La polémica actual en el Derecho penal
| Author | Ramón de la Cruz Ochoa |
| Profession | Profesor titular de Derecho penal y criminología de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana |
| Pages | 72-86 |
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La polémica actual en el Derecho penal
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Sumario
1. Introducción
2. Neoliberalismo y expansionismo del Derecho penal
3. El Derecho penal del enemigo
4. Derecho penal del riesgo
5. Toma de posición
Introducción
En los últimos años el Derecho Penal está experimentando un fe-
nómeno de crecimiento y endurecimiento, que esta vez no solo es
consecuencia de los abusos del poder, sino que surge en muchas oca-
siones con un ropaje “salvador”, como resultado de manipulaciones
políticas ante reivindicaciones reales o provocadas, de la ciudadanía.
En semejante contexto el Derecho Penal está expandiendo en ge-
neral el ámbito de lo penalmente prohibido, introduciendo nuevos
tipos penales o ampliando los ya existentes. Se están endureciendo
las penas clásicas o se plantea la introducción de nuevas sanciones
y están empezando a aparecer nuevas instancias de creación y apli-
cación del Derecho Penal. Se advierte un proceso de reducción de
garantíasenarasde unamayorecaciaglobal enlapersecucióndel
* Profesor titular de Derecho penal y criminología de la Facultad de Dere-
cho de la Universidad de La Habana. Presidente de Honor de la Sociedad
cubana de Ciencias Penales. ramón.delacruz@infomed.sld.cu
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delito. Se trata como dice Luigi Ferrajoli en Derecho y Razón1 de la
reedición, con ropas modernizadas, de viejos esquemas propios de
la tradición penal premoderna, además de la recepción en lo judicial
de técnicas inquisitivas y de métodos de intervención propios de la
actividad de policía.
Es cierto que la seguridad ciudadana es una preocupación de la
sociedad. Los penalistas y criminólogos no podemos desconocer esta
realidad. Las consecuencias de esta circunstancia son diariamente
discutidas, los medios de comunicación conceden gran importancia
al tema de la delincuencia e informan de ello con espectacularidad y
selectividad. La violencia, el delito y la inseguridad son hoy fenóme-
nos centrales de la percepción social y están en la agenda política de
la sociedad, constituyendo, conscientes o inconscientemente la justi-
caciónpolíticaparaelcambiodelasreglasdejuegoqueenelestado
de derecho disciplinan la función penal. Es otra vez la primacía de la
razón de estado desnuda sin el ropaje de la razón jurídica.
Terrorismo tráco de drogas tráco de personas inseguridad
ciudadana, han puesto en primera página los grandes temas de la
criminalidad actual, proliferan las posibles soluciones siendo quizás
la más recurrente la que pretende que el Derecho Penal y el Derecho
ProcesalPenaldeben adaptarsea lasexigenciasdeunalucha ecaz
y que un “manejo” adecuado de la opinión pública apoyará la lucha
represiva contra la criminalidad organizada, pero también la crimi-
nalidad callejera de los “pobres diablos”.
Los conceptos como “lucha”, “eliminación”, “represión”, “enfren-
tamiento”, ”guerra”, ”enemigo”, “defensa”, “salvar a la sociedad”,
para referirse a la delincuencia son cada vez más habituales. La idea
de la pena se convierte para muchos, cada vez, en solo un instrumento
efectivoyaltamenteecazenlaluchacontralaviolenciayeldelito
Esta situación debe verse en el contexto de lo acaecido en las dos
últimas décadas donde en Estados Unidos con su fuerza de única
superpotencia en el mundo actual se ha impuesto un pensamiento
conservador y fundamentalista en lo social y neoliberal en lo econó-
mico que ha traído graves consecuencias para la política criminal y el
Derecho Penal.
1 Bferrajoli Luggi Derecho y Razón Editorial Troa Tercera edición
1998.España.
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NeoliberalismoyexpansionismodelDerechopenal
La realidad, contrario a lo que se oye muchas veces, es que si bien el
liberalismosiempredefendióunapolíticapenal restrictivacomoar-
ma el destacado penalista español Mir Puig,2 se hace compatible con
una política declaradamente expansiva, que pone en la agenda un De-
recho penal sumamente expansivo y represivo con un endurecimiento
de las penas privativas de libertad. El neoliberalismo por un lado pide
un Estado mínimo en lo económico y reclama un Estado máximo re-
presivo y policiaco en la lucha del Estado contra los delincuentes.
