Entre la minimización y la expansión del Derecho Penal: la presencia de Beccaria en el debate contemporáneo

AuthorEsp. Manuel Alberto Leyva Estupiñán/Esp. Larisbel Lugo Arteaga
Pages76-97
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Entre la minimización y la expansión
del Derecho Penal: la presencia de Beccaria
en el debate contemporáneo
EMALE

ELLA

Sumario
1. Introducción
2. Beccaria como precursor del Derecho Penal Mínimo
3. ¿Por qué castigar? La lesividad como límite al ius puniendi
del estado
4. La expansión de las normas penales. Valoraciones en el
ámbito económico
5. Conclusiones
6. Bibliografía
1. Introducción
En el Derecho Penal contemporáneo se producen las mismas dis-
cusionesquesemanifestaronhacemásdedoscientosañosQué-
nes persigue la pena? ¿Qué debemos proteger por el Derecho Penal
* Profesor Auxiliar de Derecho Penal en la Universidad de Holguín, Cuba.
Especialista en Derecho Penal por la Universidad de Holguín. Miembro
de la Sociedad Cubana de Ciencias Penales en su capítulo de la provincia
Holguín. mleyvauhoeducu
** Profesora Asistente de Derecho Penal Especial en la Universidad de Hol-
guín, Cuba. Se desempeñó como jueza en el Tribunal Provincial Popular
de Camagüey en su Sala Quinta de lo Penal. Especialista en Derecho Penal
por la Universidad de Holguín. Miembro de la Sociedad Cubana de Cien-
cias Penales en su capítulo de la provincia Holguín. llugouhoeducu
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EMALyELL
y que debe ser tutelado por otras formas menos violentas? ¿Cuál es
eln delDerechoPenal Sonalgunas de lasinterrogantes que han
matizado durante décadas el tema del delito y el delincuente en un
estado de Derecho.
Hoy como ayer, modelos contrapuestos entre más o menos Dere-
cho Penal se discuten ante la aparición de viejos y nuevos riesgos para
la sociedad. La aspiración de un Derecho Penal Mínimo está asentada
en la tradición iluminista occidental, y tiene entre sus fundamentos,
laexistenciadeunmínimodegurasdelictivasenlaslegislaciones
penales, el rechazo a la sanción de muerte, a la pena privativa de
libertadoal menos a la búsqueda de alternativas a esta opciones
procesales distintas a la penal por parte del Ministerio Fiscal. Frente
al carácter de última ratio emerge un Derecho Penal expansivo, que
lejosdedespenalizar incorporanuevasguras delictivasquesupo-
ne un adelantamiento de la justicia penal y la negación de garantías
fundamentales. Algunos de los argumentos para este Derecho Penal
de prima ratio se localizan en el auge del terrorismo, la aparición de
nuevas formas de criminalidad organizada y en sentido general la
sensaciónenocasionesarticialdeinseguridadciudadanaantelos
nuevos riesgos de la era moderna.
Y en ese debate, entre inseguridad ciudadana y respeto a las ga-
rantías, se mueve el Derecho Penal. Lo peor que nos puede pasar es
que bajo el fundamento de más seguridad nos volvamos más insegu-
ros, amenazados no ya por el delincuente, sino por el sistema penal
creado para defendernos de éste.
Lo cierto es que se camina por la alborada del tercer milenio y
lejos de la tranquilidad deseada vivimos en una sociedad de riesgos.
Algunos propios de la modernidad, otros, similares a los del pasado
yalejano Comobienarma SILVASÁNCHEZ1, no fueron los mo-
delos de Estado de hace trescientos años los que expandieron el De-
recho Penal; sino que la industrialización fue el factor determinante
delaaparicióndeaquellosriesgos quejustican laexpansión El
penalistaespañolarmaqueelDerechopenaldebecumplirelnde
reduccióndelaviolenciasocialyhadeasumirtambiénensucon-
guraciónmodernaelndereducirlapropiaviolenciapunitivadel
1 MARÍAJesúsLa expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal
en las sociedades postindustriales. Cuadernos Civitas. Consultado: febrero
de 2015. Disponible en: hpbibliotecajuridicaargentinablogspotcom
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EDP
Estado. Esta reducción tiene lugar por dos maneras: sobre la base del
principio utilitarista de la intervención mínima y sobre la base de los
principios garantísticos individuales.
2. Beccaria como precursor
del Derecho Penal Mínimo
Algunas de las claves para entender el presente se encuentran en
el pasado. César Beccaria y su obra cumbre” De los Delitos y las Pe-
nas” publicado en 1764 pueden servirnos de guía, a manera de hilo
de Ariadna para encontrar el camino de salida. La obra de Beccaria ha
perdurado en el tiempo entre otras razones, porque sienta las bases
para un sistema penal occidental, que en su época niega la tortura, las
penascorporaleslasancióndemuerteSecuestionalosnesmismos
del Derecho Penal, incluyendo la naturaleza y origen del derecho a
castigar del soberano, hoy en manos del estado.
Con solo 22 años Bonesana sufre prisión, solicitada por su padre
el Marqués de Beccaria, quien se oponía a la relación de su hijo con
Teresa de Blasco. Es allí, en la dura cárcel del lejano 1760 donde sufre
en carne propia los rigores y tormentos de la prisión. El sistema peni-
tenciario propio del Derecho Canónico de la época sin dudas siembra
eneljovenjuicioscontrariosalmismoPorlotantosulosofíarela-
cionada con la pena y el delito está marcada por vivencias propias2.
Suobraconstituyeun punto de inexión entre dos sistemas de
enjuiciar. Uno totalitario, absoluto, expansivo, que prevalecía en la
Europa fragmentada del Medioevo, que ya había observado la re-
volución inglesa un siglo antes, por los inicios de 1642 y a solo dos
décadas de la Revolución Francesa de 1789. Es una Europa donde el
capitalismo va abriéndose paso y enterrando de manera lenta pero
inexorable al sistema feudal. El otro sistema, propio de la ilustración
2 “He oído el ruido de las cadenas que sacuden la superstición y el fana-
tismo, ahogando los gemidos de la verdad. La contemplación de ese es-
pectáculo espantoso me determinó, a veces, a envolver la luz con nubes.
