visión
teórico conceptual que no se embarre en la realidad, en cómo operan
esos principios, y en analizar un método transformador de esa realidad.
A lo largo de estos años hemos sido testigos de una franca desco-
nexión entre los principios del debido proceso legal postulados en el
bloque constitucional latinoamericano, y cómo ellos operan de forma
incompleta en la práctica cotidiana. Nadie discute hoy día, por ejemplo,
la vigencia del principio de contradicción o la necesidad de un tribunal
imparcial. Sin embargo las normas prácticas y el plano cultural operan
desalentando su efectiva vigencia. Jueces que conocen casi de memoria
lo escrito en el expediente confeccionado durante la investigación, que
reciben información, que interrogan testigos aún son parte de nuestra
práctica forense. Así, se pregona la vigencia de los principios de impar-
cialidad, contradicción y publicidad del Juicio Oral, como método de
aplicar una pena, pero no tenemos ni normas ni prácticas adecuadas que
garanticen tales principios35. La distancia entre el ser y el deber ser rubri-
cado por las normas superiores es abismal.
Se hace preciso profundizar, en clave de reforma, en nuevos ejes o
planos de debate para que los principios primarios del juicio oral cobren
unanuevadimensiónSienclavezaaroneanadebiéramosdenireles-
tado actual del Juicio Oral, diría que se encuentra en un punto interme-
35 En el caso de Cuba, se advierten varias normas que limitan la vigencia del prin-
cipio de imparcialidad y contradictorio. Así, las facultades probatorias de los
miembros del Tribunal en el juicio oral (art. 320), la imposibilidad de realizar
preguntas sugestivas en el contraexamen de un testigo (art. 322), la designación
tardía de defensores (art. 281) y el escaso tiempo que cuentan para preparar su
defensa (art. 283) son algunas de las normas que debieran revisarse en pos de los
citados principios.
606
EJO
dio entre el pleno estado de derecho y un modelo autoritario36. En algu-
nos casos, se ha logrado avanzar claramente en un diseño genuinamente
adversarialaunqueconalgunasdecienciasenlacalidaddellitigioen
otros aún transitamos por sistemas inquisitivos, y en el medio deambu-
lan modelos híbridos que tienen elementos de uno y otro sistema.
2. Si intentamos profundizar sobre cuál es la razón, o mejor dicho,
una de las razones principales por las que nos sigue costando tanto es-
fuerzo -aún en los sistemas adversariales- concretar un Juicio Oral con
ungenuinocontroldepartesquenosalejedenitivamentedeesedise-
ño de juicio de base autoritaria, como lo es el sistema mixto de enjuicia-
miento, diría que no se trata de un problema normativo en sí (aunque
claro está, hay muchas normas que fomentan prácticas epistemológicas
sincontrolsucientesinoantesbienunduelodeprácticasquenoter-
mina de ajustarse a las bases republicanas y democráticas de un estado
de derecho. Como señala Binder, “toda nueva práctica (que surge de una
norma de actuación de la nueva legislación) debe desplazar a una vieja
práctica (acorde o contraria a la vieja legislación) y debe contar con la
sucientefuerzaparahacerlo37
Para que una nueva práctica desplace a las viejas prácticas del juicio
oral del diseño inquisitivo morigerado o mixto, se precisa apartarnos de
la epistemología inquisitorial y comenzar a construir el marco teórico de
la epistemología adversarial.
Para ello, en primer lugar, necesitamos comprender acabadamente
que la base teórica de la epistemología inquisitorial está concentrada en
laguradel Juezcomoórganoencargadode labúsquedadeinforma-
ción necesaria para poder aplicar violencia estatal –pena- por una in-
fracción a la ley. En ese diseño epistemológico las partes no pueden ser
más que auxiliares que le acercan al juez varias hipótesis e información
que él debe producir y procesar para arribar a la verdad, como única,
intangible y revelada. De allí, las enormes potestades del Juez en materia
probatoria (entre otras, la posibilidad de realizar una instrucción suple-
mentaria, citar testigos no ofrecidos por las partes, interrogar los testigos
de éstas), su misión de “descubrir” una única verdad, la prescindencia
de las partes y la necesidad de que toda información ingrese al juicio
oral, aspectos éstos ya cuestionados en el presente trabajo.
