Modificaciones introducidas por el decreto legislativo 1384 al código civil peruano de 1984: especial referencia en materia de derecho de las personas, negocio jurídico, derecho de familia y derecho de sucesiones

AuthorDr. Arturo Saúl Grau Castillo
PositionComisión Interamericana de Derechos Humanos Profesor Adjunto de Cátedra Pontificia Universidad Católica, Perú
Pages600-647
600 REVISTA CUBANA DE DERECHO
COMENTARIOS
MODIFICACIONES INTRODUCIDAS POR EL DECRETO LEGISLATIVO 1384
AL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984: ESPECIAL REFERENCIA
EN MATERIA DE DERECHO DE LAS PERSONAS, NEGOCIO JURÍDICO,
DERECHO DE FAMILIA Y DERECHO DE SUCESIONES
Modif‌ications introduced by Legislative Decree 1384 of the Peruvian
Civil Code of 1984: special reference in matters of People’s Right, Legal
Business, Family Law and Successions Law
Dr. Arturo Saúl Grau Castillo
Comisión Interamericana de Derechos Humanos
Profesor Adjunto de Cátedra
Ponticia Universidad Católica, Perú
https://orcid.org/0000-0001-5854-9088
arturograu7@hotmail.com
Resumen
En el presente texto, el autor analiza el Decreto Legislativo N° 1384 del año 2018
y los cambios que ha introducido en el Código civil peruano de 1984 y otras
leyes, con la nalidad de adaptación de la normativa interna peruana al mo-
delo social garantizado y regulado en la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, al reconocerles capacidad jurídica en igualdad de
condiciones. Para ello se pone especial referencia a los preceptos de Derecho
de las personas, Negocio jurídico, Derecho de familia y Derecho de sucesiones.
Del mismo modo, el autor subraya que –sin perjuicio de poder anar los cambios
introducidos– ha sido muy importante la reforma a través de este Decreto-Ley,
ya que con ella se promueve la inclusión de las personas con discapacidad en
todas las esferas de la sociedad.
Palabras clave: capacidad jurídica; capacidad de ejercicio plena; apoyos y salva-
guardas; manifestación de voluntad; capacidad de testar y suceder.
Abstract
In this text, the author analyzes Legislative Decree No. 1384 of 2018 and the
changes it has introduced in the Peruvian Civil Code of 1984 and other laws,
VOL. 1, NO. 2, JULIO-DICIEMBRE, PP. 600-647, 2021
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with the purpose of adapting the peruvian internal regulations to the social
model guaranteed and regulated in the Convention on the Rights of Persons
with Disabilities, by recognizing them legal capacity under equal conditions. For
this, a special reference is made to the precepts of People’s Right, Legal Business,
Family Law and Succession Law. In the same way, the author emphasizes that
–without prejudice to being able to rene the changes introduced– the reform
through this decree-law has been very important, since it promotes the inclusion
of people with disabilities in all spheres of education society.
Keywords: legal capacity; full exercise capacity; supports and safeguards,
manifestation of will; ability to test and succeed.
Sumario
1. Introducción 2. Modif‌icaciones realizadas en materia de Derecho de las personas. 3. Mo-
dif‌icaciones al Libro de Negocio jurídico. 4. Modif‌icaciones realizadas en Derecho de fami-
lia. 5. Derecho de sucesiones y las modif‌icaciones introducidas. 6. Otros textos modif‌icados.
Referencias bibliográf‌icas.
1. INTRODUCCIÓN
Las personas con discapacidad han enfrentado históricamente problemas
como la marginación, estigmatización y exclusión por parte de la sociedad.
Han sido denominados minusválidos, discapacitados, locos, enfermos u otras
expresiones peyorativas, lo que únicamente reeja que estamos ante una so-
ciedad prejuiciosa y no inclusiva, que aún tiene una mirada paternalista sobre
las personas con discapacidad.
En vista a ello, un cambio de gran relevancia ha sido el modelo social1 intro-
ducido a través de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Dis-
capacidad (en adelante CDPD) y, con ello, lo referente al reconocimiento de
la capacidad jurídica2 de estas personas. Al ser una revolución en el tratamien-
1 El modelo social no solo busca cambiar la visión tradicional sobre la discapacidad en la que
se la concibe como una carencia de la persona, sino que ahora pasa a ver las deciencias
como un constructo social, como resultado de la interacción entre el individuo y el entorno
no adecuado. Vid. velarde lizaMa, Valentina, “Los modelos de la discapacidad: un recorrido
histórico”, Empresa y Humanismo, vol. XV, No. 1, 2012, p. 128 (pp. 115-136).
2 El reconocimiento de la capacidad jurídica es una condición esencial para que las personas con
discapacidad puedan ser titulares y ejercer derechos y obligaciones en todos los aspectos
de sus vidas y, por tanto, es la puerta de acceso a todos los demás derechos. Vid. BarranCO,
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to de la persona con discapacidad, los países que han raticado la CDPD de-
bieron adecuar sus normas internas, dado que una obligación de este tratado
consiste en que, en virtud del artículo 4 literal A, los Estados Partes debían
adoptar toda clases de medidas legislativas que coadyuven al respeto de los
derechos reconocidos en la presente CDPD.
En el Perú, pese a haberse raticado la CDPD el 30 de noviembre de 2007, ha
sido recién hasta el año 2018 que mediante el Decreto Legislativo 1384 (en
adelante DL 1384) se ha generado un cambio oportuno e importante con el
n de incluir a las personas con discapacidad y reconocer sus derechos en
igualdad de condiciones. Cabe acotar que antes de la promulgación de este
Decreto-Ley, en el año 2012 se emitió la Ley General de las Personas con Dis-
capacidad (Ley No. 29973), que reconoce la capacidad jurídica de las perso-
nas con discapacidad en su art. 9.13 y que derogó a la antigua Ley No. 27050
del año 1999, la cual no reconocía la capacidad jurídica de las personas con
discapacidad.
Sin embargo, si bien en 2012 se ha emitido la Ley No. 29973, esta no generó
mayor revolución en el ordenamiento interno peruano, porque el Código
Civil vigente de 1984 (en adelante CC) no había contemplado modicación
alguna en lo que respecta a la capacidad jurídica de las personas con disca-
pacidad y otros derechos concatenados. Por tal motivo, es que recién me-
diante el DL 1384 se genera la mayor reforma al CC en los últimos tiempos
–por no decir en su historia–, pues al regular y reconocer la capacidad de
las personas con discapacidad se genera un revuelo en los demás precep-
tos del CC.
En vista de ello resulta signicativo poder estudiar los libros del CC con ma-
yores cambios, como lo han sido el de Derecho de las personas, lo relativo a
Negocio jurídico, Derecho de familia y Derecho de sucesiones. Pero esta revo-
lución no solo ha abarcado al CC, sino también otras normas como el Código
Procesal Civil (en adelante CPC) y la Ley de Notariado, sobre las cuales también
se hará una referencia en el presente trabajo.
P., et al., “Capacidad jurídica y discapacidad: el artículo 12 de la Convención de derechos de
las personas con discapacidad”, Anuario Facultad de Derecho Universidad de Alcalá, V, p. 57
(pp. 53-80).
3 El art. 9.1 de la Ley No. 29973 expresa lo siguiente: “9.1 La persona con discapacidad tiene ca-
pacidad jurídica en todos los aspectos de la vida, en igualdad de condiciones que las demás. El
Código Civil regula los sistemas de apoyo y los ajustes razonables que requieran para la toma
de decisiones”.
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2. MODIFICACIONES REALIZADAS EN MATERIA DE DERECHOS
DE LAS PERSONAS
Comenzando a analizar el régimen del Libro I del CC, relativo a Derechos de las
personas, es dable señalar que existe actualmente una variación contundente
respecto a la normativa referente a la capacidad de las personas. Ello en vista de
que se trató de acoplar la normativa interna con los tratados raticados por el
Perú, siendo este primer precepto un eje fundamental debido a su repercusión en
las posteriores categorías a desarrollar en los capítulos siguientes de este trabajo.
La CDPD, como ya lo habíamos expresado, en su art. 12.2 reconoce la capaci-
dad jurídica de todas las personas con discapacidad, sobre lo cual debe sub-
rayarse que es un concepto que presupone tanto la capacidad de ser titular
de derechos y obligaciones como la capacidad de ejercer dichos derechos y el
contraer obligaciones por sí mismos.4 Por ello, es que no debemos entender a
la capacidad jurídica solo como un concepto estático, como es el de tener de-
rechos, sino que también debe comprender a la aptitud de adoptar decisiones
jurídicas válidas, poder relacionarse y celebrar contratos, es decir, poder ejer-
cer esos derechos y poder contraer obligaciones a través de su actuar.
Ahora bien, con respecto a la capacidad jurídica, el CC antes de ser modicado
por el DL 1384 expresaba en su art. 42 que “Tienen plena capacidad de ejercicio de
sus derechos civiles las personas que hayan cumplido dieciocho años de edad, salvo
lo dispuesto en los artículos 43º y 44º”; resultando que el art. 43 señalaba que:
“Son absolutamente incapaces:
5. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados por la ley.