He querido defender a la Humanidad sin hacerme su mártir “ Palabras
de Beccaria al abate Morellet, su traductor al francés del Tratado de los
Delitos y de las Penas. Cfr. en CABANELLAS, Guillermo. Beccaria y su obra
en Tratado de los Delitos y las Penas. Editorial Heliasta S.R.L. Buenos Aires,
Argentina 1993, pp. 20 y ss.
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EMALyELL
va sustituyendo al oscurantismo que durante siglos, y de la mano de
laiglesiacatólicaseimpusocomodoctrinaocialdelosestados
En el campo del derecho se abre paso la concepción del Derecho
Natural, anterior y superior al derecho positivo, del cual emanaban
todas las demás manifestaciones del derecho. En el campo del Dere-
cho Procesal la humanidad comenzaba a salir del sistema inquisiti-
vo y se adentraba en lo que posteriormente se ha conocido como el
sistema mixto de enjuiciar. Por la época en que se publica la obra de
Beccaria los jueces del Tribunal de la Inquisición cerraban sus ojos
al aforismo latino de Justiniano contenido en el Digesto del 533 dc
y que rezaba “satius enim esse impunitum relinqui facinus nocetis quam
innocentem damnari”.3
El humanismo y la proporcionalidad entre la pena y el delito co-
metido son referentes permanentes en la obra del italiano. “Otro prin-
cipio sirve admirablemente para estrechar más y más la importante conexión
entre el delito y la pena; éste es que sea ella conforme cuanto se pueda a la
naturaleza del mismo delito”4.Alvalorarel marquésBeccarialosnes
dela pena semuestracrítico contra los tormentosinigidospor el
sistema penal de la época. No es cosa de cuentos, basta leer los tor-
mentos ocasionados5 a un acusado, que aparecen en la publicación
3 Es mejor dejar libre a un culpable que castigar a un inocente.
4 BECCARIA, Op. Cit. p. 102.
5 Amiensfuecondenado el  de marzo de  a pública retractación
ante la puerta principal de la Iglesia de París”, adonde debía ser “llevado
y conducido en una carreta, desnudo, en camisa, con un hacha de cera
encendida de dos libras de peso en la mano”; después, “en dicha carreta,
a la plaza de Grève, y sobre un cadalso que allí habrá sido levantado [de-
berán serle] atenaceadas las tetillas, brazos, muslos y pantorrillas, y su
mano derecha, asido en ésta el cuchillo con que cometió dicho parricidio,1
quemada con fuego de azufre, y sobre las partes atenaceadas se le verterá
plomo derretido, aceite hirviendo, pez resina ardiente, cera y azufre fun-
didos juntamente, y a continuación, su cuerpo estirado y desmembrado
por cuatro caballos y sus miembros y tronco consumidos en el fuego, re-
ducidos a cenizas y sus cenizas arrojadas al viento”. ”Finalmente, se le
descuartizóreerelaGazee dAmsterdam Esta última operación fue
muy larga, porque los caballos que se utilizaban no estaban acostumbra-
dos a tirar; de suerte que en lugar de cuatro, hubo que poner seis, y no bas-
tandoaúnestofueforzosoparadesmembrarlosmuslosdeldesdichado
cortarle los nervios y romperle a hachazos las coyunturas(…) Tomado de
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EDP
periódica de Amsterdam 7 años antes de la publicación de su libro, y
que seguramente presenció mientras estuvo en prisión.
La obra de Beccaria ha sido considerada por Antón Oneca como el
“evangelio de los reformadores6.La concepción retribucionista de con-
siderar a la pena como un mal, que habría de ocasionársele a quien
había producido otro mal es superada por César. Al respecto plantea:
EsmejorevitarlosdelitosquecastigarlosHeaquíelnprincipalde
toda buena legislación, que es el arte de conducir los hombres al punto
mayor de felicidad o al menor de infelicidad posible, para hablar según
todos los cálculos de bienes y males de la vida (...) El temor de las leyes
es saludable”.7
DesdeBeccarianoshallegadoyaúnexisteelcriteriosegúnelcual
la sanción no puede pretender la restauración del orden jurídico. El de-
litoesenprimerlugaraquísemaniestasuorganicidadconlateoría
del contrato social) un daño a la sociedad, afecta a los individuos que
han acordado ciertas reglas para una convivencia de personas y dere-
chos. El delincuente representa un peligro para la sociedad.
El Derecho Penal Mínimo como ideal de justicia tiene sus ante-
cedentes en el pensamiento liberal del siglo XVIII y siguientes. En
Beccaria encontramos la primera expresión de lo que hoy llamamos
principio de mínima intervención del Derecho Penal”.8
Posteriormente resurge en el debate que se produce dentro de
los procesos de reformas penales de la segunda mitad del siglo XX
fundamentalmente en las décadas del 70 y 80. Posteriormente este
procesodereformapenalfuetruncadoanalesde sigloy hoyestá
en franco retroceso en los inicios del XXI. Beccaria propone algunos
FOUCAULT, Michel. Vigilar y castigar. p.1.En www.pensamientopenal.ar.
[Consultado el 12 de abril del 2013. 11.34 am]
6 ANTÓN ONECA, J.; “LosnesdelapenasegúnlospenalistasdelaIlustración”,
en Revista de estudios penitenciarios, No. 66, 1964, p. 415. Tomado de
ARRANZ CASTILLERO, El principio de publicidad en los procesos penales.
Facultad de Derecho, Universidad de la Habana, 2005.
7 BECCARIA, Op. Cit. p. 158.
8 ASÚA BATARRITA, Adela “Reivindicación o superación del programa
Beccaria” en ASÚA BATARRITA, Adela; ed., El pensamiento penal de Becca-
ria: su actualidad, Bilbao, Ed. Universidad de Deusto, 1990, p. 9.
