El marco jurídico general de las IED
| Author | Rafael Andrés Velázquez Pérez |
| Pages | 25-88 |
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Este trabajo ha sido financiado gracias al proyecto «A protección xurídica das inversións nas empresas ourensanas na América Latina e Caribe fronte ás políticas públicas: alternativas e proposta de solución», Ref. INOU14-11, del que es I.P. el autor del presente libro.
[1] Introducción. No es posible aproximarse al Derecho internacional de inversiones prescindiendo de su intensa imbricación –a lo largo de su corta, pero intensa historia– con el devenir político y económico de los Estados, particularmente, como se verá a continuación, durante el siglo XX1; conexión que, además, perdura en la actualidad2. De hecho, cada sistema jurídico, en este punto, como se explicará a lo largo de los epígrafes que siguen, refleja la propia evolución y metamorfosis del concepto de propiedad, tanto en el espacio como en el tiempo, en el marco de la tensión que se aprecia entre su
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naturaleza como derecho que confiere un monopolio exclusivo a su titular y su función social3. De ahí que los apuntes históricos resulten especialmente reveladores en este ámbito, para poder así, de un lado, comprender mejor el conflicto de intereses que será mostrado a lo largo de este trabajo; y, de otro lado, fundamentar adecuadamente las propuestas que habrán de ser aportadas, con el fin de mitigar los problemas que se presentan. Así, lo que hoy día se conoce como «inversión extranjera», no parece sino el estadio más refinado de un fenómeno cuyos orígenes se pierden en los confines de la más remota antigüedad, habiendo vestido diversos ropajes a lo largo de la historia; en la medida en que, tradicionalmente, en todos los tiempos y latitudes, los pueblos han tratado de ir en busca de riquezas más allá de sus propios asentamientos territoriales. De modo que, bien fuese bajo la denominación de «provincias», en la época del Imperio romano, bien acudiendo al calificativo de «colonias», en la época moderna, en realidad, se trataba entonces, al igual que ahora, básicamente del mismo asunto. Como es natural, es su cobertura jurídica lo que ha evolucionado, en función de los diferentes vectores –económicos, políticos, geográficos, sociales, históricos…– que inciden en este tipo de situaciones. Obviamente, aunque sería interesante hacerlo, no podemos entrar aquí en un detallado análisis histórico que nos remonte a la época precristiana. Pero basta con referirse ahora, en consonancia con el leitmotiv cubano de este libro, al «descubrimiento» de América en 1492, como el pistoletazo de salida del colonialismo moderno; ya que, precisamente, será en la posterior etapa de descolonización donde se incrementarán exponencialmente los riesgos para los inversores extranjeros4y, en consecuencia, comience a fraguarse el vigente régimen jurídico para la protección de las IED.
[2] El Derecho internacional clásico. A finales del siglo XIX, el Derecho internacional de las inversiones estaba constituido, básicamente, por una red de Tratados de Amistad, Comercio y Navegación, que establecían
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obligaciones de carácter general para proteger la propiedad de los nacionales de la otra Parte, incluyendo disposiciones en caso de expropiación y normas para regular la repatriación de bienes5. Coincidiendo con el proceso de independencia de sus colonias, respecto de las potencias europeas, la protección de los inversores iba a enfrentarse a retos cada vez mayores, a partir de tal momento. Para afrontarlos, únicamente se contaba con los principios del Derecho internacional clásico, que se utilizarían inicialmente para salvaguardar los derechos de propiedad de los nacionales de las metrópolis en las cada vez más numerosas ex-colonias, configurando así tres sectores de actuación: el trato al extranjero, la responsabilidad internacional del Estado y la protección diplomática6. A falta de disposiciones internacionales al efecto, las controversias se sometían en primer lugar al Derecho y a los tribunales inter-nos de ese Estado y, agotado este recurso, el inversor podía intentar valerse de la protección diplomática de su país de origen7. Con el tiempo, ciertos grupos insatisfechos con el sistema comenzarían a pactar con los Estados receptores cláusulas arbitrales para el arreglo de diferencias8. Pero, además, y en paralelo, los Estados empezaban ya a alcanzar otro tipo de acuerdos para
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constituir tribunales donde los particulares podían reclamar a través de sus abogados; lo que desembocaría, a inicios del siglo XX, en la creación de las comisiones de reclamación y de los tribunales arbitrales mixtos9. Entonces, se puede resumir la posición de los inversores de la época como sigue: los Estados tenían derecho a expropiar la propiedad de los extranjeros cuando se cumplieran los requisitos previstos en el Derecho internacional; por lo que la expropiación de bienes de extranjeros debía responder a utilidad pública, no ser discriminatoria, e ir acompañada de una compensación pronta, adecuada y efectiva10. De esta forma, se aplicaban los postulados del Derecho inter-nacional clásico en este punto: respeto de los convenios internacionales y tratamiento mínimo al extranjero, salvaguardando sus derechos adquiridos, aunque condicionado a los intereses generales de los Estados11.