6. Los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento
[las negritas son nuestras]”.
Y el art. 44 expresa que son relativamente incapaces:
“1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.
2. Los retardados mentales [las negritas son nuestras].
4 PalaCiOs, Agustina, El modelo social de discapacidad: orígenes, caracterización y plasmación en la
Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, p. 442.
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3. Los que adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre vo-
luntad [las negritas son nuestras].
4. Los pródigos.
5. Los que incurren en mala gestión.
6. Los ebrios habituales.
7. Los toxicómanos.
8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil”.
La incapacidad en Perú se ha dividido en incapacidad absoluta e incapacidad
relativa y sobre ello se ha manifestado que la primera conlleva a una incapaci-
dad total, que priva a los sujetos de la posibilidad de ejercer actos por sí mis-
mos, debido a que carecen de edad o de discernimiento, proveniente de la
imposibilidad de manifestar su voluntad y tiene como característica el ser per-
manente cuando versa sobre personas sin discernimiento, y temporal cuando
se reere a menores de 16 años. Diferente es la incapacidad relativa, la cual se
relaciona a personas que no tienen una carencia total de juicio, pero que sí
necesitan de una buena administración.5
Es así que en estos artículos mencionados del CC se presume la incapacidad
de las personas con discapacidad mental e intelectual, contradiciendo de
este modo el primer párrafo del art. 9 de la Ley No. 299736 y el art. 12.2 de
la CDPD. Sobre este punto se ha expresado que el CC tutela a los sujetos
débiles y, por ende, lo que debería presumirse del art. 42 es que las perso-
nas naturales tienen plena capacidad de ejercicio y solo como excepción se
da la incapacidad.7 Lo que se busca expresar es que “estos sujetos débiles”
son incapaces y excepción a la regla general, pues carecen de capacidad de
ejercicio.
5 varsi rOsPigliOsi, Enrique, Tratado de Derecho de las Personas, pp. 849- 855.
6 Art. 9 de la Ley No. 29973: “9. Igual reconocimiento como persona ante la ley. 9.1 La persona con
discapacidad tiene capacidad jurídica en todos los aspectos de la vida, en igualdad de condi-
ciones que las demás. El Código Civil regula los sistemas de apoyo y los ajustes razonables que
requieran para la toma de decisiones”.
7 esPinOza esPinOza, Juan, “Comentarios al artículo 42 del CC”, en Código Civil Comentado: comentan
209 especialistas en las diversas materias del Derecho Civil, t. I, p. 223.
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Se ha sostenido que la capacidad genérica o de goce se adquiere desde el mo-
mento de la concepción y se extingue cuando la persona fallece; en cambio,
la capacidad de ejercicio –diferente– consiste en la idoneidad del sujeto para
desplegar su libre elección o autonomía negocial; razón por la cual solo esta
última puede ser limitada o restringida por ley.8 Desde esta perspectiva, dado
que la capacidad de goce es inherente al ser humano no puede restringirse,
pero en caso de capacidad de ejercicio, sí cabría restringir a aquellas personas
denominadas como “incapaces”. Esta forma de entender la capacidad va muy
acorde con lo regulado en el art. 3 del CC, previo a su modicación, pues el tex-
to antiguo decía expresamente: “Toda persona tiene goce de los derechos civiles,
salvo las excepciones expresamente establecidas por ley”.
Con respecto al art. 43.2 referente a los “incapaces absolutos por encontrase
privados de discernimiento”, se ha manifestado que la voluntad se encuentra
conformada por dos elementos: el primero es el del discernimiento –posibili-
dad de hacer distinción entre lo que se quiere o no y entre lo bueno y malo– y
el segundo elemento se conforma de la volición y su materialización. En vista
de ello, resulta relevante el discernimiento en los sujetos de derechos, pero
las enfermedades mentales no coinciden necesariamente con falta de discer-
nimiento, dado que puede encontrarse personas con disturbio psíquico que
pueden y saben cuidar de sus intereses.9
Ante lo expresado, es dable mencionar que si bien se detallaba que la “enfermedad
mental” no conllevaba necesariamente a una incapacidad de entender y querer,
se concluía en que solo mediante análisis médico podía resolverse esta incógnita.
Se observa pues que se tenía una mirada paternalista sobre las personas con disca-
pacidad, al permitir que se pueda restringir su capacidad si es que, mediante diag-
nóstico médico, se presencian alteraciones o disturbios psíquicos. Corresponde
destacar además que, en la práctica, a las personas que tuviesen alguna decien-
cia mental o intelectual se los consideraba ex ante como incapaces.
Por su lado, se ha manifestado que en lo referente los “incapaces relativos por
ser retardados mentales o por padecer de deterioro mental que les impida ma-
nifestar su voluntad”, recogidos respectivamente en los arts. 44.2 y 44.3 del CC, se
ha dicho que el primer numeral se reere a aquellos que sufren una perturbación
8 Fernandez sessaregO, Carlos, “La capacidad de goce: ¿es posible su restricción legal?”, Cáthedra,
Revista de los Estudiantes de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Año III,
No. 5, 1999, p. 21.
9 esPinOza esPinOza, Juan, “Comentarios al artículo 43 del CC”, en Código Civil Comentado…, t. I, cit.,
pp. 225-226.
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psicológica o lesión a células cerebrales y que por ello se halla perturbada su
capacidad de juicio o formación de voluntad; y en el caso segundo de deterioro
mental, este conlleva a un daño progresivo, como de personas que llegan a la ve-
jez o aquellos que tuvieron trastornos patológicos, tales como parálisis general,
arterioesclerosis, enfermedades de larga duración.10
Antes de detallar el cambio introducido por el DL 1384, es necesario destacar
que han existido intentos de modicación total del CC y el último ha sido el
establecido en el Anteproyecto de Reforma del CC del año 2016 (en adelante
el Anteproyecto), mediante el cual se intentó introducir –sin resultado favora-
ble– los artículos siguientes:
Artículo 43.- Capacidad de ejercicio restringida
Tienen capacidad de ejercicio restringida:
1. Las personas menores de dieciocho años, salvo aquellos actos determina-
dos por ley.
2. Las personas mayores de dieciocho años que por cualquier causa y habi-
tualmente estén privados de discernimiento, o no puedan expresar su volun-
tad de manera indubitable y que hayan sido sometidos judicialmentebajo
este régimen”.
Del mismo modo, se intentó modicar el artículo 44 bajo la directriz siguiente:
Artículo 44.- Régimen de asistencia
Corresponderá un régimen de asistencia para:
1. Las personas con capacidad de ejercicio restringida comprendidos en el nu-
meral 2 del artículo 43.
2. Las personas que por efecto de una disminución física, psíquica, senso-
rial o de comportamiento que, sin afectar el discernimiento, se encuen-
tran en la imposibilidad, incluso temporal, de cuidar de sí mismas o de su
patrimonio.
3. Los condenados con pena que incluye la inhabilitación”.
10 esPinOza esPinOza, Juan, “Comentarios al artículo 44 del CC”, en Código Civil Comentado…, t. I,
cit., pp. 228-229.
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En la Exposición de Motivos de este Anteproyecto se ha manifestado que se
buscó eliminar la expresión “incapacidad jurídica”, pues se consideró que era
una terminología transgresora de la CDPD y reconoce que la capacidad jurídi-
ca se reere tanto a capacidad de goce como de ejercicio. Además, se detalla
que el nuevo art. 43 se reere a personas que son menores de 18 años y a
aquellas mayores de edad, pero que sufren de un trastorno mental o que no
pueden manifestar su voluntad indubitablemente. Por su parte, en los motivos
del Anteproyecto sobre el art. 44, se ha comentado que se han suprimido las
clasicaciones discriminatorias y la gura del representante.11
Sobre este Anteproyecto puede destacarse su intención de acercarse a lo re-
frendado en la CDPD; sin embargo, aún se utilizan términos peyorativos como
“discapacitados” o “personas con trastornos mentales”, donde debe decir per-
sonas con discapacidad mental e intelectual. A ello hay que sumar que se deja
abierta una posibilidad de restricción de la capacidad jurídica al considerar
que las personas con discapacidad mental e intelectual carecen de discerni-
miento ya que, pese a que se haya cambiado la terminología, se mantiene la
causal para restringir la capacidad.
Posteriormente, el 4 de septiembre de 2018 se publicó en el diario ocial El
Peruano el DL 1384, el cual –consideramos– sí es un gran avance en cuanto a
regulación sobre las personas con discapacidad, dado el reconocimiento de la
capacidad jurídica y que, por ende, tuvo como consecuencia una consustan-
cial modicación del CC vigente.
