Lavado de activos e infracciones al deber: ¿Deberes de control a la sociedad civil, con riesgo de sanción penal? Una mirada al Ecuador

AuthorDra. Mayda Goite Pierre/Mg. RR.II. Mónica Palencia Núñez González
Pages255-283
255
Lavado de activos e infracciones al deber:
¿Deberes de control a la sociedad civil,
con riesgo de sanción penal?
Una mirada al Ecuador
DMGP*
MRRIIMPNG**
Sumario
1. Introducción
2.De los origenes del delito de lavado de activos
3. De la respuesta desde las Funciones Ejecutiva y Legislativa en la
República del Ecuador
4. Particularidades del tipo penal de Lavado de Activos
5.Conclusiones
1. Introducción
De la mano de la globalización y el desarrollo económico, la de-
lincuencia organizada se ha transnacionalizado y delitos como el trá-
codedrogasdepersonasdearmasyelterrorismoqueatentan
* Doctora en Ciencias Jurídicas, Master en Derecho Público y Especialista
en Derecho Penal, Profesora Titular de Derecho penal y Vicerrectora de la
Universidad de La Habana. Presidenta de la Sociedad cubana de Ciencias
Penales. maydagoite@yahoo.es
** Profesora de Derecho Penal de la Universidad Catolica Santiago de Gua-
yaquileinvestigadoradelaUniversidadCasaGrandedelEcuador
mpalencian@hotmail.com
256
LD
contra bienes jurídicos fundamentales de toda sociedad, como la sa-
lud, la vida y la integridad corporal y la seguridad nacional, entre
otros, generan grandes cantidades de ganancias1 que requieren ser in-
troducidasenelsector nancieroylaeconomíarealcongurándose
el lavado de activos como el delito de más rápida determinación, al es-
tablecerse la hipótesis de la presunción del origen delictivo de fondos.
El lavado de activos puede ser objeto de diversas miradas: una,
en su funcionamiento como hecho; otra, en sus atributos como tipo
penal. La penalización en el Ecuador no ha sido proporcional al sos-
tenido crecimiento del lavado. En reacción, al 2016 el Ejecutivo ha
centralizado el control estableciendo obligados a proporcionar datos;
y el Legislativo, ha cambiado desde el 2014 el tipo penal y con él, los
hechos que han de ser objeto de prueba.
La posibilidad de que sujetos no vinculados a la actividad infrin-
jan un deber de cuidado y faciliten el ocultamiento del origen de bie-
nes, hace temer porque pueda cubrirse la estadística de un incremen-
to de penalización con cargo a ellos como generadores de riesgo no
autorizado, quedando en vía libre el paso al capital y su control a
espacios de poder, pues el resultado lesivo contemplado en la legis-
lación penal ecuatoriana, no solo es la lesión material al bien jurídico
protegido, sino la puesta en riesgo.
Desde el 2013 el Ecuador mantenía dos condenas por año como
promedio en sanción al delito de Lavado de Activos, incrementándo-
se a cinco a partir de la aplicación del Código Orgánico Integral Penal
promulgado en 20142. El promedio anterior fue similar en el perio-
do 2013-2014, al de países como Argentina, Chile, Perú y Uruguay;
1 Vid,BAGLEYBruceNarcotráco ycrimenorganizado enLasAméricas
principales tendencias en el Siglo XXI”, En: Elnarcotrácoy sucombateSus
efectos sobre las relaciones internacionales, Fundación Konrad Adenauer, Mé-
xico, Primera Edición, México, 2014, p. 24. Disponible en: hpwwwkas
de/wf/doc/kas_13513-1442-1-30.pdf?140730213744 Consultada el 23/5/2016,
alas  Elautor precisa queAunquenohay uncálculo denitivo el
valor de las drogas ilegales que se venden todos los años en los Estados
Unidos puede ascender hasta $150 mil millones de dólares y alrededor de
$40 mil millones de dólares se gastan anualmente tan solo en cocaína.
2 ASAMBLEA NACIONAL REPÚBLICA DEL ECUADOR, Código Orgánico
IntegralPenalSuplementoRegistroOcialNodefebrerode
Disponible en: hpwwwjusticiagobecwpcontentuploads
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DMGPMRRIIMPN
mientras que El Salvador, con ocho por año, se ponía por delante
según el Informe Regional de Desarrollo Humano 2013-20143.
Contrasta el bajo promedio en condenas con el aumento de las ac-
tividades generadoras de fondos de necesario blanqueo, a nivel mun-
dial. Esto último infererido de una serie de hechos puntuales: el ya
famoso recorrido conocido como “tour de la cleptocracia”, por el que
Roman Borisovich ha ideado visitas por los barrios más caros de Lon-
dres, mostrando el exterior de las mansiones de reciente adquisición
por parte de políticos rusos, ucranianos y nigerianos, principalmente;
elescándalo propiciadopor laltración de documentosde larma
panameña Mosack-Fonseca, dando cuenta de la creación de perso-
nasjurídicasdeicomisosycompañíasmuchas deellasusadas en
labor de testaferros; la creación de empresas externas al territorio de
producción de los bienes, vinculadas al generador de éstos como dis-
tribuidorasdeproductosconelndedejarlosmárgenesdeutilidad
enparaísosscaleslautilizacióncomprobadadelfamosoConvenio
Sucre”4en la obtención de beneciosnancieroscon exportaciones
cticiasyo aprecios irrealesyel aumentode cantidades dedroga
capturadaendestinoaltrácointernacional
GraciasalmecanismodelSucreexpertosennanzashanpodido
acreditar dólares estaduonidenses, a precio preferencial para impor-
tación (en la relación Venezuela-Ecuador), bancarizándolos a través
de los Bancos Centrales y pagar fuertes sumas a los exportadores,
c%C3%B3digo_org%C3%A1nico_integral_penal_-_coip_ed._sdn-mjdhc.
pdf Consultado el 9/6/2016, a las 13.45
3 PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO
(PNUD), “Informe Regional de Desarrollo Humano 2013-2014, “Seguri-
dad Ciudadana con rostro humano: diagnóstico y propuestas para Amé-
rica Latina”, Noviembre de 2013, p.161. Disponible en: hpwwwundp
org/content/dam/rblac/img/IDH/IDH-AL%20Informe%20completo.pdf
Consultado el 23/5/2016, a las 13.25.
4 NA: Es el nombre corto con el que se conoce al Tratado del Sistema Uni-
tario de Compensación de Pagos Sucre, que han suscrito Bolivia, Cuba,
Ecuador, Honduras, Nicaragua y Venezuela, el 16 de octubre de 2009, y
publicadoen el Ecuador en el Registro Ocial  del  de agosto de
actualmentevigenteLa nalidadperseguidadelmismo esundes-
acoplamiento progresivo del dólar estadounidense en el comercio interna-
cional, fortaleciéndose una moneda regional.
258
LD
formandopartedeéstosatravésdetestaferrosElnegocionanciero
ha sido tan productivo, que incluso se han producido importaciones
cticiaspreocupandoalospaísesdelALBAlasactividadesdelicti-
vas a través del sistema5.
La ONG Global Financial Integrity –que desde los EE UU se dedi-
caainvestigarlosujos nancierosilícitosderivadosdel crimenla
corrupciónolaevasiónscalarmaqueenunlapsodenueveaños
(2004 a 2013), “la exportación” de dinero de tal origen desde Latino-
américa, ascendió a USD$ 140 000’ 000 000 (Ciento cuarenta mil mi-
llones de dólares de los Estados Unidos de América) por año6, según
indica el equipo de investigación del CEDES (Centro de Derechos
Económicos y Sociales), que forma parte de la Coalición Global por
la Transparencia Financiera7. El Ecuador ha tenido una representati-
vidadeneltrácointernacionalpor conceptodeproductos depro-
hibida circulación (droga), de 7.5% al 2013, según el Global Financial
Integrity, organización de análisis especializado8.
El tema del lavado de activos toma especial importancia por cuan-
to compromete las economías de los países en vías de desarrollo,
alproducto del crimenorganizado narcotráco principalmente al
propiotiempo que benecia a las de los países más desarrollados
donde radican la gran mayoría de los bancos.
