Justicia Transicional y Derecho a la Paz en Colombia: Aportes teóricos para su fundamentación
| Author | Dr. Omar Huertas Díaz |
| Pages | 618-645 |
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Justicia Transicional y Derecho a la Paz
en Colombia: Aportes teóricos para su
fundamentación*
DOHD
“No hay caminos para la paz. La paz es el camino”
(G, M)
Sumario
1. Introducción
2. Fundamentación a partir del Enfoque de Alternatividad Penal
3. Fundamentación según el Enfoque Restaurativo
4. Fundamentación desde el Enfoque de la Reconciliación
5. A modo de Conclusiones
1. Introducción
La justicia transicional guarda ineludible e imperativa relación con el
Derecho a la Paz. Aún más, se acude a la primera, generalmente, cuando
se habla del segundo. No obstante, aun cuando estas premisas parecen
ser meridianamente claras se encuentra una falta, por lo menos en el
* Artículo de Investigación desarrollado en el Grupo de Investigación “Escuela de
Derecho Penal Nullum Crimen Sine Lege UN”, de la Universidad Nacional de
ColombiaReconocidoyClasicadoenAporColcienciasProyectoDebates
criminológicos y dogmáticos entre el derecho penal clásico y el derecho penal
modernonanciadoporlaFacultad deDerechoCienciasPolíticasy sociales
Universidad Nacional de Colombia, Proyectos UNIJUS código 37706.
** Abogado, Investigador y Profesor Asociado, Especialista en Derecho Penal y
Candidato a Doctor en Derecho, Universidad Nacional de Colombia, Ph.D.
en Ciencias de la Educación, Universidad Simón Bolívar. Mg. en Derecho
Penal Universidad Libre, Máster en Derechos Humanos, Estado de Derecho y
Democracia en Iberoamérica Universidad de Alcalá, España. Mg. en Educación
Universidad Pedagógica Nacional. Socio de la Fundación Internacional de
Ciencias Penales FICP. Miembro de honor de la Fundación de Victimología.
Miembro Honorario Asociación Colombiana de Criminología.
ohuertasd@unal.edu.co
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contexto colombiano, de una fundamentación concisa e integra que, a lo
sumo, redunde en establecer contundentemente esa predicada relación
entre uno y otro elemento y, concretamente, un cuerpo teórico que aus-
culte el nexo existente entre los mismos, el que, de antemano vale decir,
aparece como un nexo de causalidad. Esto es, la paz como elemento sub-
yacente y fundamental de los modelos de justicia transicional.
En estas páginas, precisamente, se coloca en relieve las bases claras
y concisas que permiten, desde diferentes apuestas teóricas y corrientes
del pensamiento, realizar aportes que inicien –sin pretensión, por su-
puestodecerrarodeterminarabsolutaynalmenteunafundamenta-
ción de la relación previamente comentada (justicia transicional-derecho
a la paz). Más aún, en el contexto colombiano emerge de forma urgida y
necesaria la imparajitable labor de realizar aportes en este sentido fun-
damentador de la justicia transicional anclada al derecho a la paz en mo-
mentos en los cuales tal cuestión resalta como un eventual paradigma de
cambio en la sociedad.
En este contexto es que cobra vital importancia una fundamentación
teórica de la relación de los binomios que se traen a colación en ese escri-
to. Para lograr decantar esta marcada trascendental relación se ha que-
rido dividir la estructura del texto en los siguientes términos en procura
de dar cuenta de algunas elaboraciones teóricas que han estructurado lo
que es posible llamar ó que aquí se ha dado en llamar como un “cuerpo
doctrinario” que fundamenta esa relación.
En un primer momento se hará una aproximación a la justicia tran-
sicional detallando los elementos centrales que se han elaborado teóri-
camente al respecto, sus concepciones y desarrollos así como los para-
digmas más sobresalientes en el contexto nacional e internacional. Este
primer momento estará supeditado a la apuesta teórica por la alternati-
vidad penal como elemento central que caracteriza un cierto grupo de
autores de ese cuerpo doctrinario del que se quiere dar cuenta.
En un segundo segmento, se hará lo propio pero con sujeción al enfo-
que restaurativo. Esto es, aquel grupo doctrinario que claramente brinda
abundantes luces sobre la relación casi causal e intrínseca entre justicia
transicional y derecho a la paz. También aquí mismo se ofrecerá una ex-
posiciónsobrelos diferentespostulados queconcuerdanenarmartal
derecho como uno de aquellos de profundo carácter fundamental en un
escenario de teoría del Estado y, más concretamente, contractualista. De
hecho, se traerán a colación grandes aportes teóricos que se erigen como
la base en la fundamentación de la relación en comento.
Posteriormente, en el tercer apartado, se hará expresa alusión a los
postulados teóricos que desde el enfoque de la reconciliación materiali-
zan concretamente la relación justicia transicional y derecho a la paz y
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logran aportar elementos básicos de estudio y análisis en la construcción
de fundamentos teóricos de tal relación.
Finalmente, se expondrán unas conclusiones que tratarán de resaltar
lo más relevante y sustantivo del ejercicio teórico fundamentador que se
habrá realizado en los tres pasos anteriores.
Así las cosas, es menester empezar con el tratamiento de cada uno
de los acápites pre comentados desarrollando puntualmente sus compo-
nentesyaportesteóricosmássignicativos
Para empezar, vale aclarar que el presente trabajo no es, en momento
alguno, ni se constituye en un pleno y resaltadamente detallado estado
del arte en materia de justicia transicional. Lo que se busca es, ante todo,
dar cuenta, en este acápite, de los principales sectores que, bien pue-
de decirse, forman un cuerpo doctrinario relativamente nuevo sobre el
temaen alusiónyque merecen sertratadosa partirdela clasicación
aquí propuesta, básicamente, en alusión al tratamiento que recientemen-
te ha tenido el mismo. Una vez realizada esta aclaración, es pertinente,
pues, entrar en materia con cada uno de los puntos básicos de estudio y
análisis de la fundamentación buscada. Así, obsérvese:
2. Fundamentación a partir del Enfoque de
Alternatividad Penal
Eneste segmento se puede claramenteidenticaraquellossectores
de la doctrina –e incluso, ciertas posturas jurisprudenciales que ya serán
abordadas en debida y concreta forma- que aprecian la justicia transi-
cional, principal y básicamente, desde su carácter alterno a la aplicación
concreta y directa del Derecho Penal interno propio de determinados
países. En este punto, entonces, huelga decir que los partidarios de esta
visión de la justicia transicional colocan su acento o hacen especial én-
fasis en el carácter de cambio del contenido punitivo que propone la
justicia transicional.
No obstante, es de realizar una aclaración que, en aras de la rigurosi-
dad académica e investigativa, debe prevalecer: No se trata de agrupar a
los sectores partidarios del carácter de alternatividad penal de la justicia
transicional dentro de un reduccionismo de sus posturas. Por el contra-
rio, lo que se resalta de sus trabajos no es la ausencia de otros elementos
claves para el entendimiento, comprensión y estudio de la justicia tran-
sicional sino que se hace ahínco en lo más sobresaliente de sus postula-
dos. Esto es, en aquello que caracteriza o marca de forma transversal y
profunda sus aportes teóricos.
En este primer sector del cuerpo doctrinario en construcción, se pue-
de apreciar los trabajos de diversos autores dentro de los que cabe resal-
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tar y hacer especial énfasis en por lo menos cuatro que marcan la pauta
en el renglón internacional. El primero de ellos es el juez Baltazar Gar-
zóncuandoenunodesustextoscontundentementearma
“La historia de la impunidad en todos los pueblos es la historia de la
cobardía de los que la generaron, pero también de los que la consin-
tieron o consienten posteriormente. En todos los supuestos la historia
estájalonada de grandes discursosdejusticación y dellamadasa
la prudencia para no romper los frágiles equilibrios conseguidos
a cambio de la no exigencia de responsabilidades a los perpetradores o
a que dicha exigencia se produzca con mesura. Asimismo, Abundan
losdiscursosjusticativos1.
De lo anteriormente apuntado, es posible colegir que el juez Balta-
zar Garzón, ante todo, propone una especial llamada de atención a los
distintos regímenes para que, por más complejo que parezca, se logre
establecer y practicar una justicia dirigida principalmente a la exigencia
de la responsabilidad penal para los grandes perpetradores de crímenes.
No obstante, es de aclarar que la apuesta que hace Baltazar Garzón parte
de la idea fundamental de la eventual impunidad que en muchísimas
partes de la historia mundial hace –y ha hecho- carrera tras la incapa-
cidad de los Estados para juzgar a los responsables de crímenes atroces
como crímenes de guerra, lesa humanidad2, etc.
Sin embargo al ser indagada su postura frente a una eventual justi-
cia transicional es de resaltar su forma re-equilibradora3 de entender y
comprender tal fenómeno. No se aprecia que su constante y reiterado
llamamiento a la construcción de justicia y, básicamente a la obtención
dela misma porpartede las víctimas seaunamaniesta y diametral
oposición a la justicia transicional. Ocurre mejor, que la postura suya so-
bre la necesidad de imponer sanciones a los responsables de los grandes
crimines, se compagina con su avocación a la aplicación de medidas que
estén en gracia de un modelo de justicia transicional pero haciendo un
especial y notorio énfasis: La alternatividad penal no puede ser igual a
impunidad.