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EMALyELL
de los fundamentos de un sistema penal garantista y limitador del
poder punitivo del estado.
Una de las primeras lecciones que recibimos en las aulas, apuntan
al necesario carácter de última ratio que tiene el Derecho Penal. Varias
son las razones; entre ellas los elevados costes para la sociedad por su
aplicación y su necesario carácter subsidiario. Es necesaria la mínima
intervención. Sin embargo todo apunta hacia la expansión desenfre-
nada del alcance de los sistemas penales. Una de las claves constituye
esta denominada ya, sociedad de riesgo, donde surgen nuevos peli-
gros medioambientales, industriales, tecnológicos que conllevan la
incorporación de una gama de nuevos bienes jurídicos de naturaleza
colectivaCómofrenarelprocesoinacionariodelasnormaspena-
les? Imponiendo límites es la respuesta segura de la dogmática penal
contemporánea. Sin embargo, resulta admitir la posibilidad de que el
poder instituido se autolimite a sí mismo.
Hablar de Derecho Penal Mínimo es llevar a la esfera de aplica-
ción del Derecho Penal el mínimo de conductas transgresoras. En la
evolución del ius puniendi podemos apreciar que no ha sido lineal, pa-
cícay que pordemásno apunta alímitesconcretos Hay quienes
armanqueelDerecho Penalcaminahaciasupropiatumba yserá
reemplazado por un nuevo derecho correccional construido sobre
bases positivistas”.9
AutoresdenuestraregióncomoZaaroni10 expresan que las leyes
penalessoninsucientesparafrenar el crimen y más ante la glo-
balización que experimenta la humanidad, fomentándose desde el
Derecho Penal, la criminalización de los entes menos favorecidos por
el mercado.
Algunos de los principios del Derecho Penal responden a con-
cepciones de última ratio, entre estos encontramos el carácter frag-
mentarioyelcaráctersubsidiariodel mismoSegún elprincipio de
subsidiariedad el Derecho Penal ha de ser la última ratio, el último
9 DORADO MONTERO. Del Derecho Penal Represivo al preventivo, en: Dere-
cho Protector de los Criminales, Madrid, 1995, I, pp. 16 y ss.
10 ZAFFARONIEugenioRaúl“Globalización y crimen organizado. El poder en la
Globalización”. Disponible en hpncalzalavozblogspotcomgloba-
lizacion-y-crimen-organizado-i-el.html [Consultado el 23 de junio 2014]
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EDP
recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos. El llamado carácter
fragmentario del Derecho Penal constituye una exigencia relacionada
con la anterior. Ambos postulados integran el llamado principio de
intervención mínima. El Derecho Penal siguiendo esta línea, solo debe
protegerbienesjurídicossinembargonosignicaquetodobienjurí-
dico haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque
a los bienes jurídicos penalmente tutelados deba determinar la inter-
vención del Derecho Penal.
CuandosearmaqueelDerechoPenaltieneuncarácterfragmen-
tario, término utilizado inicialmente por Binding se quiere indicar
que éste solo debe intervenir frente a aquellos comportamientos que
atenten contra las reglas mínimas de la convivencia social (esto es, a
los bienes o valores jurídicos fundamentales de la persona y de la so-
ciedad), siempre y cuando, dichos comportamientos se lleven a cabo
de una forma especialmente graves. Cuando se dice que el Derecho
Penal es la última ratio del ordenamiento jurídico se quiere indicar
que la intervención penal (prevención general del delito a través de
la pena) solo es lícita en aquellos supuestos en los que el Estado, pre-
viamente, ha agotado todas las posibilidades no penales (culturales,
educacionales, asistenciales, de política general) y pese a todo, de ahí
sunaturalezasubsidiaria persistenlosconictosagudosdedesvia-
ción. Se impone la presencia de dos elementos para que el Derecho
penalactúequeelbienjurídicoposeaimportanciayquelalesióna
este sea grave.
UnDerechopenaldeúltimarationosoloimplicadeterminarcuá-
les han de ser los bienes jurídicos a tutelar, está imbuido en la idea
de una respuesta penal alternativa a la pena privativa de libertad. En
nlaformalizaciónlegaldelapenaconstituyeunpresupuestoesen-
cial también para su minimización conforme al criterio, utilitarista y
humanitario, expresado por la tesis nulla poena sine necessitate. Y esa
penano tendrápor nalidadelcastigodelreo Eln últimocomo
maniestaBeccariaeslaprevencióndenuevosdelitos
Algunas de estas tesis, ofrecen sustento a tendencias modernas
como la del llamado Derecho Penal del Enemigo. Como corriente de
pensamientosuponeunaperversióndelnecesariocarácterdeúltima
ratio de las normas penales. Implica un derecho penal de dos veloci-
dades; un sistema penal garantista para los ciudadanos y otro perver-
so para los declarados enemigos. El enemigo para JAKOBS constituye
la antítesis del ciudadano. Recordemos que en la actualidad JAKOBS
contrapone la vigencia de la norma como función del Derecho Penal
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EMALyELL
a la concepción predominante11 enfocada en la protección de bienes
jurídicosylaprevencióncomondelapena
Este autor sintetiza en tres los elementos que caracterizan el Derech o
Penaldelenemigosegúnlaconcepciónquedeendeyquedebeser
señalada como las más caracterizada: a) supone un amplio adelanta-
miento de la punibilidad; b) las penas previstas son desproporciona-
damente altas, por lo que el elemento anterior no es tenido en cuenta
para reducir en correspondencia la pena amenazada; c) determina-
das garantías procesales son relativizadas o incluso suprimidas12.