[3] Calvo vs. Hull. Este incierto panorama jurídico, que llega hasta los inicios del siglo XX, abocaría pronto a un enfrentamiento entre dos corrientes contrapuestas: una, más defensora de los derechos de los Estados receptores de inversiones extranjeras, y la otra, de los intereses de los inversores.
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Así, de un lado, un grupo de Estados –particularmente, países latinoamericanos– hicieron suya una teoría bautizada con el nombre del jurista uruguayoargentino Carlos Calvo12, sobre cuya base se entendió que los Estados tenían la obligación internacional de dispensar a los extranjeros el mismo trato que darían a sus propios nacionales13. Esta teoría implicaba entonces que, si las garantías de los nacionales eran reducidas, lo mismo podía predicarse respecto de aquéllas correspondientes a los extranjeros. Varias leyes internas de los Estados latinoamericanos, al igual que numerosos contratos entre Estados y particulares, llegaron a incorporar en sus textos la denominada «cláusula
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Calvo»14, a la que se ha llegado a reconocer cierto valor15. Mientras tanto, de otro lado, las potencias occidentales defendían un estándar mínimo internacional, que impondría una compensación rápida, adecuada y efectiva ante las expropiaciones que pudieran afectar a sus inversores nacionales en países extranjeros. Esta teoría se conoce como la «fórmula Hull», tomando su denominación del nombre del Secretario de Estado de EE.UU. en 1938, Cordell Hull, quien defendía la legalidad de las apropiaciones únicamente cuando fueran adoptadas siguiendo objetivos económicos, y siempre que mediase el correspondiente pago de una indemnización completa16. La aparición de esta doctrina se encuentra íntimamente ligada a los sucesos relativos a la independencia de México, donde ya antes de la sanción de su Constitución de 1917 –que incluiría la «cláusula Calvo»– habían comenzado las expropiaciones, que afectaron a numerosas propiedades de inversores estadounidenses17. De ahí la creación, en 1927, de una comisión bilateral, donde el representante de EE.UU. expuso la aludida «fórmula Hull», mientras que la delegación mexicana negaba que el Derecho internacional recogiera tal principio, ni en la práctica ni en su desarrollo dogmático18.
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[4] Las revoluciones socialistas y sus consecuencias. Un importante punto de inflexión en el debate internacional vino dado por las consecuencias de la revolución bolchevique, en la Rusia de 1917, y la consecuente abolición de la propiedad privada sin compensación alguna19. En el futuro, para los Estados socialistas, se consideraría como un ámbito exclusivo del Derecho interno la normativa sobre propiedad privada de los extranjeros, por lo que dichos Gobiernos entendían que su regulación a nivel internacional contravendría principios como el de soberanía, la no interferencia en asuntos internos y la igualdad entre Estados20. En este contexto, se pueden situar también los acontecimientos que se produjeron en Cuba el 1 de enero de 1959, y que iban a conducir al Convenio hispano-cubano sobre indemnización por los bienes de españoles afectados por las leyes, disposiciones y medidas dictadas por el Gobierno de la República de Cuba a partir de esa fecha, así como su Acta Aneja21, ambos de 16 de noviembre de 198622. Como es ampliamente sabido, el cambio de régimen en la Isla supuso la
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nacionalización de la propiedad sobre bienes de nacionales y extranjeros, y tanto en el caso de personas físicas como jurídicas. En el Convenio, se acordó una indemnización parcial y escalonada según sus disposiciones, además del compromiso por parte del Gobierno español de no presentar ni mantener posibles reclamaciones de los nacionales españoles relativas a los derechos cubiertos por el mismo, según indica su artículo V23; aunque todo ello «no excluye el que los particulares afectados puedan proseguir cualesquier actuación ulterior encaminada a obtener la plena satisfacción de la indemnización a que pudieran tener derecho»24, ya que el Convenio sólo es vinculante para los poderes públicos.
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