1 GARZÓNBaltasarUn mundo sin miedo. Plaza Janés, Barcelona, 2005. p. 172.
2 Ibíd.
3 También ver al respecto: UPRIMNY, Rodrigo y OTROS. Justicia para la Paz.
Crímenes atroces, derecho a la justicia y la paz negociada. Colección DeJusticia.
Bogotá, 2014.
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Obsérvese lo planteado por Garzón cuando indica la suma e imperio-
sa necesidad de la obtención de justicia en materia concreta de la aplica-
ción de sanciones a los responsables:
“Yo rechazo de plano la pura y burda impunidad revestida de apa-
rentelegalidadDeendo la reparación histórica siempre que no
excluya cualquier otra fórmula de exigencia de responsabilidad. (…)
Por eso apoyo las comisiones de la verdad o de la reconciliación,
siempre y cuando se constituyan para establecer cuáles fueron los
hechos y qué debe hacerse para que no vuelvan a repetirse”4.
En este punto, es necesario decir que este juez español tiene una clara
mirada sobre la importancia de obtención de justicia en cualquier esce-
nario sea éste o no de justicia transicional. Aún más, deja ver su postura
sobre la imperiosa y urgida labor de conformar la cuadripartita manera
de entender la justicia transicional en términos de sus exigencias y com-
ponentes clásicos: La verdad, la justicia, la reparación y la no repetición.
Por el mismo camino, se encuentra el clásico autor en materia de De-
rechos Humanos y Derecho Penal Internacional, Kai Ambos. Este au-
tor considera puntualmente la exigencia fundamental de tener en todo
caso presente –en cualquier modelo de justicia transicional- los postu-
lados básicos del Derecho Penal Internacional y más concretamente de
los estándares internacionales5 de cuyo seno emerge como uno de los
referentes más importantes, para efectos de lo supone los crímenes, el
juzgamiento y las sanciones, el Estatuto de Roma.
4 GARZÓNBaltasarOb. Cit. p. 188.
5 En donde claramente hace alusión a instrumentos internacionales que decantan
conductas sancionables, y caracterizadas como aquellas más relevantes
para la comunidad internacional, tales como: Carta de las Naciones Unidas
(1945), Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial (1965), Convención para la prevención y castigo del crimen
de Genocidio (1948), los protocolos adicionales a las convenciones de Ginebra así
como la, los principios para la prevención efectiva e investigación de las ejecuciones
extrajudiciales, arbitrarias y sumarias (Res. 65 ECOSOC, 14.05.1989), el Manual
para la prevención efectiva y la investigación de las ejecuciones extrajudiciales,
arbitrarias y sumarias (1991); la Convención en contra de la Tortura y otros tratos
crueles, inhumanos o degradantes, Protocolo Facultativo de la Convención contra
la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (2002) la
Declaración sobre la protección de todas las personas de desapariciones forzadas
(18.12.1992), los principios de derecho internacional reconocidos en la Carta y
en el Juicio del tribunal de Nüremberg, el Estándar mínimo de reglas para el
tratamiento de los prisioneros (ECOSOC 13.05. 1977), la Convención Internacional
para la protección de todas las personas de las desapariciones forzadas (2006),
entre otros.
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No obstante, es de precisar para efectos de contextualización la alu-
sión a nivel de la Organización de Estados Americanos y el Sistema Inte-
ramericano de Derechos Humanos que, en todo caso, suponen también
ciertos estándares internacionales –y regionales- concretamente para el
caso colombiano. Nótese:
“Por su parte, a nivel regional en el contexto de la Organización de
Estados Americanos (OEA), está el Sistema Interamericano de Protec-
ción para los Derechos Humanos, conformado por la Comisión y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. La Comisión prepara
informes públicos para generar conciencia del respeto por los dere-
chos protegidos. En ese sentido, a Colombia se le han hecho múltiples
recomendaciones exhortándolo a que ajuste las políticas internas a las
obligaciones emanadas por la Convención Americana para los Dere-
chosHumanosDetal manera ejercen inuencia política para que
el Estado guíe sus políticas domésticas en concordancia al derecho
internacional y presiona al gobierno para que adopte instrumentos
internacionales de protección de los derechos humanos. Así, en 2004,
ColombiasevioenlanecesidaddermarunacuerdoconlaOEApor
el cual se creó la Misión de Apoyo al Proceso de Paz, a la que se le atri-
buyeron funciones que incluyen el seguimiento a la desmovilización,
el fortalecimiento institucional y el acompañamiento a las víctimas
delconictoLoanteriorseconstituyeenprocurade quesecumpla
con las obligaciones contraídas en la Convención Americana de Dere-
chos Humanos. Además, fomenta la adopción de instrumentos para
que se garantice el cumplimiento de los derechos humanos de las víc-
timas en el proceso de paz. De tal manera, las 11 condenas entre 1995
y 2010 proferidas por la Corte Interamericana contra Colombia no
solo han tenido repercusión económica para resarcir los daños cau-
sados a las víctimas, sino que también han ejercido incidencia para
que el Estado adopte medidas amplias de reparación internamente,
estrategias que logren la construcción de la verdad y mecanismos
efectivos de acceso a la justicia por parte de las víctimas”6.
Retornando ahora a Kai Ambos, este autor plantea que todo modelo
de justicia transicional debe obedecer a estos estándares internacionales
en la búsqueda real, sensata y efectiva de los Estados para obtener jus-
ticia. No obstante, reconoce que la aplicación de la justicia plenamente
6 VALDIVEISO, Andrés M. La justicia transicional en Colombia. La justicia transi-
cional en Colombia. Los estándares internacionales de derechos humanos y dere-
cho internacional humanitario en la política de SantosPap. Polít. Bogotá, Colom-
bia, Vol. 17, No. 2, 621-653, julio-diciembre 2012.
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no es del todo posible ante las imperiosas necesidades que suponen so-
ciedadesen mediode conictos armadosincluso decarácterinterno o
internacional (llamados también internacionales o no internaciones). En es-
tricto sentido, reconoce Ambos que el papel de la justicia en el terreno
mismo de la transición –lo cual subyace a las sociedades que buscan el
cambiodeunestadodeconictoaunodemeridianapazconceptoque
será evaluado más adelante)- pasa por el tapiz de la alternatividad pe-
nal. Obsérvese:
“El fundamento jurídico del elemento o interés justicia tiene como
punto de partida el deber de perseguir crímenes internacionales nu-
clearestal comoson denidos enlos artículosa delEstatuto de
la CPI (…) Aunque este deber conduciría casi lógicamente a la pro-
hibición de amnistías o de otras medidas de exención respecto a esos
crímenes (…), el concepto amplio de justicia aplicable en la justicia
detransición exige unaaproximaciónmás sosticada Porunlado
el interés justicia ha de ser complementado con los derechos de las
víctimas de los crímenes internacionales nucleares (…); estos dere-
chos van mucho más allá de la persecución penal e incluyen, además
del derecho a la justicia, los derechos a la verdad y reparación en
sentido amplio (…). Por otro lado, otra consecuencia del concepto
amplio de justicia es que deben ser desarrolladas y aplicadas alterna-
tivas a la persecución penal (…) en particular comisiones de la verdad
(efectivas)”7.
Dentro de esta concepción amplia de la justicia, es a todas luces evi-
dente que los derechos de las victimas están en primer orden. De hecho,
es bastante particular que la unión entre el concepto amplio de justicia
al que alude Ambos y la alternatividad penal –cuestión aquí abordada
en esta primera caracterización de los sectores o grupos que desde la
doctrina en materia de justicia transicional pueden encontrarse- es una
vía para el establecimiento de comisiones de la verdad. Esto es, que tales
comisiones resultan, desde esta perspectiva, como una dimensión más
quejusticaría laaceptación porpartede esteautorde lacuestión del
carácter alternativo de la justicia transicional siempre que prevalezcan
los derechos de las víctimas8.
Asímismopuesesposiblearmarqueparaesteautorlorealmen-
te importante es –así como para Baltazar Garzón- es la centralidad que
7 AMBOS, Kai. Justicia de Transición. Informes de América Latina, Alemania, Italia
y España. Konrad Adenauer Stiftung. Berlin. 2009. p. 24.
8 Ibídem.
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juega la justicia y la obtención de la misma en lo relacionado con dos
puntos centrales: El primero, la investigación, sanción y ejecución de las
penas –incluso, alternativas- de los responsables de delitos y crímenes
perpetrados y, el segundo, el énfasis en las victimas como destinatarios
de una efectiva aplicación de los estándares internacionales en búsqueda
de la verdad y esclarecimiento de los hechos (también en términos de la
reparación, ineludiblemente). Sobre este punto, precisa Ambos:
“El gran tema del acuerdo va a ser la implementación y cómo pode-
mos integrar a las víctimas. Yo propondría por ejemplo un estatuto de
víctimas que establezca concretamente cuáles son sus derechos, que
diga que pueden tener un abogado pagado por el Estado, cosas así.