36 EnreferenciaalaideadeZaaroniencuantoaquelahistoriamuestraunaposi-
ción dialéctica entre el estado de derecho y el estado de policía, en el que no hay
estados de derecho reales perfectos, sino sol o estados de derecho históricos que
contienenmejor o peor losestados de policía queencierran Conf Zaaroni
Alagia, Slokar, Derecho Penal, Parte General, Ed. Ediar, Bs. As., 2000, p. 5).
37 Conf. Binder, p. 145.
607
DGR
Por el contrario, el diseño epistemológico adversarial parte desde una
concepción diametralmente opuesta. Se concibe al juicio oral como un
conictodepartesconictoprimarioenoposiciónalavisióndeldelito
comounainfracciónalaleyconictosecundarioEsallídondefrentea
laausenciadeunasoluciónpacícaelJuezaplicaráunapenaviolencia
estatal) dándole función de verdad a una de las hipótesis presentada en
juicio. Contrariamente al diseño inquisitorial, la epistemología adversa-
rial construye el conocimiento a través de la actividad probatoria de las
partes, potenciando así la contradicción y la imparcialidad. Son éstas -y
no el Juez- quienes deben producir información, y corresponde a aquél
exigir la verdad al acusador en cada uno de los hechos que componen la
acusación, si de lo que se trata es de aplicar violencia estatal38.
Comprender cabalmente esta diferenciación de primer orden es lo
quepermiteconstruir luegoeldiseñoytrazado nodeljuiciooralcon
formas que fortalezcan los principios de contradicción, imparcialidad
del tribunal y publicidad de la audiencia. Por el contrario, si no rompe-
mos con esa lógica de comprensión, difícilmente los operadores logren
interpretar adecuadamente su función y más complejo aún resultará
contar con normas secundarias y prácticas adecuadas que puedan rom-
per con la lógica epistemológica anterior.
Para la epistemología adversarial resulta vital que el juicio oral, con-
cebido como un acto independiente, sea la etapa central del proceso.
No en el sentido que todos los casos deben ser resueltos en esta etapa,
sino antes bien, bajo la lógica de que el Estado debe tutelar y garantizar
adecuadamente los principios constitucionales del proceso penal en una
audienciaúnicaquesebasteasímismaLoquequeremosarmarconla
centralidad del juicio oral es que nadie puede ser sujeto a una pena como
condenado, sin un juicio previo rendido bajo determinadas condiciones
mínimas (bloque de convencionalidad del juicio), aunque los abogados
usualmente miremos para otro lado cuando son violentadas y tolere-
mos prácticas aberrantes para el estado de derecho, que no hacen más
que deslegitimar el poder penal y reducir la razonabilidad de nuestro
ordenamiento jurídico. De allí que el Juez de Instrucción y el expediente
deban ser considerados como depredadores del diseño epistemológico
adversarial.
Salir de la epistemología inquisitorial y pasar a un modelo de cons-
trucción puramente acusatorio no se consigue con una transformación
normativa, ni de la noche a la mañana. Si hay algo que nos enseñó este
38 Sobre los conceptos de epistemología inquisitorial y acusatoria, ver Ferrajoli, Lui-
gi, ob. cit., pp. 33-45.
608
EJO
proceso de transformación del sistema penal operado en los últimos
treinta años, es que las prácticas requieren de algo más que de cambios
normativosEllos sonnecesarios síperonosucientesEs precisoco-
menzar a construir un nuevo corpus teórico que coadyuve a torcer el
peso cultural de la inquisición, plagado de procedimientos y trámites
que traslucen un sesgo autoritario.
Endenitivadeloquesetrataesdeabandonarlavisiónmeramente
teórica de los principios de primer orden (imparcialidad del tribunal,
contradicción y publicidad). Ellos no existen de forma pura y acabada
por su mero reconocimiento constitucional, sino que son las reglas y las
formasdeljuiciooralqueloscontieneydenensuespesorMientrasno
trabajemos en las reglas necesarias para potenciar su vigencia, el juicio
oral naufragará entre principios sin práctica y prácticas sin principios,
aún bajo una matriz epistemológica adversarial.