Desde esta perspectiva va perdiendo vigencia el principio larga-
mente reconocido del Derecho Penal como una magna carta del de-
lincuente límite imprescindible al poder punitivo del Estado, lo que
se pretende ahora es una Magna Carta que disponga de un arsenal
de medios efectivos de lucha contra el delincuente y de protección de
las víctimas.
Enestascircunstanciasamplicadasporlosinfortunadossucesos
del 11 de septiembre de 2001 y la lucha contra el terrorismo se han
puesto en el punto rojo del debate entre algunos diversas soluciones,
muchas de las cuales terminan en un discurso de emergencia, lo cual,
como todos sabemos es tan viejo como el Derecho Penal.
Todo esto nos puede llevar a una vuelta a viejas fórmulas del De-
recho Penal autoritario, el derecho penal de autor y el uso inadecua-
do en ocasiones de la llamada peligrosidad social soluciones que para
muchos ya formaban parte de la Historia trágica del Derecho Penal.
El autoritarismo represivo constituye la negación del Derecho pe-
nal liberal. Entendiéndose este, al decir del gran penalista argentino
Ricardo Núñez, en su obra Derecho Penal General como “una con-
cepción del Derecho penal que se caracteriza sustancialmente como
liberal, no por defender una posición jurídica particular del indivi-
duo en la sociedad con arreglo a una determinada concepción eco-
nómica (p. Ej., un liberalismo económico frente a un socialismo), sino
portenercomo nalidad esencial la protección del individuoyde
la estructuración liberal o socialista de sus derechos. Su idea es, por
2 Mir Puig Santiago. Globalización, Estado Constitucional y Derecho Penal
en el libro Globalización e Internacionalización del Derecho Penal. Coordina-
dor Moisés Moreno. CEPOLCRIM. 2003. México.
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consiguiente, compatible con todo sistema político que conciba a la
individualidadsiempre comonynuncacomo mediopara latota-
lidad”.
Como dice Carlos Lascano en su interesante trabajo “La Cruzada
de Ricardo Núñez contra el Derecho Penal Autoritario”3 el maestro
distinguía al Derecho penal liberal de su antítesis, es decir, un Dere-
cho Penal servidor de una concepción autoritaria del Estado, donde
el valor supremo ya no es el individuo y sus derechos, sino una en-
tidad distinta, que varía de un caso a otro ya se trate del estalinis-
mo soviético, el nazismo alemán, el fascismo italiano y podríamos
agregar nosotros, para hablar en presente, la doctrina de seguridad
nacional, ley y orden o la razón de Estado. Todos estos argumentos
hanjusticadosiempretratamientospenalesseverísimosagravantes
especiales y procedimientos excepcionales.
La realidad es que el paradigma del viejo derecho penal liberal
está en cuestionamiento y por ello han surgido distintas posturas
teóricas siendo quizás la más conocida y la que ha tenido más tras-
cendencia y polémica, la de Günter Jakobs. Reseñaremos su posición
basada fundamentalmente en dos de sus obras: “Derecho Penal del
Enemigo” escrita en conjunto y en polémica con el penalista español
Cancio Meliá4 y “Criminalización en el estadio previo a la lesión de
un bien jurídico”.5
Esta posición doctrinal surge como una postura teórica en la dog-
máticapenalquejusticala existenciadeunderechopenal yproce-
sal sin las garantías logradas, especialmente después de la II Guerra
Mundial y que han tenido gran trascendencia al menos en el Mundo
europeo y más tardíamente en el latinoamericano.
Según estas teorías la función del derecho penal actual será la de
separar nítidamente el derecho penal del enemigo del de ciudadanos,
para distinguir entre las acciones de las personas y las de los enemi-
gos o no personas.
Siguiendo a Jakobs El Derecho penal del enemigo y derecho penal
del ciudadano nunca se presentan de forma pura en los casos cotidia-
nos. En el derecho penal del ciudadano se presenta la defensa frente
3 Ver en www.carlospalma.com.ar
4 Cuadernos Civitas. Civitas Ediciones S. 2003. Madrid. España.
5 Publicado en Estudios de Derecho Penal UAM Ediciones. Editorial Civitas
S.A. 1997. Madrid. España.
