Ley de Femicidio: Delitos de discriminación en Uruguay y la agravante muy especial del delito de homicidio por móvil discriminatorio

AuthorDr. Diego Silva Forné
Pages138-156
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Ley de Femicidio: Delitos de discriminación
en Uruguay y la agravante muy especial del
delito de homicidio por móvil discriminatorio
DDSF*
Sumario
 Lasrecientesmodicacioneslegislativasintroducidasaldelitode
homicidio en Uruguay
2. Los delitos de discriminación en la legislación uruguaya
3. La aplicación de los delitos de discriminación por los tribunales
4. Dos resonantes causas judiciales recientes y su diversa resolución
5. Delito de homicidio muy especialmente agravado por móvil
discriminatorio
6. Los delitos de discriminación como delitos de tendencia interna
trascendente
 Algunasconsideracionesnales
Representa un alto honor participar en el merecido Libro Homenaje a
laProfDraDMaríaAcaleSánchezrecogiendolosaspectosprincipa-
les de mi ponencia en la Escuela de Verano 2018 de la Universidad de La
Habana, que tan justamente le brinda este reconocimiento. Es que María
Acaleporsutrayectoriayprolícaobrayasehaconstituidoenunaau-
tora de referencia para el penalismo iberoamericano, magisterio que se
une en este caso, a su amistad y protagonismo en los estrechos vínculos
académicos que unen desde hace décadas a la Universidad de Cádiz y la
UniversidaddelaRepúblicaOrientaldelUruguay
* Doctor en Ciencias Sociales y Jurídicas por la Universidad de Cádiz. Prof. Ad-
junto de Derecho Penal, Facultad de Derecho, Universidad de la República, Uru-
guay. Integrante del Sistema Nacional de Investigadores (SNI-ANII). Director
de la Revista de Derecho Penal (Uruguay). Investigador Responsable del Grupo
deEstudiosen PolíticaCriminalComisión SectorialdeInvestigación Cientíca
UdelaR PremioNacional deLiteratura categoría ObrasJurídicas Uru-
guay). dsilvaf2@gmail.com
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DDSF
1. Las recientes modificaciones legislativas introducidas al
delito de homicidio en Uruguay
El delito de homicidio, previsto por los artículos 310 a 312 del Código
Penaluruguayohaexperimentadoentiemporecientediversasmodi-
caciones.
En efecto, los artículos 1º y 2º de la Ley Nº 19.538, de Actos de discrimi-
nación y femicidiodedeoctubredemodicaránlasagravanteses-
peciales del delito de homicidio previstas por el artículo 311, al dar nueva
redacción al parenticidio (num. 1º) e incorporar la agravación por come-
ter el homicidio en presencia de personas menores de edad (num. 5º);
a su vez, el artículo 3º incorporará a las agravantes muy especiales del
delito de homicidio previstas por el artículo 312, los numerales 7º y 8º,
que se corresponden con las agravantes de homicidio cometido como
acto de discriminación y de femicidio, respectivamente1.
Este proceso legislativo fue complejo dado que las circunstancias
agravantes referidas, originariamente formaban parte del articulado del
proyecto de Ley Integral sobre Violencia hacia las mujeres basada en género
(LIVG); sin embargo, a raíz del acaecimiento de nuevas muertes de mu-
jeres producto de violencia machista, el Poder Ejecutivo adelantó el tra-
tamiento legislativo de estas agravantes remitiéndolas en un proyecto de
ley autónomo de diciembre de 2015, en tanto el proyecto LIVG tendría
ingreso parlamentario en abril de 2016.
Posteriormente, el artículo 2º de la Ley Nº 19.645, de 27 de julio de
2018, incorporaría al artículo 312 un numeral 9º, contentivo de una nue-
va agravante muy especial, cuando el delito se cometa contra un fun-
cionariopolicialjuezoscalEnformacorrelativaelartículodeesta
última ley derogaría el artículo 310 bis del Código Penal uruguayo, que
1 Ley Nº 19.538, de Actos de discriminación y femicidio, de 9 de octubre de 2017;
Artículo 3º. Agréganse los siguientes numerales al artículo 312 del Código Penal:
7. Como acto de discriminación por la orientación sexual, identidad de género, raza u
origen étnico, religión o discapacidad. 8. (Femicidio) Contra una mujer por motivos de odio,
desprecio o menosprecio, por su condición de tal. Sin perjuicio de otras manifestaciones, se
considerará que son indicios que hacen presumir la existencia del móvil de odio, desprecio
omenospreciocuando aAlamuerte lehubieraprecedidoalgún incidentedeviolencia
física, psicológica, sexual, económica o de otro tipo, cometido por el autor contra la mujer,
independientemente de que el hecho haya sido denunciado o no por la víctima. b) La
víctima se hubiera negado a establecer o reanudar con el autor una relación de pareja,
enamoramiento, afectividad o intimidad. c) Previo a la muerte de la mujer el autor hubiera
cometido contra ella cualquier conducta que atente contra su libertad sexual. En todos
los casos, las presunciones admitirán prueba en contrario”. La legislación uruguaya
vigenteseencuentradisponibleenlawebocialwww.impo.com.uy
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LFDU
había sido incorporado a dicho cuerpo legislativo por el artículo 17 de
la Ley Nº 16.707, de 12 de julio de 1995, a efectos de aumentar la pena
cuando el sujeto pasivo fuera un funcionario policial.
Al mismo tiempo, el artículo 1º de la Ley Nº 19.645, aumentó el monto
mínimodelapenadelagurabásicadeldelitodehomicidiocontenida
en el artículo 310 CPU2.
De dicho conjunto de cambios normativos, y en atención a su varie-
dad y complejidad, centraremos nuestra atención en la agravante muy
especial del homicidio cometido como acto discriminatorio, esto es, con-
forme la redacción del recientemente incorporado numeral 7º del artícu-
lo 312 CPU:
“7º. Como acto de discriminación por la orientación sexual, identidad de
género, raza u origen étnico, religión o discapacidad”.