En materia de Derecho de las personas, hay que resaltar que el DL 1384 marca
claramente un antes y después de la regulación sobre la capacidad de las perso-
nas con discapacidad mental e intelectual, y este cambio comienza con la modi-
cación del antiguo art. 3 del CC y la introducción del texto siguiente: “Toda per-
sona tiene capacidad jurídica para el goce y ejercicio de sus derechos. La capacidad
de ejercicio solo puede ser restringida por ley. Las personas con discapacidad tienen
capacidad de ejercicio en igualdad de condiciones en todos los aspectos de la vida”.
Pese a que existen autores que consideran que resulta más recomendable rea-
lizar una traducción literal de la version inglesa de la CDPD, por medio de la
cual se habla de capacidad legal y no de capacidad jurídica, a n de evitarse los
11 Anteproyecto de Reforma del Código Civil peruano elaborado por el Grupo de Trabajo de
Revisión y Mejora del Código Civil de 1984, creado mediante Resolución Ministerial
No. 0300-2016-JUS.
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problemas de traducción o terminología;12 consideramos que esta forma de
abordar la capacidad jurídica bajo una concepción dual –embarcante de capa-
cidad de goce y ejercicio– resulta ser muy novedosa y un importante avance al
no ser ya un término restringido, pues ahora se encuentra regulado de forma
expresa no solo la capacidad de goce, sino también la capacidad de ejercicio
plena de las personas con discapacidad.
Pero el reconocimiento de la capacidad jurídica en el art. 3 del CC no fue el
único cambio signicativo, hay que sumarle lo planteado en el nuevo texto del
art. 42 bajo la tendencia siguiente:
“Toda persona mayor de dieciocho años tiene plena capacidad de ejercicio.
Esto incluye a todas las personas con discapacidad, en igualdad de condicio-
nes con las demás y en todos los aspectos de la vida, independientemente de
si usan o requieren de ajustes razonables o apoyos para la manifestación
de su voluntad.
”Excepcionalmente tienen plena capacidad de ejercicio los mayores de catorce
años y menores de dieciocho años que contraigan matrimonio, o quienes ejer-
citen la paternidad”.
Este nuevo texto del art. 42 del CC ratica la idea base de la CDPD, en la cual se
busca equiparar de forma expresa a las personas con discapacidad con las de-
más personas que no tengan discapacidad; sin embargo, hay autores que con-
sideran que este cambio es perjudicial porque –arman– se intentaría cambiar
la realidad al declarar capaz a un “discapacitado” que tenga poco o nada de
discernimiento.13
Esto último resulta ser un error, pues el aporte sustancial de esta nueva versión
del art. 42 es la plenitud del ejercicio de los derechos de las personas con disca-
pacidad y una horizontalidad en el tratamiento de la capacidad, debido a que
la discriminación no colaboraba con su desarrollo ni inclusión a la sociedad.14
Debe sumarse además que discapacidad no es sinónimo de incapacidad ni
12 de salas MurillO, Sofía, “Signicado jurídico de ‘apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica’
de las personas con discapacidad: presente tras diez años de convención”, Revista Doctrinal
Aranzadi Civil-Mercantil, No. 5, 2018, p. 4.
13 CastillO Freyre, Mario y Jhoel CHiPana Catalán, “La pésima nueva regulación de la capacidad jurí-
dica de las personas con discapacidad”, Gaceta Civil & Procesal Civil, No. 65, 2018, p. 49.
14 BalarezO reyes, Emilio José, “La nueva redimensión de la capacidad jurídica con motivo del
Decreto Legislativo No. 1384”, Actualidad Civil, No. 52, 2018, pp. 88-89.
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falta de discernimiento; este es el mayor error en la percepción que condujo
a una regulación más convencional e inclusiva. En esta línea se encuentra la
nueva exégesis del art. 43 del CC:
“Son absolutamente incapaces:
1. Los menores de dieciséis años, salvo para aquellos actos determinados
por la ley.
2. Derogado.
3. Derogado”.
Del mismo modo, debe de resaltarse las modicaciones al art. 44:
“Tienen capacidad de ejercicio restringida.
1. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad.
2. Derogado.
3. Derogado.
4. Los pródigos.
5. Los que incurren en mala gestión.
6. Los ebrios habituales.
7. Los toxicómanos.
8. Los que sufren pena que lleva anexa la interdicción civil.
9. Las personas que se encuentren en estado de coma, siempre que no hubiera
designado un apoyo con anterioridad”.
Apreciamos que se han derogado supuestos de incapacidad que fueron re-
lacionados en la historia con la discapacidad mental e intelectual, tales como
“sujetos que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento”
(art. 43.2, derogado), “retardados mentales” (art. 44.2, derogado) y “los que
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adolecen de deterioro mental que les impide expresar su libre voluntad”
(art. 44.3, derogado); se ha añadido, por su parte, a las personas en estado de
coma como un supuesto de capacidad restringida. Pareciese así que ya no
existe incapacidad absoluta y que el CC es estricto en cuanto a capacidad, pero
ello no es cierto pues el CC adopta un régimen mixto al no eliminar la incapaci-
dad, sino solo reducirla, y ello se observa al mantener la incapacidad absoluta
para menores de 16 años.15
El DL 1384 no solo modicó y derogó, sino que también incorporó nuevas
normas en el CC. De este modo, se estableció en el nuevo art. 45 vigente del
CC que “Toda persona con discapacidad que requiera ajustes razonables o apoyo
para el ejercicio de su capacidad jurídica puede solicitarlos o designarlos de acuer-
do a su libre elección”. A diferencia de ello, el antiguo texto normativo del art. 45
del CC detallaba que eran los representantes legales de los “incapaces” quienes
ejercían los derechos de estos, de acuerdo con las normas de patria postestad,
tutela y curatela.
Este cambio resulta muy novedoso. Cabe destacar además la incorporación de
los artículos siguientes:
Artículo 45- A.- Representantes Legales
Las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas en los nume-
rales 1 al 8 del artículo 44 contarán con un representante legal que ejercerá los
derechos según las normas referidas a la patria potestad, tutela o curatela”.
Artículo 45-B.- Designación de apoyos y salvaguardias
Pueden designar apoyos y salvaguardias:
1. Las personas con discapacidad que maniestan su voluntad puede contar con
apoyos y salvaguardias designados judicial o notarialmente.
2. Las personas con discapacidad que no pueden manifestar su voluntad podrán
contar con apoyos y salvaguardias designados judicialmente.
3. Las personas que se encuentren en estado de coma que hubieran designado un
apoyo con anterioridad mantendrán el apoyo designado.
15 varsi rOsPligiOsi, Enrique y Marco Andrei tOrres MaldOnadO, “El nuevo tratamiento del régimen
de la capacidad en el Código Civil peruano”, Acta Bioethica 2019; 25 (2), pp. 207-208.
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4. Las personas con capacidad de ejercicio restringida contempladas en el nu-
meral 9 del artículo 44 contarán con los apoyos y salvaguardias establecidos
judicialmente, de conformidad con las disposiciones del artículo 659-E del pre-
sente Código”.
En este nuevo art. 45 del CC podemos apreciar una concordancia con la CDPD,
que en su art. 12.3 señala: “Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes
para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan
necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica”. Ello es la directriz que toman
las posteriores incorporaciones como la del art. 45-A, dado que no se regula
más la gura del representante legal en casos de discapacidad, sino solamente
para los demás supuestos del art. 44 del CC, tales como los mayores de 16 pero
menores de 18 años, los pródigos, los que incurren en mala gestión, los ebrios
habituales, toxicómanos, los que sufren pena que lleva anexa la interdicción
civil. Así, la gura del apoyo solo resulta para personas con discapacidad y para
personas que antes de caer en coma decidan designarlas.
En concreto, ya sobre la gura del apoyo, el art. 45-B del CC clasica las formas
de designar al apoyo dependiendo de la posibilidad de expresión de voluntad.
Para ello, se ha regulado que es la misma persona con discapacidad la que
puede designar a su apoyo vía notarial o judicial cuando pueda manifestar su
voluntad, y en los casos de excepción en los que no pueda expresar su volun-
tad, el apoyo será designado por un juez. Es válido destacar que, a n de poder
expresar voluntad, resultan ser oportunos los ajustes razonables16 ya mencio-
nados en el art. 45.
Existen aún autores con posturas contrarias a esta regulación, quienes arman
que la no incapacidad resulta adecuada para personas con discapacidad sen-
sorial o física, pero que en casos de personas con discapacidad mental e inte-
lectual no sería acertada, pues no existiría regulación para personas con una
discapacidad en grado alto.17 Esta armación no resulta correcta, porque es
el mismo CC el que introduce –pese a no centrarse en el diagnóstico– que
cuando una persona con discpacidad no pueda expresar su voluntad, el apoyo
16 La CDPD, en su art. 2, ha recalcado que: “Por ‘ajustes razonables’ se entenderán las modicacio-
nes y adaptaciones necesarias y adecuadas que no impongan una carga desproporcionada o
indebida, cuando se requieran en un caso particular, para garantizar a las personas con disca-
pacidad el goce o ejercicio, en igualdad de condiciones con las demás, de todos los derechos
humanos y libertades fundamentales”.