3. Los temas centrales e ineludibles para transformar al Juicio Oral
en el soporte adecuado de discusión para la aplicación de la máxima
violencia que un estado democrático y republicano puede imponer son
los siguientes:
3.1. El Juicio oral comprendido desde la visión
del conflicto entre partes
El desarrollo de una epistemología adversarial, construida bajo el
soportededos condiciones mínimas la vericabilidadde la hipótesis
acusatoria y su prueba empírica a través de procedimientos que permi-
tanalaspartesenunjuegoigualitariolavericaciónylarefutaciónde
aquéllas39, son el comienzo de la tarea.
Pero para que esta construcción tome su real dimensión debemos
apartarnos del saber penal construido en la inquisición, según la cual
detrásdecadacasopenalestamosenpresenciadeunconictoprimario
centrado en la desobediencia a la ley. Es ese saber el que dio contenido
conceptual y marco teórico a la comprensión de la teoría de la prueba
comounsistemadeltrosendeblesymuypermisivosypermitióasu
vez, desdibujar la función del juez, abandonando la ardua tarea de ana-
lizar y valorar hechos acreditados por las partes, para embarrarse en el
complejo mundo de la investigación y actividad probatoria.
Comprender el Juicio Oral desde una visión contraria, sostenida por
unduelodepartes queinvolucradasenelconictocomoactoresprin-
cipalesno hanencontradouna solución pacícamenos lesivaprinci-
39 Conf. Ferrajoli, Luigi, Derecho y razón, ob. cit., p. 36.
609
DGR
pio de ultima ratio y necesariedad del derecho pernal) y se someten a
reglas justas de juego (fair trial), es la que debe darnos su horizonte de
proyección. Se requiere, entonces, de un cuerpo normativo equitativo
que permita a cada parte introducir información para acreditar, más allá
de toda duda razonable, su hipótesis sobre lo ocurrido. El Juez, en este
modelo epistemológico, actuará como veedor del cumplimiento de las
reglas (conducción de la audiencia y de la actividad probatoria de las
partes) y, por último, adoptará la decisión adecuada al caso, sin ges-
tionar los intereses de las partes (plano decisorio). Es a través de esta
concepción que la imparcialidad y el contradictorio se ven robustecidos
en su máxima expresión.
Resultaevidentequeellonoesviablesinoabandonamosdenitiva-
mente la epistemología inquisitorial. Por el contrario, cada vez que deja-
mos en un Juez una doble función (producción de prueba y control sobre
su legalidad) estamos afectando una garantía fundamental del procedi-
mientocalicadaporMaiercomoprincipiodeprincipios40 como lo
es la garantía de ser juzgado por un tribunal imparcial, pauta que por ex-
celencia se ve reforzada en un sistema acusatorio.41 Al decir con palabras
de Schmidt, y que la Corte Suprema de Justicia de Argentina hizo pro-
pias en el conocido precedente “Quiroga”,42 “solo un juez dotado de una
capacidad sobrehumana podría substraerse en su actividad decisoria a
losinujossubjetivosdesupropiaactividadagresivaeinvestigatoria43.
Claramente la sola intromisión jurisdiccional en funciones que tienen
que ver con la producción probatoria de la hipótesis sostenida por la acu-
sación no solo afecta la imparcialidad del Tribunal al generar en aquél
40 MAIER, Julio, “Derecho Procesal Penal”, Tomo I, p. 742.
41 Al ser la nota saliente del sistema acusatorio, la división de las funciones requiren-
te y decisoria, está denotando la implicancia que este modelo tiene en la garantía
deimparcialidadEn igualsentidoarma BOVINOAlbertoque enverdad
el principio acusatorio tiene una vinculación mucho mayor con la realización de
una garantía distinta al derecho de defensa: la imparcialidad del tribunal. Esta
vinculación… hoy comienza a ser rescatada, especialmente en el marco de movi-
mientos de reforma que reconocen la necesidad de dotar al procedimiento penal
propio de la tradición continental de rasgos más acusatorios.” (“Principios políti-
cos del procedimiento penal”, Ed. Del Puerto, 2005, p. 41) Con el mismo alcance,
ver ALVAREZ, Alejandro, “El principio acusatorio: garantía de imparcialidad”,
en Nueva Doctrina Penal, t. 1996/A.
42 Del 23 de diciembre de 2004. Al respecto ver el considerando 24 del voto de la
mayoría.