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a riesgos futuros y por otra parte el terrorista más alejado de la esfera
ciudadana es tratado formalmente como persona al concedérsele en
el proceso penal al menos en teoría los derechos de un ciudadano.
Por consiguiente, dice el autor no puede tratarse de contraponer
dos esferas aisladas del Derecho Penal. Es posible que las dos tenden-
cias se superpongan, es decir que se solapen aquellas tendientes a tra-
tarle como persona y aquellas otras dirigidas a tratarlo como fuente
de peligro para intimidar a otros. No hay dudas, tiene razón Jakobs
en esta aseveración y lo hemos podido constatar todos en la práctica
como operadores penales.
El Derecho Penal del ciudadano, continúa explicando el autor ale-
mán, es para aquellos que son titulares de derechos y deberes, mien-
tras que la relación con un enemigo no se determina por el Derecho
sino por la coacción. Ahora bien, todo derecho está autorizado para
cometer coacción y la coacción más intensa es el Derecho Penal. En
consecuencia se podría argumentar que cualquier pena se dirige con-
tra el enemigo. Tal argumentación no es nueva, sino que cuenta con
destacadosprecursoreslosócossegúnexplicaJakobs
Rosseau decía que cualquier malhechor que ataque el derecho so-
cial deja de ser miembro del Estado, puesto que se halla en guerra con
este, como demuestra la pena pronunciada en contra del malhechor.
Fichte dice que quien abandona el contrato ciudadano en sentido
estricto pierde todos sus derechos como ciudadano y como ser huma-
no, pasa a un estado de ausencia completa de derechos.
Para Rosseau y Fichte todo delincuente es de por sí un enemigo.
Kant decía que aquel ser humano o pueblo que se halla en un mero
estado de naturaleza me priva de la seguridad necesaria por la ausen-
cia de legalidad de su estado que me amenaza constantemente, por
tanto debe entrar conmigo en un estado comunitario legal o abando-
nar mi vecindad. En consecuencia quien no participa conmigo en un
estadocomunitariodebe irseloque signicaquees expedidodela
comunidad por tanto como dice expresamente Kant no hay que tra-
tarlo como persona sino como enemigo.
Por consiguiente Kant quien siempre defendió la superioridad de
cualquier dictadura frente al caos en que naufragaban todos los dere-
chos, reconoce un Derecho Penal del ciudadano para personas que no
delinquen persistentemente y un Derecho Penal del enemigo contra
quien se desvía por principio.
Pero pudiéramos nosotros agregar muchos otros teóricos como
Von Lizt que hablaba de mendigos, vagabundos, prostituidos de am-
bos sexos y alcohólicos, estafadores, degenerados psíquicos y físicos,
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enemigos básicos del orden social, en los cuales los delincuentes ha-
bituales constituyen su Estado Mayor y que dieron lugar, años más
tarde, a legislaciones represivas contra los llamados delincuentes ha-
bituales que no se diferencia mucho de lo que hoy se está planteando
desde la posición del derecho penal del enemigo.
Ferrajoli menciona la consideración de los trabajadores como sos-
pechosos subversivos retomada por el código napoleónico de 1810,
cuyoartículocalicabacomo reunionesde rebeldeslas celebra-
das por obreros y jornaleros en los talleres públicos o manufacturas y
acompañados de violencia y amenaza contra la fuerza pública.
Carrara calicaba en su Programa los delitos de lesa majestad
como terribles y fantasmagóricos. Lo llamo terrible decía, porque se
apoya en millones de cadáveres y fantasmagórico porque su designio
era sustituir con los fantasmas del miedo y con principios excepcio-
nales y feroces los preceptos de justicia.
También podemos mencionar que el 13 de febrero de 1943 hablan-
do de los “extraños a la comunidad” Mezger expresó “En el futuro
habrá dos o más Derechos penales:
• Un Derecho penal para la generalidad
• Un Derecho penal complementario diferente para grupos espe-
ciales de determinadas personas, como por ejemplo los delin-
cuentes por tendencia.
• Lo decisivo es en que grupo debe incluirse a la persona en cues-
tión. Una vez se realice la inclusión el Derecho especial deberá
aplicarse sin límites.