Los Estados Unidos de Norteamérica es uno de los principales
receptoresde fondosy tieneun índice desecreto nancieroincluso
5 Vid, ComunicadoOcial de las autoridades del ALBA encargadas del
control del Sucre. Disponible en: hpwwwsucrealbaorgimagesnoti-
ciascomunicadoocialpdf Consultado el 21/6/2016, a las 21.18. Vid, Sobre
las exportaciones cticias a Venezuelaen mirada en el  Exporta-
ciones fantasma a Venezuela”. Disponible en: hpwwwplanvcomec
historias/politica/exportaciones-fantasma-hacia-venezuela Consultado el
21/6/2016, a las 21.40.
6 Datos constantes en la página web de la institución. Disponibles en: www.
gntegrityorg Consultado el 9/5/2016, a las 22.10.
7 Vid, Edición impresa del domingo 15 de mayo de 2016 del Diario El Uni-
versosección especial AFondo tituladaParaísos scales facilitan la
utilización de dinero ilícito”, Guayaquil, Ecuador, p. 10.
8 Vid, Illicit Financial Flows from Developing Countries: 2004-2013, p. 30.
Disponible en: hpwwwgntegrityorgwpcontentuploads
IFF-Update_2015-Final-1.pdf Consultado el 21/6/2016, a las 14.35.
259
DMGPMRRIIMPN
superior al de Panamá y Reino Unido, ocupando Suiza y China, el
primer y segundo lugar en la lista de los quince países de mayor sigi-
lo.9 En el Ecuador de la actualidad hay ocho instituciones vinculadas
al control de lavado de activos, dentro del llamado Consejo Nacional
de Lavado de Activos. Este país estuvo en la lista negra del GAFI des-
de el 2011 hasta el 2015, y ha entrado a controlar la información que
se produce, de forma tal que en la actualidad existen cinco mil dos-
cientos veinticinco sujetos obligados a reportar transacciones sospe-
chosas o inusuales y un organismo encargado de revisar las activida-
desnancierasyeconómicasllamadoUnidaddeAnálisisFinanciero
y Económico (UAF), según investigaciones realizadas por el equipo
periodístico del Diario Expreso del Ecuador10.
Enestecontextocabearmarquetransaccionesrevisadasendoce
sectores en el periodo 2007 al 2016, ascendieron a USD$ 647`281.007
(Seicientos cuarenta y siete millones doscientos ochenta y un mil siete
dólares de los Estados Unidos de América)11. La correlación entre el
monto de transacciones bajo sospecha y el número de condenas, hace
admisible como probable el que haya faltado el respaldo político para
las imputaciones pertinentes. Otra hipótesis sería el que la obtención
dedatosnohatenidocomonalidadlasanciónpenal
Con la globalización de los mercados las organizaciones crimina-
les tienen una mayor gama de opciones para intentar invertir y lim-
piar así sus ganancias. Las estadísticas sobre el lavado de dinero son
asombrosas, y nos percatamos de la incidencia que tiene este delito
en la economía internacional, cuando el Fondo Monetario Internacio-
nal (FMI) estima que el monto que se lava en un año a nivel mundial
representa del 2% al 5% del PBI, mientras que para América Latina
9 Vid, Los reportes de la ONG Tax Justice Network, referidos a Justicia
Impositiva, de noviembre de 2015. Disponible en: http://www.taxjustice.
net/2015/11/27 Consultado el 9/5/2016, a las 23.15.
10 Vid, Edición impresa del sábado 10 de marzo de 2016, localizable en la
Biblioteca de la Mui Ilustre Municipalidad de Guayaquil, y en la sede
del Diario, situada en Av. Carlo Julio Arosemena y Av. Las Monjas, en la
ciudad de Guayaquil, República del Ecuador, p. 4 Actualidad.
11 Según la periodista MALDONADO, Carla, en “Pocas condenas por lava-
do”, investigación publicada por Diario Expreso el sábado 19 de marzo
de 2016, desde la ciudad de Quito, Ecuador.
260
LD
una estimación bruta parece ubicarlo entre el 2,5% y 6,3% del PIB
regional anual12.
No es dable olvidar que el sector vinculado a coadyuvar en la
pruebadetales tipospenales eleconómiconanciero esjustamen-
teel quetradicionalmente hainuenciado en lapolítica demuchos
Estados que –en América Latina- aún comprenden democracias débi-
les; tan débiles, que no han podido frenar la migración de dinero, ni
laltracióndecapitalesdedudosaprocedenciainclusoencampañas
electorales.
Y es que la corrupción no es una desviación contingente de mu-
chos de los sistemas políticos imperantes en Latinoamérica, sino par-
te de su funcionamiento esencial; resultado de la condición humana
degradada por la sesgada visión de éxito: hacer dinero; hecho que se
muestra presente con independencia de las tendencias ideológicas
declaradas de los gobiernos de turno en Latinoamérica, y de los “gol-
pes de pecho” de los grupos empresariales.
La cuestión sobre dónde comienza el crimen (cuáles operaciones
nancierassonilegales no es legal sino eminentemente política y
ética, pues tributa a la lucha por el poder. Entonces, ¿por qué miles
de hombres de negocios y políticos se relacionan con la constitución
de personas jurídicas que operan como testaferros? La respuesta está
dada: porque se puede. La cuestión sobre dónde comienza el con-
trol y cómo se controla a los controladores, también es una decisión
12 SUBERO ISA, Jorge A., Prologo al Libro: Aspectos dogmáticos, criminoló-
gicos y procesales del lavado de activos, de BAUTISTA, Norma, et. al; Edito-
rial Media byte, S.A., Santo Domingo, 2006, p. 1. Disponible en: http://
www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_repdom_libro.pdf Consultado el
24/5/2016, a las 23.40. Al respecto el ex presidente de la Corte Suprema
de Justicia de la República Dominicana, añade que: “Hoy en día, con los
avances jurídicos, tecnológicos y democráticos hemos logrado que esta
inserción de capitales a las economías mundiales sea cada vez más difícil.
Puesto que, aunque el nivel de tolerancia mundial hacia el Lavado de
Activos siempre ha sido bajo, han existido países que no cooperan con
la lucha contra este delito. Sin embargo, podemos afirmar que el índi-
ce ha disminuido habiendo hoy muy pocos países y territorios que no
cooperan con los organismos internacionales. Pero esto no significa que
la labor que tienen los países se ha simplificado, muy por el contrario,
mientras mayor seguridad existe en los mercados más complicado y di-
fícil de detectar se torna el blanqueo de capitales”.
261
DMGPMRRIIMPN
política. En el Ecuador, la reacción se ha producido recientemente, a
través de la centralización de la prevención, delegación de funciones
de obtención de información, y la represión a la omisión.
Cada día resulta más evidente, tanto frente a los ojos de las econo-
mías mundiales, como a los de la ciencia penal, que en el problema
delavadode capitalesresideuno delos conictosdemayor grave-
dad institucional, de gran impacto social y grave daño comunitario.
Como se ha advertido en los últimos años, el fenómeno no es novedo-
so y tampoco es una novedad la preocupación nacional e internacio-
nal que ha inducido al desarrollo de una verdadera política criminal
de prevención y castigo de ese tipo de acciones delictivas. La trascen-
dencia criminológica del lavado de capitales ha evolucionado en di-
recta relación con el aumento de los niveles de circulación económica
que ha posibilitado y generado el crimen organizado, potenciado por
los efectos de la “globalización” que también ha llegado al fenómeno
criminal13.
En la era de la globalización, mientras los teóricos discuten, el di-
nero corre por todo el mundo a golpe de ordenador buscando bene-
ciosinmediatos aprovechando los tiposde interés altos en unou
otro país, comprando y vendiendo acciones que no tienen nada que
ver con el valor de las empresas que las han emitido, especulando
sobre propiedades inmobiliarias, en materias primas o en recursos
naturales escasos... El dinero fácil y abundante para especular destru-
ye así la producción real, agrava la depredación ecológica, condena
alamiseriaamillonesdepersonasfacilitaeltrácodeinuencias
laevasión scal el tráco de drogas y de armas Aquí y allásur-
gen voces que alertan de los peligros que la economía especulativa,
facilitada por las transacciones electrónicas, puede representar para
la economía real y para el Estado de Derecho14.
13 BAUTISTA, Norma, et. al; Aspectos dogmáticos, criminológicos y procesa-
les del lavado de activos, Editorial Mediabyte, S.A., Santo Domingo, 2006,
p. I. Disponible en: http://www.oas.org/juridico/pdfs/mesicic4_repdom_
libro.pdf Consultado el 24/5/2016, a las 23.00.