43 SCHMIDT, Eberhard, “Los fundamentos teóricos y constitucionales del derecho
procesal penal”, traducida por José Manuel Núñez, 1957, Ed. Lerner, p. 193.
610
EJO
un “pre-juicio”44sinotambiéndicultalaconstruccióndelaverdadhis-
tórica como garantía –básicamente porque parte desde una hipótesis y
no desde una posición neutra-, imposibilitando un pleno contradictorio
entre las partes, corolario éste de la garantía de defensa en juicio.45 Lo
primero –afectación a la imparcialidad- por cuanto el Juez que participa
en la formación de la prueba “queda involucrado con una hipótesis que
luegotiendeaconrmaryqueademásunainvestigacióndesarrollada
poreljuezenformaunipersonaldicultaladeteccióndeloserroresen
que se podría haber incurrido y de las falsedades que podrían contener
los elementos probatorios”46. Lo segundo, esto es la afectación al contra-
dictorio como consecuencia de la doble función del Juez –investigar la
verdad y juzgar-, es una lógica consecuencia del rol protagónico que el
Tribunal toma para sí, no dejando lugar para que las partes puedan in-
terrogar sus propios testigos, ni controlar, bajo las reglas del contraexa-
men los de la contraparte, impidiéndole de ese modo a la defensa, la
posibilidad de confrontar las pruebas de la acusación, extremo aún más
importante que la necesidad de formular prueba.47
Endenitivaesdesdelaconcepciónepistemológicaadversarialque
resulta sencillo comprender el rol del juez y de las partes en cada una de
las prácticas involucradas en el juicio oral.
3.2. Control estricto sobre la información admitida
en Juicio
Un proceso penal en un estado democrático y republicano requiere
no solo de reglas claras y estrictas sobre qué hechos pueden ser san-
44 Idem., p. 193.
45 En palabras de Luigi FERRAJOLI, resulta ser el décimo axioma del galantismo pe-
nal: “nulla probatio sine defensione”. O lo que es lo mismo, principio del contra-
dictoriodeladefensaodelarefutaciónDerechoyrazónEdTroaMadrid
1998, 3ra. Edición, p. 93.
46 GUZMAN, Nicolás, “La verdad en el proceso penal”, Ed. Del Puerto, 2006, p. 178.
47 Talcomoarma FERRAJOLI todavía másimportanteque la necesidad dela
prueba es la garantía del contradictorio, esto es, la posibilidad de la refutación o
de la contraprueba. … La garantía de la defensa consiste precisamente en la ins-
titucionalización del poder de refutación de la acusación por parte del acusado.
Conforme a ella, para que una hipótesis acusatoria sea aceptada como verdadera
no basta que sea compatible con varios datos probatorios, sino que también hace
falta que no sea contradicha por ninguno de los datos virtualmente disponibles. A
talntodaslasimplicacionesdelahipótesisdebenserexplicitadasyensayadas
de modo que sean posibles no solo las pruebas sino también las contrapruebas. Y
la búsqueda de éstas debe ser tutelada y favorecida no menos que la búsqueda de
aquéllas.” (ob. cit., p. 151)
611
DGR
cionados penalmente48, sino también de límites muy precisos sobre las
condicionesdevericaciónquecomponen lagarantía deljuicioprevio
antes aludida49 y los mecanismos habilitados para probar los hechos sos-
tenidos en la acusación, que no son otra cosa que las normas de compro-
bación que componen la teoría de la prueba.
Tanto el sistema inquisitivo como el mixto, al ser muy benevolentes
con la manera en que se autorizaba a los litigantes a introducir la infor-
mación, terminaron por generar cierto desapego al estudio de la teoría
de la prueba (marco teórico) y a la forma en que se puede presentar la in-
formación de manera persuasiva en un proceso penal (marco práctico).
Al ser los códigos extremadamente laxos para permitir la introducción
de todo tipo de acta o actuación labrada durante la instrucción, no deja-
ron espacio para un estudio más profundo sobre la teoría de la prueba y
sobre la construcción racional de un relato en torno a ella.
Como consecuencia directa, los litigantes no supieron encontrar su
rolenelprocesopenalTapadosporlafuerteguradeuntribunalque
tiene a su cargo la producción de información, sumado a un diseño pro-
batorio permisivo que faculta la introducción de toda la información re-
levada durante la instrucción, vieron como su rol en el proceso penal
pasó rápidamente a un papel secundario en el proceso.