En forma previa a ingresar al análisis de esta circunstancia agravante
del delito de homicidio, corresponde analizar cuál ha sido el tratamien-
to que la discriminación ha tenido en la legislación penal uruguaya, así
como evaluar la necesidad de incorporar una circunstancia agravante
genérica de discriminación en el Código Penal uruguayo, como propu-
sieraACALESÁNCHEZ3.
2. Los delitos de discriminación en la legislación uruguaya
El Código Penal uruguayo contiene como delitos de discriminación
stricto sensu, dosgurasdelictivaselencadasentre losDelitoscontrala
Paz Pública: el artículo 149 bis y el artículo 149 ter, que fueran intro-
ducidos a aquél por la Ley N° 16.048, de 16.06.1989. La Ley N° 17.677,
de 29.07.2003, agregaría a los supuestos previstos por aquéllos, la discri-
minación por orientación sexual o por identidad sexual4.
2 Lagura básica del homicidio enel Código Penaluruguayo está prevista por
su artículo 310: “(Homicidio). El que, con intención de matar, diere muerte a alguna
persona, será castigado con dos a doce años de penitenciaría”. Sus agravantes especiales
estánprevistasenelartículoyjanunapenadeentrediezaveinticuatroaños
de penitenciaría, la que para las agravantes muy especiales (art. 312)es de entre
quince y treinta años de penitenciaría.
3 ACALESÁNCHEZMaríaModelosdeintervenciónlegislativaenviolenciade
géneroenSILVAFORNÉDiegoUVALNataliaCoordsReforma del Código
Penal. Aportes de las organizaciones sociales y de juristas internacionales, Cámara
de Representantes de la República Oriental del Uruguay Montevideo 
pp. 113-114.
4 Véase al respecto en SILVA FORNÉ Diego  La Reforma Penal, Fundación de
Cultura Universitaria, Montevideo, 2012, pp. 207 y ss.
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DDSF
Se trata de conductas ontológicamente diferentes y por ende, de dis-
tinta gravedad: el artículo 149 bis castiga la incitación pública al odio,
desprecio o cualquier forma de violencia física o moral contra una o más
personas en razón del color de su piel, raza, religión, origen nacional o ét-
nico, orientación o identidad sexual, con una pena de tres a dieciocho me-
ses de prisión; a su vez, el artículo 149 ter reprime la comisión de actos de
violencia moral o física, de odio o de desprecio contra los mismos sujetos
y por iguales motivos, con pena de seis a veinticuatro meses de prisión.
Las Leyes Nº 16.048 y 17.677 con lógica parten de la base de conside-
rar que no es lo mismo incitar al odio, al desprecio o a la violencia, que
cometer actos con tales características; en el segundo caso es más grave
la afectación a los bienes jurídicos tutelados, en tanto ya hay un ataque
materializado.
Comohaseñaladosobreelpuntoel juristaargentino ZAFFARONI
“el acto discriminatorio -por esencia- tiene que estar motivado en el odio, por el
odio hacia una categoría sin importar mucho el individuo, porque con el acto por
odio se victimiza a una categoría; el menosprecio, la lesión no la sufre sólo el des-
tinatario individual, sino la categoría a la que pertenece y está dirigido a eso”5.
El derecho anglosajón en relación a esta modalidad delictiva (hate
crimes, bias crimes), destaca como idea central el carácter fungible de la
víctima: se trata de delitos que se cometen no en virtud de la actividad,
individualidad o características particulares de la especíca persona
agredida, sino en tanto pertenece a un grupo, con lo que se concreta un
acto discriminatorio6; se ataca a una persona en razón del color de su
piel, con el argumento de su pertenencia a una raza, por la religión que
profesa (o que el agente presume que lo hace), su origen nacional o étni-
co, orientación sexual o identidad sexual. El sujeto activo selecciona a la
víctima en función o a partir de su real o percibida religión, origen étnico,
orientación sexual, etc.
En sentido similar, se ha señalado al respecto que la discriminación
no es cualquier forma arbitraria de menoscabo de un derecho “…sino
sólo del menoscabo debido a la pertenencia de una o varias personas a un grupo
social (…) la discriminación puede tener efectos individuales, pero esos efectos
se relacionan con la pertenencia de la persona discriminada a un grupo social”.
5 ZAFFARONI Raúl  Legislación antidiscriminatoria en ZAFFARONIRaúl
/ RUIBAL, Jorge, et al. - Legislación antidiscriminatoria, Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo, 2009, p. 49.
6 BLAKE, Michael: “Geeks and monsters: bias crimes and social identity”, en Law
and Philosophy, Special Issue: Hate Crime Legislation, Vol. 20, Nº 2, march 2001,
Kluwer - University of North Carolina, 2001, p. 123.
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LFDU
AsídestacaCOURTISqueademásdelefectoindividualsobrelaperso-
naafectadaladiscriminaciónafectaalgrupoenteroyaqueconrmael
prejuicio y estereotipo no sólo respecto de ésta sino para todo el resto de
los miembros del grupo afectado7.
Cuandopretendemosdenir conceptualmente una categoría delic-
tual a partir de este elemento, que se concreta en actos que responden a
propósitos discriminatorios, el acto en concreto tendrá que ser indubita-
blemente una manifestación de ese odio o desprecio respecto de un gru-
podepersonasouncolectivocaracterizadoporalgúnrasgoespecícocultural
étnico, religioso, sexual, etc.), y es este rasgo el que determina la agresión
a la víctima.
Por odio pueden cometerse todo tipo de conductas delictivas contra
personas determinadas: puedo hurtar, estafar o dar muerte a alguien,
motivado en el odio que me inspira esa persona, pero se trata allí del mo-
tivo en relación con esa persona en concreto. Distinto es en los supuestos
de los delitos de discriminación, radicando a su vez, en que el ataque se
dirija hacia quien se percibe como perteneciente a un grupo dado y en
virtud de ello, así como en la fungibilidad de la víctima, donde se en-
cuentra el núcleo de la agresión a la Paz Pública8. El sentimiento grave de
temor o inseguridad entre los miembros del grupo-víctima repercute en
este bien jurídico colectivo, además de en el bien jurídico individual que
se haya lesionado o puesto en peligro con la agresión a la víctima; pero
también se ataca el derecho fundamental a la igualdad9 en su sentido de
prohibición de discriminación en un Estado de Derecho, recogido en las
constituciones contemporáneas.