14 OLIVELLA SOLÉ, Martí, El poder del dinero. La monética, factor de cambio
político, Premio Joaquim Xirau, 1991, Editorial Edicions 62 S.A., Barcelo-
na, Primera edición: enero de 1992. (Edición en catalán), p. 13. Disponible
en: http://chalaux.org/epddes.pdf Consultado el 24/5/2016, a las 22.30.
Desde los años 90 del pasado siglo, desde diferentes posiciones se ha
venido alertando sobre lo que algunos autores han denominado una eco-
262
LD
Los procesos de divorcio entre la economía real y el movimien-
todedinerorápidobásicamenteelectrónico continúanlosujosde
dinero negro. Gran parte de este dinero puede ser blanqueado del
fraudescaldeltrácodeinuenciasodedrogas15.
2. De los orígenes del delito de lavado de dinero
Losdelitoscon eldinero tantolafalsicacióncomoel lavadono
son delitos nuevos, han existido, paradójicamente, desde antes que
existiera el dinero como lo conocemos hoy. No obstante, en 1529,
cabe señalar el primer antecedente de vinculación Crimen y Dinero,
el Rey Francisco I de Francia, al pagar 12 millones de escudos como
rescate por sus hijos tomados como rehenes en España, debió esperar
4 meses, mientras los secuestradores contaban el dinero y comproba-
ban la autenticidad de las monedas, de las cuales rechazaron 40.000,
por considerar que no cumplían los requisitos exigidos16.
nomía de casino, sobre la que OLIVELLA MARTÍ, comenta en su obra
sobre el poder del dinero, la posición de Lorenzo Dionis, profesor de la
Dirección de Producción, Tecnología y Operaciones de la IESE Business
School, de la Universidad de Navarra, que al precisar la gravedad de la si-
tuación expreso: “Me viene a la memoria el aviso que el Nobel de Econo-
mía del año 1988, Maurice Allais, dio el mes de mayo a través del diario
Le Monde, al afirmar que el volumen de dólares que se transfieren diaria-
mente de una mano a otra alcanza la cifra de 420.000 millones, cuando
las necesidades reales no pasan de 12.400 millones... No cabe la menor
duda de que estos manejos de dinero inexistente, que hace ricos en un
día a «tiburones» o «yuppies» a costa de que se tambalee la empresa real,
la que rinde un servicio y crea valor económico añadido, no se aceptan
con facilidad. Estos negocios ficticios nos han proporcionado el «lunes
negro» del 87, el «viernes triste» del 89…
15 Ídem, p. 14. Por su parte el profesor de política económica de la
Universidad Keita de Tokio «Compara los mercados financieros con
un gran casino habitado por especuladores atentos a cualquier posible
maniobra...» y añade que cada vez es más difícil controlar estos juegos
financieros... porque los mercados financieros de todo el mundo están
ahora sincronizados y las transacciones están dirigidas globalmente, no
nacionalmente.
16 URIBE, Rodolfo, “Cambio de paradigmas sobre el lavado de activos”,
El Observador – segundo trimestre 2003, Observatorio Interamericano sobre
263
DMGPMRRIIMPN
La costumbre de utilizar prácticas para disfrazar ingresos prove-
nientes de actividades ilícitas se remonta a la Edad Media, cuando la
usura fue declarada delito. Ya en ese tiempo los mercaderes y pres-
tamistas trataban de tapar las ganancias mal habidas para evitar ser
penados por las leyes.
La palabra “lavado” tiene origen en los Estados Unidos en la dé-
cadadelveintedelpasadosiglo épocaen quelasmaas norteame-
ricanas, principalmente lideradas por inmigrantes italianos, crearon
una red de lavanderías para esconder la procedencia ilícita del dinero
que alcanzaban con sus actividades criminales, fundamentalmente
el contrabando de bebidas alcohólicas prohibidas en aquellos tiem-
pos. El caso de Alfonso Capone, también conocido como Al Capo-
ne controlador de la maa de Chicago quien asociado con Meyer
Lansky,únicomiembrodeorigenjudíodelamaaquemástardese
convertiríaenelcerebronancierodel grupodeCapone crearonla
modalidad de que las actividades ilícitas serían presentadas dentro
del negocio de lavado de textiles, para lo cual la mayoría de los pagos
se realizaban en efectivo, situación que se reportaba a los servicios
contralores scales correspondientes de la época no obstante las
utilidades que originaban estos servicios, eran combinadas con las
provenientesdelos delitosdeextorsión trácode armasalcohol y
prostitución, no pudiendo distinguir las agencias de control que dó-
lar o centavo de dólar provenían de la actividad ilícita, logrando bur-
lar y esconder el dinero producto del delito durante mucho tiempo,
hasta que fue aprendido, enjuiciado y condenado por el delito de
evasión de impuestos17.
Drogas, p.1.Disponible en: http://www.cicad.oas.org/oid/new/informa-
tion/elobservador/ElObservador2_2003/HistoriaLavado.pdf Consultado
el 22/5/2016, a las 21.50.
17 Vid, TONDINI, Bruno Manuel, “Blanqueo de capitales y lavado de di-
nero: su concepto, historia y aspectos operativos”, Centro Argentino de
Estudios Internacionales, Programa Derecho Internacional, p. 5. Dispo-
nible en: http://www.caei.com.ar/sites/default/files/20_7.pdf Consultado
el 4/5/2016, a las 22.40. A partir del año 1920, distintas agencias del Go-
bierno de los EUA, iniciaron juicios en contra de Capone por posesión
de armas, falsedad en declaraciones y otros cargos. Mientras tanto, el
Departamento del Tesoro de los EUA, acumuló evidencias sobre el cargo
de evasión de impuestos. El 16 de Junio de 1931, Al Capone se declaró
culpable por los cargos de evasión fiscal y venta ilícita de alcohol. El 18
264
LD
Losdelitos con eldinero tanto falsicacióncomo lavado noson
delitosnuevos ni delitos provenientes únicamentedel narcotráco
Estos delitos han existido, paradójicamente, desde antes que existiera
el dinero como lo conocemos hoy y conectado a muchos otros delitos
comofalsicación secuestro extorsivo tomaderehenes enriqueci-
miento ilícito, evasión de impuestos, terrorismo y muchos más. Por
esta razón, la lucha contra el lavado es compleja, dinámica y proacti-
va. Las autoridades deben cambiar el paradigma permanentemente
así como las organizaciones criminales cambian constantemente sus
modus operandi para lavar el dinero18.
Adiferenciadelosdelitossubyacentesbienseatrácodedrogas
extorsión, robo armado o vertido de desechos tóxicos, el blanqueo de
dinero consiste en una serie de actos que cada uno por separado pue-
de ser inocente, pero que en su conjunto, equivalen a una tentativa de
ocultar el producto de un delito19.
La tipicación como delito del acto mismo o de la tentativa de
blanquearlos productos del delito sí es reciente como armamos
supra. Tradicionalmente, la atención penal se centraba sobre el delito
que originaba el dinero. La incautación de bienes, en la medida en
queseaplicabapordelitosconmotivacióneconómicaseconguraba
como un castigo contra el delito subyacente. En la actualidad se ha
producido un cambio radical.
En 1986 surgió en los Estados Unidos y se extendió rápidamente
por todo el mundo, la tendencia de criminalizar el acto mismo de
blanquear el dinero y establecer que ese nuevo delito, por ser com-
plemento independiente del delito subyacente, constituye motivo su-
cientepara eldecomiso debienes Dehechoen algunospaíses el
blanqueo del producto del delito puede dar lugar a sanciones más
de Octubre de 1931, Capone fue declarado culpable después de un jui-
cio y el 24 de noviembre fue sentenciado a once años de cárcel en una
prisión federal, multado con $50.000.00 USD, se le cobraron $7,652 USD
por gastos de la corte, además de $215.000.00 USD más intereses sobre
impuestos que se adeudaban. Capone fue recluido en el Penal de Atlanta
y en Alcatraz.
18 Ídem, p. 3.
19 URIBE, Rodolfo, op. cit; p. 2.
265
DMGPMRRIIMPN
severas que el mismo delito subyacente20. En 1986 el Presidente Ronald
20 Ídem.