Bajo la comprensión de la teoría de la prueba como un límite que el
Estado se auto impone, se requieren reglas más claras de admisibilidad
de pruebas que puedan ser debatidas en una audiencia preliminar. Sin
una sólida audiencia preliminar donde las partes debatan qué hechos se
pretende acreditar con cada una de las pruebas ofrecidas, no habrá un
juicio oral genuinamente contradictorio.
Para ello es preciso no solo optimizar el litigio en esa audiencia, fun-
damental para el éxito del juicio oral, sino potenciar el debate sobre la
admisibilidad de la prueba.
Lamayoríadeloscódigoslatinoamericanosconfuerteinuenciaen
la epistemología inquisitorial, han mantenido una visión mezquina sobre
las reglas de exclusión probatoria, limitándola -casi con exclusividad- a
supuestos de impertinencia. No ha habido mayor avances en regular cau-
sas de exclusión por inadmisibilidad, ya sea porque existen otros intere-
48 NosreferimosaloqueBinderdenominarequisitosdevericabilidadcompuesto
de aquéllas garantías de primer orden que delimitan lo punible (principios de
legalidad, culpabilidad, proporcionalidad y lesividad) (conf. Binder, Alberto, La
implementación..., p. 226).
49 Que bajo las garantías de imparcialidad, contradicción y publicidad componen
una triada de garantías de primer orden. Conf. ibidem, p. 227.
612
EJO
ses en juego considerados más valiosos (reglas extrínsecas), ya sea por la
baja calidad de información que de allí se deriva (reglas intrínsecas)50. Así,
las reglas de evidencia en el mundo anglosajón, si bien reconocen la am-
plitud probatoria (presunción de admisibilidad), tienen un fuerte análi-
sis sobre la calidad de información que se pretende introducir al juicio, el
que es analizado en la audiencia preliminar y que tiene por causas de ex-
clusión, entre otras, las siguientes: a. riesgo de causar perjuicio indebido;
b. riesgo de causar confusión; c. riesgo de causar desorientación al jurado;
d. dilación indebida en los procedimientos; y e. innecesaria presentación
de prueba acumulativa (conf. regla de evidencia federal 403 de Estados
Unidos y de Puerto Rico).
Sin una adecuada interpretación de la importancia de la audiencia
preparatoria de juicio, difícilmente podamos contar luego con una au-
diencia de Juicio Oral que tenga como sustento probatorio hechos de
calidad.
3.3. Concretar el litigio sobre hechos controvertidos
Las partes deben tener claridad sobre cuáles son los hechos que com-
ponen su narración y que se encuentran en controversia con la contra-
parte.
Esta diferenciación, que en un sistema anglosajón se observa con ni-
tidez en los alegatos de apertura, es lo que permite que el juicio oral
quede centrado, casi con exclusividad, en los hechos en controversia,
potenciando así la claridad del litigio, como así también disminuyendo
la duración de las audiencias.
Aún en la mayoría de los países de América Latina es frecuente ob-
servar juicios orales extremadamente largos que atentan contra el segui-
50 Talcomo armaAgustínVarelalos académicosanglosajones hanintentado or-
ganizar el conjunto de reglas que constituyen el derecho probatorio (reglas de
evidenciabajosla siguienteclasicaciónreglas intrínsecasdirigidasa facilitar
la búsqueda de la verdad, es decir, a lograr la rectitud de la decisión y a evitar
condenaserróneasyenreglas extrínsecasquereejanconictosdevaloresque
pueden suscitarse ne le proceso penal y que están orientadas a proteger otros
valores diferentes al de la búsqueda de la verdad. Así, aún se excluye prueba
relevante cuando se asume que el juzgador puede emplear mal o sobrevalorar de-
terminada información, siendo dos de los motivos más frecuentes los siguientes:
a. que la información pueda provocar error en el juzgador; y b. que ciertos tipos
de prueba pueden predisponer al juzgador a resolver de determinada manera
(Varela, Agustín, “Juicio por jurados, el derecho probatorio y la regla de exclusión
de la prueba hearsay en el derecho anglosajón”, en “El debido proceso penal”,
TomoDirÁngelaLedesmaEdHammurabiBsAspp
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miento y publicidad de los mismos, y la calidad del contradictorio, que
se pierde en innumerables testimonios que relatan hechos de los más
diversos e inútiles insignicantes irrelevantes sobreabundantes no
controvertidos, etc).