17 santillán santa Cruz, R omina, “Comentarios al artículo 45-B del Código Civil, en Código Civil
Comentado…, t. I, cit., pp. 286-287.
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será designado de forma judicial, con el único n de ayudarla en el ejercicio de
su capacidad jurídica.
Puede concluirse que con las nuevas coordenadas existen 4 situaciones res-
pecto a la regulación de la capacidad en el Perú:
a. Las personas menores de 16 años son consideradas como absolutamen-
te incapaces y sus representantes legales serán aquellos que ejerzan patria
postestad o su tutela;
b. las personas mayores de 16 pero menores de 18 años se encuentran bajo el
régimen de capacidad restringida, por ende, sus representantes legales son
quienes ejercerán su patria potestad o tutela;
c. aquellas personas mayores de 18 años, pero que incurran en alguno de los
supuestos contemplados del numerales 4 al 8 del art. 44 del CC, se encuen-
tran bajo un régimen de capacidad restringida y sus representantes legales
serán los curadores; y
d. las personas mayores de 18 años pero que tengan alguna discapacidad men-
tal o intelectual y aquellas que se encuentren en estado de coma (art. 44.9
del CC) no se encuentran sujetas al normbramiento de un representante le-
gal, sino de un apoyo voluntario o excepcional, según corresponda el caso.
Por último, esta nueva regulación llega a ser oportuna y muy novedosa en el
tratamiento de la persona con discapacidad, siempre respetando su capacidad
jurídica y en la búsqueda de una inclusión en todas las esferas de la sociedad,
lo que ha conllevado que no solo reeje variaciones en este Libro I sobre Dere-
cho de las personas, sino que haya también un cambio en los demás libros que
serán tratados a continuación.
3. MODIFICACIONES AL LIBRO DE NEGOCIO JURÍDICO
En lo que respecta a este segundo libro debemos partir de la antigua regula-
ción a la vigente post modicación introducida por el DL 1384. En vista a ello,
el primer artículo del Libro II referente a negocio jurídico es el siguiente:
“Ar culo 140.- El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada
a crear, regular, modicar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se
requiere:
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1.- Agente capaz.
2.- Objeto física y jurídicamente posible.
3.- Fin lícito.
4.- Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad”.
Se aprecia que el requisito de validez sobre el que se ha generado mayor críti-
ca es el referente al agente capaz, entendido como una obligación de que los
sujetos que intervengan sean personas que gocen de lucidez, que les permita
discernir sobre todos aquellos alcances de los actos que realicen.18 En este pri-
mer requisito de validez se observa que en la jurisprudencia peruana ha sido
abordado como la no falta de discernimiento y de lucidez, lo cual suele ser
relacionado con las personas con discapacidad mental e intelectual, tal como
ya se detalló en el capítulo anterior.
En doctrina peruana se ha considerado que, en este primer requisito, la ma-
nifestación de voluntad provenga de agente capaz, es decir, de sujeto tanto
persona natural como persona jurídica con la capacidad necesaria. Al tratarse
de persona natural, la capacidad de goce le es inherente desde su concepción,
pero en casos de realización de negocios jurídicos se requiere de capacidad de
ejercicio, y en caso de tratarse de menores o interdictos –incapaces–, la capa-
cidad puede ser suplida por su representante legal (padre, tutor o curador).19
De este modo, en la regulación anterior puede concluirse que no resultaban
válidos los negocios jurídicos celebrados por las personas incapaces, dentro
de las cuales se encontraban las personas con discapacidad, en tanto no po-
dían celebrar negocios jurídicos si es que no contaban con la participación de
sus representantes legales. Por esta razón, una persona que recaiga dentro
de la incapacidad absoluta (ex art. 43 del CC) o incapacidad relativa (ex art. 44)
celebraría un negocio inválido si es que su representante no ha actuado en su
lugar y a nombre de él.
Se ha concluido así que según esta antigua regulación, son necesarias tanto la
capacidad de goce, que ha sido considerada como propia del ser humano al
18 Vid. Expediente No. 2352-92-Lima.
19 vidal raMírez, Fernando, “Comentarios al artículo 140 del Código Civil”, en Código Civil Comen-
tado…, t. I, cit., p. 465.
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ser apto para ser titular de situaciones jurídicas subjetivas (no solo limitándo-
la a derechos y obligaciones), como la capacidad de ejercicio, entendida esta
como aptitud para ejercitar esas situaciones jurídicas y, por tanto, en caso de
incapacidad relativa o absoluta, estas conllevarían a que el negocio sufra
de inecacia funcional y, con ello, la invalidez del negocio.20
Un tema relevante en esta antigua regulación es sin duda el aspecto de la ma-
nifestación de voluntad, la cual fue regulada en el art. 141 del CC con el texto
siguiente:
“La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando
se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, manual,
mecánico, electrónico u otro análogo. Es tácita cuando la voluntad se inere
indubitablemente de una actitud o de circunstancias de comportamiento que
revelan su existencia. No puede considerarse que existe manifestación tácita
cuando la ley exige declaración expresa o cuando el agente formula reserva o
declaración en contrario ”.
Este artículo no se basa en cómo se forma la voluntad, sino en la exteriorización
de esta, la cual puede ser expresa, mediante medios directos como el lenguaje
escrito, oral, a través de mímicas o incluso utilizando medios que representen
y de los cuales se pueda visualizar una voluntad. Por su parte, cuando hace re-
ferencia a manifestación tácita, se remite al uso de medios indirectos como los
comportamientos concluyentes y sobre los cuales puede inferirse voluntad,
siempre que la ley no solicite que se realice mediante una forma expresa.
Dirigiéndonos a los artículos más signicativos de esta antigua regulación del
Libro II, los que también fueron objeto de modicación, puede destacarse el
artículo referente a la nulidad y anulabilidad de los negocios jurídicos, con los
textos siguientes:
Artículo 219.- El acto jurídico es nulo:
1.- Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.
2.- Cuando se haya practicado por persona absolutamente incapaz, salvo lo dis-
puesto en el artículo 1358.
20 Beltrán PaCHeCO, Jorge Alberto y Héctor Augusto CaMPOs garCía, “Breves apuntes sobre los presu-
puestos y elementos del Negocio Jurídico”, Revista de la Asociación Civil Derecho & Sociedad,
No. 32, 2009, pp. 201-202.
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3.- Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable.
4.- Cuando su n sea ilícito.
5.- Cuando adolezca de simulación absoluta.
6.- Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
7.- Cuando la ley lo declara nulo.
8.- En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca san-
ción diversa”.
Artículo 221.- El acto jurídico es anulable:
1.- Por incapacidad relativa del agente.
2.- Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación.
3.- Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho
de tercero.
4.- Cuando la ley lo declara anulable”.
Con respecto al art. 219 del CC, previa modicación, hay que resaltar que la
nulidad ha sido considerada como la forma más grave de invalidez, pues esta
determina que el negocio no produzca los efectos negociales esperados por
una o ambas de las partes que lo celebran.21 En vista a ello, y considerando lo
dispuesto en este art. 219.3, el negocio jurídico sería nulo cuando sea prac-
ticado por persona “absolutamente incapaz”, entre los que se podía encon-
trar a “los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento
(ex art. 43.2, derogado), salvo lo que dispone el art. 1358 del CC, consistente en
que si hubiera “incapaces no privados de discernimiento”, estos podrían cele-
brar contratos relacionados con las necesidades básicas de su vida diaria.
De forma similar, el antiguo art. 221.1 del CC declara como actos anulables los
que sean realizados por personas “relativamente incapaces”. La anulabilidad se
consideró como una forma menos grave de invalidez, porque no determina
21 esCOBar rOsa, Freddy, “Comentarios al artículo 219 del Código Civil”, en Código Civil Comenta-
do…, t. I, cit., pp. 676-677.
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que el negocio no produzca los efectos a los cuales está dirigido, sino que di-
chas consecuencias puedan ser, en un lapso, destruidas.22 Es pues que sobre
la base del numeral 1 del art. 221, el acto celebrado por los relativamente in-
capaces, entre ellos los “retardados mentales” y los “que adolecen de deterioro
mental que les impide expresar su libre voluntad” pueden verse anulados.
Ahora bien, como ya habíamos desarrollado, se intentó modicar al CC, y uno
de estos intentos fue el Anteproyecto del año 2016, el cual en esta materia de
negocio jurídico pretendió regular –sin resultado positivo– un art. 140 muy
similar al que se procuró modicar, manteniendo como requisito de su validez
al agente capaz. Por otro lado, un cambio que se trató de implementar y que sí
nos parece muy signicativo es la forma introducida para poder manifestar la
voluntad regulada en el sugerido art. 141:
“1. La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando
se realiza en forma oral o escrita, a través de cualquier medio directo, ma-
nual, mecánico, electrónico u otro análogo, incluyendo el uso de los apoyos
requeridos por la persona de acuerdo a sus necesidades.
2. Es tácita cuando la voluntad se inere indubitablemente de una actitud o
de circunstancias de comportamiento que revelan su existencia. No puede
considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declara-
ción expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario”.