Las víctimas deben tener una participación muy fuerte en la Comi-
sión de la Verdad, en la que necesitamos colombianos con una muy
alta reputación, un comité de personalidades sobre cuya integridad
no exista ninguna duda. También es un reto la elección de los jueces,
que deben ser jueces con independencia, integridad y objetividad. Si
eso no se cumple, va a ser el fracaso del tribunal. El componente in-
ternacional es importante, pero solo funcionará si tienen buenos co-
lombianos en ese tribunal”9.
De hecho, en una reciente entrevista con un diario colombiano, Kai
Ambos realiza un llamado de atención para que en Colombia se tenga
en cuenta la aplicación del Estatuto de Roma en clave de los estándares
que debe tener en consideración, en su criterio, la Justicia Especial para
la Paz, y concretamente en todo lo relacionado con la aplicación de la
dimensióndejusticiacontenidaenlosAcuerdosrmadosporpartedel
Estado colombiano10 en las negociaciones con las FARC-EP y el ELN.
No obstante, tampoco se avisora una diametral oposición entre la
postura de Ambos y lo dispuesto para la justicia transicional en el caso
concreto de la Jurisdicción Especial para la Paz en Colombia11. Más aún,
9 Entrevista a Kai Ambos. Diario El Tiempo. 22 de Febrero de 2016. Recuperado de:
hpwwweltiempocomarchivodocumentoCMS
10 AlrespectoverAcuerdoFinalparalaTerminacióndelConictoylaConstrucción
de una Paz Estable y Duradera. Puede consultarse: hpwwwaltocomisionado-
paralapaz.gov.co/procesos-y-conversaciones/Documentos%20compartidos/24-
11-2016NuevoAcuerdoFinal.pdf
11 Ibíd. Frente al tema de la paz como valor fundamental, en el artículo 4 del Capí-
tulo II del Título I en materia de “Amnistía, Indultos y tratamientos penales espe-
ciales” de tal Acuerdo se señala: “La paz es un derecho y un deber de obligatorio
cumplimiento. La paz es condición esencial de todo derecho y es deber irrenun-
ciable de los colombianos alcanzarla y preservarla”.
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laposturadeKaiAmbosestáreejadanoenunaoposiciónalaaplica-
ción de la alternatividad penal como eje central de la justicia transicional
sino que su consideración especial tiene que ver con la aplicación del
Estatuto de Roma. Esto es, no desconoce la legitimidad ni integridad
jurídica de lo acordado por el Estado colombiano tras los Diálogos de
la Habana, sino que desea que tal acuerdo esté en clara y abierta con-
sonancia con los estándares internacionales existentes hoy. En el punto
concretoporejemplodelaresponsabilidaddelsuperiorarmaKai
“La Jurisdicción Especial para la Paz tiene que tomar en cuenta el artí-
culo 28 del Estatuto de Roma siendo Colombia Estado parte de dicho
tratado. En este sentido, la jurisprudencia de la CPI, y en relación con
el tema de la responsabilidad del superior, la sentencia de la Sala de
Apelación en el caso Bemba deberá ser tenida en cuenta en la aplica-
cióndelaguraenColombia12.
No obstante lo anterior, Kai Ambos –y se hace gran detenimiento
en sus postulados dado que resulta ser tal vez el autor más proclive al
tratamiento de la justicia transicional desde la óptica de la alternativi-
dad penal, lo cual es el elemento caracterizador de este primer grupo de
autores estudiado- propone una real y auténtica sujeción de la justicia
transicional a los parámetros de una justicia penal clara, contundente y
contentiva de puntos centrales que coadyuven a materializarla e impedir
caminos para la impunidad. Así, deja claro que:
“Sin embargo, las medidas alternativas, en general, solo pueden com-
plementar y no sustituir a la justicia penal (…). Para eso, deben ofre-
cer una vía alternativa seria para afrontar el pasado y, como tal, deben
tomar en consideración efectivamente el interés de las víctimas (…).
En última instancia, la admisibilidad de limitaciones al interés de jus-
ticia depende del resultado de un complejo proceso de ponderación
delosinteresesenconictoqueesllevadoacaboatravésdeuntest
12 Entrevista a Kai Ambos. Revista Semana. 25 de enero de 2017. Recuperado de:
hpwwwsemanacomnacionarticulokaiamboshablasobrelajurisdiccion
especial-para-la-paz/513295 También puede apreciarse allí cuando al responder a
la pregunta “¿Qué es la responsabilidad del superior?”, en alusión a estándares in-
ternacionalesdecaraalaJurisdicciónEspecialparalaPazenColombiaarmaKai
Ambos: “Es una forma de imputación propia del derecho penal internacional que
establece la responsabilidad de superiores por los crímenes de sus subordinados si
no cumplen con su obligación de supervisarlos adecuadamente. El fundamento de
la responsabilidad del superior se encuentra en el derecho internacional humanita-
rio. La criminalización de la falta de supervisión se remonta a un famoso caso que
tuvo lugar después de la Segunda Guerra Mundial contra el comandante japonés
en las Filipinas, el señor Yamashita”.
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de proporcionalidad de tres niveles (…). Este test conduce, en su ter-
cera fase de la proporcionalidad stricto sensu, a algunas importantes
limitaciones (ratione materia y personae) y exigencias (especialmente,
alguna forma de responsabilidad) que deben ser tenidas en cuenta
para evaluar la admisibilidad de las medidas de exención”13.
Ahora bien, tras esa claridad sobre su sujeción en materia de alter-
natividad penal de la justicia transicional a criterios y estándares que
respeten tales limitaciones y juicios de proporcionalidad, alude Ambos
que es un deber de obligatorio cumplimiento que las amnistías concedi-
dasconocasión delaaplicacióndejusticiatransicionalestén ancadas
en criterios de cumplimiento y garantía de los derechos de las víctimas.
Es así como hace alusión a las amnistías en sentido estricto y las vistas
desdelaópticaexibleObsérvese
“De ello se sigue un enfoque bifurcado en cuanto a la admisibilidad
de amnistías (…) Por un lado, las amnistías absolutas (blanket amnes-
ties) son generalmente inadmisibles (enfoque estricto), dado que su
objetivo primario es sepultar por completo crímenes pasados a través
de prohibir toda investigación (…) por el otro, las amnistías condicio-
nalesresponsablessonenprincipioadmisiblesenfoqueexi-
ble), dado que —a diferencia de las amnistías generales— no eximen
automáticamente de castigo a los autores, sino que condicionan la
exenciónalaejecucióndeciertosactosoconcesionesporelbenecia-
rio; por ejemplo, a la promesa incondicional de deponer las armas, la
satisfacción de legítimas exigencias de las víctimas, en particular, una
completa revelación de los hechos, el reconocimiento de responsabi-
lidad y el arrepentimiento”14.
Nótese cómo la exigencia del respeto a los derechos de las víctimas
esun elemento central ytrasversalen la concesióndebenecios a los
responsablesAún más Ambos es más especíco y enmarca categóri-
camente el hecho del reconocimiento de la responsabilidad penal en la
comisión de delitos y crímenes y por supuesto, el hecho del arrepenti-
miento.
Es de anotar que los claros elementos que caracterizan esta primera
sectorización de ciertas posturas en la doctrina sobre la justicia transi-
cional, encuentran sus bases más profundas en la adecuación de ésta
última a criterios de justicia penal que, si bien es de carácter alternativo,
no debe dejarse de lado u obviarse pues uno de los riesgos que más
13 AMBOS, Kai. Ob. Cit. p. 24.
14 Ibíd. p. 25.
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se resalta ante esa eventualidad es el relacionado con los derechos de
las víctimas15. Así, pues, concluyendo esta primera parte de la caracteri-
zación del cuerpo doctrinario en materia de justicia transicional puede
decirse concretamente: El carácter de alternatividad penal de la justicia
transicional no supone o no debe suponer, en modo alguno, la existencia
de impunidad ni alejamiento de cierta exigencia de justicia material de
caraalosresponsablessopenadevulneraragrantementelosderechos
de las víctimas.
Desde esta perspectiva, aparece claro que la cuestión fundamental de
la justicia alternativa –concretamente, alternativa al Derecho Penal- es
una garantía de paz siempre que exista, se cumpla y garantice efectiva-
mente los derechos de las víctimas. Sobre este punto, profundiza Ambos
cuando indica:
“La justicia de transición ha sido objeto de gran atención en socie-
dadesenconictoyposconictoElconcepto se ocupa de la justi-
ciaensociedadesentransiciónsea luegodelconictooduranteun
conictoencursosupone unaserie demedidasque puedenser de
naturaleza judicial o no judicial. Su éxito depende del grado en que
contribuya a la verdadera reconciliación y a la consolidación de la
democracia y del sistema judicial interno (…). La experiencia muestra
quelaluchaporla justiciaa menudoconuyeconlosesfuerzosen
sumayorparteocialesporlapazEnefectolajusticiadetransición
busca asegurar al mismo tiempo justicia y paz, pero abstenerse de
una persecución penal y/o del castigo es a veces necesario para fa-
cilitarunatransiciónpacícayeldictadodeunaamnistíaesla
técnica más importante de exención de una persecución penal (…).