Menciono estos antecedentes históricos para recordar que el De-
recho penal siempre ha tratado a algunos como enemigos y solo la
lucha de muchos por un Derecho penal mejor logró mitigar esta si-
tuación.
Hay muchas otras reglas del Derecho penal, asegura Jakobs y to-
dos nosotros lo conocemos y lo percibimos a diario, que permiten
apreciar en aquellos casos en que se considera que la expectativa
de un comportamiento personal es defraudada de manera durade-
ra disminuye la disposición a tratar el delincuente como persona. El
legislador en ciertas modalidades de la criminalidad convencional,
el terrorismo, la criminalidad organizada, delitos sexuales y otras in-
fracciones penales peligrosas, se caracterizan más que por la elimina-
ción de un daño por la eliminación de un peligro, la punibilidad se
adelanta un gran trecho hacia el ámbito de la preparación, la pena se
dirige hacia el aseguramiento de hechos futuros, no a la sanción de
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hechos cometidos. Según estas posiciones teóricas un individuo que
no admite ser obligado a entrar en un estado de ciudadanía no puede
participardelosbeneciosdeconceptodepersonas
ElDerechopenaldelenemigo
En el derecho procesal del ciudadano el individuo debe ser un
sujeto procesal, con derecho a pedir pruebas, asistir a interrogatorios
y especialmente no ser engañado ni coaccionado, ni sometido a de-
terminadas tentaciones.
Las regulaciones del proceso penal del enemigo se caracterizan
por la predilección de métodos fuertes de tipo inquisitivo en el pro-
ceso, existe una connotación parcializada en la acusación y en la
transformación del proceso en momento de lucha contra la delin-
cuencia, un uso abusivo de la prisión preventiva, donde el proceso se
convierte no en la averiguación objetiva de la verdad sino en un proce-
so ofensivo donde el juez se hace enemigo del reo y busca a toda costa
cómo encarcelarlo, el procedimiento muchas veces decae en buscar
si efectivamente se trata de un enemigo, dándosele en ocasiones una
importancia extrema a su comportamiento procesal, en esta lógica la
confesión y la colaboración ocupan un papel primordial, utilizándose
los chantajes y favores como estímulo a la colaboración.
Siguiendo a Jakobs el “enemigo” es un individuo que, mediante su
comportamiento individual o como parte de una organización, ha
abandonado el Derecho de modo supuestamente duradero y no solo
de manera incidental; es alguien que no garantiza la mínima seguri-
dadcognitivadesucomportamientopersonalymaniestaesedécit
a través de su conducta. El tránsito del “ciudadano” al “enemigo” se
iría produciendo mediante la reincidencia, la habitualidad, la profe-
sionalidaddelictivay nalmente la integración enorganizaciones
delictivasestructuradasYenesetránsitomásalládelsignicadode
cada hecho delictivo concreto, se manifestaría una dimensión fáctica
de peligrosidad, a la que habría que hacer frente de modo expeditivo
a través de un ordenamiento jurídico especial. Así, esta modalidad
de Derecho podría interpretarse como un Derecho de las medidas de
seguridad aplicables a imputables peligrosos.
Concluyendo de acuerdo a estas doctrinas el Estado puede pro-
ceder de dos modos con los delincuentes, puede ver en ello perso-
nas que delinquen, personas que han cometido un error, o indivi-
duos a los que hay que impedir, mediante coacción, que destruyan
el ordenamiento jurídico. Quien no presta una seguridad cognitiva
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sucienteensucomportamientopersonalnosolonopuedeesperar
ser tratado como persona, sino que el Estado no debe tratarlo como
tal, ya que de lo contrario vulneraría el derecho a la seguridad de las
demás personas.
Jakobs se inclina por lo innecesario de respetar los derechos hu-
manos, traducidos en garantías individuales en el Proceso penal, de
quien participa de dicho subgrupo. Es decir, determinados sujetos al
quedar al margen de las normas de funcionamiento de la sociedad,
son “no personas”, podríamos agregar, posibles de ser eliminados
sin que el Estado cometa injusticias.
Otra de las características de este Derecho serían, la amplia antici-
pación de la protección penal (lo que representa el cambio de pers-
pectiva del hecho pasado al futuro); el aumento sensible de las esca-
las penales; el tránsito de la legislación jurídico-penal a la legislación
de lucha; y el socavamiento de garantías procesales.