266
LD
Reaganrmó la conocidaley para elcontrolde lavadodedinero21,
20 Vid, entre otros, RUSCONI, Eduardo, “La Criminalización del lavado de
dinero”, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Ju-
rídicas de la UNAM, México, S. F., p. 176. Disponible en: http://www.
juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/jurid/cont/40/pr/pr15.pdf Consul-
tada el 10/5/2016, a las 11.20, ASESORES Stratego, “Ley Federal para la
prevención e identificación de operaciones con recursos de procedencia
ilícita”. Disponible en: http://asesores-stratego.com/publicaciones/ley-fe-
deral-para-la-prevencion-e-identificacion-de-operaciones-con-recursos-
de-procedencia-ilicita/ Consultada el 9/4/2016, a las 13.25 y TONDINI,
Bruno Manuel, “Lavado… op. cit; p. 22. Disponible en: http://www.caei.
com.ar/sites/default/files/15_6.pdf Consultada el 10/6/2016, a las 14.15,
DEL OLMO, Rosa, “Las relaciones internacionales de la cocaína”, Revista
Nueva Sociedad, Democracia y Política en América Latina, Nro. 130, marzo-
abril, 1994, Buenos Aires, p. 130. Disponible en: http://nuso.org/media/
articles/downloads/2323_1.pdf Consultada el 16/6/2016, a las 22.15.
MORÁN TORRES, Enoc Francisco, “El lavado de dinero, su entorno in-
ternacional y análisis de los ordenamientos jurídicos que en México lo
han previsto y sancionado”, Universidad de la Colina, México, junio 12
de 2006, pp. 101-102. Disponible en: http://digeset.ucol.mx/tesis_pos-
grado/Pdf/ENOC_FRANCISCO_MORAN_TORRES.pdf Consultada el
2/6/2016, a las 14.50, ARELLANO ORÍZ, Fernando, “Conflicto arma-
do colombiano va para rato, y no hay salida humanitaria a la vista”,
La Fogata Digital Latinoamérica, SF. Disponible en: http://www.lafo-
gata.org/003latino/latino6/col_conflicto.htm Consultada el 22/6/2016,
a las 13.50,
267
DMGPMRRIIMPN
ORTIZ DORANTE, Norma Angélica, “El delito de operaciones con re-
cursos de procedencia ilícita”, Tesis doctoral dirigida por el Dr. Rafael
Rebollo Vargas, profesor titular de Derecho penal, Universidad de Bar-
celona, 2010, pp. 16-17. Disponible en: http://www.tdx.cat/bitstream/
handle/10803/5247/naod1de1.pdf?sequence=1 Consultada el 24/5/2016,
a las 22.15 y GONZÁLEZRODRÍGUEZ, José de Jesús, “El lavado de
dinero en México, escenarios, marco legal y propuestas legislativas”,
Centro de Estudios Sociales y de Opinión Pública, Documento de
Trabajo núm. 66, Abril de 2009, pp.2-4. Disponible en: http://www3.
diputados.gob.mx/camara/content/download/215443/539213/file/La-
vado_dinero_Mexico_docto66.pdf Consultada el 12/6/2016, a las 12.50.
Bajo el mandato Reagan, Estados Unidos define por vez primera como
“Política de Estado” y “Asunto de Seguridad Nacional”, el consumo,
la producción y el tráfico de drogas: es decir, es en los ochenta cuando
Washington incluye el combate militar a las drogas en los planes es-
tratégicos del Consejo de Seguridad Nacional y del Departamento de
Defensa. Es en esta época, se recomienda también, por vez primera la
“reestructuración” de los ejércitos latinoamericanos.
268
LD
conlaqueseintensicalapersecuciónaestetipodedelincuencia22.
En la década de los noventa del siglo XX, en los Estados Unidos
se le realizaron varias reformas a la Ley del Secreto Bancario, siendo
lasmássignicativasla llamadaLeydelavadodedinero Annunzio-
Wylie, que le agrego varias disposiciones, entre las que se destacan,
autorizar al Secretario del Tesoro a exigir a las instituciones bancarias
y no bancarias, que reportaran transacciones sospechosas, la creación
deprogramasdepreparacióndelpersonaldelasinstitucionesnan-
cieraspara cumplircon susobligaciones deidenticación yreporte
en la lucha contra el lavado de dinero y agrego a las leyes bancarias
federales la posibilidad de que se sancionara a una institución culpa-
ble de lavado de dinero con la revocación del permiso para operar23.
Otra importante reforma, fue la Ley de supresión del lavado de
dinero (The Money Laundering Suppression Act 1994), mediante la cual,
entreotrasmodicacionessedesignóunasolaagenciaparaquereci-
biera los reportes de actividades sospechosas y exigir el registro ante
el Departamento del Tesoro de ciertas instituciones no bancarias24.
La denominada “Ley de Control de Lavado de Dinero” tipificó este de-
lito, sancionándolo con pena de prisión de hasta de 20 años, por reali-
zar ciertas transacciones financieras con ganancias generadas a través
de actividades ilegales tales como el narcotráfico, fraude en Medicare
y desfalco, entre otros. A través de esta ley, se federalizó esta actividad,
se autorizó la confiscación de ganancias obtenidas por los lavadores y
se proporcionaron a las autoridades federales herramientas adicionales
para investigar el lavado de dinero.
22 PARDO DUQUE, César Antonio, “El lavado de activos en la legislación
penal ecuatoriana, vigente desde el 18 de octubre de 2005, Tesis en op-
ción al Título de doctor en Jurisprudencia, Quito, 2009, p. 9. Disponible
en: http://repositorio.uisek.edu.ec/jspui/bitstream/123456789/70/1/El%20
lavado%20de%20activos%20en%20la%20legislaci%C3%B3n%20penal.
pdf Consultada el 26/5/2016, a las 17.30.
23 Vid, ORTIZ DORANTE, Norma Angélica, op. cit; p. 18.
24 Ídem. Otras reformas más recientes incluyeron la Strategic Act On Money
Laundering and Financial Crimes, of. 1998, que se dictó con la finalidad de
establecer una estrategia nacional para combatir el lavado de dinero en
el país, se designaron los sitios geográficos que recibirían mayor apoyo
gubernamental para atacar el problema y se establecieron 16 factores
que se utilizarían por los Departamentos del Tesoro y de Justicia para
269
DMGPMRRIIMPN
La atipicidad del delito de blanqueo de capitales, unido a otras
causas de intereses económicos, motivó que durante muchos años,
un número signicativo de países se resistieran a criminalizarlo
pero desde las últimas dos décadas del pasado siglo se ha avanza-
do en el proceso su penalización, en lo que coincidimos con Pardo
Duque25, en que las razones que fundamentaron esa tendencia fueron
las siguientes:
En primer lugar, la aceptación generalizada de que poco se gana,
atacando a los delincuentes si sus ganancias quedan intactas. El
benecioneto o enriquecimiento personal constituyelamotiva-
ción del delito subyacente y proporciona, simultáneamente, los
medios económicos requeridos para continuar con las actividades
delictivas. En el pasado, se castigó a los delincuentes, pero no a
quienes administraban el producto del delito.
En segundo lugar, pueden considerarse otras razones. Las leyes
contra el blanqueo de dinero ofrecen una herramienta práctica, no
sólo para ampliar la red de vigilancia sobre las categorías anterior-
mente exentas de participantes en actos delictivos, sino para crear
una base que permita imponer penas más severas sobre quienes
calificar áreas de alto riesgo de lavado de dinero y crímenes financieros,
la Ley de Prevención del Terrorismo de 1996, que añadía los delitos de
terrorismo como “predicate acts” (actividades que constituyen parte del
delito de crimen organizado) a los delitos de lavado de dinero y la Ley
de Rendición de Cuentas y Portabilidad del Seguro de Salud de 1996,
también declaraba “predicate acts” los “delitos contra la salud pública fe-
deral (TONDINI, Bruno Manuel, “Lavado de dinero. Sistematización de
la norma locales e internacionales en la materia”, Centro Argentino de
Estudios Internacionales, Programa Derecho Internacional, No. 15, 2006,
p. 24. Disponible en: http://www.caei.com.ar/sites/default/files/15_6.
pdf Consultada el 25/5/2016, a las 13.50) y la Ley Patriótica, de 2001, que
generó varios impactos negativos sobre las garantías y derechos de los
extranjeros de origen árabe o prácticas musulmanas, quienes pasaron a
adquirir un status de cuasi sospechosos de estar conectados con fuentes
de financiamiento de grupos terroristas. Además, se ampliaron las fa-
cultades de las agencias de inteligencia e inmigración, así como de las
embajadas norteamericanas en el exterior, para rastrear, analizar y pro-
mover la intervención sobre las personas, cuentas, y organizaciones que
se calificara como ligadas a grupos terroristas activos.