En todo caso, si la ausencia de una persecución penal contribuye a la
reconciliación, ello depende del contenido de este concepto y de las
circunstancias de cada caso”16.
Es, precisamente, en este punto donde se puede vislumbrar de forma
clara y concreta la fundamentación que desde la óptica del enfoque de
la alternatividad penal hay un llamado a la existencia de criterios minios
de justicia sin que ello suponga la no existencia o posibilidad de existen-
cia de la justicia transicional que en contextos de paz busque el máximo
de armonización de los derechos en colisión aparente: Justicia y Paz.
15 En igual sentido, BERISTAIN, Carlos Martín. Diálogos sobre la reparación.
Experiencias en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Tomo I y II.
Instituto Interamericano de Derechos Humanos. M&RG. Diseño y producción
GrácaSA
16 Ibíd. p. 23.
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Aún más, profundizando en este intento armonizador de la justicia
y la paz, emerge un claro párrafo de Kai Ambos cuando sintetiza una
forma de entender la primera en clave de la segunda. Obsérvese:
“Para desarrollar el marco legal de la justicia de transición y, en últi-
ma instancia, establecer lineamientos más o menos precisos para las
negociaciones de paz en el marco de la transición, necesarios para
“judicializar” las políticas de la justicia de transición (…), es preciso
primero determinar los contenidos del elemento justicia en la justicia
de transición. Justicia en este sentido ha de ser entendido de manera
amplia, yendo más allá de la mera justicia penal e incluyendo ciertos
elementos clave tales como responsabilidad, equidad (fairness) en la
protección y vindicación de derechos y la prevención y el castigo de
infracciones”17.
3. Fundamentación según el Enfoque Restaurativo
Ahora bien, examinado en gran parte el asunto propio de este cuerpo
doctrinario sobre la justicia transicional desde la alternatividad penal, es
menester ahondar en las apuestas teóricas que trae a colación el segundo
grupo de tal cuerpo. En estricto rigor, se encuentra aquí aquel sector que
propone la justicia restaurativa como elemento central, fundamental y
casidenitoriodelajusticiatransicional
Se aprecia en este segundo grupo, que sus exponentes resaltan el pa-
pel de la víctima incluso más que en el sector anterior. Desde esta pers-
pectiva, la victima juega un papel clave en el anclaje de la estructura del
modelo de justicia propuesto con ocasión de los períodos de transición.
No obstante, para ahondar en el asunto, es preciso indagar primero el
enfoque puramente restaurativo y posteriormente encontrar su relación
con la justicia transicional.
Así las cosas, es necesario empezar con la concepción misma de justi-
cia restaurativa. En tal sentido, obsérvese lo planteado por Albert Eglash
considerado uno de los padres, de este enfoque. Para Eglash la justicia
restaurativa corresponde a un modelo de justicia en el cual el eje funda-
mental no es la venganza o el castigo, propio de la justicia retributiva,
ni el tratamiento terapéutico propio de la justicia distributiva, sino en la
restitución y en la reparación de los efectos negativos de la acción delic-
17 IbídpTambiénveralrespectoSALMÓNElizabethAlgunasreexionesso-
bre DIH y justicia transicional: lecciones de la experiencia latinoamericana. Junio
de 2006, N.º 862 de la versión original.
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tiva en el sujeto pasivo de la misma18. Esto es, en el énfasis en los daños
que ocasionó el infractor o autor de un delito frente a la víctima lo cual
suponedenitivamenteunroldestacadoimportantísimoydeprimer
orden de la víctima.
Porestamismavíaunodelosautoresqueseatreveaaportardeni-
ciónconcretaalrespecto esJohn Braithwaitey armacategóricamente
que la justicia restaurativa es:
“Un proceso en el cual todas las personas afectadas por una injusticia
tienen la oportunidad de discutir cómo han sido afectadas por ella y
decidir qué debe hacerse para reparar el daño. Porque el crimen hace
un daño, en un proceso de justicia restaurativa se intenta que la jus-
ticia sane. Por ello, algo central en el proceso son las conversaciones
entreaquellosque hansidodañadosyaquellos quehaninigidoel
daño”19.
Nótese cómo el autor coloca de entrada el énfasis en el papel del su-
jeto pasivo, es decir, de la persona víctima o afectada por una acción in-
justa. Así, es de importancia mayúscula que la cuestión de la justicia res-
taurativa se erija como básico y fundamental elemento de los modelos de
justicia que se han de aplicar en una sociedad que busque la materializa-
ción de los derechos de las personas víctimas del injusto penal. De esta
maneralodejaverBraithwaitecuandoreerealajusticiarestaurativa
como una de carácter esencialmente renovador de la base social y am-
plicadoradelasdensasycomplejasrelacionessocialesquesubyacenel
seno mismo de la vida cotidiana, de allí, que su postura sea ampliamente
calicadacomocomunistaristaEstotambiénporcuantosuapuesta
redunda en colocar a la comunidad en el centro de la justicia penal al
interesarse por las formas en las cuales se juzga a los miembros de su en-
tidad y por tanto crean y re-crean las dinámicas mismas de la sociedad.
En igual sentido, Wesly Cragg desarrolla un planteamiento teórico
relativamente más contractualista colocando el acento más profundo en
la reducción del uso de la violencia por parte de los ciudadanos y el Es-
tadoArmaCraggquelajusticiarestaurativaesunprocesoderesolu-
cióndeconictosquereduceelrecursoalusolegítimodelaviolencia20.
18 EGLASH, Albert. Beyond Restitution: Creative Restitution. En: Restitution in
Criminal Justice 91, 92. Joe Hudson & Burt Galaway editores, United States of
America. (EEUU). 1977.
19 BRAITHWAITE, John. Restorative Justice and De-Professionalization. The Good
Societ. (ed.) 2004. p. 132.
20 CRAGG, Wesley: The Practice of Punishment. Towards a Theory of Restorative
Justice, Routledge. 1992. p. 25
631
DOHD
También se destaca el pensamiento de Tony Marshall cuando indica
que la cuestión jurídico-penal que atiende a la justicia restaurativa no es la
pena en sí misma sino la situación general que se vive en clave de la rela-
ciónvíctimavictimarioybásicamenteenloquereerealaformacómo
estosdosresuelvenunconictooriginadoenlacomisióndeunaconducta
punible. Obsérvese que para este autor la justicia restaurativa es:
“Un proceso a través del cual las partes que se han visto involucradas
y que poseen un interés en un delito en particular, resuelven de ma-
nera colectiva la manera de lidiar con las consecuencias inmediatas
de éste y sus repercusiones para el futuro”21.
Ahorabien estos elementos claramente identicadores de la justi-
cia restaurativa guardan especial vínculo con la justitica transicional en
términos de diversas cuestiones que los mismos comportan. No es de
extrañar, por ejemplo, que los nexos que pueden establecerse entre el
modelo restaurativo de justicia y la justicia transicional constantemente
hasta sean confundidos. No obstante, corresponde aclarar que son dos
cuestiones eminentemente distintas aun cuando las dos, por regla gene-
ral, estén totalmente relacionadas en los contextos de aplicación de de-
terminadosmodelosdejusticiaparasociedadesposconictualesEsasí
como debe advertirse que los modelos propios de la justicia transicional
–o también llamada justicia de transición- pueden encontrar diamantina
relación o no con la justicia restaurativa a nivel teórico y práctico22.
Lo anterior como quiera que la justicia restaurativa puede ser uno
–más no el único- de los componentes de la justicia transicional como
puede verse en los diferentes países que han tenido tales sistemas dadas
sus particulares características y condiciones históricas a través de las
cualessehalogradounasuperacióndeconictosquenosiempretienen
como prevalente los derechos de las víctimas y/o victimarios.
Sin embargo, es claro que quienes pueden agruparse en este sector,
realmente encuentran casi una relación per se entre la justicia transicional
y la restaurativa. No puramente en términos teóricos, pero si en cuanto
a las exigencias que se hacen para lograr que un modelo u otro de tran-
sición sea garante de los derechos de las víctimas como actores princi-
pales, primordiales y destinatarios últimos de la justicia de transición.
21 MARSHALLTonyRestoratpiveJusticeAnOverviewHomeOce
22 Al respecto, ver: VILLA, Arcila Leonardo [et. al] , Elementos para un programa
de reparaciones colectivas en Colombia. En: Tareas Pendientes: propuestas para
la formulación de políticas públicas de reparación en Colombia. Bogotá Centro
Internacional para la Justicia Transicional. Primera edición. Marzo de 2010.
OpcionesGrácasEditoresLTDA
632
JTDPCA
Esel casodeHowardZehrquien especícamenteabordade forma
teórica la cuestión de la justicia restaurativa encontrando y de-tallando
en ésta un profundo pensamiento cristiano. Zerh parte de la base de
lapaz comoundon especialdeDios paraloshombres Armaque la
misma debe ser buscada incansablemente por el hombre primero en su
dimensión interior, individual, aparatada y en directa relación con su
Creador. Posteriormente, ha de buscarla en el terreno de la sociedad, del
pueblo, de la comunidad para que ésta vuelva al pacto inicial con Dios23.