Prueba acumulativa, testigos citados sin siquiera tener claro por qué
han sido ofrecidos, y testimonios tediosos de los que cuesta mucho es-
fuerzo obtener una vinculación clara entre el relato del testigo y los he-
chos narrados en los alegatos de apertura, aún son parte de nuestro que-
hacer cotidiano.
Si a ello le sumamos el peso que aún conserva el expediente en la di-
námica del juicio, el que es pasado por las manos de relatores, funciona-
rios y Jueces, la tarea de los abogados para preparar un litigio se vuelve
una actividad titánica, y el contradictorio y la imparcialidad del tribunal
pierden densidad. Cómo controvertir un expediente que, si bien no in-
gresa al juicio, las partes saben que los Jueces tuvieron acceso a aquél,
afectando así la imparcialidad y el contradictorio (cómo controvertir esa
información leída por fuera de la actividad probatoria), es una tarea pro-
pia de una epistemología inquisitorial que fragua las bases republicanas
del juicio oral y deslegitima el castigo.
3.4. Por una verdadera igualdad de armas
Una verdadera igualdad de partes es una condición mínima para po-
der potenciar el contradictorio sobre la información que se presenta en
juicio oral. Para ello se hace indispensable que tanto la defensa pública
como privada cuente con verdaderos equipos de investigación, legitima-
dospara interrogara lostestigos delaacusaciónconsucienteantela-
ción a la realización del juicio oral. Sin embargo, aún son excepcionales
los códigos de la región que facultan esta actividad de la defensa (entre
otros los códigos de Neuquén y Rio Negro, Argentina).
No se trata solamente de sustentar la garantía de defensa en juicio con
la potestad de conocer la imputación, la prueba de cargo y la posibilidad
de producir su propia prueba, tal como era conocido en los sistemas
mixtos. Es preciso dar un paso más que permita una genuina igualdad.
Un descubrimiento de la prueba en la etapa intermedia sin la posi-
bilidad de entrevistar testigos y armar líneas propias de investigación,
debilita el contradictorio y, de ese modo, deslegitima la aplicación de
una pena.
En la medida que no potenciemos estas facultades la igualdad de ar-
mas en el proceso penal es más una utopía que una realidad, debilitan-
do así el contradictorio y la defensa en juicio. Del mismo modo, para
potenciar estas prácticas (entrevistas de testigos de cargo y descargo,
614
EJO
posibilidad de realizar investigaciones autónomas de la defensa y capa-
cidad de levantar información) se hace preciso una seria transformación
de los códigos de ética. Estos cuerpos normativos, están pensados en la
dinámica de la actuación de un abogado en un expediente judicial. La
nueva dinámica de vinculación de las partes con la información y los
medios de prueba requieren de una nueva visión sobre la ética en estas
actividadesDenir quéactividadestá permitidaporejemplo enuna
preparación del testigo, es un aspecto pendiente en una extensa lista de
situaciones no reguladas.
3.5. La comprensión de la litigación desde un escenario
político
La litigación no debe ser observada por fuera de su dimensión políti-
ca. Las herramientas y destrezas de litigación no deben ser comprendi-
das como un manto de legitimidad para engañar al tribunal. Ese no es el
fin, y si la práctica la orienta hacia dicha dimensión, entonces tenemos
un problema de interpretación de lo que se conoce como «fair trial» que
debe estar presente en las prácticas judiciales.
Alcontrario los sistemas anglosajonessonmuy rmes ensostener
prácticas adecuadas del litigio, con severas sanciones a los litigantes
que las desobedezcan. El contraexamen, como algunos autores errónea-
mente sostienen, no es un método para confundir al testigo, sino que se
trata de un mecanismo de control de la información presentada por la
contraparte. Existen reglas muy claras para defender al testigo que es
contraexaminadoque lejos de serreglasjas varíansegúnla calidad
del testigo y su testimonio (está claro que el ritmo de un contraexamen
variarásegúnsetratedeunavíctimaoimputadocondicultaddecom-
prensiónqueunocialdepolicíaconplenoconocimientosobrelame-
todología de una sala de audiencias y de las preguntas sugestivas del
contrainterrogatorio)51. Del mismo modo existen reglas estrictas sobre el
contenido permitido en los alegatos de apertura y clausura, el uso ade-
cuado de las objeciones y de la información que se ingresa, la calidad del
perito que es admitido en juicio, etc.