3. ¿Por qué castigar? La lesividad como límite
al ius puniendi del Estado
En la actualidad la concepción predominante sobre el llamado ius
puniendi del estado es considerarlo como un derecho a castigar, re-
conocido al estado por la propia constitución. El derecho a castigar,
segúntalescriteriostienecarácterconstitucionalel ius puniendi
ha de ejercerse en la sola medida exigida por la protección de la sociedad, es el
llamadocarácterfragmentariodelDerechopenalSignicaqueelDerecho
11 Cfr. ROXIN, Claus;”Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La es-
tructura de la Teoría del Delito”. Editorial Civitas 1997, p. 52. BACIGALUPO,
Enrique;” Manual de Derecho Penal.” Tercera reimpresión. Editorial Temis.
Santa Fe de Bogotá. 1996. p 6. JOACHIMRUDOLPHI, Hans; ElndelDerecho
penal del Estado y las formas de imputación jurídico-penal”, en “El sistema moder-
no del Derecho penal: Cuestiones fundamentales. Estudios en honor de CLAUS
ROXIN en su 50 Aniversario. Compilado por BERND SCHÜNEMANN
Introducción, traducción y notas de JESÚS-MARÍASILVASÁNCHEZ.
Editorial Tecnos, Madrid 1991. p. 82. MIR PUIG, Santiago;” Introducción a
las bases del Derecho Penal”. Euros Editores. Buenos Aires 2003, p147. ZA-
FFARONIEugenioRaúl Tratado de Derecho Penal. Parte General. Tomo I.
Ediar. Argentina 1998,p 24.QUIRÓS PÍREZ, Renén; “Manual de Derecho Pe-
nal. Tomo I. Editorial Félix Varela, La Habana, 1999, p. 158.
12 Vid., este sentido: CANCIO MELIÁ, Manuel. “¿Derecho Penal del enemi-
go?”. En JAKOBS, Günther-CANCIO MELIÁ, Manuel. Derecho Penal del
enemigo, Madrid, 2003, pp. 79-81.
84
EDP
penal no sanciona todas las conductas lesivas de bienes jurídicos, sino sólo
las modalidades de ataque más peligrosas para ellos”.13
EnlaobradeBeccariasusistemalosócoyjurídicosebasaenla
concepción del contrato social. El propio dogma nullum crimen, nulla
poena sine lege constituye en sí mismo una garantía que el italiano reco-
nocedemaneraimplícitaalarmarquela primera consecuencia de
estos principios es que sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos;
y esta autoridad debe residir únicamente en el legislador, que representa toda
la sociedad unida por el contrato social”.14
Esta concepción del contrato social, dentro del ius naturalismo
comocorrienteideológicayjurídicadenalesdelsigloXVIIIhasido
retomadauna y otravezpara encontrarlejusticacióndesde otras
posiciones, a las relaciones entre estado-sociedad-individuo.
En la actualidad es el estado quien tiene la potestad del ius punien-
di. Los defendidos límites normativos15 del Derecho Penal sobre la
base de criterios funcionalistas (correcta interpretación del ámbito de
protección de la norma penal) o garantistas (adecuación correcta de
los medios formales de aplicación del poder punitivo con la constitu-
ción) resultan -a nuestro modo de ver- inexistentes, si se parte de que
el propio poder instituido sería el que limitaría su poder punitivo.
13 MIR PUIG, Santiago, Introducción a las bases del Derecho penal, Ed. Bosch,
Barcelona-España, 1976, p. 126.
14 BECCARIA, Op. Cit. p. 61.
15 SCHONFELD, Leonardo Augusto, “La expansión del Derecho Penal como
política demagógica y sus límites.hpwwwalfonsozambranocomdoc-
trinapenalexpansiondpenalpdf Consultado el 17 de junio del 2014.
SILVA SÁNCHEZ, JESÚS MARÍA, La expansión del Derecho Penal; Ed. Ci-
vitas, 1999, p. 18.
85
EMALyELL
En nuestro criterio el ius puniendi más que derecho subjetivo del
estado16 o potestad del Estado para castigar17 constituye un límite en
sí mismo, límite formal, pues estaríamos hablando del estado auto
limitándose en sus funciones. Constituye una función del estado18,
un deber19, una obligación (Obligatio ad faciendum) generada por las
propias funciones del Estado.
16 SOLER, Sebastián; Derecho Penal ArgentinoTipográcaEditoraArgentina
Buenos Aires.1992. p. 13. MIR PUIG, Santiago. Ob. Cit. p. 98, MEDINA
CUENCA, Arnel; Los principios limitativos del ius puniendi. Su incidencia en
la determinación de la pena y su consagración en las constituciones nacionales y
en los instrumentos jurídicos adoptados por la comunidad internacional. Trabajo
de investigación defendido en opción del título de Master en Derecho
públicoenelDepartamentodeDerechoPenaldelaFacultaddeDerecho
de la Universidad de Valencia, España, mayo del año 2001.
17 NUÑEZ, Ricardo C.; Manual del Derecho Penal Parte General. Cuarta Edición
Actualizada por Roberto E. Spinka y Félix González. Editorial Córdoba.
Argentina 1999, p. 15. QUINTERO OLIVARES, G. habla de “potestad
punitiva” en Represión penal y Estado de Derecho, Barcelona, 1976, p. 37.
18 Autores como CARBONELL MATEU plantean que “ha de considerarse
indiscutiblequenosetratadelejerciciodeningúnderechosubjetivosino
de las funciones que corresponden al Estado en virtud del pacto social
traducido en la Constitución. El poder de crear normas penales no tiene
diferentes características que el de legislar en materia de cultura, obras
públicaso educación si bienadiferencia de esas materiasycomo ya
sabemoselDerechopenalsuponerecortesalalibertadgeneralconeln
de tutelar las libertades de los ciudadanos” Cfr. CARBONELL MATEU,
Juan Carlos. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales. 2a ed,
adaptada al Código Penal de 1995. Tirant lo blanch. 1996, p. 102.
