Legítima y discapacidad: Una relectura de los requisitos exigidos ex lege para el beneficio de la especial protección o cualidad de legitimario asistencial (Breves acotaciones a tono con el artículo 12.5 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad)

AuthorLeonardo B. Pérez Gallardo
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“El amor, para que sea auténtico, debe costarnos”

Madre Teresa de Calcuta

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1. Personas con discapacidad y herencia a la luz del artículo 12 5 de la convención sobre los derechos de las personas con discapacidad

Estoy consciente que no es la sucesión por causa de muerte el eslabón más significativo en pos de la protección a las personas con discapacidad. la integración social no opera a partir de la posición como testadores o como sucesores de quienes tienen algún tipo de discapacidad, cualquiera sea la naturaleza de esta. No obstante, reconozco que el artículo 12.5 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad presupone que “los Estados Partes tomarán las medidas que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones con los demás, a […] heredar bienes. Ello per se tiene un valor añadido, tratándose de la más importante Convención sobre derechos humanos aprobada en lo que va de siglo. Y en este orden se regula un derecho que en Cuba tiene reconocimiento constitucional a través del artículo 24 de la Carta Magna (me refiero al derecho de herencia sobre la propiedad personal, derecho sobre el cual se ha pronunciado recientemente la Sala de lo Civil y de lo Administrativo del Tribunal Supremo, a través de su Sentencia No. 79 de 31 de marzo de 2010, único considerando (ponente arredondo suárez).
no obstante, es innegable el valor que puede tener para la satisfacción de importantes necesidades por parte de las personas son discapacidad el disponer de un patrimonio propio, aun cuando este sea transmitido por causa de muerte. la convención no establece pautas sobre cómo los ordenamientos internos deberán regular la sucesión mortis causa a favor de personas con discapacidad. tan solo se limita a enunciar el reconocimiento del derecho de herencia a su favor.

Hoy en día en la literatura jurídica, al menos de este lado del continente, el tema de la protección sucesoria a las personas con discapacidad no ha sido todo lo recurrente que se esperaba. la atención se ha centrado, con acierto, en temáticas de alcance más general que atañen al ejercicio de la capacidad jurídica de la persona con discapacidad. Empero, si queremos prever una protección integral en el orden jurídico de este importante sector de la población, no podremos olvidar, para no pecar de incautos, que la arista sucesoria también revierte una importancia indudable, dado que, en definitiva, es ella la vía a través de la cual se puede poner a buen recaudo la transmisión intergeneracional de la propiedad.

2. Legítimas y discapacidad
2.1. Las legítimas: minoración de su cuantía y de la cualidad de sus destinatarios Panorama en el Derecho iberoamericano

Una preocupación de la doctrina científica en estos últimos tiempos, y del notariado en particular, lo ha sido la regulación de las legítimas en nuestros

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ordenamientos jurídicos, y cuando hablo en plural, me refiero concretamente en el contexto iberoamericano, en el cual Cuba se sitúa.1la absoluta libertad de testar, sin más cortapisas que la propia voluntad humana no ha sido la tendencia acogida por los códigos civiles, al menos por la mayoría de los de esta región, con expresa excepción de algunos códigos centroamericanos, además de los de los Estados mexicanos. Amén de franquearse cierto margen de disponibilidad patrimonial, esta ha estado limitada, entre otros, por el sistema de legítimas, visto como una restricción a la facultad de disponer.2Hoy en día los legisladores, en su mayor parte, se resisten a suprimir los sistemas legitimarios que en sus disímiles variantes rigen en los más diversos códigos civiles. Así, en Iberoamérica se diseñan sistemas legitimarios con legítimas que ascienden a cuatro quintos del as hereditario (Bolivia y Argentina), u otros que la restringen a los dos tercios (Perú y Uruguay) o la dividen en legítima estricta, mejora y libre disposición (España y Puerto Rico) o la reducen a la mitad (Brasil y Chile, cuando existen descendientes; Cuba, cuando existen herederos especialmente protegidos), aquellos que la varían de acuerdo con el número de hijos o la clase de pariente-sucesor (República Dominicana) y aquellos que distinguen la porción conyugal, la cuarta de mejora y las legítimas (Chile, Colombia y Ecuador).