25 PARDO DUQUE, César Antonio, op. cit; p. 10.
270
LD
cometen el delito subyacente. De esta manera, la amenaza de sen-
tencias agravadas puede ayudar para que los presuntos implica-
dos cooperen con la justicia. No menos importante es la tendencia
a utilizar las leyes de decomiso de bienes, como posible fuente de
nanciacióndelsistemaqueluchacontraellavado26.
Apesardequelaevasiónscalyel blanqueodedinerosuciotie-
nen ciertas similitudes en cuanto a las técnicas desarrolladas, coin-
cidimos con Bruno Manuel Tondini27, en que resulta conveniente com-
prenderquesetratadedosprocesosdistintosEnlaevasiónscalse
parte de ingresos legalmente adquiridos, pero que se intenta ocultar
para no pagar impuestos. El blanqueo de dinero de proveniencia de-
lictiva hace exactamente lo contrario, parte de unos ingresos adquiri-
dos por medios ilegales y se trata de darle la apariencia de haber sido
legalmente obtenidos. Sin embargo no se debe menoscabar que las
particularidades del proceso de blanqueo suscitan importantes cues-
tionesscales
Ennuestra áreageográca enladécada delos años ochentadel
pasado siglo, se añadieron en diversas legislaciones penales del
orbe los llamados delitos de lavado de dinero que también se cono-
cen como blanqueo de capitales o activos, como consecuencia de los
esfuerzos de los organismos internacionales y de los dirigentes de
numerosas naciones y organizaciones internacionales y regionales,
que se preocuparon muy seriamente por las magnitudes que esta-
bantomandoel trácoyconsumodedrogas loqueunidoalpoder
26 Vid, GOITE PIERRE, Mayda, “Las Leyes de Extinción de dominio un
instrumento para el enfrentamiento a la corrupción y a la criminalidad
organizada: la justificación entre la “necesidad político criminal y el mi-
nimalismo penal”, En: El Derecho penal de los inicios del Siglo XXI en
la encrucijada entre las garantías penales y el expansionismo irracional.
Libro Homenaje al Dr. Ramón de la Cruz Ochoa, presidente de Ho-
nor de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales, Coordinador: Dr. Ar-
nel Medina Cuenca, Editorial UNIJURIS, La Habana, 2014, pp. 111-135.
Disponible en: http://vlex.com/vid/enfrentamiento-criminal-minimalis-
mo-522172794 Consultado el 21/4/2016, a las 14.20.
27 TONDINI, Bruno Manuel, “Nuevas proyecciones del Derecho Interna-
cional Penal (Los delitos de lavado de dinero, corrupción internacional
y tráfico de personas), Portal de e-governo, incluso digital e Sociedad
conhecimento, Brasil, p. 4. Disponible en: http://egov.ufsc.br/portal/sites/
default/files/7_5.pdf Consultado el 27/5/2016 a las 22.20.
271
DMGPMRRIIMPN
económico alcanzado por algunas organizaciones criminales, gracias
alosbeneciosquelereportaeltrácodeestupefacientesreforzaron
laidea de que los mecanismos utilizados contra el narcotráco la
persecución y la represión, no habían dado los frutos esperados y que
era necesario buscar recetas inéditas.
Fórmulas que, teniendo como base la nueva sensibilidad social so-
breelpodernancierodeloscártelesdelnarcotrácoydeotrosgru-
pos criminales organizados, permitiesen atacarlos en la misma raíz
delproblemaelbenecioeconómicoimpidiendoocuanto menos
dicultandoelaprovechamientoydisfrutedelaingentemasade ri-
queza a su disposición28.
La conguración de esta actividad en los Códigos Penales mo-
dernos de los diferentes países como conducta delictiva es también
relativamente reciente. Sin embargo, pese a la tardía admisión en la
esfera jurídico-penal de los comportamientos de esta naturaleza, de
hecho es una necesidad de la realidad actual, ya que cada día la de-
lincuencia se organiza mejor y de igual manera se desarrolla hasta
ganar mayor fuerza, con apoyo en actividades ilícitas muy lucrativas.
Los grupos internacionales, las leyes de cada país y la doctrina han
utilizado varias denominaciones para referirse a la conducta median-
te la cual una persona natural o jurídica, pretende ocultar, disfrazar
oinvertiractivosdeorigenilícitoperoconunamismasignicación
por lo que para referirnos al tema los utilizamos indistintamente29:
los países de habla inglesa lo llaman “Money laundering”; los de ha-
bla francesa, “Blanchiment de capitaux”(con sus variantes Blanchis-
saye usada en Suiza), en Alemania, Gelwäsch;en Italia, “Reciclagio di
denarosporeo”; en la península escandinava, “Penningtvatt”, Hsi ch’
ien en chino, shikin no sentaku en japonés, otmyvanige en ruso.
28 PALMA HERRERA, José Manuel, Los delitos de blanqueo de capitales, Edi-
torial EDERSA, Madrid, 2000, p. 37.
29 Vid, CABRAL, Cristian Javier, Delito de lavado de dinero. Antecedentes inter-
nacionales, relación con el terrorismo y medio de desarrollo, Delitos Económicos,
Año II, No. 4, Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la
Nación, Buenos Aires, Argentina, 2013, p. 336. Disponible en: http://new.
pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2013/08/derecho_penal_a2_
n4_2.pdf Consultado el 23/5/2016, a las 16.15, y también a: ARÁNGUEZ
SÁNCHEZ, Carlos, El delito de Blanqueo de Capitales, Editorial Ediciones
Jurídicas y Sociales. S.A., Barcelona, 2000, p. 20.
272
LD
En nuestra área geográfica el Reglamento Modelo de la Comisión
Interamericana para el Control del Abuso de Drogas (CICAD) de la
Organización de Estados americanos (OEA)30, denomina a este delito
como “lavado de activos”. Mientras que en algunas legislaciones
americanas encontramos las denominaciones siguientes31:
Argentina, Colombia, Cuba32,El Salvador y Perú: Lavado de
Activos
Bolivia: Legitimación de ganancias ilícitas
Brasil: Lavado de Bienes, Derechos y Valores
Chile: Lavado de Dinero
Costa Rica: Legitimación de Capitales
30 COMISION INTERAMERICANA PARA EL CONTROL DEL ABUSO
DE DROGAS (CICAD), REGLAMENTO MODELO SOBRE DELITOS
DE LAVADO RELACIONADOS CON EL TRAFICO ILICITO DE DRO-
GAS, Y OTROS DELITOS GRAVES, Incluye las modificaciones introdu-
cidas por el Grupo de Expertos para el Control de Lavado de Activos
en Santiago, Chile, en octubre de 1997, en Washington, D.C., en mayo
de 1998 y en Buenos Aires, en octubre del mismo año aprobadas por la
CICAD en el vigésimo segundo período ordinario de sesiones, llevado
a cabo en Lima, Perú, en noviembre de 1997, y en el vigésimo quinto
período ordinario de sesiones celebrado en Washington D.C., en mayo
de 1999, Publicado por la SECRETARIA GENERAL ORGANIZACION
DE LOS ESTADOS AMERICANOS WASHINGTON, D.C. Disponible en:
http://www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_blv_reglamento.pdf Con-
sultado el 22/5/2016, a las 15.50.
31 SERNA JARAMILLO, Carlos Mario, “Términos y expresiones utiliza-
das para definir el lavado de dinero”, En: PROGRAMA INTERACCION
PUBLICO PRIVADA PARAMEJORAR LA SEGURIDAD DE LOS MER-
CADOS FINANCIEROS, TALLERES PARA LA IDENTIFICACION -
SUBSANACION DE DISFUNCIONES EN EL SISTEMA DE PREVEN-
CION DEL LAVADO DE DINERO, PROGRAMA BID / FELABAN,
SF, p. 38. Disponible en: http://idbdocs.iadb.org/wsdocs/getdocument.
aspx?docnum=35530766 Consultado el 23/5/2016, a las 13.20.
32 Hasta la vigencia del Decreto-Ley No. 316, de 7 de diciembre de 2013,
Gaceta Oficial No. 44 Extraordinaria de 19 de diciembre de 2013, se de-
nominó lavado de dinero. Vid, el artículo 3 del referido Decreto-Ley, que
modifica el Título XIV del Código Penal: “Delitos contra la Hacienda
Pública”. Disponible en: http://www.juventudrebelde.cu/file/pdf/impre-
so/2013/12/21/isuplementos.pdf Consultada el 24/10/2015, a las 13.00.