19 La concepción tradicional del ius puniendi como derecho a castigar del
estado resulta a nuestro modo de ver, incorrecta. Desde una concepción
liberal ciertamente podría defenderse la categoría derecho, lo cual
refuerza criterios como la existencia de una relación cuasi-contractual
entre estado e individuo. ¿Por qué nace en el individuo que comete un
delito la obligación de sufrir una pena? Desde una posición marxista,
que niega llevar al plano contractual las relaciones estado- sociedad civil,
más que derecho debe considerarse potestad y deber. Potestad porque
solo el Estado está legitimado a través de sus órganos jurisdiccionales
para dictar las leyes y perseguir los delitos. Constituye a la vez un deber
que se sustenta en las funciones del Estado. El Estado tiene el deber
86
EDP
En el ámbito penal Beccaria puede ser considerado uno de los pre-
cursores de la teoría de la dañosidad social. Para una teoría marxista
del delito que podemos considerar en permanente construcción re-
sultadogmáticamentemásgarantistayecazhablardeladañosidad
social como uno de los rasgos del delito que los criterios de la peli-
grosidad social heredados del socialismo del este europeo con claras
inuenciasdelpositivismoitaliano de inicios del siglo XX Con la
dañosidad social podríamos hablar ciertamente de lesividad (nullum
crime sine inuria) como principio del Derecho penal, donde solo se
justicalaaplicacióndelapenacuandosehanlesionadoopuestoen
peligro bienes jurídicos fundamentales.
La lesividad u ofensividad expresada en el dogma nullum crimen
sine iniuria constituye un indicador de la antijuricidad de la conducta.
La lesividad como principio surge ya en Aristóteles y Epicuro y
que esdenominador común a toda la cultura penal ilustrada de
Hobbes, Pufendorf y Locke a Beccaria, Hommel, Bentham, Pagano
y Romagnosi, quienes ven en el daño causado a terceros las razo-
nes, los criterios y la medida de las prohibiciones y de las penas”.20
No basta que se hayan afectado determinados bienes, es necesario
que estos bienes tengan naturaleza jurídica. Siendo así, el principio
de lesividad constituye en sí mismo una barrera- digamos interna-
ante la potestad legislativa del Estado. La ofensividad depende que
se lleve o no al plano del derecho positivo determinada conducta,
representa por tanto, el principio de legalidad de los delitos y las
penas el primer presupuesto para considerar la existencia de un bien
jurídico. La contradicción del hecho con la norma penal prohibitiva
de delimitar las conductas constitutivas de delito y la obligación-no
derecho- a perseguirlas y sancionarlas. La razón de ser del Estado es
precisamente garantizar la coexistencia, la estabilidad de la sociedad,
tiene encomendado ese rol. Para poder cumplirlo de forma satisfactoria
deberáprohibirypenardeterminadasconductasandepoderproteger
de manera efectiva los bienes jurídicos políticamente importantes para
la clase dominante. Cfr. FONTÁN BALESTRA, Carlos. “Derecho Penal.
Introducción y Parte General”. ABELEDO-PERROT. Buenos Aires 1998.
ppyZAFARONIEugenio Raúl Tratado de Derecho Penal. Parte
General. Tomo I. EDIAR. Buenos Aires, Argentina, 1998. pp. 33 y ss.
20 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal (Parte Especial)Teoría General del
Delito, Editorial Temis Bogotá Colombia, Año de Edición 1984. Cit. p. 466.
87
EMALyELL
opermisivaelcomportamiento denidoporel deberserversusel
serqueintegralopenalmentetípicoconducealavericacióndeque
sehacometidoundelitosehamaterializadounaconductadenida
como delito (nullum crimen sine lege nullum poenae sine crimen) implica
además que se ha atacado un bien jurídico.
Entre las complejidades a las que dogmáticamente se enfrenta este
principioestá enlajusticación de tuteladebienes jurídicoscolec-
tivos. La defensa de lo social frente a los valores tradicionales que
constituyeron el sustento de la teoría del bien jurídico, han provoca-
do un sobredimensionamiento en el mismo, llegando a constituirse
en un fetichismo jurídico. Constituye una razón esgrimida ante cada
avance expansivo de las normas penales. Se le usa como llave mágica
quejusticalapunicióndenuevasynuevasconductas ParaZaa-
ronielprincipiodelesividadimplicaqueningúnderechopuede le-
gitimar una intervención punitiva cuando no media por lo menos un
conictojurídico entendidocomola afectacióndeun bienjurídico
total o parcialmente ajeno, individual o colectivo.21
La exigencia de que se lesione o ponga en peligro un bien jurídico
penalmente tutelado, constituye una garantía procedimental para el
individuo frente al poder sancionador del estado, estando estrecha-
mente ligado al clásico principio de legalidad. En materia de delin-
cuenciaeconómicasepuedearmar queciertamenteseafectancon
este tipo de conductas, diversos bienes jurídicos. En los procesos con-
tractuales donde se han producido serias afectaciones patrimoniales
sepuede armarqueopera la lesividadpueshay unbienjurídico
penal afectado. No obstante cabría hacerse la pregunta si ¿este bien
jurídico se puede proteger desde otras ramas del derecho menos vio-
lentas? En los inicios decíamos que el Derecho Penal protege bienes
jurídicos de manera subsidiaria, a manera de segunda barrera de
contención.
Lalesividadvistadesdeotraópticapuedeidenticarseconelca-
rácter antijurídico de la conducta, la antijuricidad como rasgo del
delito implica que dogmáticamente la norma existe por que protege
bienesvitalesalasociedadyelindividuomásalládeclasicaciones
teóricas sobre bienes individuales y colectivos. Resulta antijurídica
y reprochable la conducta a partir de que ataca no ya normas, sino
21 ZAFFARONI, Eugenio R.; Derecho Penal Parte General, Ed. Ediar, Bue-
nos Aires, Argentina, 2º Ed., 2005, p. 128.
88
EDP
bienesEl legislador conguró determinadocomportamientocomo
delito no para garantizar la vigencia de una norma jurídica, lo hace
para a través de esa norma proteger intereses vitales a la sociedad,
ysolo cuandoelataque estécongurado comomuygrave Eneste
sentido opera el principio de lesividad.