Ello no implica que no puedan conocerse de antemano víctima y vic-
timario, o que no se hayan relacionado previamente en algún ámbito,
esto es, podrá haber habido algún tipo de conocimiento previo o no; en
todocaso laidenticacióno conocimientopreviode lavíctimapodrá
haber facilitado la ocasión de la agresión. Por consiguiente, esto implica
que la agresión no encuentra su motivo en alguna animosidad particular
7 COURTISChristianLegislaciónylas políticasantidiscriminatoriasenMéxico
eliniciodeunlargocaminoenFONDEVILAGustavoCompDerechos civiles
en México, Fontamara, México, 2006, pp. 236-237.
8 Sobre el concepto de paz pública como bien jurídico tutelado por la ley penal,
véase RETA, Adela: Derecho Penal. Segundo Curso, Tomo I, Centro Estudiantes de
Derecho, Montevideo, 1965, pp. 109-110.
9 TERRADILLOSBASOCO Juan  Delitosrelativos al ejerciciodelos derechos
fundamentales y libertades públicas en TERRADILLOS BASOCO Juan
(Coord.), Lecciones y materiales para el estudio del Derecho PenalTomoIIIedición
Iustel, Madrid, 2016, pp. 328-331.
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DDSF
hacia la víctima en sí, sino en su pertenencia o en la representación que
de su pertenencia a algún grupo se hace el victimario, lo que da lugar al
acto de violencia, odio o desprecio.
3. La aplicación de los delitos de discriminación por los
tribunales
YahabíaseñaladoBERGSTEINenrelaciónconlaaplicacióndelaLey
N° 16.048, que buena parte de las denuncias sobre situaciones de discri-
minación, culminaban generalmente en su archivo10Y si seconsultan
los antecedentes parlamentarios de la Ley Nº 17.677, se advertirá que
loslegisladoresentendieronnecesarialamodicaciónalCódigoPenala
través de esta ley complementaria de la Ley Nº 16.048, ante la constata-
ción de los diversos actos de discriminación de que eran objeto algunas
personas por su orientación o identidad sexual. En el informe suscrito
porlosDiputadosPercovichMicheliniVeigayZásseexpresaba“La-
mentablemente hoy los señores magistrados no tienen un marco jurídico para
lasmúltiplesagresionesquesufrenquieneshan hechopúblicaunaorientación
sexual diferente a la hegemónica en la sociedad, y entendemos que la aprobación
deestaleysignicaunavanceenlaconsolidacióndelosderechosciudadanosde
todas las personas en nuestro país”11.
En doctrina española se ha dicho que en los delitos de discriminación
lo que se hace es extender la protección que la Constitución establece
directamente a favor de los ciudadanos frente a los poderes públicos, a
las conductas cometidas por los particulares, con lo que el Derecho Penal
estaríacongurandobienesjurídicosautónomossobrelabasedelconte-
nido material de la Constitución; así TAMARIT SUMALLA expresa que
enel casode la discriminaciónla tipicaciónde losatentados a laigualdad
cometidos por particulares obedece precisamente a la constatación de que la efec-
tivarealizacióndeesteprincipioconstitucionalencuentramayoresdicultades
en las relaciones entre particulares que frente al Estado”12.
10 BERGSTEINNahum Legislaciónantidiscriminatoriaen ZAFFARONIRaúl
/ RUIBAL, Jorge, et al. - Legislación antidiscriminatoria, Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo, 2009, p. 13.
11 Cámara de Representantes, Comisión de Constitución, Códigos, Legislación
General y Administración, Carpeta Nº 699 de 2000. Anexo III al Repartido Nº 384,
abril de 2003. Incitación al odio, desprecio o violencia o comisión de estos actos contra
determinadaspersonasModicacióndedisposicionesdelCódigoPenalp. 2.
12 TAMARIT SUMALLA, Josep - “De los delitos relativos al ejercicio de los derechos
fundamentales y libertades públicas y al deber de cumplimiento de la prestación
social sustitutoria en QUINTERO OLIVARES Gonzalo Director  VALLE
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LFDU
Seguramente, las resistencias de la doctrina penal uruguaya domi-
nante merced a su conservadurismo13, así como la ausencia de estadísti-
casocialesqueregistrenconespecicidadelactodiscriminatoriohan
incidido en la existencia de una importante cifra negra de casos, la que
puede haberse reforzado por el desconocimiento de las víctimas en rela-
ción a sus derechos, así como en la ausencia -bueno es reiterarlo- de una
legislación apropiada estableciendo procedimientos accesibles y suma-
rios para instruir estos hechos, y derivarlos a la esfera penal en caso de
así corresponder.
Hechos mucho más graves han sido, por otra parte, los homicidios de
varias mujeres trans cometidos en los últimos años en Uruguay, y que
salvo algún caso aislado, continúan sin ser esclarecidos. Ello generaría
en la última década no solamente la movilización de colectivos organi-
zados de la sociedad civil reclamando la adopción de medidas idóneas
a las autoridades, sino también declaraciones al respecto por parte de la
representación de las Naciones Unidas en el Uruguay.
Correlativamente, en la región otro hecho causaría grave conmoción
a nivel interno e internacional, recordando la pervivencia de los delitos
de odio en nuestras sociedades. Se trató de la muerte del joven chileno
DanielZamudioenmarzodetrashabersidobrutalmentetortura-
do y golpeado por cuatro jóvenes neonazis de entre 20 y 26 años, debido
a su orientación sexual. La conmoción provocada en la sociedad chilena
ysuclasepolíticainuyódecisivamenteparaquesuCongresoNacional
retomara la discusión del proyecto de ley antidiscriminatoria que des-
de hacía años se encontraba inmovilizado. Culminó así con la sanción
de la Ley Nº 20.609, de Medidas contra la Discriminación, de 12.07.2012.