273
DMGPMRRIIMPN
Ecuador: Conversión o transformación de bienes (Lavado de
Dinero)
Guatemala: Transaccionese inversiones ilícitas
Honduras: Lavado de Dinero o Activos
México: Operaciones con recursos de procedencia ilícita
Nicaragua: Lavado de Dinero y Activos de Actividades Ilícitas
Panamá: Blanqueo de Capitales
Paraguay: Lavado de Dinero o Bienes
República Dominicana: Lavado de Bienes relacionados con el
trácoilícitodedrogasydelitosconexos
Uruguay: Blanqueo de Dinero
Venezuela: Legitimación de Capitales.
Los primeros países que introdujeron en su legislación un tipo pe-
nal sobre lavado de dinero fueron Argentina (1989) y Ecuador (1990).
Luego en la primera mitad de la década del 90 lo hicieron otros países
Perú (1991), Chile (1993) y Colombia (1995). Los demás países del
hemisferio, en cambio, recién legislan sobre el delito que nos ocupa
en las postrimerías del siglo pasado. Ese fue el caso entre otros de
México (1996), Bolivia (1997), Brasil (1998), Cuba (1999) y Uruguay
(1998)33.
3. De la respuesta desde las Funciones Ejecutiva
y Legislativa en la República del Ecuador
El gobierno ecuatoriano ha tomado una decisión: adscribir a la
Presidencia de la República a la Unidad de Análisis Financiero. La
respuesta incluye el incrementar el número de sujetos obligados a
informar, de manera tal que incluso los profesionales no podrán in-
vocar el secreto para con sus clientes, como fórmula de evitar dar
33 PRADO SALDARRIAGA, Víctor, “La tipificación del lavado de dinero
en Latinoamérica: modelos, problemas y alternativas”, En: “Derecho pe-
nal”, Universidad de Fribourg, Suiza, p. 1. Disponible en: https://www.
unifr.ch/ddp1/derechopenal/temas/t_20080528_47.pdf Consultado el:
10/5/2016, a las 13.40.
274
LD
información. En el ámbito del régimen tributario interno del país, la
política al respecto ya ha tenido impacto en la legislación orgánica.
El delito de Lavado de Activos, antes de la vigencia del Código
Orgánico Integral Penal34 que data de agosto de 2014, estaba ligado
en cuanto a la imputación posible, a la prueba del origen ilícito de
los bienes. El ordenamiento jurídico contemporáneo introduce una
novedad: la presunción iure et iure (de derecho) de que el ocultamien-
to y el impedir determinar el origen de los fondos, es el hecho cierto
del que se puede inferir como altamente probable el ilícito origen de
los fondos y por ello, el acto mismo de ocultar y de impedir, forman
parte de las hipótesis del tipo penal.
Así, consideramos que no es que el delito de Lavado de Activos ha
pasado a ser un delito autónomo o desligado del delito subyacente,
sinoqueahorasehaproducidounacciónporordendelLegislativo
de forma tal que al establecer una presunción de derecho, se facilitó
el recorrido del razonamiento judicial y la posibilidad de que por au-
sencia de prueba no se pudiere realizar la imputación penal. El hecho
que era fundamental probar antaño, la ilicitud del dinero en cuanto
a su origen, ahora se considera “hecho conocido” a partir de otro: el
ocultamiento del dinero o el impedimento a conocer su origen, por
lo que el objeto probatorio fue sustituido. Con esta estrategia, el le-
gislador evitó hacer frente a la prohibición de producir prueba de
presunciones, pues incluso niega tácitamente, que haya necesidad de
tal prueba si el hecho mismo del ocultamiento se constata, o el de la
accióndeimpedimentodeclaricarelorigen
El tema se torna de especial relevancia al existir un gran núme-
ro de sujetos obligados informar al gobierno del Estado ecuatoria-
no, muchos de los cuales están también inmersos en la obligación de
cumplir con una serie de políticas de servicio y que parten del cono-
cer al cliente, como en el caso de los empleados bancarios. Dado que
siendo lícito el bien perseguido, cual es en el caso de los empleados
referidoselservicio nancierola normade cuidadose construyea
partir de sus obligaciones puntuales de indagación sobre el cliente y
sus actividades y el reporte de las transacciones.
34 Vid, ASAMBLEA NACIONAL REPÚBLICA DEL ECUADOR, Código
Orgánico Integral Penal…, cit.
275
DMGPMRRIIMPN
La infracción al deber de cuidado podría acarrear el fácil oculta-
miento del origen de los fondos; conducta general contemplada en
el artículo 27 del Código Orgánico Integral Penal del Ecuador, bajo
la denominación de culpa. En esencia, la norma de cuidado –que se
construye caso por caso- a partir de una exigencia mínima: estado de
cognosibilidad del sujeto actuante, que le permita prever consecuen-
cias, prevenirlas y evitar las dañinas, no es una norma que reclama
márgenes abiertos a muchas posibilidades, como la estudiada por
Hirsch35, sino que se trata de una norma extra-penal, con impacto
decisoriodecalicación delinjustoyderealización deljuiciodere-
proche penal, mas aunque no es abierta, justo por su construcción ca-
suística, en esencia es amplísima, pues tributa a que, siendo el resul-
tado lesivo el vinculado a la infracción, previsto en el ámbito penal,
que de hecho admite como tal a la sola puesta en riesgo en algunos
de los tipos de peligro, en realidad pasa a ser una norma de determi-
nación o valoración, con la que se analiza la conducta ex-ante y que da
para que, con su utilización, “se cierre” el círculo argumentativo de
la existencia de un injusto por imputación de comportamiento con
resultado de puesta en riesgo de bien jurídico36.
La norma de cuidado ha de ser construida observando las obliga-
ciones impuestas por leyes, reglamentos y la llamada lex artis (regu-
laciones técnicas) siendo base de la culpabilidad, la posibilidad de re-
proche en atención a las circunstancias personales de previsibilidad
y evitabilidad del resultado lesivo.
35 HIRSCH, Hans-Joachim, Strafrechtals Mittelzur bekampfungnever Kriminal-
itatsformen? en Kuhne, H.H/ Miyazawa, K.(ed.) Neve Strafrechtsentwick-
wngen im deutsch-japanischen Vergleich, Koln/Bonn/München, (trad. libre
Daniela Verduga P.) 1995, pp. 11-32.
36 Con respecto a las normas de determinación y su esencia, Vid, KAUF-
MANN, Amin, Lebendinges und Totes in Bindings Normentheorie Göttingen,
(trad. libre Daniela Verduga P.), 1952, p. 62, así como GOITE PIERRE,
Mayda y Ramón ALARCÓN BORGES, “La utilización de las normas pe-
nales en blanco en el enfrentamiento a la criminalidad organizada con-
temporánea”, En: Temas de Derecho y proceso penal desde una perspectiva
jurídico-penal contemporánea en el enfrentamiento a la criminalidad organiza-
da, Editorial UNIJURIS, La Habana, 2013, pp. 7-59. Disponible en: http://
vlex.com/vid/enfrentamiento-criminalidad-organizada-515216870 Con-
sultada el 12/6/2016, a las 14.45.
276
LD
Esto es, se ha convertido a sectores de la sociedad civil en sujetos
obligados al control y vigilancia, so pena de ser imputados de un de-
lito de Lavado de Activos, pues se los coloca en posición de garantes
de la seguridad, de forma tal que el ocultamiento del origen de los
bienes es uno de los hechos considerados en el tipo penal y al que se
puede contribuir a partir de no prevenir y evitar el resultado, aun-
quese intervengaenaras de unnlícito Asíserá potencial sujeto
imputable, quien esté en la posibilidad del vínculo comunicativo o
“dialogal” –en términos de Bustos Ramírez-, en la relación social con
quienes manejan el dinero de fuente ilícita37.
Cierto es que el Estado no puede colocarse como asegurador per
se de la legalidad, sino actuar como un ente coordinador y generador
de atribuciones a los sujetos que, de la sociedad civil, deben quedar
obligadosporsupotencialproximidadconelujodeinformación
Estaseríaendibujoalíneasgruesaslaposturaquejusticaríala
introducción de parámetros normativos de obligaciones a ciudada-
nos en aras de impedir el lavado de activos.