Estaríamos así ante un derecho de emergencia, en el cual la so-
ciedadantelasituaciónexcepcional deconicto creadarenunciaa
las garantías ciudadanas. Estas características se hacen visibles ante
determinados imputados “peligrosos” mediante institutos como la
prisión preventiva, la incomunicación, las medidas de seguridad pre-
delictivas, no acceso a la defensa, secretismo de la investigación y
violaciones de otros derechos reconocidos en el debido proceso.
Es sin duda una absolutación del valor seguridad en desmedro de
las garantías constitucionales, dando lugar a un nuevo Derecho penal
autoritario propio de un Estado policial, es claro que en el Estado
de Derecho respetuoso de la dignidad humana nadie –ni siquiera el
“enemigopuedeserdenidocomono persona”.
Como dice Cancio Meliá el concepto de Derecho penal del enemi-
go se reintroduce a partir de los trágicos sucesos del 11 de septiembre
del 2001 y se caracteriza por una tendencia a la criminalización en los
periodos previos a lesiones de bienes jurídicos cuyos marcos penales,
además establecen sanciones desproporcionadamente altas.
ArmaesteautorqueelDerechoPenaldelEnemigoesunderecho
de características antiliberales. Para él esta evolución político crimi-
nal puede resumirse en dos fenómenos: el llamado Derecho Penal
simbólico y el resurgir del punitivismo. El derecho penal simbólico y
el punitivismo constituyen el meollo del Derecho Penal del enemigo.
El derecho penal simbólico se caracteriza por el surgimiento de
nuevos delitos que aparentemente tan solo cumplen efectos mera-
mente simbólicos. Los fenómenos de carácter simbólico siempre han
formado parte del entramado del Derecho Penal, el derecho penal
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simbólico hace referencia a tipos delictivos que tan solo persiguen el
objetivo de dar la impresión tranquilizadora de un legislador aten-
to y decidido, es decir que predomina una función latente sobre la
maniestaEllegisladorbuscalosefectosdecomunicaciónpolíticaa
corto plazo en la aprobación de las correspondientes normas, concen-
trados muchas veces en efectos simbólicos y estrategias de mercado-
técnica de conservación del poder político.
Una característica del derecho penal simbólico actual no es solo
promulgar normas para crear sensación de seguridad, sino también
normas penales, listas para ser aplicadas cuando convengan en la
lucha contra el “enemigo”, como dice Hassemer6 el llamado efecto
simbólico debemos manejarlo con cuidado pues puede crear la sos-
pecha en algunos de que no tomamos en cuenta la dureza muy real
y nada simbólica de las vivencias de quien se ve sometido a persecu-
ción penal, detenido, procesado, acusado, condenado, encerrado y en
el peor de los casos muerto.
Por otra parte está presente la tendencia al endurecimiento des-
proporcionado de las penas para normas ya existentes o para nuevas
gurasdelictivasEnlaprácticaseinvierteelprocesodedespenaliza-
ción y rebaja de penas, propios del derecho penal mínimo.
Incluso en ocasiones la izquierda, totalmente desorientada en la
formulación de una verdadera política criminal progresista cae en
la trampa del discurso tradicional de la derecha de law and order y
porignoranciauoportunismopolítico sealia alastendenciasde
mano dura.
Otra característica del Derecho Penal del Enemigo es el adelanta-
miento de la punibilidad, mirando al futuro, es la conocida posición
positivista de las personas “proclives” a cometer un delito.
Másqueidenticarunhechoidenticauntipodeautorquienes
denidonocomoigualsinocomoel otronointegradoenlaidenti-
dadsocialesmásunderechopenaldelreoquedeldelitoLasguras
decalicaciónpenalsonenprimerlugarlosdelitosasociativosban-
daarmadaasociaciónsubversivaasociacionesdecaráctermaosos
nalidadterrorista todasellas consignicados elásticos yvariados
que pueden ser utilizados como un saco donde cabe cualquier cosa.
Dará cuerpo a hipótesis que se basan más que todo en criterios sub-
jetivos sobre la llamada conducta antisocial, donde priman más las
6 Citado por Cancio Meliá en la ob. citada Derecho Penal del Enemigo. p. 66.
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investigaciones sobre los reos que sobre los hechos, la vieja idea de
castigar no por lo que se ha hecho sino por lo que se es.