Dichaleydenesupuestosde discriminaciónestableceunmecanismo
procesal sumario para accionar judicialmente (“acción de no discrimi-
naciónarbitrariaintroducemodicacionesalosestatutosfuncionales
de varios cuerpos estatales, e incorpora como circunstancia agravante
genérica, el siguiente numeral 21 al artículo 12 del Código Penal chileno:
“Cometer el delito o participar en él motivado por la ideología, opinión política,
religión o creencias de la víctima; la nación, raza, etnia o grupo social a que
pertenezcasusexoorientaciónsexualidentidaddegéneroedadliaciónapa-
riencia personal o la enfermedad o discapacidad que padezca”.
MUÑIZJosé Manuel Coordinador Comentarios a la Parte Especial del Derecho
Penal, Aranzadi, Pamplona, 1996, p. 1432.
13 SILVA FORNÉ Diego  Diversidad sexual Derecho Penal y legislación
antidiscriminatoriaenLETALLECStéphaneSILVAFORNÉDiegoDiversidad
sexual. Integración jurídica, política y social en América Latina, Fundación de Cultura
Universitaria, Montevideo, 2015, pp. 135-140.
145
DDSF
A vía de ejemplo, una rápida recorrida por los ordenamientos jurí-
dicos de la región nos muestra entre las distintas formas de tratamiento
punitivo en el enfrentamiento a la discriminación, disposiciones penales
acompañadas en general de medidas en otros ámbitos:
- Delitos de discriminación (hate crimes, crímenes de odio) (por ejem-
plo: Argentina, Ley Nº 23.592; Bolivia, Ley Nº 045/2010; Brasil, Leyes
Nº 7.716, 9.459; Colombia, Ley Nº 1.482/2011; México D.F., art. 206
Código Penal; Perú, art. 323 Código Penal, Ley Nº 28.867).
- Agravantes genéricas para los delitos cuando son cometidos por
un móvil discriminatorio (por ejemplo: Argentina, Ley Nº 23.592;
Bolivia, Ley Nº 045/2010; Chile, Ley Nº 20.609; México D.F., Ley de
10.09.2009).
- Agravantes especiales o penas accesorias para funcionarios públicos
cuando son sujetos activos de delitos de discriminación o de delitos
comunes cometidos por móviles discriminatorios (por ejemplo: Boli-
via, Ley Nº 045/2010; Brasil, Leyes Nº 7.716, 9.459; Colombia, Ley Nº
1.482/2011; Perú, art. 323 Código Penal, Ley Nº 28.867).
4. Dos resonantes causas judiciales recientes y su diversa
resolución
La cifra negra de conductas discriminatorias en Uruguay a que nos
referíamos precedentemente tuvo en esta década dos casos que llegaron
a la Justicia y provocaron importante conmoción pública y movilización
de la sociedad civil.
1º caso) Violencia privada
El primero de los casos a que nos referiremos, donde un varón fue
obligado a retirarse de un local bailable con el argumento de que incum-
plíalasnormasdeadmisióndelacasafuenalmenteresueltoatravés
de la imputación del delito de violencia privada (coacciones), ante el re-
conocimientoporlaJusticiadelasdicultadesexistentesparaprobarun
móvil discriminatorio. El caso reviste particular interés, no sólo porque
fue resonante en la opinión pública, sino porque también llegó a ser re-
suelto por la Suprema Corte de Justicia.
Elautodeprocesamientodictadoporel JuzgadoLetrado de Ins-
tancia en lo Penal de 9º turno, de 06.06.2012, señala que la situación plan-
teada sibien tiene adecuación típica con la gura requerida por la Sra
FiscalViolencia Privadaart  del CP es lindantecon la gurapenal
prevista en el art. 149 ter del C. P., ya que resulta claro que mediante la violencia
moral que se ejerció sobre la víctima la obligaron a abandonar un local comercial
donde estaba invitado a festejar un cumpleaños, por la sola circunstancia de
146
LFDU
tener puesta una caravana, cuando en el lugar había personas de ambos sexos en
igual situación que él, y no fueron compelidas a abandonar el local. En ese entor-
no fáctico emerge que el uso de la caravana por la víctima fue una simple excusa,
para hacerlo abandonar el local comercial, siendo que el verdadero motivo fue
ejercer sobre su persona actos de desprecio o discriminación por la orientación o
identidad sexuales de la misma”.
Lasentencia de primerainstancia de arma que lasin-
vocadas “políticas de la casa” fueron una excusa, dado que “…no se
compadece con la situación palmariamente clara que en el local había mujeres
concaravanasyhombrestambiényqueelencausadofueelúnicoconcurrente
obligado a sacarse la caravana o abandonar el local”. A su vez, que “si bien,
puede inferirse como señala la Sra. Fiscal, por el contexto como ocurrieron los
hechos, que la víctima de autos fue discriminada y obligada a retirarse del lugar
por su orientación sexual, no se ha logrado el marco de plena prueba o de certeza
razonable requerida y habilitante para el dictado de sentencia de condena con la
imputación prevista en el art. 149 ter del C. P.”.
De la sentencia de segunda instancia, dictada por el Tribunal de Ape-
laciones en lo Penal de 4º turno, de 14.08.2014, señalaremos los siguien-
tes pasajes: “…no existen limitaciones generales para el uso de caravanas por
parte de los clientes de un bar. Pero lo relevante es que para ejercer el derecho de
admisión en forma discrecional -no arbitraria o injusta, como en el caso- es que
la víctima pudo ingresar al comercio sin restricción, limitación ni advertencia
alguna al respecto (…) no se probó que en el comercio se discriminara por razo-
nes de sexo, color o religión”.