Lo relevante de esta propuesta de modicación del Anteproyecto sobre el
art. 141 del CC es, sin duda alguna, la idea de incluir como una forma de ma-
nifestar voluntad de forma expresa, el uso de ajustes razonables o mediante
los apoyos requeridos por las personas con discapacidad. Sobre este punto
en la Exposición de Motivos del Anteproyecto se ha denotado que conforme
a la CDPD, una forma de expresar voluntad es la que realizan las personas
con discapacidad utilizando ajustes razonables o apoyos para los actos que
se requieran.23
En relación con la propuesta sobre el art. 219 del CC, se han formulado como
causales de nulidad del acto jurídico las siguientes: “1. Cuando falta la manifes-
tación de voluntad del sujeto que celebró el acto. 2. Cuando se haya practicado
por personas menores de dieciocho años o por personas mayores de dieciocho
22 Ibidem, pp. 693-694.
23 Idem, pp. 53-54.
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Modif‌icaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1384 al Código Civil peruano de 1984...
años que no cuenten con un régimen de asistencia, salvo disposición legal diversa.
3. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indetermi-
nable. 4. Cuando su causa sea ilícita. 5. Cuando adolezca de simulación absoluta.
6. Cuando no revista la forma prescrita de forma imperativa o bajo sanción de
nulidad. 7. Cuando la ley lo declara nulo. 8. En el caso del artículo V del Título Pre-
liminar, salvo que la ley establezca sanción diversa”. Con respecto a las causales
de anulabilidad del art. 221, el Anteproyecto de CC planteó: “El acto jurídico es
anulable: 1. Por vicio resultante de error, dolo o intimidación. 2. Cuando la ley lo
declara anulable”.
Respecto de este régimen, en la Exposición de Motivos se concluyó que para
intentar instaurar esta nueva propuesta sobre los arts. 219 y 221 del CC, se
ha tomado en cuenta la regulación sobre la capacidad jurídica de las perso-
nas con discapacidad.24 Apreciamos una clara intención de eliminar cualquier
tipo de invalidez del negocio jurídico por causales de agentes que tengan
discapacidad.
Actualmente, el DL 1384 ha introducido diversas modicaciones realizadas al
CC y en lo consignado sobre el Libro II se ha incoado con un art. 140 que regula
una variación casi total al requisito primero para la validez del negocio jurídico:
“El acto jurídico es la manifestación de voluntad destinada a crear, regular,
modicar o extinguir relaciones jurídicas. Para su validez se requiere:
1. Plena capacidad de ejercicio, salvo las restricciones contempladas en la ley.
2. Objeto física y jurídicamente posible.
3. Fin lícito
4. Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad”.
El DL 1384 ha implementado el requisito de validez consistente en la “plena
capacidad de ejercicio”, en vez de lo regulado anteriormente en el CC como
“agente capaz”. Sobre este cambio se ha expresado –creemos que de forma
errada– que esta variación afecta una codicación ya arraigada y proveniente
del CC de 1936, aplicada tanto a personas naturales como jurídicas, referen-
ciando que “agente capaz” consiste en la capacidad de goce más la de ejercicio.
24 Idem, p. 72.
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Por ello se ha dicho, que esta modicación ha soslayado la capacidad de goce
al solo tomar en cuenta a la capacidad de ejercicio.25
Consideramos que ello resulta ser un error, dado que el requisito “plena capa-
cidad de ejercicio” hace referencia a que pueden celebrar actos jurídicos por
cuenta propia, aquellas personas que no sean consideradas como “incapaces
absolutos” ni personas con “capacidad restringida”, salvo los casos en que sea
la propia ley la que lo permita. Tal y como ocurre con el nuevo art. 1358, el cual
permite que personas con capacidad restringida puedan celebrar contratos
relacionados con necesidades básicas de su vida.
En vista de ello, y considerando que la capacidad de goce al ser inherente al
ser humano se adquiere desde la concepción, es necesaria entonces la capa-
cidad de ejercicio para poder celebrar negocios jurídicos, pues personas con
capacidad de ejercicio restringida e incapaces absolutos necesitarán de sus
representantes para poder actuar. De este modo, por ejemplo, un toxicómano
o ebrio habitual tiene capacidad de goce al ser persona, pero no capacidad de
ejercicio para realizar actos por cuenta propia, por lo que es necesario que el
acto se celebre con y a través de su representante legal.
Por tanto, solicitar solo capacidad de ejercicio no soslaya a la capacidad de
goce, ni es un retroceso en la regulación; al contrario, se detalla una nueva
forma de entender la capacidad en el Perú, en la cual las personas con disca-
pacidad puedan ejercer y celebrar negocios jurídicos al poseer no solo capa-
cidad de goce, sino también de ejercicio. Por otro lado, hay que agregar un
punto muy signicativo regulado en el nuevo art. 141 del CC, que expone lo
siguiente:
“La manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita. Es expresa cuando
se realiza en forma oral, escrita, a través de cualquier medio directo, manual,
mecánico, digital, electrónico, mediante la lengua de señas o algún medio al-
ternativo de comunicación, incluyendo de ajustes razonables o de los apoyos
requeridos por la persona.
”Es tácita cuando la voluntad se inere indubitablemente de una actitud ocon-
ductas reiteradas en la historia de vida que revela su existencia.
No puede considerarse que existe manifestación tácita cuando la ley exige declara-
ción expresa o cuando el agente formula reserva o declaración en contrario”.
25 vidal raMírez, Fernando, “Comentarios al artículo 140 del Código Civil, cit., pp. 557-558.
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En el art. 141 del actual CC, modicado por el DL 1384, se ha podido vis-
lumbrar una forma muy novedosa pero acorde con los artículos antes plan-
teados en torno a la forma de manifestar voluntad. Se ha agregado que en
el caso de personas con discapacidad, estas pueden manifestar su voluntad
por medio de los ajustes razonables o a través de sus apoyos. Sobre este
nuevo texto se ha expresado, de forma muy supercial y errónea, que resulta
innecesario y hasta redundante, porque lo agregado ya se encontraría in-
merso en la manifestación de voluntad expresa.26 A nuestro parecer, creemos
que citar en este primer párrafo del art. 141 del CC lo referente a la forma de
expresión de voluntad de las personas con discapacidad mental e intelectual
utilizando para ello los ajustes razonables o la gura del apoyo, hace que se
visibilice el problema y conlleva a que el texto se encuentre más acorde con
la CDPD, dado que a veces lo que se considera como obvio no resulta serlo
para la sociedad y peor aún, respecto de personas que han sido marginadas
a lo largo de la historia.
Por otro lado, el DL 1384 también ha conllevado a que se deroguen diversos
aspectos que resultaban ser discriminatorios, siendo el primero de ellos lo re-
gulado en el art. 219 del CC: El acto jurídico es nulo:
“1. Cuando falta la manifestación de voluntad del agente.
2. Derogado.
3. Cuando su objeto es física o jurídicamente imposible o cuando sea indeterminable.
4. Cuando su n sea ilícito.
5. Cuando adolezca de simulación absoluta.
6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sanción de nulidad.
7. Cuando la ley lo declara nulo.
8. En el caso del artículo V del Título Preliminar, salvo que la ley establezca san-
ción diversa”.
26 Cárdenas Krenz, Ronald y Alessandra della rOsa leCiñana, “Comentarios a las recientes modi-
caciones del Código Civil en materia de capacidad”, Gaceta Civil & Procesal Civil, No. 65,
2018, p. 110.
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En esa misma idea, el art. 221 del CC, modicado por el DL 1384, expresa: El
acto jurídico es anulable:
“1. Por capacidad de ejercicio restringida de la persona contemplada en los nu-
merales 1 al 8 del artículo 44.
2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidación.
3. Por simulación, cuando el acto real que lo contiene perjudica el derecho
de tercero.
4. Cuando la ley lo declara anulable”.
Acerca de esta modicación realizada al art. 219 del CC, se ha dicho que ha ge-
nerado una problemática, pues derogar el numeral 2 de este artículo, donde se
preceptuaba que era nulo el negocio celebrado por persona “absolutamente
incapaz”, conlleva a que actualmente exista un vacío sobre los negocios ce-
lebrados por “incapaces absolutos menores de 16 años”.27 Sobre la misma, es
cierto que no ha quedado claro qué sucede con los negocios celebrados por
“incapaces absolutos”. Respecto de esta modicación en doctrina se expresa,
en la misma línea, que no se debería considerar a los negocios jurídicos cele-
brados por menores de 16 años –incapaces absolutos– como válidos, porque
ello sería contravenir la intención del legislador de seguir considerándolos
como “absolutamente incapaces”, y ante esta derogación de nulidad, deberá
aplicarse en su solución el numeral 8 del art. 2019 del CC, referente a vulne-
ración de norma de orden público, porque se contravendría la necesidad de
plena capacidad de ejercicio (art. 140.1 del CC).28
Sin embargo, en nuestra opinión, se debió mantener la nulidad de los negocios
jurídicos celebrados por “incapaces absolutos” y la regulación ex art. 1358 del
CC, pero con una terminología distinta, pues antes de la modicación de este
artículo se permitía que tanto los “incapaces absolutos e “incapaces relativos”
pudieran celebrar negocios sobre las necesidades básicas. Para ello, es opor-
tuno que se haya eliminado la terminología “privados de discernimiento”, pero
creemos que en este nuevo art. 1358 no solo debe permitirse a las personas
27 ninaManCCO CórdOva, Fort, “Comentarios al artículo 219 del Código Civil, en Código Civil Comen-
tado…, t. I, cit., pp. 808-809.