Concretar la ofensividad requiere en primer lugar que la conducta
encuentre correspondencia en el tipo penal, y supone una valoración
especial en los delitos de peligro abstracto o presunto. ¿En qué me-
dida la conducta ha puesto en peligro el bien jurídico tutelado? La
existencia del peligro se constituye en la posibilidad del resultado de
daño en su futuro y probable desarrollo. No constituye una posibili-
dad segura, ya que a pesar de la situación de peligro, el resultado da-
ñoso podrá o no producirse. Constituyen delitos de mera actividad.
Otra cuestión se planeta cuando la conducta es casi irrelevante
desdeelpuntodevistapenalloquepodríamosllamarinsignicante
o exigua. Los llamados delitos “bagatelaros Ireatibagaellarirepre-
sentan una negación de la lesividad de la conducta, en este caso o no
se está protegiendo un bien jurídico o este no es relevante a los efectos
penales. Los delitos bagatelarios por otra parte suponen la negación
delcarácter de última ratio del Derecho Penal especícamente su
carácter subsidiario. También depende de la dañosidad social de
la conducta lesiva, con la que no se corresponde necesariamente
la desvaloración del comportamiento lesivo para los bienes”.22 No
podemos seguir utilizando amén de lo expresado por la legislación
nacional el criterio ya superado de la peligrosidad social. El tránsito
ha de ser hacia la dañosidad social, ya enunciado por Beccaria hace
dos siglos y medio.
4. La expansión de las normas penales.
Valoraciones en el ámbito económico
La expansión de las normas penales potenciada por la globali-
zación económica y que encuentra asidero en una sociedad enfren-
tada a nuevos y viejos riesgos latentes conduce inexorablemente al
22 JAKOBS, Gunther. Derecho Penal (Parte General). Fundamentos y Teoría de
la Imputación. Segunda Edición Corregida. Traducción de Joaquín Cue-
llo Contreras y José Luis Serrano González de Murillo. Editorial Marcial
Pons. Madrid. España. Año de Edición 1997, p. 45.
89
EMALyELL
redimensionamientodelalcanceperotambiénecaciadelDerecho
Penal contemporáneo. Cuando los autores modernos23 analizan el fe-
nómeno de la expansión generalmente se aborda el fenómeno desde
una expansión –que en nuestro criterio catalogamos– hacia adelante.
Aumentanlostipos penalesaparecennuevasgurasagravadasse
incrementan los delitos de peligro, se protegen bienes jurídicos co-
lectivos etc. Sin embargo consideramos pertinente apuntar que esta
expansión no solo es hacia delante, también ocurre de una manera
más disimulada hacia atrás, hacia lo que denominamos formas de
anticipación de la tutela penal.
Dentrodelasmanifestacionespodemosencontrarlaconguración
de tipos penales que desde la teoría del íter críminis clásicas tentati-
vassonconguradoscomodelitosconsumadosactospreparatorios
llevadosalacategoríadegurasdelictivasconductasreguladaspor
el Derecho Administrativo pasan a formar parte del catálogo de los
delitos, entre otros.
Con la creación de los delitos de peligro se busca la anticipación de
la reacción penal al delito, y con ello se penalizan conductas que no lle-
gan a ser concretas, pero que pueden dañar intereses “relevantes” de
la sociedad. No se puede hablar estrictamente de tutela a bienes jurídi-
cos individuales y mucho menos determinados, pero sí de intereses
23 SCHONFEL Leonardo. La expansión del Derecho Penal como política demagó-
gica y sus límites. Cfr. www.carlosparma.com.ar. Consultado el 13 de agosto
del 2014.ESCOBAR BELTRAN, Samuel Augusto. La expansión del Derecho
Penal. Análisis de las capacidades auto restrictivas de los sistemas modernos del
delito a partir de la libertad de expresión. MENDOZA BREMAUNTZ, Enma.
Globalización, internacionalización del delito y seguridad. SILVA SÁNCHEZ,
JesúsMaríaLa expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal
en las sociedades postindustriales. CuadernosCivitasDisponible enhp
bibliotecajuridicaargentina.blogspot.com. SERRANO TÁRRAGA, María
Dolores, La expansión del Derecho Penal en el ámbito de la delincuencia econó-
micaLatutelapenaldelosmercadosnancieros. Revista de Derecho de Valdi-
via, Vol. XVIII N° 1, julio 2005, pp. 213-237. Disponible en hpmingaon-
lineuachclscielophppidSscriptsciart-
text. Consultado el 14 de junio del 2014. MORILLAS CUEVAS, Lorenzo,
El Derecho Penal mínimo o la expansión del Derecho Penal. Escuela de verano
de la Habana sobre temas penales contemporáneos. La Habana. 2005.
90
EDP
vulnerables de la identidad de la sociedad (de esta forma los deno-
minan JAKOBS y CANCIO MELIA, Derecho penal del enemigo)24.
El tránsito de un Derecho Penal protector de bienes jurídicos in-
dividuales, clásicos, hacia nuevos objetos de tutela penal puede ser
asumido como una manifestación del proceso de expansión que se ha
producidoenlasúltimasdécadasEl MedioAmbientelaseguridad
colectiva, la economía nacional o el buen funcionamiento de la ad-
ministración y jurisdicción no aparecían en los primeros códigos de
derecho canónico del medioevo. El nuevo escenario en materia econó-
micahaciadondeconuyenlasnormaspenalesestápresenteenmo-
mentos donde la globalización convierte al planeta en la aldea global.
Los cambios que se han producido en el entorno económico mun-
dial a partir de la globalización económica y el propio desarrollo de
la sociedad imponen transformaciones al sistema de relaciones socia-
lesyjurídicasexistentesSejusticanlasnormaspenalesquecrean
nuevos delitos cuando estos surgen al adaptarse la sociedad a estos
nuevos escenarios. Es entendible entonces que aparezcan nuevos de-
litos, pero también que desaparezcan otros.