Finalmente, la sentencia de la Suprema Corte de Justicia, de 05.10.2015,
contiene a su vez varios aspectos de interés. Por los diversos argumentos
que se expresan en ella -el Ministro Redactor por una parte y los demás
integrantes del Colegiado por otra- se ingresa en la instancia casatoria al
análisisdelatipicacióndeloshechosylavaloracióndelapruebaDe
lasconclusionesemergentesinteresadestacarahoraalgunasarmacio-
nes: “…la evidente restricción a la libertad de la víctima resultaba ilegítima, o
sea contraria a derecho en general, teniendo presente que otros hombres ingresa-
ban portando caravanas” (…) “…la restricción a la libertad de la víctima cabía
catalogarla como injusta, ya que como bien se desarrolló en las instancias de
mérito, en el local en cuestión no existían normas de admisión claras, de previa
advertencia por cualquier persona que se dispusiera a ingresar en él, que pro-
hibieranexpresamenteelusode caravanasenhombres Portantolanalidad
inmediata de la restricción que se quiso imponer a la víctima era absolutamente
ilegítima, al no ser una norma que aplicara a todos los concurrentes al local, sino
una decisión que se tomó caprichosamente contra ésta” (…) En el caso, el ‘mal’,
justamente, fue, mediante el ejercicio de la violencia moral y sin que ello fuera
una práctica habitual que se enmarcara dentro del derecho de admisión del local,
147
DDSF
obligaraFFQ amodicarsuvestimentaconcretamentequitarseo taparse
la caravana) bajo la amenaza de que de no ser así, se lo retiraría del lugar”.
Endenitivade las tresinstanciasse deduce queexistióconsenso
en que los hechos encuadraban típicamente en el supuesto del delito
de violencia privada. Luego -y con diferente énfasis- las sentencias de
primera y segunda instancia coinciden en que no se reunió prueba con-
cluyente en relación con que la agresión a la libertad de la víctima estu-
viera motivada por un móvil discriminatorio en relación a su orientación
sexualconlocualnoseincriminólaguradelictivadelartículoter
del Código Penal uruguayo.
El auto de procesamiento -decisión de carácter inicial y provisional-
habíaarmado respectode laconducta delagente queel verdadero
motivo fue ejercer sobre su persona actos de desprecio o discriminación por la
orientación sexual o identidad sexual de la misma”, lo que luego a juicio de
las Sedes intervinientes, no pudo ser probado. Sin perjuicio de ello, la
Suprema Corte de Justicia retoma el tema de la discriminación, con lo
que está admitiendo implícitamente que se trató de un hecho discrimi-
natoriosinperjuicio delocual ellonotendríaincidenciaenlatipica-
ción adoptada.
2º caso) Delito de discriminación
En junio de 2018 otro caso cobró importante notoriedad a través de
los medios de comunicación y terminó con la imputación en concurso
ideal del delito de violencia privada con el delito de comisión de actos
de odio o desprecio o violencia hacia determinadas personas. En un es-
tablecimiento comercial trabajaban varios varones, uno de los cuales era
afrodescendiente con una discapacidad intelectual; respecto de éste que-
daronlmadosenvideosenviadosporwhatsapp, dos actos de violencia
y humillación hacia aquél, de fechas 8 y 18 de junio de ese año, recibidos
por el propietario del local, el que procede a hacer la denuncia ante las
autoridades. En el primero, se observa a la víctima en el baño del local,
donde otras tres personas entre risas, lo maniatan con cinta, tomándolo
del cuello y dándole cachetadas en el rostro -en tanto una quinta perso-
nalmael videoreriéndosea lavíctimaentonodeburlacomo“este
negro”enel segundo videolmadoen el depósito dellugaraparece
la víctima amarrada de pies y manos en forma de cruz, donde los au-
tores le proporcionan cachetadas en el rostro y otros actos de carácter
humillante, diciendo uno de los imputados en el video “Jesucristo negro
tenemos acá”, entonando canciones en tono de burla en medio de risas de
los demás, en tanto uno de ellos saluda a un primo que reside en España,
diciendo “así estamos tratando a los negros acá en Uruguay”.
El cambio en el régimen procesal penal en Uruguay vendría a facilitar
la imputación del multicitado delito previsto por el artículo 149 ter CPU;
148
LFDU
en efecto, en noviembre de 2017 entró en vigencia un nuevo Código del
Proceso Penal, el cual contiene en el marco del proceso abreviado, la posi-
bilidad de efectuar acuerdos entre la Fiscalía y la Defensa del encausado,
con un abatimiento en los guarismos punitivos a cambio de la admisión
de responsabilidad, que fue lo que sucedió en este caso.
5. Delito de homicidio muy especialmente agravado por
móvil discriminatorio
Corresponde ahora abordar el análisis de la nueva agravante especial
del delito de homicidio, cuando es cometido como acto de discrimina-
ción. El numeral 7º del artículo 312 del Código Penal uruguayo agrava
muy especialmente el delito de homicidio cometido “como acto de discri-
minación por la orientación sexual, identidad de género, raza u origen étnico,
religión o discapacidad”. Dado que aún no ha sido aplicada jurispruden-
cialmente, nos limitaremos al comentario del texto legal.
Como se ha visto precedentemente, en derecho comparado hay dis-
tintas opciones con respecto a la criminalización de conductas que aten-
tan por odio contra categorías especialmente vulnerables. Así, podría-
mos distinguir entre los ordenamientos jurídicos que cuentan con una
circunstancia agravante genérica por móvil discriminatorio, las situacio-
nes donde coexiste la agravante genérica de dicho tenor con delitos cuya
conducta reclama un móvil discriminatorio, así como la situación del
Uruguay, donde no existe agravante genérica sino únicamente delitos
especícosenloscuálesseincorporalanalidaddiscriminatoriayasea
como elemento típico (arts. 149 bis y 149 ter) o como agravante especial
(art. 312.7º).