La esencia del derecho penal del enemigo constituye una reacción
de combate del ordenamiento jurídico contra individuos especial-
mente peligrosos, es una vuelta con nueva argumentación al derecho
penal de autor y a la peligrosidad.
Ante esta situación vemos muy clara la denuncia que ha hecho el
penalista español Francisco Muñoz Conde7 cuando nos dice: “habla-
mos del “nuevo Derecho penal autoritarioy nosestamos reriendoa
un Derecho penal más autoritario de lo normal; de un Derecho penal
que se ha colado de rondón, “por la puerta falsa” de un ordenamiento
jurídico, cuyos parámetros constitucionales habían reconocido unos
derechos humanos fundamentales, unas garantías que, al menos
formalmente, sirven de barrera infranqueable al poder punitivo del
Estado. Denunciar este Derecho penal, que algunos han llamado, y
parece que asumido como inevitable, “Derecho penal de enemigos”, es
hoy en día una tarea urgente y necesaria”. Comparto absolutamente
los puntos de vista del autor sevillano.
Continua expresando con gran lucidez el autor que la base po-
lítica de esta concepción “relación amigo-enemigo” fue elaborada por
Carl Schmi quien consideraba que dicha distinción contribuye a
una mayor homogeneidad social –condición necesaria de la demo-
cracia– a través de la eliminación del enemigo. Es la construcción de
las mayorías y unanimidades falsas. “La homogeneidad que impli-
ca la relación amigoenemigo es por denición discriminatoria y
excluyente”.
La distinción entre un Derecho penal para la generalidad y un De-
recho penal especial para los “enemigos” –o sea, los “extraños a la co-
munidad”- que fue formulada por Edmund Mezger en el marco de
un régimen totalitario como el nazi, fueron retomadas en Alemania
por Jakobs, en 1985 bajo la vigencia plena del Estado de Derecho,
desgraciadamente muchos repiten estas argumentaciones sin darse
cuentadelo peligrosoqueesto puedesignicarparaelfuturodela
humanidad.
Como dice Cancio Meliá no podemos aceptar como inevitable el
Derecho penal del enemigo, no puede ser un segmento instrumental
7 Coloquio Internacional Humboldt celebrado en Montevideo entre el 6 y el
8 de abril de 2003.
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de un Derecho penal moderno ya que es políticamente erróneo, incons-
titucional y abusivo, tampoco contribuye a la prevención fáctica del
delito, al contrario en las organizaciones terroristas ha contribuido a
atraer nuevos militantes en las organizaciones en cuestión.
Estas legislaciones excepcionales, como es el llamado Derecho pe-
nal del enemigo son las que permiten legalizar los medios más in-
usitados, incluso ilegales e inmorales que utiliza el Estado contra los
ciudadanos, etiquetándolos simplemente como “enemigos”.
Derechopenaldelriesgo
Otro tema de intensa preocupación para los penalistas que hemos
defendido y defendemos el concepto de derecho penal mínimo y de
última ratio es el llamado derecho penal del riesgo. Hay una fuerte
tendencia a considerar que problemas importantes de las sociedades
contemporáneas, abrumadas por el llamado “desarrollo tecnológico”
y la “globalización”, que si bien han dado lugar a avances y progresos
para determinados sectores de la población y zonas del mundo, a la
vez que han provocado un aumento de las desigualdades y pobreza a
nivel internacional con la consecuencia entre otras de actividades de-
lictivas, como el aumento de fenómenos como las agresiones contra
el medio ambiente, la economía, el tratamiento informático de datos,
los consumidores, la salud, así como el creciente crimen organizado
han dado lugar a que hoy como nunca antes se hable de “Sociedades
del riesgo” o “Derecho penal del riesgo”.
La esencia de esta posición doctrinal es considerar que estos fe-
nómenos solo son controlables a través del Derecho penal, lo cual es
maximizarlo, ya que si bien es correcto utilizarlo en algunas nuevas
formas de aparición del delito, es necesario no abusar de ello y utili-
zaralternativasquepuedenresultarecacesparaelcontroldeestas
nuevas realidades delictivas.
Si se produce una expansión irracional del ius puniendi, la política
criminal se desenvuelve en un ámbito, en el que el derecho penal se
expande como un instrumento para hacer frente a estos modernos
problemas, supuestamente protegiendo bienes jurídicos colectivos.