Esta postura no está exenta de críticas, y una de ellas, es que a los
sujetos actuantes como gestores profesionales en espacios de trá-
coeconómiconancierose los coloca en situación de riesgo penal
alnoestar claricadoel deberde cuidadocomo constructolegal en
el Ecuador, pues hasta el momento actual, tal constructo carece de
delimitación dada por la jurisprudencia o doctrina del Ecuador, con
posturademayoríaodesucienciacomoparaarmarqueexisteun
criterio al respecto.
En el Ecuador se ha considerado a la culpa como una infracción
a un deber objetivo de cuidado “que personalmente corresponde” al
sujeto, y en donde el resultado lesivo está previsto en el contexto de
una infracción penal, sin que haya quedado claro por parte del legis-
lador del Código Orgánico Integral Penal del 2014, si la atribución
hace referencia a que el sujeto se encuentre en posición de garante,
alestarporsuempleou ocioresponsablede lafuentegeneradora
de riesgo, simplemente, o al hecho de que además le obligue por-
que se ha construido la norma tomando en consideración los datos
37 Bustos ramírez, Juan J; Lecciones de Derecho Penal, Volumen I: Funda-
mentos del sistema penal, esquema de la Teoría del Delito y del sujeto
responsable y teoría de la determinación de la pena, Ed. Trotta, 1997,
Madrid, pp. 36-37.
277
DMGPMRRIIMPN
de previsibilidad y evitabilidad realmente posibles para el sujeto, en
razón de su conocimiento, aptitudes y destrezas, o bien, si parte de
la previsibilidad exigible, está en no colocarse como responsable de
una fuente de riesgo, de manera voluntaria, sin estar debidamente
capacitado –por conocimiento y experiencia, destrezas y aptitudes-
para enfrentarla; conocimiento que debe ser exigible y en su ausencia
reprochable, a quien se coloca al frente de la fuente generadora de
riesgo, según el profesor alemán Burkhard.
En todo caso, a la discusión se suma la observación que el pro-
fesorargentino Zaaroni efectúa al adelantamiento de las barreras
punitivaspropiasdelaimputaciónobjetivajusticadaenarasde
la seguridad ciudadana, señalando que la seguridad no puede ser
unbienjurídicoensímismo puessecorre elriesgodejusticarlos
delitos de peligro abstracto y la destrucción del principio de mínima
intervención del poder punitivo del Estado.38 Ahora bien, aunque po-
dría replicarse que no se trata de sancionar la gestación de un peligro
abstracto, en este caso, es innegable que por las descripciones del tipo
de Lavado de Activos, sí hay espacio para un adelantamiento de la
penalización, al espacio de la puesta en riesgo.
4. Particularidades del tipo penal de Lavado
de Activos
En el Ecuador, el delito de Lavado de Activos tiene diversas hipó-
tesisposiblesparalaconguracióndeltipopenalSeestablecequelo
comete la persona que en forma directa o indirecta, tenga, adquiera,
transeraposeaadministreutilicemantengaresguardeentregue
transporteconviertaosebeneciedecualquiermaneradeactivosde
origen ilícito. El gran elemento normativo de recorte de este primer
supuesto legal, lo da la expresión de “activos de origen ilícito.”
Los activos de origen ilícito son bienes en circulante o no, prove-
nientes de actividades delictivas en general. Durante mucho tiempo
38 ZAFFARONI, EUGENIO Raúl, “Conferencia Magistral”, Pronunciada en
el acto de apertura del VIII Encuentro Internacional Justicia y Derecho,
Organizado por el Tribunal Supremo Popular de la República de Cuba,
el 18 de mayo de 2016, en el Palacio de Convenciones de La Habana.
278
LD
seespeculó enque lafuente eraodebía deser elnarcotrácopero
ésta no es única ni exclusiva en su carácter de tal.
El investigador ecuatoriano Aldaz Valdez, en su trabajo de tesis
sobre el origen ilícito de los activos de impacto en este tipo penal,
señala que “Cabe destacar que los lavadores de dinero, sean estos
políticos corruptos u otros delincuentes de cuello blanco, si logran
contar con la conexión necesaria envían sus dineros a los paraísos
scales como Suiza Bahamas Gran Caimán Panamá entre otros
dondeevadenlosimpuestosyademásobtienenotrosbeneciospara
guardar e incrementar sus capitales mal habidos”. Luego cita textual-
mentelaobradeJamesHenryyreerequeQuéhacenlosparaísos
scalesCada uno tiene características peculiares, pero todos ofre-
cen tres servicios básicos: evasión de impuestos, propiedad anóni-
ma y habilidad para re-escribir la historia. Si usted quiere vivir y
morir libre de impuestos, evitar controles de cambio, y regulaciones
bancarias…o esconder ganancias mal habidas, las únicas restriccio-
nes son imaginación y conciencia…Si tiene efectivo para blanquear,
UBS-Panamá lo lavará por el 2% del capital y hay bancos más baratos
enHaitíyMauricioSiesunextraditablecolombianountracante
clandestino o un funcionario público en apuros, puede utilizar la in-
genieríamás modernadel paraíso scalpara construir unamaraña
de compañías y trusts tan densa que sus secretos estarán incluso más
segurosParalassosticadastransaccionesqueselepuedanofrecer
los paraísos brindan un sitio que permite situarse por encima de las
leyes de las naciones y escoger las que se obedecerán”39.
Estos comentarios vinculando la salida de capitales necesariamen-
te a un acto delictivo y estableciendo que, la búsqueda de paraísos
scalesqueoperanal amparo de válida legislación internacional
deben ser de por sí “satanizados” son peligrosos, por cuanto contri-
buyen a que se agudice el problema imperante de la determinación
del injusto penal a base de prueba de presunciones, actividad que en
el Ecuador está expresamente prohibida. No se puede negar, a pesar
de lo dicho, que es real la altamente probable vinculación entre los
diversos componentes del delito de Lavado de Activos, y el hecho
39 ALDAZ VALDEZ, Ángel Monfilio, “El origen ilícito en el delito de lavado
de activos en el Ecuador”, Quito 2009, p. 110, Tesis (Maestría en Derecho.
Mención en Derecho Financiero, Bursátil y de Seguros), Universidad
Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador, Área de Derecho.
279
DMGPMRRIIMPN
mismodelabúsquedadeparaísosscalesmasnoesprocedentear-
mar una relación necesaria.
Como se ha adelantado en líneas precedentes, en el Ecuador tam-
bién el ocultar, disimular, o impedir la determinación real de la natu-
raleza, origen, procedencia o vinculación de activos de origen ilícito,
constituye infracción penal, como lo es el prestar el nombre propio
o el de la sociedad o empresa, de la que sea socio o accionista para
lacomisión delos delitostipicados comode Lavadode Activoso
bien, actuar de manera tal, que organice, gestione, asesore, participe
onancietalesilícitosNoescapatampocoquienporsímismoopor
mediode tercerosrealiceoperaciones ytransaccionesnancieras o
económicas, con el objetivo de dar apariencia de licitud a actividades
de lavado de activos, o ingrese o egrese dinero de procedencia ilícita,
por los pasos y puentes del país.
Ante los avances de la ciencia y de la técnica, el Derecho penal ha
reacondicionado –al menos en el Ecuador- los límites al poder pu-
nitivo del Estado, conduciéndolo ante una nueva gama de riesgos
existentes. Así, riesgo y seguridad, en un mundo industrializado, rá-
pido, caotizado y “líquido” –en palabras de Bauman-40 y en el que la
redefinición del concepto de riesgo está continuamente trabajada, e
inmersa en un tiempo en el que cualquier faceta social se convierte en
objeto de decisión o de discusión, son pilares móviles de las nuevas
formas –para el Ecuador- de entender la culpa.
Hay una discusión no finalizada en el ámbito científico académico
del tema penal, y que gira en torno a decidir si es procedente que,
ante nuevos riesgos, se legitime la penetración en la vida privada
e íntima de los ciudadanos, y si es procedente que no se sigan los
mismos parámetros para juzgar a quienes cometen delitos comunes y
de resultado material lesivo, frente a quienes ponen en riesgo la vida
40 Para ZYMUND, Bauman, se ha normalizado un estado de emergencia.
Son tan precarios los vínculos humanos actuales que Bauman, ha dado
origen a la categoría sociológica de “Modernidad líquida” justo para ha-
cer referencia a la falta de asiento de todo tipo, incluidos los vínculos per-
sonales. Al respecto véase el trabajo de VÁZQUEZ ROCCA, Adolfo, “Mo-
dernidad líquida y fragilidad humana”, En: Revista Electrónica Nómadas,
de Ciencias Sociales y Jurídicas, de la Universidad Complutense de Ma-
drid, No. 119, 2008:3. Disponible en: www.pendientesdemigracion.ucm/
es/info/nomadas/19/avrocca2.pdf Consulado el 21/6/2016, a las 21.00.