Enfocándonos en ésta última, llama la atención que el legislador
uruguayono haya recurridoparala conguración de estacircunstan-
cia agravante, ni al concepto de discriminación contenido en el artículo
2º de la Ley Nº 17.817, de Lucha contra el Racismo, la Xenofobia y la Dis-
criminación, de 06.09.200414, ni al elaborado por el Comité de Derechos
Humanos de Naciones Unidas, que es a su vez el recogido por la Corte
14 Ley Nº 17.817, de 06.09.2004, art. 2º: A los efectos de la presente ley se entenderá por
discriminación toda distinción, exclusión, restricción, preferencia o ejercicio de violencia
física o moral, basada en motivos de raza, color de piel, religión, origen nacional o étnico,
discapacidad, aspecto estético, género, orientación e identidad sexual, que tenga por objeto
o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones
de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política,
económicasocialculturaloencualquierotraesferadelavidapública.
149
DDSF
Interamericana de Derechos Humanos15; por otra parte, tampoco homo-
geneizó el concepto de discriminación contenido en el propio Código
Penal, permaneciendo uno en los artículos 149 bis y ter, en tanto se in-
corpora otro al art. 312 CPU. A ello debe agregarse el móvil de odio,
desprecio o menosprecio en el delito de femicidio (art. 312.8º), sobre el
cual no podemos ocuparnos en este análisis.
Se optó entonces en esta circunstancia, por una redacción numerus
clausus, donde se establece un elenco cerrado de motivos discriminato-
rios, seguramente para salvaguardar el principio de tipicidad; sin em-
bargoZAFFARONIalcomentarlosartículos bis y 149 ter, propuso
emplear una cláusula genérica, que a su juicio no violaría el principio de
legalidad, considerando que un elenco cerrado es un error en tanto “…
es imposible agotar la imaginación discriminatoria”16. El debate sobre si el ca-
tálogo cerrado incorporado es completo o no resulta un tema polémico
que deja abierta una discusión al respecto en el plano político-criminal.
Ahora bien, otro tema a resolver será el de cómo valorar el elenco de
motivos; a nuestro juicio ello debe hacerse desde un punto de vista sub-
jetivo, esto es, conforme la percepción del sujeto activo del delito: no se
trata de la religión, la etnia, la orientación sexual o identidad de género
por ejemplo, que posea la víctima o que se reconozca a sí la víctima, sino
que se trata de la que el sujeto activo perciba o entienda o reconozca o
asigne, a la víctima potencial.
15 La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en ocasión del caso AtalaRio
vs. Chile ha adoptado la denición de discriminación enunciada por el Comité
de Derechos Humanos de Naciones Unidas, que recoge elementos de diversos
instrumentos internacionales: “81. La Convención Americana, al igual que el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos no contiene una denición explícita del
concepto de discriminación Tomando como base las deniciones de discriminación
establecidas en el Artículo 1.1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Racial y el Artículo 1.1 de la Convención sobre
la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, el Comité de
Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante
Comitéde Derechos Humanos ha denido la discriminación como toda distinción
exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el
color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o
social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto
o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de
igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas”.
En hpwwwcorteidhorcrdocscasosarticulosseriecesp.pdf; consulta:
20.12. 2018, 18 hs.
16 ZAFFARONILegislaciónantidiscriminatoriacitp
150
LFDU
En Estados Unidos este punto está expresamente resuelto por la Hate
Crimes Prevention Act, de 28 de octubre de 200917laquereereadelitosco-
metidos contra cualquier persona motivados por un prejuicio basado en la
raza, color, religión, origen nacional, género, orientación sexual, identidad
sexual o discapacidad, real o percibida. Esto implica que el motivo de odio
es una representación subjetiva, pues no será relevante que la víctima no
profesara la religión musulmana por ejemplo, si el autor se representó la
pertenencia de aquélla a dicha religión para cometer la agresión.
Hubiera sido preferible que la circunstancia agravante hiciera refe-
rencia a su vez, a la existencia de un prejuicio basado en alguno de los
motivos de odio, pues recordemos que no existen razas entre los seres
humanos, aunque existen prejuicios basados en esa idea; plantear la
existenciade razashumanas esun datoya descartadocientícamente
pudiendo ser considerado discriminatorio a su vez. En los delitos de
odiocomoexplicaLAURENZOCOPELLOsetrata dedelitosbasados
en motivaciones discriminatorias que experimenta el autor hacia deter-
minadas notas identitarias de sus víctimas18, reales o percibidas por éste.
Es un tipo de circunstancia agravante en que si bien suele haber
acuerdo en su calidad subjetiva, se discute si supone una mayor gra-
vedad del injusto o de la culpabilidad. Desde el primer punto de vista,
el motivo de odio agrega un plus al atentado al bien jurídico vida, que
está dado por la fungibilidad de la víctima, con lo que se afecta tam-
biénlapazsocialy lapacícaconvivenciahayporotrapartequienes
encuentran en este tipo de agravación una mayor gravedad del injusto
subjetivo del hecho en la negación del principio de igualdad19; también
podríaarmarseaquélla en la mayor vulnerabilidaddelavíctima Si
por otro lado se hiciera hincapié en el carácter despreciable del móvil,
podríaarmarsequelaagravantetuviesesufundamentoenunamayor
17 hpswwwcongressgovbillthcongresssenatebilltext; consulta:
20.12.2018, 19 hs. Esta ley norteamericana ha sido denominada también como
Mahew Shepard and James Byrd JrAct, haciendo referencia a dos víctimas de
terribles delitos de odio Mahew Shepard era un joven que fue torturado y
asesinado en el estado de Wyoming por ser gay; a los autores no se les imputó
un delito de odio pues la ley estatal de delitos de odio no refería a las personas
homosexuales. James Byrd Jr. era una persona afrodescendiente que fue atado a
un camión, arrastrado y decapitado por dos supremacistas blancos en el estado de
Texas, el cual no tenía ley contra los delitos de odio.
18 LAURENZOCOPELLOPatriciaHacefaltaundelitodefeminicidioRevista
de Derecho Penal Nº 20, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2010,
pp. 243-244.
19 MIR PUIG, Santiago - Derecho Penal. Parte General edición Barcelona 
p. 644.