Recordemos que la cuarta de mejora, por un lado, limita la libertad testamentaria, pero, por otro, le permite al testador beneficiar a ciertos here-deros (Chile, descendientes y cónyuge —este último a partir de 1989) con amplitud de criterio y decisión.
otros países —los menos—, no regulan las legítimas (Costa Rica, guatemala, Honduras, México y Nicaragua). Así, el testador puede disponer de la totalidad de su patrimonio.

No obstante, aún en estos países no se desprotege al núcleo familiar ya que por un lado existen los alimentos obligatorios (Honduras y México) y por otro, cuando el testador distribuye la totalidad de sus bienes en legados, se reserva para el declarado heredero un diez por ciento (Costa Rica). Esta es la figura de la cuarta falcidia del Derecho romano, pero en menor proporción. Perú también mantiene esta institución.

Este gran abanico que ofrece el estudio de los sistemas legitimarios en el Derecho comparado nos conduce a la conclusión de que en el sistema de Derecho continental las legítimas se imponen como freno a la libertad de testar, y aún los códigos de segunda generación como los de bolivia, perú,

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Paraguay y Brasil no se han atrevido a desmembrar del sistema sucesorio la tutela que dispensa a los parientes más allegados las legítimas. Empero, lo que resulta hoy de urgente reforma en nuestro contexto jurídico es la necesidad de reducir el monto o cuantía de esas legítimas en países como Argentina o Bolivia en los que su existencia, cuando hay descendientes, obnubila toda posibilidad de testar, en tanto la cuantía de libre disposición resulta tan insignificante que no merece acudir al testamento como acto dispositivo patrimonial por causa de muerte, por excelencia. En este sentido se pronuncia un sector importante de la doctrina científica, quien aboga porque el Derecho de sucesiones mantenga un equilibrio entre las reglas imperativas y las reglas de la autonomía, de modo que no puede existir una absoluta voluntad de testar (expresión de la soberanía del derecho de propiedad), ni tampoco un sistema de legítimas total (en nombre de la solidaridad familiar y de la igualdad), equilibrio que se pudiera lograr mediante una disminución de las legítimas y un fortalecimiento de institutos que permitan una mayor solidaridad familiar con el más débil, como el fideicomiso testamentario, la mejora, el derecho real de habitación del cónyuge supérstite.3 En tal sentido, las XV jornadas nacionales de derecho civil de la argentina, celebradas en la ciudad de Mar del plata en 1995, se pronunció en la primera de las conclusiones, en la comisión no. 6, sobre la necesidad de una reforma de los artículos relativos a la legítima, reduciéndose tanto las legítimas de los descendientes (a dos tercios) y la de los ascendientes y del cónyuge (a la mitad).
otros autores, desde la reciente doctrina chilena, abogan por cambios más moderados en este orden: “se trataría más bien de buscar un equilibrio que permita una mayor libertad del testador, pero en ciertos márgenes, de-

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finidos de la forma más objetiva y pacífica posible”.4En este orden, no en balde se alude a la pérdida de la prístina ratio de las legítimas, pues el aumento de la expectativa de vida hace que se reduzca “las hipótesis en que los hijos quedan tempranamente sin padres cuando a su vez ya han formado su propia familia”.5Se trata, por tanto, de una libertad controlada del testador, que evite, en todo caso, los actos en fraude de las legítimas a los que suelen acudir los testadores ante la existencia de normas imperativas, restrictivas del derecho de disponer por causa de muerte. Sería conveniente “examinar en la práctica el grado de respeto que tienen las instituciones que fuerzan la voluntad del testador y precisar en qué medida la simulación deja sin efecto las buenas intenciones legales”.6Similares criterios se esgrimen también desde la doctrina española. El profesor Delgado Echeverría, en ponencia presentada en las XII jornadas de la asociación de profesores de derecho civil, que tuvieron lugar del 9 al 11 de febrero de 2006, en santander, jornadas dedicadas a las reformas del derecho sucesorio en España,7 apuntaba sobre las alternativa en torno a las legítimas, a saber: o bien su supresión, posición que considero de extrema, o una limitación tanto en el orden objetivo (cuantía), como subjetivo (personas destinatarias de ella). de tomarse el primer punto de vista, sostiene el profesor que dicha opción de política legislativa en lo que constituye el núcleo del derecho de sucesiones español, si su fundamento y finalidad ya no es la originaria, y es ahora más un deber moral o social, la...

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