Para él, el pueblo debe procurar todos los caminos posibles hacia la
paz. Aún más, cualquier modelo de justicia debe estar encaminado hacia
laobtencióndelosnesulterioresdelasociedadyelpuebloqueensu
perspectiva, no pueden ser otros que aquellos que demandan del ciu-
dadano y hacia el ciudadano el reinado de la paz y la justicia, en clara
armonía lo uno y lo otro. Este autor señala que, a través de ello, se debe
reformular o cambiar la apuesta teórica de la justicia retributiva por una
restaurativa.
Esto indica que el paradigma clásico de la justicia y, especialmente,
de la justicia penal sobre el papel de la pena en términos de la retribu-
ción a través del castigo debe ser cambiado por el de la restauración.
Entreotras cosas arma Zehr que estecambioencuentrajusticación
en el entendido en que Dios es perdonador y no castigador, busca antes
quelacondena delinfractorsureexiónyconversióncomoenaquella
parábola del hijo pródigo24. Así, pues, el énfasis en la justicia de los hom-
bre son puede ser tampoco el castigo ni la venganza, ha de ser el perdón
y la restauración. De esta manera se logrará re-equilibrar la paz rota por
eldaño inigidovolveral estadopacicode relación humanayante
todo, retornar ese estado de bien-estar entre Dios y el hombre y entre los
hombres mismos.
A tal estado, dentro de la concepción cristiana, se le conoce como
“Shalom” que aun cuando ha sido generalmente entendido y comprendi-
do como puramente el concepto literal de “paz”, se debe no solo indicar
en esta primera acepción sino también en su consecuencia más próxima.
Esto es, la consecuencia de estar o hallarse en paz: El permanecer en
un estado de bienestar, armonioso y fructífero que Dios tiene destinado
23 ZEHR, Howard. Changing Lenses: A new focus for Crime and Justice. Herald Press,
Pennsylvania, 1990.
24 IbídAlarmarporejemploqueloquetorna alapersonahumanaen dignade
ser juzgada de acuerdo con los criterios de la justicia restaurativa es la restauración
queDiospromete asuselestrasel pecadoelarrepentimientoyla peticiónde
perdón a sus afectados.
633
DOHD
para su pueblo aquí en el mundo terrenal25. Esta referencia a “Shalom”
como expresión bíblica, hunde sus raíces en la traducción del hebreo
y, posteriormente, del griego alusivo a “pacto” y “paz”, entendiéndolo
como un pacto de paz entre Dios y los hombres. Así mismo, “Shalom”
connota una dimensión moral y ética relacionada con la forma en la cual
se debe proceder en sociedad: Honestidad, respeto y tolerancia serán,
pues, los elementos claves de “Shalom” en la vida practica cristiana.
Huelga, entre otras cosas, apelar a esta concepción como unas de las
más dicientes y simbólicas en torno al tema de la paz y el acuerdo. Nóte-
se, por ejemplo, la alusión al término “Shalom” ya abordada como preci-
samente paz y acuerdo o pacto.
En síntesis, con estas consideraciones, Zehr indica que es posible de-
terminar que la justicia restaurativa, desde la óptica cristiana propues-
ta, debe establecer su profunda raíz en dos puntos esenciales, a saber:
Primero, el cambio de paradigma de la justicia pasando de retribución
a restauración y, segundo, a la búsqueda y obtención de la paz, estado
“Shalom”.
El cambio de paradigma, entonces, no solo comporta a la justicia tra-
dicional sino también a la transicional. Es así como se plantea la necesi-
dad de acudir a ese cambio de paradigma en todo el sistema de justicia
peroconmayorahíncoenmomentosdetransiciónEspecícamentese
trata de colocar en relieve las aproximaciones y los nexos casi ineludibles
de relación que se pueden establecer entre la el carácter restaurativo de
la justicia según Zehr y el fundamento de la transición cual es el de pasar
de un estadio de violencia a uno de paz, valor último en Zehr.
Obsérvese también como, de forma concreta, el valor de la paz debe
ser alcanzado a través de la aplicación de justicia restaurativa según este
autor. Así, nótese:
“El delito es principalmente una violación de personas y de rela-
ciones, de donde se desprende que la justicia se orienta a la iden-
ticaciónde las necesidades delaspartes y de lasobligacionesne-
cesarias para reparar; fomentando el diálogo y el acuerdo mutuo
y otorgando a las víctimas y autores roles centrales. Así, la justicia
o lo justo es evaluado de acuerdo al grado en que las responsabi-
lidades se hacen efectivas, y la sanación (de personas y de relacio-
nes) es promovida. Finalmente, la justicia restaurativa debe otor-
25 Ibíd. Resalta allí la labor que cumple el Estado como garante de una ciudadanía
estable, prospera y cada vez más parecida a la deseada por Dios con clara alu-
sión a la concepción de San Agustín en “La Cuidad de Dios”. Véase también:
S. AGUSTIN, La Cuidad de Dios. Madrid: Editorial Gredos. Reimpresa: 2007.
634
JTDPCA
gar las condiciones para que la reconciliación entre las personas
sea posible”26.
Claramente, se puede vislumbrar cómo la afectación a una persona
es entendida como una violación y la justicia en tal caso debe obrar con-
rmaalasnecesidadesdelaspartesysuposteriorreparaciónEsteele-
mento reparador es uno de los fuertemente trabajados en procura de la
fundamentación que se hace de la justicia restaurativa. La reparación,
pues, aparece como requisito sine qua non de la restauración27.
Así, se han determinado por lo menos tres puntos clave de análisis
en el contexto de la relación justicia transicional y derecho a la paz: a) La
necesidad de buscar la paz como imperativo de la sociedad y prerrogati-
va del ser humano (incluso, como máxima ética y moral desde la misma
concepción cristiana); b) la reparación como fenómeno que permite la
sanación de las relaciones interpersonales y de personas en sí mismas;
c) la justicia restaurativa como presupuesto básico de la reconciliación28.
Apropósito de la reconciliación, es oportuno pues pasar a abordar tal
cuestión en este camino fundamentar del cuerpo doctrinario que se está
identicando
4. Fundamentación desde el Enfoque de la
Reconciliación
Entrando a decantar el punto referido a los enfoques de la justicia
transicional y la el derecho a la paz desde la reconciliación, huelga decir
que sobre el mismo abunda la doctrina y la producción académica es
sumamente amplia. En estas páginas se dará cuenta de los principales
exponentes de este enfoque y que, claramente, pueden ser enmarcados
dentrodelaclasicaciónquesehaqueridorealizarenclavedelajación
y establecimiento de una fundamentación de la relación intrínseca entre
justicia transicional y derecho a la paz.
Uno de los grandes autores cuya referencia es obligatoria en este seg-
mento y más por su particular forma de entender las relaciones humanas
que por sus pronunciamientos sobre la justicia transicional, strictu sensu,
es Hannah Arendt. En estricto rigor, es de vital importancia su aporte
26 Ibíd. p. 211
27 Al respecto, también ver: Carlos Madariaga: “La reparación por parte del Estado hacia
las víctimas de la Tortura” en Reexión, Cintras, año 7, N 22. pp. 9-11.
28 RETTBERG, A. Entre el perdón y el paredón: preguntas y dilemas de la justicia
transicional. Bogotá: Universidad de los Andes. Bogotá, 2005.
635
DOHD
cuando menciona la posibilidad que todo ser humano tiene de empezar
de nuevo pues es el detentador del poderío de cambiar su presente y
futuroEnestesentido armaque enlareconciliaciónobraante todo
y pese a todo, el perdón como elemento central de consecución del cam-
bio hacia la paz. Obsérvese:
“Sólo mediante esta mutua exoneración de lo que han hecho los hom-
bres siguen siendo agentes libres, sólo por la constante determinación
de cambiar de opinión y comenzar otra vez se les confía un poder tan
grande como es el de iniciar algo nuevo”29.
Precisamente se ha querido empezar por esta alusión a Arendt por su
especial mirada hacia la reconciliación de los ciudadanos por un deseo
intrínseco de éstos hacia la paz. Es más, desde su óptica, al darse el lugar
que merece al perdón en la sociedad, ésta se encuentra cada vez más
ancadaenprincipiosdeunavidaarmónicasinviolenciaporlomenos
no en su expresión más agresiva o bélica- y con toda la acción humana
encaminada al mantenimiento de esa paz pese a la fragilidad tanto de
esa acción humana como de las relaciones entre los humanos30.
Ahora bien, con esta inclinación humana hacia la paz en clave de su
acciónarmativadeperdón cabetraera colaciónaquienapuestapor
una justicia transicional que se enfoque en la reconciliación como punto
básico de partida para la consecución de la paz. Así, puede hacerse alu-
sión a la reconciliación en el detalle mismo de la imperiosa labor de la
sociedad y el Estado como constructores y garantes de la paz.