280
LD
en comunidad sin que haya otro bien jurídico lesionado, a más del de
seguridad en virtud del riesgo generado.
Además del enfoque sobre el riesgo como tema esencial
contemporáneo, otro de los asuntos que los desenvolvimientos
sociales ha provocado hoy estén en la palestra de la discusión, es el
llamado Derecho penal del enemigo, con un enfoque en el que se
justifica no tratar como ciudadano a quienes menosprecian la vida de
la colectividad; ejemplo: individuos asociados a grupos terroristas.41
A su vez, la agudización de las crisis políticas y en general, el déficit
democrático que afecta a la población mundial, ha propiciado–
junto a otras causas-, el surgimiento de células terroristas, ONG´s
de la violencia, mafias, empresas de atentados, organizaciones de
lavado de activos, etc., reaccionando entonces el Derecho penal
ante la situación social con la instalación de tipos penales que
castigan o culpan por asociación (cuando la finalidad reconocible
del grupo, es la delictiva), y asimismo, y como consecuencia, se ha
puesto en tela de duda uno de los pilares conceptuales de carácter
fundamental del Derecho penal Liberal, el concepto de culpabilidad
fundada en responsabilidad personal, de un sujeto con capacidad
de querer y capacidad de entender y que solo procede responda
por las consecuencias directas de su actuar u omitir, pero no por las
de un grupo con fuerza propia. Asimismo, es la culpabilidad como
concepto baluarte que justifica el uso del poder punitivo, la que sufre
con la consideración del “deber objetivo de cuidado”, poniendo a la
infracción a éste, como justificativo de la determinación del injusto
penal, sin examen ulterior del llamado deber subjetivo del imputado,
pues lo que se efectúa entonces es una determinación, en sede penal,
de una responsabilidad objetiva.
El dejar de lado el principio de culpabilidad, como motor
ineludible de todo reproche social, ha sido a favor de una propuesta
funcionalista bajo la cual, por pragmatismo, se justificaría imputar
a personas jurídicas incluso, y hacerlas responsables, e imputar a
personas físicas analizando si su conducta corresponde al llamado
tipo objetivo del tipo penal -no importando en su defensa, si actuó
con dolo o con culpa, cuyo análisis es parte del tipo subjetivo-, pues
41 Vid, MIZHARI, Estaban, “La reacción penal del Estado frente al terroris-
mo transnacional”, Revista Veritas, Mayo-agosto 2013, Pontificia Univer-
sidad Católica do Río Grande do Sul, Vol. 58, pp. 399-417.
281
DMGPMRRIIMPN
será reprochable su conducta si existió el daño y a ese individuo le
correspondía haber previsto las consecuencias.42 La culpa definida
bajo los parámetros del actual Código Orgánico Integral Penal, es
normativamente determinada, con el desafío anotado.
En el Ecuador, la decisión de continuar –para el caso de las
personas físicas- revisando su actuación a la luz de la intencionalidad
y la finalidad, forma parte de una de las estrategias para el Buen Vivir,
que es el paradigma político social que sirve de actual referencia para
construcción del desarrollo social, y que ha provocado incluso una
transformación en la Matriz productiva, anteponiendo el individuo y
su desarrollo individual inserto en la colectividad, a la continuación
de la sociedad capitalista, de fuerte arraigo en el Ecuador.
La estrategia de una construcción para la seguridad social, de
una sociedad basada en valores, y mencionada como parte del
Objetivo relativo a aumentar la seguridad jurídica a fin de promover
el desarrollo del individuo en entornos saludables, se da dentro
de un concepto amplio de “entorno saludable”; y es amplio, pues
abarca incluso valores ciudadanos y el incremento de la seguridad
al combatir, entre otras consecuencias no deseadas ni deseables,
los delitos culposos con impacto en Lavado de Activos. Por ello,
una imputación con base solo en tipo objetivo de carácter penal, se
contrapone esencialmente a la estrategia de penalización basada en
responsabilidad personal culpable.43
En materia de lavado de activos, quedarán como han quedado hasta
ahora, en rol de garantes, los sujetos que por su actividad, el Estado
designa como “informantes” obligados; promotores inmobiliarios,
42 Vid, CONTRERAS LÓPEZ, Rebeca Elizabeth, “Actualidad penal: una vez
más sobre la responsabilidad penal de la persona jurídica”, Revista Le-
tras Jurídicas, Año 4, No. 7, EneroJunio, Instituto de Investigaciones Ju-
rídicas de la Universidad Veracruzana, Xalapa, Veracruz, México, 2003,
pp. 99-114.
43 El Plan Nacional del Buen Vivir por una parte tiene como objetivo con-
solidar la transformación de la justicia y por otra, aumentar la seguridad.
Al respecto véase el documento en línea, denominado Plan Nacional
del Buen Vivir 2013-2017. Disponible en: http://www.buenvivir.gob.ec/
documents/10157/26effa35-aaa8-4aec-a11c-be69abd6e40a Consultado el
22/5/2016, a las 21.14.
282
LD
banqueros, siendo de novedosa introducción, contadores y abogados,
para el caso de generación de activos no tributados. Así, el potencial
sujeto activo debe ser capaz de determinar las situaciones y los criterios
bajo los cuáles es dable que esté frente a bien de origen ilícito, o bien,
una transacción sospechosa e inusual, y deberá de recurrir a criterios
diferenciadores de ambos conceptos y clarificadores de los mismos.
Su deber de cuidado incluirá el verificar los datos económicos y los
contextos de producción de la información, y su responsabilidad es la
de un buen padre de familia, de inteligencia media, de reaccionar ante
la información, propuestas, datos, atendiendo a su deber de estar en
estado de cognoscibilidad adecuada de las potenciales consecuencias
de la situación que le ha tocado y sus circunstancias, así como hacerse
cargo de los cursos de acción que deben ser llevados para concretar;
esto es, para lograr que se evite la lesión en el caso concreto; llámese
incremento o generación del riesgo de lavado o bien, lesión material
al bien jurídico protegido, que en el caso que se refiere, es la seguridad
socio-económica.
Ahora bien, y justo por el déficit democrático de dominio público,
el adelantamiento de la barrera punitiva a puestas en riesgo de
bienes jurídicos, puede ocasionar el que se incremente el número
de penalizados, sin que ello conlleve el cese o disminución de la
actividad. Ahora bien, bien podría admitirse como probable, el hecho
de que los cambios al tipo penal del Lavado de Activos, decididos por
el legislador del Código Orgánico Integral Penal, tengan inserción
en el llamado “Derecho Penal Simbólico”, dado el efecto político
que tiene al ser un evidente satisfactor jurídico a la necesidad social
de acción. De ser así, sería una evidencia de la crisis de la política
criminal contemporánea, en términos de Hassemer44.
44 Vid, HASSEMER, Winfried, “Derecho Penal Simbólico y Protección de
Bienes Jurídicos”, en Derecho Penal Central, Revista del Instituto Ecuatoria-
no de Derecho Penal e Investigaciones Criminológicas, Año 1, No. 1, Quito,
Ediciones Rodín, Noviembre, 2011, pp. 17-44.
283
DMGPMRRIIMPN
5. Conclusiones
1. No ha existido proporcionalidad entre sancionados penalmente y
el incremento de la actividad de lavado.
2. Las estructuras ejecutivas, legislativas y judiciales en el Ecuador,
nohanpodidodarrespuestasucientealfenómenodelLavadode
Activos.
3. El establecimiento de criterios normativos para la determinación
de culpa, presunciones de derecho sobre el origen de los bienes y
ampliación de las hipótesis del tipo penal, a partir del Código Or-
gánico Integral Penal, refuerzan la posibilidad de sanción a quie-
nesteniendo un n lícito intervienen en el trayecto económico
nancierodelastransaccionesendondeesfactibleelLavadopor
lo que la infracción a una norma de cuidado podría conllevar el
resultado lesivo previsto como infracción.
4. Podría aumentarse la penalización de conductas bajo el tipo “La-
vado de Activos” sin que ello tenga impacto en la actividad como
tal, pues podrían ser sujetos de la infracción, operadores en el sis-
temanancieroqueinfringierannormas decuidadoynonecesa-
riamente los titulares de los capitales.

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