151
DDSF
reprochabilidad, suponiendo una mayor gravedad de la culpabilidad20;
asíZAFFARONIarmaquelacalidaddelosmotivosquedeterminaron
al autor a delinquir “es la base más incuestionable del reproche de culpabilidad
porelactoConlamotivaciónseestátocandoelnúcleodelaculpabilidadEl
grado de aberración del motivo está dado por la medida de la incompatibilidad de
éste con la preservación de los bienes jurídicos”21.
Por nuestra parte compartimos la opinión de MUÑOZ CONDE
GARCÍAARÁNen elsentido deentender quepocas vecespuedeha-
blarse exclusivamente de circunstancias exclusivamente subjetivas u
objetivas, pues suelen convivir elementos objetivos que incrementan la
gravedad del hecho con elementos subjetivos que denotan una mayor
reprochabilidad del autor por el modo en que lo ha cometido22. Tal sería
el caso a nuestro juicio de los delitos de odio, donde concurre una ma-
yor gravedad del injusto por la alteración que genera a la convivencia
social la existencia de atentados sobre víctimas fungibles, lo que incre-
menta la vulnerabilidad de la posición de una eventual víctima: se trata
de una desprotección del bien jurídico no imputable a su titular, por lo
que cuanto más vulnerable a la victimización sea aquél, mayor será el
injusto23entantoasu vezloaberrante delmotivosemaniestaen su
actuar (selección de la víctima, medios comisivos, etc.), con lo cual se
incrementa el reproche.
Cabe preguntarse por otro lado, cómo se incorpora esta nueva agra-
vante al contexto del artículo 312 CPU. De no existir el actual nume-
ral 7º, todo homicidio cometido por un motivo de odio podría sostenerse
que constituiría un móvil abyecto o fútil, de los que daría lugar a la apli-
cación de la agravante muy especial por brutal ferocidad (num. 1º). No
obstante, por los motivos expuestos resulta razonable la incorporación
deestaagravanteporcuantoespecicalanaturalezadelhomicidiopor
motivos de odio, en los términos ya referidos.
El principal problema que plantea la imputación de este tipo de deli-
tos va a ser, como se anotó al tratar los delitos de los arts. 149 bis y 149 ter,
quesetratadedelitosdetendenciainternatrascendenteYenestosdeli-
tos suele suscitarse el problema de la prueba, pues hay que probar que el
sujeto activo obró motivado precisamente por ese móvil discriminatorio.
20 CEREZOMIRJoséCurso de Derecho Penal español. Parte General, Tomo III, Tecnos,
Madrid, 2001, p. 161.
21 ZAFFARONIRaúl ALAGIAAlejandro  SLOKARAlejandro Derecho Penal.
Parte General, ediciónEdiarBuenosAirespp
22 MUÑOZCONDE Francisco GARCÍAARÁN Mercedes  Derecho Penal. Parte
GeneralediciónTirantloBlanchValenciap
23 LareglaejemploprecedentetomadadeZAFFARONIDerecho Penal, cit., p. 1048.
152
LFDU
6. Los delitos de discriminación como delitos de tendencia
interna trascendente
Cuando el odio o el desprecio son explícitos, la imputación va a emer-
gerclaramentecomosonloscasosenqueelagentemaniestaexpresa-
mente, inclusive por distintos medios, el móvil de odio o desprecio que
lo anima a actuar (suele ser característico en las agresiones xenófobas de
los grupos neonazis, por ejemplo). Sin embargo, el móvil discriminato-
rio en la gran mayoría de las situaciones suele disimularse a través de
distintos argumentos que se invocan para encubrir la arbitrariedad de
laconducta quedacima aladiscriminación Yallíla dilucidaciónde
la especie se complejiza, en tanto deberá deducirse contextualmente del
acervo probatorio, y como en tantas otras situaciones, el Juez inferirá
la existencia de dicho elemento del tipo de las diversas circunstancias
presentes en la causa que fueron utilizadas por el agente para cometer el
acto discriminatorio.
Analizando el artículo 314 del Código Penal español24, VALLE
MUÑIZyVILLACAMPAESTIARTEincorporabanlaelaboraciónsobre
discriminación emanada del Tribunal Constitucional de ese país, desa-
rrollada sobre todo a partir de la resolución de casos de discriminación
sexual, admitiendo que puede darse tanto la discriminación directa
como la indirecta: “…incluir no sólo la noción de discriminación directa, o
sea, un tratamiento diferenciado perjudicial en razón del sexo donde el sexo
sea objeto de consideración directa, sino también la noción de discriminación
indirecta, que incluye los tratamientos formalmente no discriminatorios…”25.
CoincidesobreelpuntoMUÑOZCONDEentantoarmaquelaacción
24 Código Penal español vigente: Artículo 314. Los que produzcan una grave
discriminaciónen elempleo público oprivadocontra alguna personapor razónde su
ideología, religión o creencias, su pertenencia a una etnia, raza o nación, su sexo, orientación
sexual, situación familiar, enfermedad o discapacidad, por ostentar la representación legal
o sindical de los trabajadores, por el parentesco con otros trabajadores de la empresa o por
eluso dealgunade laslenguas ocialesdentrodel Estadoespañol ynorestablezcan la
situación de igualdad ante la ley tras requerimiento o sanción administrativa, reparando
los daños económicos que se hayan derivado, serán castigados con la pena de prisión de seis
meses a dos años o multa de 12 a 24 meses”.
25 Sentencia del Tribunal Constitucional español Nº 145/1991, de 1º de julio; en
VALLEMUÑIZJoséManuelVILLACAMPAESTIARTECarolinaComentario
alartículo del Código Penalespañol en QUINTERO OLIVARESGonzalo
DirectorVALLEMUÑIZJosé ManuelCoordinador Comentarios a la Parte
Especial del Derecho Penal, Aranzadi, Pamplona, 1996, pp. 825-826.
153
DDSF
discriminatoria puede asumir las más diversas formas, muchas de ellas
disimuladas, así la discriminación indirecta26.