En este punto, es menester señalar que la reconciliación suele tratarse
desde dos dimensiones, a saber: a) Como medio (es decir, como pre-
supuestopara otronb comonen sí mismoNo obstante lasdos
dimensiones en las que se aprecia o que es, generalmente, entendido el
fenómeno de la reconciliación son proclives a fundamentar la relación
existente entre justicia transicional y derecho a la paz. Así, nótese:
Alaluzdelospostuladosdequienesarmanlareconciliacióncomo
unmedioesposibledecirquelapazaparececomounnEstoesque
siloquedeseaunasociedadcomonúltimoymayoreslaconsecución
de la paz, viene siendo la reconciliación uno de los primeros objetivos
en tal búsqueda. Así, autores como Aureli y De Waal establecen clara-
mente que la reconciliación debe partir de una “reunión amistosa” que
29 ARENDT, Hannah. La condición humana. España: Paidós, 1993, p. 259.
30 Al respecto, también ver: HILB, Claudia. Violencia y política en la obra de Han-
nah Arendt. Sociológica, vol. 16, núm. 47, septiembre-diciembre, pp. 11-44. Uni-
versidad Autónoma Metropolitana Distrito Federal, México. 2001.
636
JTDPCA
esposterioraunestadiodeconictoDeestamaneraobsérveseReu-
niónamistosapostconictualentrepreviosoponentesquerestaurauna
relaciónsocialalteradaporelconictoEnestesentidolareconciliación
esunmecanismoderesolucióndeconictos31.
Aparece esta reunión amistosa con un objetivo y no es otro que el
de acercar a las partes para restaurar o re-equilibrar una situación. Esta
resolucióndeconictoeselprimerpasoenlabúsquedadelapazenun
contexto social amplio32. No obstante, es a través de las comprensiones
sociales sobre la reconciliación que es posible fundamentar este punto de
la concepción de ésta como objetivo para la paz. Al analizar un estudio
delColegio Ocial de Estudios deMadridEspañase puede apreciar
cómo se comprende el perdón y la reconciliación como presupuestos
paralapazenelcasocolombianotraselconictoarmadointernoDice
el estudio en comento:
“(…) dentro de las narrativas, se observó que la mayoría de los parti-
cipantes conciben la reconciliación como el reinicio de las interaccio-
nes que se tenían con una persona antes del hecho ofensivo que inte-
rrumpió o trastornó la convivencia (…) En cuanto a las condiciones
para la reconciliación, los participantes hablaron (de la misma mane-
ra que en las condiciones para el perdón) del diálogo, pero además
plantearon la necesidad imprescindible de una compensación y de la
administración de una consecuencia (castigo) al agresor”33.
En este punto, es menester indicar que los elementos de compensa-
ción y castigo fueron aquí abordados en los acápites correspondientes
31 AURELIFyDEWAALFResoluciónNaturaldeConictosBerkeleyUniver-
sity Of California Press. Reimpresa: 2009. p. 87.
32 Ibíd.
33 CORTÉS, A., & OTROS, Comprensiones sobre el perdón y la reconciliación en
elcontextodel conictoarmado colombianoPsychosocial Interventionvol
núm abril pp ColegioOcial dePsicólogos deMadrid Madrid
España. p. 24. No obstante, al ampliar el punto del castigo y la compensación,
indican los autores: “McCullough (2008) ha mencionado que la compensación
funciona algunas veces como mecanismo de perdón (mas no de reconciliación)
porque es una forma de administrar una consecuencia que puede resultar dolo-
rosa para el agresor y, en parte, alivia la necesidad de venganza del agredido. No
obstante, la compensación tiene sus limitaciones porque en algunos casos los crí-
menes cometidos no permiten la restauración del agravio y menos cuando dicha
compensación es en dinero. Los hallazgos de este estudio son coherentes con las
observaciones previas de López et al., (2012), en las que los crímenes tales como
secuestros y asesinatos mostraban iguales niveles de disposición a perdonar sola-
mente con el ofrecimiento de perdón o con perdón y compensación”. Ibíd.
637
DOHD
justicia restaurativa y alternatividad penal, respectivamente. No obs-
tante, lo más resaltable del estudio es la relación sumamente estrecha
existente entre la reconciliación y la paz entendida la primera como ob-
jetivo básico para llegar a la segunda. El estudio en alusión es claro al
mencionar:
“Los resultados de este estudio son relevantes en la medida en que
logran capturar los juicios de la gente común, quienes son y serán
determinantes en los procesos de legitimación y sostenimiento social
de la paz. Es desde este conocimiento de las opiniones de la gente que
se contribuye a mostrar cuáles son los aspectos críticos para promo-
ver intervenciones en los individuos, las familias, las comunidades,
las instituciones y la sociedad que permitan promover el perdón, la
reconciliación y otros procesos psicológicos y sociales determinantes
en un proceso de paz”34.
Otras de las recientes exponentes de la reconciliación como medio
parala consecucióndeun n mayorsonOviedo yZambranoquienes
cuando en la postulación de un Programa de Atención Psicológica Inte-
gral para Reinsertados (al que denominan “PAPSIR”) proponen que la
reinserción efectiva de combatientes a la vida civil –especial y puntual-
menteenelcontextodelconictoarmadointernocolombianopasapor
el tapiz de la reconciliación efectiva entre sujeto víctima y sujeto victima-
rio. Allí, la reconciliación es un medio para lograr tal reinserción. En este
punto, dicen las autoras:
“Es preciso decir que la dinámica de la reinserción supone observar
directa y dialécticamente una situación que se advierte dual: La lógi-
ca de la convivencia entre víctima y victimario. Esta relación puede
ser abordada desde el dialogo entre los dos, desde la dinámica del
perdón –que conlleva, intrínsecamente, la necesidad del arrepenti-
miento, la petición de perdón y la disposición para, en efecto, propi-
ciarlo- y, por supuesto, desde la perspectiva psicológica que atraviesa
transversalmente todos estos elementos” 35.
Claramente se aprecia cómo la dinámica de la reinserción supone te-
ner un campo abierto para efectivamente realizarse. Tal campo no es otro
que el de la reconciliación. Es importante destacar que, según las auto-
ras, la reconciliación como facilitadora de la reinserción es un requisito
sine qua non de la concesión de la paz. Aquí también se aprecia que esta
34 Ibíd. p. 25.
35 OVIEDOÁngelay ZAMBRANOSandraProgramadeAtenciónPsicológicaIn-
tegral para Reinsertados (PAPSIR). Universidad Católica de Colombia. 2015. p. 9.
638
JTDPCA
dimensión de la reconciliación como un medio, advertida en precedencia,
se establece notoriamente al estar anclada ésta a la facilitación de los pro-
cesos de reinserción y éstos, a su vez, como garantes efectivos de la paz.
Nótesecuandolasautorasarman
“La misión de la Psicología debe, pues, ser de primer orden en la
agenda de la reinserción como motor que propicie y haga extensivos
en el tiempo los intentos de paz ofreciendo propuestas y programas
–como el que en estas páginas se proyecta- para la consolidación de
las condiciones mínimas que viabilicen y garanticen, a través de la
pacícay duradera convivencia socialespecialmenteen el dialogo
víctimavictimariounaloablesociedadenelposconicto36.
Ahorabienabordandolacuestióndelareconciliaciónenclaveden
en sí mismo, es preciso tener en cuenta la elaboración teórica que hacen
Esperanza Hernández Delgado cuando indica que la forma más idónea
de entender y comprender la reconciliación es viéndola como una forma
de paz en sí misma. Aquí, clara y diamantinamente se puede materiali-
zar la opción de la paz anclada a la justicia transicional: La reconcilia-
ción, para esta postura, es la paz en sí misma. Recuérdese lo acotado en
acápites anteriores sobre la formula a través de la cual es posible enten-
der la restauración –o la justicia restaurativa- en clave de recomponer la
amistad y el estado de concordia y armonía entre los ciudadanos. Igual-
mente, nótese la búsqueda de estado de “Shalom” acotado en preceden-
cia. Es también aquí, entonces, claro que la paz debe ser un presupuesto
básico de la sociedad. No obstante, aquí se funden la reconciliación y la
pazcomodos entidadesquebienpuedenser abordadascomoidenti-
cadoras la una de la otra.
Hablarde lareconciliación comounnensí mismono esotraque
comprender que el estado de paz se logra cuando la sociedad se ha re-
conciliado y, más aun, concretamente que vivir reconciliados es vivir
en paz. Es más, es posible establecer una relación de hermandad entre
tresfenómenosclarosen diversoscasos deposconictos odesituacio-
nes de violaciones masivas de Derechos Humanos. Esos tres fenómenos
son: Verdad, Reconciliación y Paz. En este punto, obsérvense dos casos
fundamentales donde la paz se sujetó a la verdad y a la reconciliación
haciendo prácticamente forzosa una conclusión de identidad, si bien por
supuesto no conceptual, si práctica. El caso de Chile y Argentina.