Sin embargo, esta solución potencia el peligro de que el Derecho
penalse introduzca enámbitos enloscuales noresulta ecaz per-
diendo de vista el carácter subsidiario de este y cayendo en actuacio-
nes puramente simbólicas, a la vez que da lugar a una proliferación
de los llamados delitos de peligro y de peligro abstracto, y con ello el
llamado “adelanto de la intervención penal” muy defendida también
por Jakobs.
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Esta idea se aleja de los tradicionales objetivos de derecho penal,
ya que este desde una perspectiva política solo debe ser utilizado en
forma subsidiaria como ultima ratio, y debe limitarse a una selección
de las lesiones especialmente graves.
Sin embargo, se ha planteado una forma distinta de solucionar el
problema de los riesgos, esta solución viene dada por el derecho ad-
ministrativo, en el sentido que sea él quien deba hacerse cargo de la
prevención o castigo de los atentados contra algunos de estos bienes
ovalorespropiosdelasociedadmodernaloquesereejaclaramen-
te en los ataques contra el medio ambiente. Pero pensamos nosotros
que no solo debemos depositar estas tareas en el derecho adminis-
trativo sino también en el derecho civil y acudir a una utilización
mayor de la responsabilidad civil no haciéndola tan dependiente del
derecho penal para determinados ilícitos, también es posible acudir a
otrosmediosdesolucióndeconictos quenopasannecesariamente
por la vía penal.
No se trata en todo caso de obviar la importancia actual del con-
trol del delito, de lo que se trata es de buscar propuestas inteligentes
quenoabandonenloslogrosdeunDerechopenaldeúltimalacon
las garantías propias de un Estado de Derecho y que a la vez resulten
ecacesparaelcontroldeldelito
Hassemer plantea soluciones que pueden ser tenidas en cuenta,
como es reducir el Código Penal a un “Derecho Penal básico”, cuyo
núcleo comprenda las lesiones a los clásicos bienes jurídicos indivi-
duales e igualmente las puestas en peligro graves y evidentes, pro-
curándose también proteger los bienes jurídicos universales a través
de una formulación típica clara y precisa, y siempre al servicio de los
bienes jurídicos individuales. Asimismo, se deben alejar del Derecho
Penal los problemas que no le competen, tales como infracciones ad-
ministrativas, civiles, etc., y concluye que “mejor sería que los proble-
mas de las sociedades modernas que han llevado al Derecho Penal a
la modernidad, se hubieran regulado en una especie de “Derecho de
la Intervención” situado entre el Derecho Penal y el Derecho sancio-
natorio administrativo, el Derecho civil u otras ramas del Derecho.
Por otra parte el Profesor Español Silva Sánchez nos habla de un
Derecho Penal de dos velocidades y otras ideas entre las cuales so-
bresalen8 la utilización de otra ramas del Derecho con efectos menos
8 Ver Política Criminal y Persona. Editorial AD HOC. Buenos Aires. Argenti-
na, marzo, 2000.
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costosos que el Derecho Penal, utilización de mecanismos indemni-
zatorios, del derecho de daños o de la responsabilidad civil, opinando
que resulta imposible “volver al viejo y buen derecho penal liberal”, y
que la propuesta de devolver al Derecho Administrativo todo lo nue-
vo del Derecho Penal representa una postura loable desde perspec-
tivas academicistas, lo cual en mi opinión solo debe ser utilizado en
infracciones menores ya que el derecho penal administrativo carece
de la elaboración dogmática y garantista que tiene el Derecho Penal,
locual no signicaqueestemos en contrade despenalizar muchos
delitos especialmente de los llamados de bagatela y convertirlo en
infracciones administrativas, pero debe ser un proceso cuidadoso y
donde la administración esté sujeta a controles para evitar posibles
arbitrariedades.
ParaSilva el conicto entre un Derecho penal amplio y exible
(convertido en una indeseable soft law) y un Derecho penal mínimo
y rígido, se debe hallar un “punto medio”, y partiendo de las calida-
des de las penas existentes, sostiene que la “función racionalizadora
del Estado sobre una demanda social de punición puede dar lugar a un pro-
ductoque resulte por unlado funcional yporotro lado sucientemente
garantista. Así se trata de salvaguardar el modelo clásico de imputación y de
principios para el núcleo duro de los delitos que tienen asignada una pena
de prisión.