28 CaMPOs garCía, Héctor Augusto, “Apuntes sobre la capacidad jurídica y la validez de los nego-
cios jurídicos en el Código Civil peruano”, Actualidad Civil, No. 2, 2018, pp. 75-76.
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“con capacidad restringida” celebrar negocios sobre necesidades ordinarias de
su vida, sino también a las personas menores de 16 años, considerados como
“incapaces absolutos”.
En relación con la nueva versión del art. 221 del CC, si bien parece ser claro que
serán anulables los negocios jurídicos celebrados por personas con “capacidad
restringida”, salvo disposición legal distinta, como es lo consignado en el art. 1358
–ya detallado– referente a necesidades básicas; existen opiniones que consideran
que esta regulación no es favorable para las personas con discapacidad, ya que la
anulabilidad no era un desdén, sino un mecanismo para protegerlas. Se suele po-
ner como ejemplo los casos de personas con discapacidad sin apoyos y que otras
personas se pueden “aprovechar de su condición” por encontrarse solos.29
La opinión antes citada demuestra una visión claramente paternalista sobre las
personas con discapacidad mental e intelectual, dado que estas poseen capacidad
jurídica (goce y ejercicio), donde los apoyos son las guras que podrían ayudarlas a
manifestar su voluntad y conocer a fondo los actos que quieran celebrar, pero debe
dejarse en claro que los apoyos son elegidos solo por voluntad de la persona con
discapacidad, salvo en casos graves donde no se pueda expresar siquiera voluntad
(art. 659-E del CC).30 En vista de ello, es que las personas con discapacidad deben
actuar según su voluntad, pero es necesario destacar que pueden aplicarse, como
en cualquier otro caso, los vicios de voluntad, si es que se ha recaído en error o se ha
sufrido dolo e intimidación para expresar su voluntad.
Por otro lado, no queremos dejar de mencionar en este capítulo que compar-
timos la idea de que resulta innecesaria y nociva la derogatoria de otras dispo-
siciones relacionadas con la validez del negocio jurídico, pues si se sigue man-
teniendo en el art. 44 del CC la “capacidad de ejercicio restringida”, ¿por qué se
han derogado artículos que aún serian aplicables? Los ex artículos derogados
22831 y 22932 del CC no contravienen automáticamente la CDPD, ya que no
29 ninaManCCO CórdOva, Fort, “Comentarios al artículo 221 del Código Civil, en Código Civil Comen-
tado…, t. I, cit., pp. 836-837.
30 El art. 659-E del CC peruano, denominado “Excepción a la designación de los apoyos por juez”,
regula la situación de apoyo intenso y como excepción, solo cuando la persona con disca-
pacidad no ha podido expresar su voluntad.
31 Art. 228, derogado, del CC peruano: “Pago a incapaz: Nadie puede repetir lo que pagó a un incapaz en
virtud de una obligación anulada, sino en la parte que se hubiere convertido en su provecho”.
32 Art. 229, derogado, del CC peruano: “Mala fe: Si el incapaz ha procedido de mala fe ocultando su
incapacidad para inducir a la celebración del acto, ni él, ni sus herederos ni cesionarios, pueden
alegar la nulidad”.
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solo eran aplicables a las personas con discapacidad mental e intelectual, sino
a todos los incapaces absolutos y relativos (bajo el orden premodicación), y
siguen siendo relevantes actualmente, pues lo que se debió modicar en todo
caso es la terminología utilizada.33
4. MODIFICACIONES REALIZADAS EN DERECHO DE FAMILIA
El Libro III del CC no ha sido ajeno a las modificaciones realizadas por el
DL 1384, pero detallaremos primero la principal regulación antes de la modi-
cación. Para ello comenzaremos a analizar el antiguo art. 241 del CC, el cual
versaba sobre los impedimentos absolutos para contraer matrimonio: “1. Los
adolescentes. El juez puede dispensar este impedimento por motivos justicados,
siempre que los contrayentes tengan, como mínimo, dieciséis años cumplidos y
maniesten expresamente su voluntad de casarse. 2.- Los que adolecieren de en-
fermedad crónica, contagiosa y trasmisible por herencia, o de vicio que constituya
peligro para la prole. 3.- Los que padecieren crónicamente de enfermedad men-
tal, aunque tengan intervalos lúcidos. 4.- Los sordomudos, los ciegosordos y los
ciegomudos que no supieren expresar su voluntad de manera indubitable. 5.-
Los casados”.
En relación con la regulación plasmada en el CC, previa a la modicación, se ha
entendido que los impedimentos absolutos son aquellos que imposibilitan el
matrimonio de una persona sobre la que se conoce su incapacidad personal.
Sobre una de estas incapacidades fue considerada la “enfermedad mental”, la
cual, pese a que en otros ordenamientos como el francés se haya pormeno-
rizado que si la persona se casó durante su intervalo lúcido, debe respetarse
su decisión; en la doctrina nacional se ha considerado que esta prohibición
deberá persistir no obstante la persona tenga intervalos lúcidos, dado que los
hijos pueden sufrir de alguna “tara hereditaria” y esta persona no podrá asumir
sus obligaciones.34
En la regulación previa a la modicación se reeja una clara discriminación so-
bre la persona con discapacidad mental e intelectual, pues se considera que son
personas que no deben casarse debido a que en caso tuvieran hijos, estos
saldrían con los mismos “defectos o taras”. Se ha considerado además que se
impide el matrimonio de un “enfermo mental” porque es reputado como per-
33 Idem, pp. 77-78.
34 MOsquera vásquez, Clara, “Comentarios al artículo 241 del Código Civil, en Código Civil Comenta-
do: comentan 209 especialistas en las diversas materias del Derecho Civil, t. II, pp. 43-45.
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sona privada de la razón y porque, pese a intervalos lúcidos o que el “incapaz
mental” haya manifestado su voluntad consciente, al estar enfermo no podría
cumplir luego con las obligaciones propias del matrimonio.35
Vemos pues que la concepción utilizada resultaba ser una clara discriminación
sobre las personas con discapacidad, que debía ser reformada al considerarlos
como carentes de voluntad y, en tanto, de asumir obligaciones, siendo todo
ello modicado posteriormente con el DL 1384. Sin embargo, esta discrimi-
nación previa modicación también puede ser visualizada en el numeral 1 del
art. 274: “Es nulo el matrimonio: 1.- Del enfermo mental, aun cuando la enferme-
dad se manieste después de celebrado el acto o aquél tenga intervalos lúcidos.
No obstante, cuando el enfermo ha recobrado la plenitud de sus facultades, la ac-
ción corresponde exclusivamente al cónyuge perjudicado y caduca si no se ejercita
dentro del plazo de un año a partir del día en que cesó la incapacidad”.
Sobre el fundamento del art. 274 del CC, previa modicación, se ha manifesta-
do que este busca, en primer lugar, proteger al “enfermo mental” que ha cele-
brado un negocio jurídico como el matrimonio, al no poseer discernimiento,
y en segundo lugar, se basa en la protección de la persona “sana”, porque esta
no debe de tener la “carga” de una unión perpetua con un “enfermo”; razón por
la cual incluso se admite la vigencia de esta causal de invalidez, aun cuando la
“enfermedad mental se manieste después de celebrado el matrimonio.36
En este numeral del art. 274 del CC, previa modicación, se puede visualizar
una clara marginación contra las personas que tienen alguna discapacidad
mental e intelectual, pues en todos los casos dables se da la posibilidad de que
el matrimonio sea declarado nulo, si es que uno de los casados tiene discapa-
cidad. En este numeral se regulaba la situación de la persona con discapaci-
dad mental e intelectual, incluso cuando esta discapacidad hubiera ocurrido
luego de celebrado el matrimonio. Esta norma no protege a ninguno de los
cónyuges, sino –al contrario– margina, llegando a prohibir en la práctica que
las personas con discapacidad puedan casarse, dado que su validez podría ser
impugnada.
Cabe destacar que en el art. 326 del CC, referente a las uniones de hecho, se
expone que esta se da por personas sin impedimento para contraer matri-
35 aguilar llanOs, Benjamín, Tratado de Derecho de Familia, p. 85.
36 PláCidO vilCaCHagua, Alex, “Comentarios al artículo 274 del Código Civil, en Código Civil Comen-
tado…, t. II, cit., pp. 123- 124.