Este tipo de conductas encuadran en lo que se ha llamado delitos de
tendenciaen losque segúnPOLITOFF“…se trata de hipótesis en que un
procesoenapariencia irrelevantejurídicamentetoma susignicación desu-
ceso criminal’ a través de una característica subjetiva del tipo, en ocasiones no
escrita (…) en ocasiones, el momento subjetivo dota a la conducta de su especial
sentido, esto es, la vuelve inteligible (…) impregnando de su particular colo-
ración antijurídica a la conducta objetiva de que se trata”27; el insigne juris-
ta chileno señalaría respecto de estos elementos subjetivos diversos del
dolo, que ya CARRARA advertiría sobre “el fenómeno de que la diversa
objetividadideológicandelagentedelhechomodicasuobjetividadjurídica
(derecho agredido)”, lo que luego cobraría difusión en doctrina a partir de
la obra de HEGLER, como “tendencia interna trascendente28. Se tratará en-
tonces de supuestos delictivos que requieren un elemento subjetivo del
tipo consistente en una particular intención determinante del sentido,
dado que su faz objetiva no satisface los extremos requeridos para que
ellos adquieran o completen el sentido del tipo29.
JESCHECKreereaestegrupodedelitoscomodetendenciainterna
intensicadacuyacaracterística“…consiste en que la acción del hecho se
hallasujetaa ladireccióndela voluntaddelautor queeslaqueleconeresu
particular carácter o la especial peligrosidad para el bien jurídico protegido”30;
ROXINsereereaestosdelitoscomoaquéllosenlosqueunatendencia
subjetiva es inherente a un elemento típico o codetermina la clase de
delito de que se trate31.
En general la discriminación se disimulará a través de algún tipo de
exigencia o requisito que oblicuamente impida o menoscabe a la persona
el reconocimiento, ejercicio o goce de cualquier derecho o libertad. Co-
rresponderá entonces “correr el velo” y develar la arbitrariedad de éste,
lo que deberá entonces ser conectado con el motivo que efectivamente
llevó al actuar ilícito más allá del declarado.
26 MUÑOZCONDEFrancisco Derecho Penal. Parte Especial, decimosexta edición,
revisada y puesta al día, Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 351.
27 POLITOFF Sergio  Los elementos subjetivos del tipo legal, Editorial Jurídica de
Chile, Santiago, s/f, pp. 109-110.
28 POLITOFFcitppy
29 POLITOFFcitpp
30 JESCHECK, Hans Heinrich - Tratado de Derecho Penal. Parte General, edición
Comares, Granada, 1993, p. 287.
31 ROXINClausDerecho Penal. Parte General, Tomo I, Fundamentos. La estructura de
la teoría del delito, Civitas, Madrid, 1997, p. 317.
154
LFDU
Unprocederformalmentelícitocobranuevosignicadoyporende
relevancia jurídico penal- cuando se advierte que obedece a un propó-
sito discriminatorio. Ese elemento subjetivo es la tendencia que colorea
la conducta y la convierte en ilícita, la particular intención que completa
el sentido de la acción y le da su sentido, y por ende, adecuación típica.
La constatación de la presencia de ese particular elemento subjetivo
del tipo resultaba un punto central, pues como se ha dicho, “se trata de un
elemento que, por vivir exclusivamente en el interior del sujeto activo, resulta
de difícil acceso a la prueba, que en todo caso deberá basarse en indicios pertene-
cientes al mundo exterior”32.
El carácter de difícil prueba para este tipo de elementos, de lo que
da cuenta la doctrina comparada, ha llevado a incorporar formas de va-
loración diversas abiertas a la polémica En efecto VALLEMUÑIZ y
VILLACAMPA ESTIARTE cuestionarían cómo el Tribunal Constitucional
español analizando acciones de amparo frente a supuestos de discrimina-
ción laboral, una vez demostrado el clima discriminatorio, ha establecido
que le corresponde al empresario demostrar que en el supuesto en cues-
tión la medida no era discriminadora; desde la doctrina penal sin embar-
golosautorescitadosarmanqueestaposturanoesextrapolablealám-
bito penal, en el cual rige el principio de presunción de inocencia y no son
admisibles inversiones de la carga de la prueba. Agregan no obstante que
para algún sector doctrinal basta con que se demuestre el dolo de la con-
ductasinsernecesarialapruebadelosnestrascendentesalaacción33.
A nuestro juicio y conforme el régimen constitucional uruguayo así
como conforme el Derecho Internacional de los DDHH, no es admisible
la inversión de la carga de la prueba en materia penal; en este tema en
particulartal ha sidolaopinión de MUÑOZCONDEquien también
entiendequelanalidaddiscriminatoriadeberádeducirsede los he-
chos34, y habrá de hacerse como señalara TAMARIT SUMALLA35, ba-
sándose en los indicios que se hayan exteriorizado en el contexto de la
conducta. En la enorme mayoría de los casos, el agente ni confesará su
móvil discriminatorio, ni tendrá un blog nazi u homófobo en la web; la
profundidad y detalle de la indagatoria, la conexión lógica de los hechos
que haga el Juez y la valoración de la prueba conforme las reglas de la
sana crítica, son las herramientas que permitirán deducir la existencia de
la tendencia interna reclamada por el tipo delictivo en cuestión.
32 TAMARIT SUMALLA, cit., p. 1438.
33 VALLEMUÑIZVILLACAMPAESTIARTEcitp
34 MUÑOZCONDEDerecho Penal. Parte Especial, cit., p. 351.
35 TAMARIT SUMALLA, cit., p. 1438.
155
DDSF
7. Algunas consideraciones finales
El Uruguay ha optado legislativamente por mantener los delitos de
discriminación que ya hemos referido, e incorporar al Código Penal una
circunstancia agravante muy especial para el delito de homicidio como
acto de discriminación, situación que da respuesta punitiva a su supues-
to más grave. Sin embargo y tras el análisis precedente, no puede sin
coincidirsecon ACALESÁNCHEZen lanecesidadde incorporaruna
agravante genérica de discriminación, teniendo en cuenta la estructura
del Código Penal uruguayo36; las disposiciones vigentes citadas, no dan
adecuada respuesta penal a las diversas situaciones de discriminación
que se continúan produciendo cotidianamente.
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