Hay un grupo de causas objetivas que han incidido en esta expan-
sión. Ya mencionábamos la globalización económica, y la permanen-
te sensación de peligro de la sociedad moderna, en buena medida
formada por los medios hegemónicos de comunicación. Como diría
SILVA SANCHEZ citando a GARAPÓN25
“los medios, que son el instrumento de la indignación y de la cólera
públicas, pueden acelerar la invasión de la democracia por la emoción,
propagar una sensación de miedo y de victimización e introducir de
nuevo en el corazón del individualismo moderno el mecanismo del
chivo expiatorio que se creía reservado para tiempos revueltos (…)
Los asesinatos de niños se convierten en acontecimientos nacionales
para una opinión pública fascinada por la muerte y la transgresión.
Su exasperación por los medios acabará por hacer creer al ciudadano
no avisado que este tipo de crímenes es frecuente, lo que no es el caso”
Otro de los elementos apunta al desarrollo tecnológico y su utili-
zación por la delincuencia inter y trasnacional, que ha llevado a los
24 CRUZ CAMACHO, María. El bien jurídico penal. hpwwwazcuammx
publicaciones/alegatos/pdfs/28/31-02.pdf. [Consultado el 23 de junio 2014]
25 GARAPON, Juez y democracia, Barcelona, 1997, pp. 94 y ss.
91
EMALyELL
estadosalabúsqueda yaplicación denuevasformasy manerasde
lucha contra el delito, que en algunos casos y de manera lamentable,
afectan garantías y principios básicos de la dignidad humana.
Elintercambioeconómicomundialgeneramayoresvolúmenesde
comercioAnteunmayornúmerodeoperacionesaduaneras nan-
cierasycontablesmayores posibilidades de ilícitos se maniestan
ComoarmarahaceyaalgunasdécadasManuelLópezReyyArrojo26
(…) eldelitoyanoeslaentidadcientícaelaboradapordestacadoscriminó-
logos sino un fenómeno sociopolítico en proceso de rápida expansión, estre-
chamente relacionado con la estructura global de la sociedad, que no puede
identicarseconla imagendeun establismentdeterminadoseacapitalista
o socialista.
Desde otra perspectiva se hace uso del Derecho Penal-a nuestro
mododevercomoherramientaecazenladetecciónycombaterá-
pidoy ecientepueslogra unefectodeterminado sobrelasformas
de actuar fraudulentas y extremadamente lesivas a la economía de
unpaís Loqueno quedadeltodo aseguradoesla ecaciadeesas
mismasnormaspenalessiselogranlosnesalosqueseaspira
La expansión es metafóricamente hablando, un avance veloz del
Derecho Penal por las autopistas de la economía, no ya tras el delin-
cuente tradicional mal vestido, mal educado y producto de barrios
marginales, sino una marcha a toda velocidad, en ocasiones sin clara
nocióndelnaldelviajeantelamarcharezagadade un Derecho
Administrativo extenso, enrevesado y vulnerable que no es capaz de
prevenirysancionar ecazmenteauncorporativoeleganteyextre-
madamente capacitado. En vez de cuchillos y armas de fuego ha-
blamos de contratos, negociaciones, operaciones millonarias, rostros
felices ante cámaras de televisión que auguran un desarrollo econó-
mico impetuoso. Al cabo de los meses o años es que aparecen las
defraudaciones, el daño al país y a su gente. Casi siempre el corpora-
tivo elegante disfruta en su país de los millones robados, mientras se
procesa penalmente a funcionarios de mediano rango que tuvieron la
desdicha de aportar sus rostros como acusados.
Dentro de este auge, ha venido surgiendo una criminalidad econó-
micacuyosperlesdelictivossoncadavezmássosticadosycom-
plejos, asunto que admite necesariamente incluir métodos efectivos
26 LOPEZ REY Y ARROJO, Manuel. La criminalidad. Un estudio analítico.
Ed. Tecnos. Madrid 1976, p. 352.
92
EDP
de enfrentamiento, investigación, persecución y sanción a la delin-
cuencia económica, coherente y racionalmente en atención a la agre-
sividad, nocividad y afectaciones que se producen por la ocurrencia
de estas conductas transgresoras de la ley penal.
La función de garantía del bien jurídico puede constituir la prime-
ra barrera en el sentido de descongestionar las leyes penales y dotar-
las del necesario carácter subsidiario del Derecho Penal. La llamada
función reductora del Derecho Penal implicaría que éste es tremenda-
menteinecazcuandoseletieneporlaherramientaprincipalparael
desarrollo económico de un país. Los mecanismos económicos para
lasolucióndeconictostantolostradicionalescomolosalternativos
siempre serán menos onerosos que la solución penal.
En los procesos asociados a formas de contratación económica se
maniestandelitosquedestacanporelcarácterpluriofensivodelos
mismos. Varios son los bienes jurídicos afectados por las conductas
de los agentes económicos comisores de delitos. En los procesos con-
tractuales, aun en su etapa de negociación, ciertamente pueden vul-
nerarse bienes jurídicos tutelados por las normas penales. El proble-
ma no radica en penar todas estas conductas. La génesis radica en el
análisis exegético que se realice de lo tutelado por los tipos penales.
Y –en primerísimo lugar– delimitar conscientemente que conductas
han de sancionarse.
Enlos delitoseconómicosdonde existeunsujeto denitivamen-
te diferente al delincuente tradicional, podrían realizarse las mismas
preguntas que ZAFFARONI formula en su ponencia sobre la lógica
delcarniceroyelDerechoPenalQué nes se logran además de
la represión del delito, cuando se envía a prisión por largos años a
un individuo que en la negociación de un contrato ha afectado los
intereses económicos del país o el buen funcionamiento de la admi-
nistración?