36 Ibíd. p. 10.
639
DOHD
Para introducir esta relación tripartita necesaria entre Verdad, Justicia
y Reconciliación, es posible apreciar lo que Esteban Cuya sintetiza en un
escritocuandoarma
“Pero es muy claro que el nivel de esclarecimiento (la Verdad) de los
crímenesdederechoshumanosreejalaindependenciadelpoderju-
dicial, la libertad de información y la voluntad del estado para honrar
sus compromisos internacionales. Sin verdad no hay posibilidades
de reconciliación (…) La verdad plena, que es parte de la memoria
histórica, es una deuda para con los familiares de las víctimas de abu-
sos de derechos humanos (…) La verdad tiene un poder restaurador,
puede sanar a las personas atormentadas por la falta de información
sobre el destino de su ser querido” 37.
Allí mismo, los casos de Argentina y Chile son analizados desde la
óptica de la necesidad “identitaria”, en la praxis, de los tres fenómenos
aquí abordados. Así, Cuya señala:
EnArgentina traselnde la dictaduramilitarde a el
Presidente Constitucional Raúl Alfonsín creó la Comisión Nacional
sobre la Desaparición de Personas, CONADEP, con un mandato de
investigaciónmuyespecícoesclarecerloshechosrelacionadoscon
la desaparición de personas. Una vez instalada la CONADEP, a pesar
de las críticas a su funcionamiento, formuló un llamado a dar testi-
monios sobre los hechos de violencia el cual „concitó la inmediata
respuesta de la población en un formidable proceso de reconstitución
de la memoria colectiva“. Así muy pronto, según la CONADEP, se
produjo „un aluvión de denuncias y testimonios“, no solo dentro del
país, sino también por parte de miles de exiliados argentinos en Es-
paña, Estados Unidos, Venezuela, México, entre otros países”38.
En este sentido, se tiene que la labor fundamental de esos tres ele-
mentos en conjunto es clave para la consecución de cualquiera de ellos
individualmente considerados. Igual situación se presenta con el caso
chileno donde a todas luces se sujetó también la obtención de cierta paz
entre los afectados, la reconciliación entre estos y sus victimarios a la
37 CUYA, Esteban. La Justicia Transicional en América Latina: Desarrollo, aplica-
ción y desafíos. Recuperado de: hpwwwmenschenrechteorglangesstrafge-
richtsbarkeit/justicia-transicional#fn75 En el mismo sentido, se puede remitir a:
SALMÓNElizabethEl reconocimientodel conictoarmadoenelPerú Revista
DerechoPUCPonticiaUniversidadCatólicadelPerúMMIVNp
38 Ibíd. p. 6.
640
JTDPCA
obtenciónyesclarecimientodelaverdadNóteseloarmadoporCuya
cuando comenta:
“Tras la derrota moral y política del general Augusto Pinochet el pue-
blo de Chile eligió como Presidente a un miembro moderado de la
oposición, quien había anunciado su compromiso ineludible con la
defensa de los derechos humanos. Consecuente con su promesa, el
Presidente Patricio Aylwin, mediante el Decreto Supremo N° 355 del
24 de abril de 1990, creó la Comisión Nacional de Verdad y Recon-
ciliación, con el objetivo de contribuir al esclarecimiento global de
la verdad sobre las más graves violaciones a los derechos humanos
cometidas en los últimos años, sea en el país o en el extranjero[39]
(sic) si estas últimas tienen relación con el estado de Chile o con la
vidapolíticanacionalconelndecolaborar con la reconciliación
deconelnde colaborara lareconciliación detodos loschilenos y
sin perjuicio de los procedimientos judiciales a que puedan dar lugar
aquello hechos”39.
Tras estos dos casos emblemáticos es posible dilucidar que la recon-
ciliaciónhasido abordadadesdeunaconsideracióndenen símismo
con una variable: La premisa de entender los tres elementos –verdad, re-
conciliación y paz- como en identitarios en términos de la exigencia que
se hace para que esté y el otro también. Al analizar estos escenarios de
reconciliación surge la idea, necesariamente, de una relación de co-de-
pendencia entre cada uno de esos elementos señalados. Pareciera, pues,
quelos intentos por lareconciliaciónentendida como n ensímismo
no se agotan en abordar sus propias dinámicas sino en comprender que
más que una formulación teórica debe acudirse a una aplicación práctica
que, en su propia dinámica interna, encontrará la imperiosa necesidad
de volver co-dependientes esos tres anhelos sociales40.
39 Ibíd. p. 7. Al respecto, nótese que: “Las normas de DIH no se ocupan de determi-
nar cuándo es lícito el recurso a la guerra o a la rebelión armada. (...) En efecto,
sejustiqueonoel recursoalasarmas existennormasprecisassobrelailicitud
de ciertas conductas en la conducción de las hostilidades, sean éstas de carácter
internacional o interno; entre otras, las que prohíben (sic) dar muerte o torturar
a los prisioneros y las que establecen garantías para el debido proceso de los in-
culpados, por muy especial que sea el carácter de tales procesos (...) Pero no por
ellosejusticanjamástalestransgresionesInformedelaComisiónNacionalde
VerdadyReconciliacióndeChilepartecapítuloIIEnhpwwwpurochile
orgreightm
40 En este sentido, ver: VAN ZYL, P. “Promoviendo la justicia transicional en socie-
dadespostconictoverdadmemoriayreconstrucciónEnMRomeroedVer-
641
DOHD
Ahora bien, una vez decantada la situación de la reconciliación como
presupuesto básico del establecimiento de la fundamentación de la re-
lación justicia transicional y derecho a la paz, es necesario ahondar un
poco en éste último. Así, acudiendo a los postulados que sobre tal cues-
tión se aportado en clave de justicia transicional, es imperativo reseñar
lo apuntado por Esperanza Hernández cuando apunta:
“Los aportes de los estudiosos de la paz, los hallazgos de la investi-
gación para la paz y principalmente las mismas experiencias de cons-
truccióndepazpermitenunaaproximaciónalossignicadosdeeste
concepto (Hernández, 2014). No obstante, es necesario advertir que
hastael momento no existen criterios unicados sobre loscompo-
nentes de la construcción de la paz o los indicadores para medir su
impactoLederachRebergbTampocosecuenta
con reglas absolutas y replicables en todos los contextos respecto de
susrequerimientosyecaciaFisasLederachSerelacio-
nana continuaciónalgunasdeniciones La construccióndepaz es
un esfuerzo multifacético y a largo plazo que requiere el compromi-
so coherente de diversos actores y que integra actividades políticas,
humanitarias, de seguridad y de desarrollo (Cheng-Hopkins, 2009).
Construcciónde pazse reereala creaciónde unconjuntode acti-
tudes y medidas, planteamientos, procesos y etapas encaminadas a
transformarlos conictos violentosenrelaciones y estructurasmás
inclusivas y sostenibles (Barbero, 2006)”41.
Desde esta perspectiva, Hernández indica que la construcción de paz
pasa por la consideración de su construcción más allá de los ámbitos pu-
ramente tradicionales desde donde se le aprecia. Esto es, que debe irse a
la sociedad misma, a entender la paz dentro de un escenario multifacé-
tico y a la manifestación de los cambios sociales a través de la transfor-
macióndelosconictosdecarácterviolentoNoobstanteHernándezno
solo plantea un escenario de construcción de paz como elemento disocia-
do del acontecer propio de las negociaciones y formas alternativas –no
violentasdialogadasde resolucióndelosconictosarmadostambién
dad, memoria y reconstrucción serie de justicia transicional. Centro Internacional
para la Justicia Transicional, 2008. 14-44.
41 HERNANDEZ, Esperanza. Negociaciones de paz en Colombia: una mirada en
perspectiva de construcción de paz Papel Político, vol. 21, núm. 1, enero-junio,
ppPonticiaUniversidadJaverianaBogotáColombiap
642
JTDPCA
de fondo, plantea la necesidad de esas negociaciones como claves inelu-
dibles de la construcción de paz42.
Dehechodecantaunasomerasituacióndenegociacióndeconictos
que bien vale la pena traer a colación.
Enconictosarmadosinternostantolanocióndeconictocomola
denegociaciónsecomplejizandadoquecadaconictodesarrollasu
propia personalidad, se transforma es dinámico y cíclico, involucra
una pluralidad de actores y encuentra su origen en contextos parti-
culares o con rasgos propios (Fisas, 2004). A su vez, cada negociación
de paz asume el reto de encontrar soluciones exitosas en medio de
lacomplejidad del conictoqueintenta gestionar Fisas Por
ello, algunos investigadores para la paz señalan que “no es fácil ini-
ciar negociaciones de paz y mucho menos aún, terminarlas con éxito”
pen especialenconictosarmadosprolongadosyarraigados
como el que registra Colombia, y que no existen fórmulas académicas
universalmente probadas que aseguren negociaciones de paz exito-
sas (Lederach, 2008). Es necesario distinguir entre negociaciones de
paz y procesos de paz, dado que estos últimos van más allá de las
negociacionesylosacuerdosnalesdepazBarberoReberg
2012; Dudouet, 2009; Fisas, 2004)”43.