51 Como bien señala Binder, muchas veces se ha pretendido que existe una especie
de diferencia cultural entre los sistemas que buscan la verdad y los procedimien-
tos adversariales, cuando precisamente “el juicio adversarial es un taller donde
la verdad se descubre con esfuerzo y laboriosidad. Un descubrimiento que se
realiza a través de un procedimiento reglado de producción de la prueba basado
en el examen y el contraexamen, es decir, la verdadera controversia” (Del prólogo
de Binder, Alberto a la obra de Rua, Gonzalo, “Contraexamen de testigos”, Ed.
Didot, Bs. As., 2014, p. 12).
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Endenitiva el sistemaadversarialseriamente preocupado por la
verdad, establece un mecanismo adecuado y profesional para su bús-
quedaconloscontrolessucientesqueluegopermitandarlegitimidad
al castigo. Así, las técnicas y herramientas de la litigación adversarial
cobran virtualidad política cuando comprendemos que es a través de
ellas que las partes se valen de insumos para producir información de
calidad, a través de reglas de producción y control de la prueba.
Desde esta dimensión, la litigación es la herramienta que permite a
las partes, bajo reglas de juego justo, generar información tendiente
a probar la narración de su propia historia, de modo tal que, un juez
o jurado popular, la tenga por acreditada.
A pesar de su virtualidad política, las universidades y las Escuelas
de Capacitación tanto de los Poderes Judiciales, Ministerios Públicos y
ColegiosdeAbogados aúnsemaniestantímidamenteporuncambio
de la forma de enseñanza y capacitación. No se logra abandonar una
lógica pedagógica conceptual que lo que termina por generar es litigan-
tes académicos con poca visión práctica del litigio. De ese modo, que
no nos extrañe luego que los juicios orales tengan una pobre calidad de
información.
3.6. Construir las nuevas formas y escenarios del diseño
adversarial
La historia de la implementación de las reformas penales a lo largo
de estos últimos treinta años nos han demostrado que no basta sostener
que el juicio oral es público, para lograr que las decisiones puedan ser
realmente republicanas.
Es preciso continuar explorando cuáles son las formas y los medios
precisos para potenciar la publicidad de las decisiones.
Salasdeaudienciasescondidasenediciosjudicialeslaberínticosque
no permiten un adecuado arribo, falta de publicidad sobre el agenda-
miento de audiencias, audiencias suspendidas en altos porcentajes, otras
que no comienzan a horario y formas sacramentales en ritos judiciales
propios de la Edad Media potencian la lejanía de la ciudadanía con las
decisiones judiciales y su capacidad de comprensión. Se trata de un pro-
ducto del modelo inquisitorial que aún no hemos logrado dejar atrás, y
que afectan sensiblemente la publicidad del juicio oral.
Así como en la inquisición había un concepto muy claro sobre la im-
portancia de las formas y la publicidad de las decisiones, el sistema ad-
versarial debe encontrar cuáles son las formas republicanas que poten-
cian sus valores. Como bien indica Anitua, existía en la inquisición una
noción clara de la importancia del espectáculo del castigo. El espectáculo
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en la inquisición se brindaba en la ejecución del castigo, pues “la ejecu-
ción de la pena no se realiza para dar el espectáculo de la mesura, sino el
del desequilibrio y del exceso”52
Aún nos cuesta mucho esfuerzo descubrir cuáles son las formas vin-
culadas a un sistema adversarial. El diseño de las salas de audiencias, la
forma de publicitar las decisiones, como llegar a la ciudadanía en socie-
dades complejas y amplias como las actuales es una tarea aún pendien-
te en los sistemas judiciales que requiere de enormes esfuerzos teóricos
para su adecuado desarrollo.