En ese orden de ideas, si la pena es de prisión, se debe mantener el
sistema rígido de garantías del Derecho penal clásico; y si la pena es
privativadederechosopecuniariasepermitelaexibilizacióndedi-
chos criterios, lo que resulta más cercano al Derecho penal moderno.
Sin embargo, se debería, a través de una reforma penal, cambiarse la
penadeprisiónporestasdemenorentidadandeencuadrareneste
campo a delitos que responden a estas características, como los deli-
tos de peligro presunto y hasta algunos atentatorios de bienes supra-
individuales; quedando así caracterizadas a juicio del autor las “dos
velocidades” del Derecho Penal, una primera velocidad representada
por el “Derecho penal de la cárcel” y una segunda velocidad para los
delitos de “penas privativas de derechos o pecuniarias”.
Silva se pregunta si el llamado derecho penal del enemigo es un
derecho de tercera velocidad, el cual pareciera que de a poco va ten-
diendo a estabilizarse y crecer y se pregunta si este Derecho Penal
del enemigo sigue siendo Derecho o es una reacción defensiva frente
a los excluidos. Estoy de acuerdo con el autor argentino ya citado,
Lascano, que dice es mejor hablar de una marcha atrás del Derecho
Penal más que de una tercera velocidad.
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Tomadeposición
Sin desconocer la validez y a la vez tener serias dudas sobre algu-
nos planteamientos de penalistas de tanto prestigio como Hassemer
y Silva Sánchez creemos que la cuestión pasa también por trabajar
sobre los factores que propician el desarrollo de la delincuencia sobre
las cuales el Estado debe tratar de lograr su disminución. La educa-
ción, salud, cultura, empleo, vivienda, el desarrollo y la justicia social
en n sin ser palabras simples y mágicas para el control del deli-
to deben ser metas que tanto la sociedad como el Estado tengan en
cuenta en el diseño de la política criminal. Subrayo la palabra control
que utilizara López Rey y no combate, eliminación, enfrentamiento,
guerra que muchas veces se usa para tratar este tema.
Hay que procurar alcanzar un punto de equilibrio entre el patrón
empíricodeecaciayelpatrónvalorativodegarantíasesdecir
entre el Derecho Penal como manifestación de la pretensión punitiva
del Estado en pro de la convivencia social y la reglamentación garan-
tís tica de un debido proceso que resguarde la dignidad humana de
la persona.
De ninguna manera, debemos marchar hacia construcciones ju-
rídicasque buscan proteger mejora la sociedad mediantela exi-
bilización o vulneración de principios clásicos de Derecho Penal y
de Derecho Procesal Penal, porque no debemos olvidarnos que en
la postura de Jakobs, uno de los riesgos más graves lo representa la
incertidumbre de las pautas y el órgano-persona encargado de deter-
minar quién es “el enemigo”.
El equilibrio entre seguridad y debido proceso es esencial, creo
que todo esto se puede hacer dentro de los principios de un Estado
deDerechoNo existerazónlógicacientíca paraquelapreocupa-
ción obsesiva por una forma de delincuencia condicione la totalidad
del sistema penal-procesal-penitenciario.
Creemos que las leyes penales deben ser el resultado de un pro-
cesoreexivoycientíco ynodedecisionesprecipitadasyesquizo-
frénicas.
Se debe dejar de generar un Derecho Penal simbólico, que como
está demostrado empíricamente, de nada sirve.
Lamentablemente, todo ello se ha complicado y acelerado mucho
más, como ya hemos dicho, a partir de la situación internacional pos-
terior al 11 de septiembre de 2001, con el resurgimiento de la “imagen
bélica” del Derecho Penal y su utilización política, que se pretende
imponer.
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Debemos rechazar con fuerza laabsolutizacióndelvalorseguri-
dad en desmedro de las garantías constitucionales y las propias del
proceso penal, ya que ello daría lugar a un nuevo Derecho Penal auto-
ritario propio de un Estado policial. Este es un asunto ante el cual los
penalistas progresistas debemos estar alertas y descubrir los nuevos
ropajes con los que se trata de ocultar este viejo tema del derecho
penal autoritario.