Profundizando en el asunto, es claro que la paz aparece como un fac-
tor fundamental en las negociaciones donde uno de sus ejes o pilares
fundamentales es la justicia que ha de tenerse en el marco de la transi-
ciónEsta justiciaennada puedeperturbarla consecucióndelos nes
mismos de las negociaciones sino, por el contrario, facilitarlos y darles
un pleno de garantías en procura de colocar el mayor aporte desde el
mundojurídicoauncuandoseaalternativoalanalidadúltimadela
paz. Lo anteriormente dicho, de acuerdo con Hernández, en ningún mo-
mento supone la irrupción de modelos que desconozcan la dimensión
de justicia o reconocimiento de acciones propias –que incluso llevan a
pedir perdón y a purgar una u otra pena, no necesariamente la pena pri-
vativa de la libertad- pero que suponen la reconciliación de la sociedad a
partir del reconocimiento del Otrocomosujetoactivoenelconictoan-
terior y, antes que ello, un sujeto poseedor de dignidad, en quien se pue-
deconar ycon quienseestá dispuestoanegociar unasalida pacíca
a la situación de perturbación o turbulencia violenta de la convivencia.
42 Ibíd. También ver: GARCÍA Sayán, Diego, Amnistías y procesos democráticos, en:
MaríaÁngelesSiemensetaledCrisisHumanitarias PostConictoyReconci-
liación, vol. 1, Siglo XXI de España Editores S.A., Madrid, 2004, pp. 91 y ss.
43 Ibíd. p. 41.
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DOHD
Así lo deja ver la autora en comento cuando entra a precisa:
“Las negociaciones de paz son constructoras de paz cuando posibi-
litanla nalización de conictos armados y sientan las basespara
sutransformaciónpacícaenel periodode transiciónque denomi-
namos posacuerdo. Además, y apropiando expresiones de Lederach
aldenir laconstrucción delapaz porquehacen posiblediversos
imposibles”. En este sentido, pueden permitir, por ejemplo, que quie-
nes se encuentran en orillas ideológicas y militares opuestas, y se
han reconocido como enemigos por largos años, puedan sentarse en
unamesadediálogodenir la hoja de ruta de dicha negociación
superar embotellamientos y el impacto de saboteadores y alcanzar
acuerdos que de muchas maneras transforman la realidad (entrevista
con Fernando Hernández, José Aristizábal y Enrique Flórez, mayo
de 2014-marzo de 2015). Asimismo pueden lograr, a medida que se
desarrollan estas negociaciones, que los adversarios se reconozcan
como humanos y con la misma dignidad y puedan avanzar en la crea-
cióndeconanzasqueGobiernosyactoresarmadossedenlaopor-
tunidaddegestionarpacícamenteelconictoqueloshaenfrentado
y que quienes han buscado el cambio social y la justicia por la vía
armada hagan tránsito a la democracia por la vía de la participación
política y el trabajo por la paz”44.
En este sentido, ese periodo de transición al que alude Hernández es
claro que debe enmarcarse dentro de un modelo u otro de negociación
que se enfoque en el reconocimiento particular de los intereses propios
y del contrario, de las responsabilidades que a nivel de justicia existan
ohayalugara realizaryqueencada unodelosbandosenconictose
logren crear condiciones que posibiliten la reconciliación.
Con esta puntualización quedaría auscultada esa tercera vía de fun-
damentación de la justicia transicional y el derecho a la paz en clave de
la reconciliación.
44 Ibíd. p. 42. Y, puntualmente, más adelante señala que tales negociaciones de paz y
la construcción de paz guardan especial relación en la praxis. Sintetiza, al respecto:
“La praxis de la paz, es decir, la teoría y su prácticas, han evidenciado una relación
directa entre construcción de paz y negociaciones de paz, dado que la terminación
ytransformacióndelosconictosrepresentanunodelosejesdeinterésdelacons-
truccióndelapazEnformaespecícaporquelasnegociacionesdepazposibilitan
laterminacióndeconictosarmadosysutransformaciónenelperiododetransi-
ción que conocemos como posacuerdo; favorecen el desarrollo de potencialidades
y capacidades para construir la paz, tanto en los actores vinculados en la mesa de
negociación como en la sociedad civil en general; evidencian poder de cambio y
transformacióncuandologranavanzarensu desarrollohastaacuerdosnalesde
paz, y otorgan poder a la paz”. p. 51.
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JTDPCA
5. A modo de Conclusiones
A título conclusivo es menester indicar que, en efecto, la relación en-
tre la justicia transicional y el derecho a la paz es una de carácter necesa-
rio, imperativo y subyacente causal del segundo sobre la primera gozan-
do de una fundamentación teórica que, a la postre, se logró al colocar en
relieve los diversos aportes teóricos que, novedosamente, se tienen hoy
para hablar de consolidación de esa relación comentada.
Lo dicho pudo decantarse estructuradamente a partir de algunos ele-
mentos claves para el análisis y aproximación teórica de los fenómenos
propios de la justicia transicional y el derecho a la paz desde tres grandes
perspectivas fundamentadoras su intrínseca relación: Desde la alternati-
vidad penal como paradigma de análisis inicial; según la justicia restau-
rativa como punto nodal de conexión entre justicia transicional y paz y,
por último, desde la dinámica que supone la óptica de la reconciliación.
Selogróidenticarunnuevocuerpo doctrinarioentérminosdela
fundamentación del nexo causal existente entre justicia transicional y de-
recho a la paz al advertir cuestiones tales como: Desde la alternatividad pe-
nal: Una oposición fuerte y marcada a la aplicación de justicia transicional
en procura de la paz sin sujeción a parámetros y estándares internaciona-
les como los dispuestos por diferentes instrumentos internacionales tales
como el Estatuto de Roma. Allí las posturas más destacadas se encontra-
ron las del juez español Baltasar Garzón y el tratadista Kai Ambos. Los
dos pugnan por la adecuación de los modelos de justicia transicional a las
lógicas propias de los instrumentos internacionales señalando siempre
que la paz es un valor de importancia mayúscula que debe estar en clara
conexidadconlalosofíaquesubyazcaencualquiermodelodejusticia
No obstante, se deja claro que la fundamentación de ese nexo causal entre
derecho a la paz y justicia transicional, es del todo marcada por el inte-
rés en que, si bien exista una alternatividad penal, siempre se procure la
efectivización, garantía y materialización de los derechos de las víctimas.
Por otro lado, desde la justicia restaurativa, se encontraron nuevos
elementos de estudio y comprensión de la misma a partir de diversas
posturas. Una de las más emblemáticas en este acápite, fue la que parte
de una base profundamente cristiana, expuesta por Zehr quien alude
constantemente a la adecuación de la justicia cambiando de paradigma
en procura de la paz. Este cambio consiste en pasar de la concepción de
la justicia retributiva - donde se centra la atención en el castigo y la ven-
ganza- a la ideación de la justicia restaurativa con clara acentuación en la
victima, sus derechos, y como algo relevante en términos de esta apues-
ta teórica, el dialogo víctima-victimario. Dada esta postulación cristiana
de pensamiento en justicia restaurativa, pudo establecerse un vínculo
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DOHD
sumamente fuerte y extremadamente diciente entre los elementos aquí
estudiados: La justicia transicional y la paz: El “Shalom” como alusión a
un pacto entre Dios y el hombre del cual provendría y se garantizaría la
paz como estadio de armonía social y convivencial entre los hombres.
También se trajeron a colación importantes referentes de justicia res-
taurativa con ocasión de la dinámica analítica de los postulados de la
justicia transicional. Así, se logró detectar que en todos ellos el énfasis
especial se encuentra en términos del papel importante y central que jue-
ga la víctima. Después de todo, la restauración de este modelo de justicia
supone, principalmente, la reparación de los daños ocasionados con la
ocurrencia del injusto penal o la conducta dañina.
Por último, se complementa este proceso fundamentador de la rela-
ción justicia transicional y derecho a la paz desde el enfoque de la recon-
ciliación. Para tal efecto, se logró realizar un ejercicio investigativo que
dio cuenta de algunos postulados claros que en materia de reconcilia-
ción crean unas diferenciadas y marcadas líneas de entendimiento de la
misma en clave de la paz. Así, se apreció por un lado la reconciliación
comomedioparalograrllegaroalcanzarunnsuperiorlapazypor
otrosetrabajóelentendimientodelareconciliacióncomonensímis-
mo. En este último, se debe resaltar la característica particular de la paz
como una cuestión identitaria –por lo menos, en la práctica- con relación
a la reconciliación y a la exigencia de verdad. Desde esta perspectiva,
verdad, reconciliación y paz pasan a jugar un papel determinante pues
el agotamiento o, mejor aún, satisfacción de una sola de estas demandas
noessucientesinoquetienentodasigualimportanciaytrascendencia
Se tienen, pues, aportes teóricos de suma relevancia para fundamen-
tar la relación existente entre justicia transicional y derecho a la paz de-
terminados a partir de las principales connotaciones que, generalmente,
suelenpresentarlasmayoresdicultadesalahoradecomprenderypor
qué no, concebir un sistema de justicia transicional que armonice todas
las demandas desde la alternatividad penal y la exigencia de justicia ma-
terial, desde la justicia restaurativa y los derechos de las víctimas y desde
lareconciliacióncomopresupuestoobjetivoyndelapaz