Sin duda, que el relanzamiento del Juicio por Jurados en la región ha
potenciado la democratización de las decisiones judiciales y es un cami-
no que no debiera abandonarse. Desde esta perspectiva es preciso tra-
bajar en dos frentes. Por un lado, reevaluando el sistema de jurados en
aquellos países donde se está aplicando. Es frecuente observar en Améri-
ca Latina juicios por jurados despreocupados por el proceso de selección
de aquéllos (ausencia de la audiencia de “voire dire”, o mala litigación
de la misma), ausencia de deliberación debido a la falta de exigencia de
unanimidad en su decisión, instrucciones judiciales carentes de un ade-
cuado contradictorio (entre otros, Nicaragua, Panamá, Brasil). Estas con-
diciones, en vez de acercarnos a la epistemología adversarial, no son otra
cosa que presupuestos que nos acercan a un método inquisitorial. Por el
otro lado, se exige imponer el juicio por jurados en aquellos países don-
de se ha abandonado esta práctica (México, Perú, Bolivia, entre otros).
El Juicio por Jurados no solo potencia la democratización de la justi-
cia, los deberes cívicos, la concepción de ciudadanía y la publicidad de
las decisiones judiciales, sino que también permite una mayor imparcia-
lidad en la toma de decisiones, ya que luego de participar como jurado,
no volverán a hacerlo, sin que el peso de la decisión adoptada pueda
tenerinuenciaalgunaensuvidapersonalyprofesional
3.7. Una adecuada organización administrativa
La alta suspensión de audiencias -tanto de juicio oral como audien-
cias preliminares- es observada, en el seno del poder judicial, como una
práctica habitual y poco dañina. Es usual que los litigantes se encuentren
el día de la audiencia de Juicio Oral y allí, con el fuerte incentivo que
implica evitar la audiencia en sí, lleguen a acuerdos -a veces irraciona-
les- en ese momento, observando la suspensión de la audiencia como un
daño colateral mínimo.
52 Conf. Anitua, Gabriel Ignacio, Justicia penal pública, Ed. Del Puerto, 2003, p. 67.
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Esta práctica viene fuertemente alentada por dos razones: por un
lado, los códigos han sido bastante amplios al permitir acordar salidas
alternas al juicio oral incluso el día mismo en que debe comenzar dicha
audiencia; por el otro, la falta de una división entre las funciones admi-
nistrativas y las estrictamente jurisdiccionales terminaron por generar
un sistema poco profesional, donde los Jueces también observan un in-
centivo en la suspensión de una audiencia de Juicio, ya que liberan su
agenda durante los días en que la audiencia debía sustanciarse.
Esta práctica tiene un enorme costo en el funcionamiento de la jus-
ticia y en su credibilidad. Por un lado, la suspensión de una audiencia
dejuicioprovocaunenormecostoalsistemaLa imposibilidaddejar
nuevasaudienciasenlosdíasqueestabanjadospara lasustanciación
del juicio suspendido provocan la inoperatividad del recurso humano
más costoso para el sistema. Los Jueces quedan sin agenda ni trabajo.
Por el otro, los testigos citados a una audiencia de Juicio Oral ven como
el sector justicia se burla de sus tiempos y ocupaciones, aumentando el
desprestigio sobre su funcionamiento.
El mantenimiento de la agenda por parte de los Jueces les permite
seguir utilizando a su antojo el funcionamiento de la Justicia, disimu-
lando su inoperancia a través de la usurpación de funciones meramente
administrativas. Nos hemos acostumbrado a Jueces que amenazan con
penas elevadas si las partes no acuerdan una salida alterna, como si esto
fuese lo normal y esperable.
Es preciso potenciar la división de funciones administrativas de las
estrictamente jurisdiccionales, y limitar la posibilidad de acuerdos hasta
la audiencia preparatoria de juicio para evitar este juego perverso de ver
alasuspensióndelaaudienciacomounbenecioenlaactividaddelas
partes involucradas.
Unaocinaadministrativaprofesionalizaelagendamientoadecuado
de audiencias, en cuanto a los horarios precisos para su desarrollo y, a su
vez, genera nuevos desafíos, en cuanto a la productividad del sistema.
Estas pues, son las condiciones mínimas sobre las que debemos tra-
bajar para potenciar las garantías primarias del juicio oral que redunden
en una mayor legitimidad de las decisiones judiciales y la aplicación del
poder punitivo.