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monio; sin embargo, como se destacó, la discapacidad mental e intelectual
era considerada como un impedimento absoluto, en vista de ello tampoco
podría haber uniones de hecho cuando uno de ellos “padezca de enferme-
dad mental”.
Por otro lado, con respecto al reconocimiento de hijos extramatrimoniales, el
antiguo art. 389 del CC –hoy reformado– nos expresaba que los hijos concebi-
dos y nacidos fuera del matrimonio podían ser reconocidos por los abuelos o
abuelas cuando los padres hubieran fallecido o si –entre otras opciones– el pa-
dre o la madre se encontraran sin discernimiento, si sufrieran de retardo men-
tal o deterioro mental. En ese sentido, en esta etapa antes de la reforma, los
padres debían reconocer a sus hijos concebidos de forma extramatrimonial;
sin embargo, cuando uno o ambos padecieran de discapacidad mental e in-
telectual o hubieran fallecido, el reconocimiento podía darse por los abuelos.
Es decir, que los padres al tener discapacidad mental o intelectual no podían
reconocer a sus hijos ni expresar su voluntad, en tanto son considerados como
“incapaces”.
Un tema sumamente relevante en este Libro III de Derecho de familia, es el
referente a la curatela. El ex art. 564 del CC –previa a la modicacón– expresa:
“Están sujetas a curatela las personas a que se reeren los artículos 43, incisos 2
y 3, y 44, incisos 2 al 8”. En el Perú, antes de la modicación, existían tres guras
que tenían como nalidad, amparar al “incapaz”: 1) la patria potestad, dirigida
al cuidado de la persona y patrimonio de un menor de edad y a cargo de sus
padres; 2) la tutela, referida al cuidado del menor y recayente en otras perso-
nas diferentes a los padres cuando estos no ejercían la patria potestad; y 3) el
curador, dirigida al cuidado del mayor de edad incapaz.
Se ha señalado que esta gura de la curatela aparece por primera vez en la Ley
de las Doce Tablas y en un principio se instituía solo para personas considera-
das como “dementes extremos o furiosos”; pero luego fue ampliada a casos
pacícos, como de “locos, imbéciles, incapacitados retrasados, sordos, mudos”,
siendo una gura de protección de bienes y de vigilancia.37 En atención a lo
dispuesto en el art. 564, previa modicación del CC, esta gura es aplicada a
“los que por cualquier causa se encuentren privados de discernimiento”, a “los
retardados mentales” y a los que tienen “deterioro mental que impide expresar
su voluntad”, y en todos estos casos es un tercero curador quien tome las de-
cisiones por ellos.
37 Ibidem, pp. 658-659.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 625
Modif‌icaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1384 al Código Civil peruano de 1984...
Hay que precisar sobre esta gura, según el art. 588-A del CC, previa refor-
ma, que la misma persona mayor con “capacidad plena de ejercicio” podría
nombrar a su curador o curadores mediante escritura pública; sin embargo,
las personas con alguna discapacidad mental e intelectual no podrían, porque
no se las consideraba como personas con “capacidad plena de ejercicio”. Por
su lado, el ex art. 569 del CC disponía una prelación dado que, a falta de de-
signación voluntaria, será dispuesto vía judicial en este orden al cónyuge, los
padres, descendientes, abuelos, hermanos e incluso directores de asilos (ex art.
570 del CC).
Incluso se puede señalar que en virtud del art. 576 del CC, las atribuciones
del curador eran proteger al “incapaz”, ayudarlo a un posible reestablecimien-
to, la posibilidad de colocarlo en un centro de establecimiento o cuidado y
representarlo. Respecto a su internamiento, el art. 578 del CC establecía que
para poder internar a un “incapaz” se require de autorización judicial, previo
dictamen de perito. De este modo, pues –con respecto a las personas con dis-
capacidad mental e intelectual–, en el mismo CC se permitía la intervención el
curador como un sustituto de voluntad, porque se consideraba que la discapa-
cidad era una enfermedad, por este motivo, existían internamientos involunta-
rios y no apropiados.
Por último, esta regulación previa a la modicación preceptuaba en su art. 582
del CC que los actos anteriores a la interdicción realizados por los “incapaces”
podían ser anulados si la incapacidad existía de forma notoria en la época en
que se llevaron a cabo. Sobre este punto se ha enunciado que los actos reali-
zados antes de la interdicción deben ser considerados nulos y anulables, de-
pendiendo de la situación concreta. Además, se maniesta que esta norma no
se pone en el lugar de cuando el acto fue realizado por dos “incapaces, allí
no podría ser nulo ni anulable, porque “ninguno se aprovecharía o abusaría del
otro”, dado que la incapacidad estaría presente en ambos.38
Ahora bien, frente a esta regulación no concordante con las normas interna-
cionales se intentó modicar el CC mediante el Anteproyecto, el cual también
abarca temas de este Libro III. Sobre ello, este Anteproyecto no intenta mo-
dicar ni deroga los arts. 241 ni 274 del CC, sobre impedimentos absolutos e
invalidez de matrimonio por padecer de “enfermedad mental”, manteniendo
así pues la visión tradicionalista al situar a la discapacidad como enfermedad.
38 gOdenzi MOntañez, Silvia, “Comentarios al artículo 582 del Código Civil”, en Código Civil Comen-
tado: comentan 209 especialistas en las diversas materias del Derecho Civil, t. III, pp. 382-383.
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Sin embargo, la gura que se intenta introducir fue la de la asistencia en reem-
plazo del curador, tal como se puede visualizar:
“Artículo 564.- Personas sujeta a asistencia
Cuando una persona, debido a una disminución física, psíquica o sensorial, se en-
cuentre en la imposibilidad, incluso temporal, de proveer al cuidado de los propios
intereses o de administrar el propio patrimonio, el juez especializado en lo civil de
familia de su domicilio, en proceso sumarísimo, procede al nombramiento de un
asistente”.
En este apartado se intentó formular una gura de la asistencia mediante la
protección sobre las personas con deciencias, la cual reemplazaría al curador.
Sin embargo, se menciona que esta gura se aplicará cuando la persona asisti-
da se encuentre en la “imposibilidad” –incluso temporal– de cuidar sus intere-
ses y su patrimonio. En la misma Exposición de Motivos de este Anteproyecto
se expresó que esta gura daría más libertad a la persona que tenga imposi-
bilidad, considerando que es adecuada a la CDPD. No obstante, consideramos
que no resulta tan acorde con la normativa internacional porque no primaría
la voluntad del asistido, pues parecería ser una gura muy similar al curador.
Sobre este punto, es dable destacar que en este Anteproyecto, la propuesta
del art. 565 del CC regula los nes de la gura del asistente, siendo el juez
quien debe detallar cuáles vendrían a ser las facultades de este. Por ello, con-
sideramos que no se estaría respetando la voluntad del asistido o beneciario,
lo cual reeja solo un cambio terminológico con buena intención, pero no su-
ciente para incluir y respetar la voluntad de las personas con discapacidad
mental e intelectual.
Ahora bien, el DL 1384 ha tenido una gran inuencia en el Libro III al buscar
adecuar la normativa nacional peruana, como lo es el CC, a la regulación de la
CDPD. Como un primer punto signicativo de las variaciones vigentes se en-
cuentra la derogación del numeral 3 del art. 241 del CC, referente a la “enferme-
dad mental” como causal de impedimento absoluto para contraer matrimonio.
Siendo pues una plausible derogación, como ya lo habíamos detallado, resul-
taba sumamente vejatorio que las personas que tengan alguna discapacidad
mental e intelectual no puedan casarse, pudiendo a partir de esta derogación
casarse sin mayor inconveniente.
En esa misma línea, el DL 1384 ha derogado el numeral 1 del art. 274 del CC,
pues gracias a la promulgación de esta ley es que ya no existe causal de nu-
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Modif‌icaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1384 al Código Civil peruano de 1984...
lidad del matrimonio cuando la persona tenga alguna discapacidad mental e
intelectual. En vista de ello, la persona con discapacidad es libre de decidir si
casarse o no y una vez que se haya llevado a cabo la unión, esta debe respe-
tarse y no declarar su invalidez, incluso si la incapacidad se ha generado luego
del matrimonio.
Si bien el art. 326 del CC –ya mencionado– no se ha modicado ni derogado,
este debe ser entendido según los artículos modicados por el DL 1384. Por tal
razón, la unión de hecho puede realizarse con una persona que tenga discapa-
cidad mental e intelectual si se mantuvieron al menos por 2 años consecutivos,
dado que esta ya no es considerada como causal de impedimento para poder
celebrar el matrimonio.
Una modicación signicativa es también la introducida sobre el art. 564, el
cual expresa: “Están sujetas a curatela las personas a que se reere el artículo 44
numerales 4, 5, 6, 7 y 8”. Según este nuevo texto, las personas con discapacidad
ya no se encuentran inmersas o sujetas al régimen de la curatela, porque –
como habíamos resaltado– no se busca sustituirlas sino ayudarlas en el ejer-
cicio de su capacidad jurídica. Al resultar ahora la curatela solo aplicable a las
personas con capacidad de ejercicio restringida, cabe señalar que para esta
gura, en virtud del nuevo art. 565, se necesita necesariamente declaración
judicial de interdicción para los casos de los pródigos, los que incurren en mala
gestión, los ebrios habituales y los toxicómanos (numerales 4 al 7 del art. 565
del CC, respectivamente).