Se protegen realmente bienes jurídicos al congurar tipos pe-
nales que sancionan las conductas impropias de los funcionarios en
los procesos de negociación de contratos? ¿Estas normas realmente
motivan al resto de los individuos al respeto de la Ley? En pocas
ocasiones se logra la recuperación de los activos defraudados. Con-
sideramosque el n preventivo pocas veces se logra este tipode
delincuenciacreceyseexpandeantelainecienciadelDerechoad-
ministrativo. No es el temor a la sanción penal lo que evita la comi-
sióndeestosdelitossinolaexistenciarealyecientedemecanismos
de control en las propias entidades.
QueelDerechoPenalno logre sus nes efectiva protección de
bienes jurídicos y motivación de los ciudadanos hacia el respeto al
93
EMALyELL
orden social y jurídico) resulta preocupante, pero más peligroso aun
consiste en una expansión desenfrenada hacia más Derecho Penal.
Más allá de la cuestión relativa a la capacidad de una puesta en pe-
ligro abstracto de bienes jurídicos supraindividuales para constituir
un injusto que fundamente culpabilidad, en el Derecho Penal Econó-
micose presenta un problemadeculpabilidadmás especíco aún
Pues el reproche ético-jurídico de la conducta no solo tiene por objeto
elfracasodelautorenunrolsocialespecícosinoque loafecta en
todos los espacios de ejercicio de sus roles y, con ello, en todos sus
roles. De esta forma, la pena apunta al ser humano como persona, es
decir, como aquel sujeto que es libre y responsable en la vida social.
Dentro de este panorama de necesidad de prevención masiva y
prevención de riesgos, se desarrolla el Derecho Penal Económico.
Probablemente, de ahí proviene la penuria de crear tipos penales
como los de peligro, estudiados hasta el momento. Estos delitos de
peligro abstracto, que a diferencia de los tipos penales de lesión, en
los primeros no hay daño a un objeto concreto, solo hay un peligro
en la producción de la lesión, son un claro ejemplo de lo que sucede
en la materia.
Esta necesidad de prevenir riesgos futuros, acaece en el derecho
penal moderno, olvidando las funciones que tenían las garantías y
principios en el derecho penal clásico. Y aunque la doctrina lo advier-
ta, el legislador es poco renuente a aceptar una reducción del derecho
penal, posiblemente por las presiones sociales y de prensa a las que
sonsometidosloslegisladoresEnndespuésdedossiglosymedio
con otras características y en otro tiempo, el sobredimensionamiento
del Derecho Penal necesita una revisión crítica. Si Beccaria enfrentó
en su época el absolutismo político y jurídico predominante en los
estadoseuropeos lo que sehaproducidoen las dos últimasdéca-
dashasignicadounretrocesorespectoalologradoenlasdécadas
del 70 y 80 del siglo pasado. La obra del marqués perduró en el tiem-
po al establecer bases sólidas para la construcción de un Derecho
Penal garantista y humano. Hoy puede servir para encontrar nueva-
mente el rumbo, para lograr que sea un derecho de última ratio, ante
el actual panorama, que solo apunta hacia la expansión del sentido y
alcance de las normas penales.
5. Conclusiones
Anterior a Beccaria venía produciéndose en el campo de la Filo-
sofía y el Derecho una evolución hacia el llamado Derecho Natural.
Empiezan a denirse de manera nítida las bases de varios de los
94
EDP
principios y garantías político-procesales que hoy conforman el De-
recho Penal Contemporáneo. Lo anterior, unido al entorno familiar
deBeccariaconformaunabaselosócayjurídicaquesesintetizaen
el libro “De los Delitos y las Penas”, una obra de amplia difusión y
caladoenlasgeneracionesdejuristasylósofospenalesdelaépoca
y del presente. Este libro constituye una piedra angular del pensa-
miento penal contemporáneo. Cuestiones tales como la facultad de
sancionarlalegitimidadynesdelas penaslos excesosdel poder
absoluto de los monarcas y la imperiosa necesidad de actualizar las
leyes vigentes de la época, establecen las bases para un programa de
reducción del Derecho Penal en su conjunto.
Las ideas de Beccaria han perdurado en el tiempo a partir de re-
presentar las aspiraciones de una época, relacionadas con limitar el
poder punitivo del estado frente a los excesos de este. Beccaria se
inscribeen el movimiento iluministadenalesdel siglo XVIIIque
fundamentadesdepostuladoslosócosyjurídicoslanecesidadde
un derecho más humano y garantista. Constituyen una base sólida
para la concreción, desde lo legislativo, de un Derecho Penal mínimo,
respetuoso del carácter subsidiario y fragmentario que deben tener
las normas penales.
En las décadas del 70 y el 80 del siglo XX se produce un movimien-
to reformador del Derecho Penal en sus principales categorías e ins-
tituciones, propiciando la fundamentación y concreción de garantías
y principios. En este escenario se retoman varias de las ideas de Bec-
caria referidas al carácter mínimo del Derecho Penal y la necesaria
humanidad de las penas.
En la década del 90 del pasado siglo y principios del presente,
empieza a avanzar con mayor rapidez una expansión del Derecho Pe-
nal en su conjunto. Entre las causas de este sobredimensionamiento
pueden citarse el auge del terrorismo, la aparición de nuevos riesgos
para la sociedad vinculados a la globalización económica, el Medio
Ambiente, la violencia e inseguridad ciudadana entre otros. Algunas
de sus características son la incorporación de nuevos bienes jurídicos,
fundamentalmente de naturaleza colectiva, la penalización de con-
ductas anteriormente reguladas por el Derecho Administrativo y la
anticipación de la tutela penal por solo citar algunos.
El proceso expansivo en materia penal se aleja del necesario carác-
ter mínimo del Derecho Penal fundamentado ya por Beccaria hace dos
siglos y medio. Las ideas de César Bonesana pueden servir de punto
de partida para el necesario debate y revisión de la legislación pe-
nalcontemporáneaandedotarladelcarácterhumanoygarantista
que se fue construyendo durante más de dos siglos. Esta expansión,
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EMALyELL
representa un reto para la dogmática penal actual, y para salir airo-
sos de dicho reto pueden tomarse de paradigmas algunas de las tesis
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