Sumado a ello, el DL 1384 ha derogado también diversos artículos del CC, en-
tre ellos el ya mencionado art. 569, referente a la prelación de las personas que
podrían ser designadas como curadores; el art. 570, relativo a que los asilos
pueden ser curadores legítimos; el art. 571, consistente en la forma de apreciar
a los “incapaces” como personas que no pueden dirigir sus negocios y que ne-
cesitan cuidados, y el art. 578, referente al internamiento de los denominados
incapaces.
Sobre estas derogaciones, quizá no resultaron apropiadas del todo ya que po-
drían haber sido aplicadas a otras situaciones, como las de ebrios habituales,
toxicómanos, malos gestores, etc., pero no por discapacidad mental ni intelec-
tual. Un artículo que también fue derogado y que debió mantenerse para las
otras situaciones es el 580, referente a que “el curador del incapaz que tiene hi-
jos menores también será tutor de estos”. Este artículo debió mantenerse, pero
no ser aplicado a las personas con discapacidad mental e intelectual, sino a los
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otros casos regulados de personas con capacidad restringida, con la nalidad
de que los hijos de estas personas puedan ser protegidos hasta que sus padres
se rehabiliten, ya sea en casos de ebrios habituales, toxicómanos, etcétera.
Por otro lado, el DL 1384 introdujo a este Libro III dedicado al Derecho de Fa-
milia un capítulo relativo a los apoyos y salvaguardias, nuevas guras intro-
ducidas para las personas con discapacidad mayores de edad. El primer ar-
tículo en regular esta gura es el art. 659-A: “La persona mayor de edad puede
acceder de manera libre y voluntaria a los apoyos y salvaguardias que considere
pertinentes para coadyuvar a su capacidad de ejercicio”. Esta norma implementa
una gura regulada en la CDPD, la cual, en su art. 12, numeral 3, obliga a que
los Estados Partes adopten las medidas pertinentes para proporcionar acceso
a las personas con discapacidad, al apoyo que necesiten en el ejercicio de su
capacidad jurídica.
La gura del apoyo ha sido denida en el art. 659-B introducido por el DL 1384,
el cual ha establecido lo siguiente:
“Los apoyos son formas de asistencia libremente elegidos por una persona ma-
yor de edad para facilitar el ejercicio de sus derechos, incluyendo el apoyo en la
comunicación, en la comprensión de los actos jurídicos y de las consecuencias
de estos, y la manifestación e interpretación de la voluntad de quien requie-
re el apoyo.
”El apoyo no tiene facultades de representación salvo en los casos en que ello
se establezca expresamente por decisión de la persona con necesidad de apoyo
o el juez en el caso del artículo 659-E.
”Cuando el apoyo requiera interpretar la voluntad de la persona a quien asis-
te aplica el criterio de la mejor interpretación de la voluntad, considerando la
trayectoria de vida de la persona, las previas manifestaciones de voluntad en
similares contextos, la información con la que cuenten las personas de conan-
za de la persona asistida, la consideración de sus preferencias y cualquier otra
consideración pertinente para el caso concreto”.
En un primer análisis de esta gura puede resaltarse que los apoyos poseen las
funciones siguientes: a) facilitar el ejercicio de derechos; b) ayuda en la com-
prensión de los actos y de sus consecuencias; y c) ayuda en la manifestación e
interpretación de la voluntad de la persona con discapacidad. De este modo, el
sistema de apoyos se constituye como una garantía para que las personas con
discapacidad puedan, en igualdad de condiciones, ejercer su capacidad jurídi-
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Modif‌icaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1384 al Código Civil peruano de 1984...
ca, en contraposición al sistema de sustitución basado en regímenes donde se
regula la interdicción y curatela.
Respecto a la determinación de los apoyos, el art. 659-C detalla: “La persona
que solicita los apoyos determina su forma, identidad, alcance, duración y canti-
dad de apoyos. Los apoyos pueden recaer en una o más personas naturales, ins-
tituciones públicas o personas jurídicas sin nes de lucro, ambas especializadas
en la materia y debidamente registradas”. Los apoyos serán entonces personas
o instituciones que asistan a las personas con discapacidad en la toma de sus
decisiones, pues estas personas son autónomas e independientes.
Ahora bien, en relación con la forma de designación de apoyos, el art. 659-D
expone que la persona con discapacidad mayor de edad que requiera un apo-
yo puede designarlo de forma notarial o judicial. Sin embargo, cabe destacar
el caso especial regulado en el art. 659-E:
“El juez puede determinar, de modo excepcional, los apoyos necesarios para
las personas con discapacidad que no puedan manifestar su voluntad y para
aquellas con capacidad de ejercicio restringida, conforme al numeral 9 del ar-
tículo 44. Esta medida se justica, después de haber realizado esfuerzos reales,
considerables y pertinentes para obtener una manifestación de voluntad de
la persona, y de habérsele prestado las medidas de accesibilidad y ajustes ra-
zonables, y cuando la designación de apoyos sea necesaria para el ejercicio y
protección de sus derechos.
”El juez determina la persona o personas de apoyo tomando en cuenta la re-
lación de convivencia, conanza, amistad, cuidado o parentesco que exista
entre ella o ellas y la persona que requiere apoyo. Asimismo, ja el plazo, al-
cances y responsabilidades del apoyo. En todos los casos, el juez debe realizar
las diligencias pertinentes para obtener la mejor interpretación posible de la
voluntad y las preferencias de la persona, y atender a su trayectoria de vida. No
pueden ser designados como apoyos las personas condenadas por violencia
familiar o personas condenadas por violencia sexual.
”El proceso judicial de determinación de apoyos excepcionalmente se inicia
por cualquier persona con capacidad jurídica”.
Sobre este artículo se ha manifestado que el apoyo designado judicialmen-
te de forma excepcional no es, en ningún sentido, similar al del curador, por-
que el apoyo excepcional o intenso solo es aplicable en casos de discapaci-
dad mental e intelectual severa, es decir, en casos donde la persona no pueda
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manifestar su voluntad. Este será el único caso donde se realice una restricción
a la voluntad al elegir un apoyo sin permiso voluntario, pero no se sustituye
sino, al contrario, se debe buscar e interpretar cuál sería la voluntad al apoya-
do;39 además, no existe una prelación como sucedía en la designación de cu-
radores (ex art. 559 del CC), sino que ahora esta nueva gura del apoyo deberá
ser designada tomando en cuenta factores de convivencia, conanza, cuidado,
amistad, etcétera.
Por último, los apoyos pueden ser elegidos también por personas mayores de
edad a futuro, según lo refrendado en el art. 659-F, en caso consideren que
a posteriori puedan tener una discapacidad o en caso de que ya tengan dis-
capacidad, pero consideran que en cierto momento será adecuado tener un
apoyo en la toma de decisiones. Es menester mencionar que los derechos de
la persona con discapacidad mental e intelectual que cuente con apoyos serán
protegidos y garantizados por medio de las salvaguardias establecidas en el
art. 559-G del CC, como bien se detalla:
“Las salvaguardias son medidas para garantizar el respeto de los derechos, la
voluntad y las preferencias de la persona que recibe apoyo, prevenir el abuso y
la inuencia indebida por parte de quien brinda tales apoyos; así como evitar la
afectación o poner en riesgo los derechos de las personas asistidas.
”La persona que solicita el apoyo o el juez interviniente en el caso del artículo
659-E establecen las salvaguardias que estimen convenientes para el caso con-
creto, indicando como mínimo los plazos para la revisión de los apoyos.
”El juez realiza todas las audiencias y diligencias necesarias para determinar si
la persona de apoyo está actuando de conformidad con su mandato y la vo-
luntad y preferencias de la persona”.
Las salvaguardias fueron reconocidas en el art. 12, numeral 4,40 de la CDPD,
este obliga a los Estados Partes a adoptar las salvaguardias a n de evitar abu-
39 BregagliO, Renata y Renato COnstantinO, “Un modelo para armar: la regulación de la capaci-
dad jurídica de las personas con discapacidad en el Perú a partir del Decreto Legislativo
1384”, Revista Latinoamericana en Discapacidad, Sociedad y Derechos Humanos, 4 (1), 2020,
pp. 52-53.
ha expuesto sobre las salvaguardias lo siguiente: “4. Los Estados Partes asegurarán que en
todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias
adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en
materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejer-
cicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona,
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sos en el ejercicio de las facultades otorgadas a los apoyos. De este modo, las
salvaguardias se proyectan sobre los mecanismos de apoyo, dado que buscan
evitar que se conguren abusos. Por lo tanto, de manera general, puede decir-
se que estas salvaguardias apuntan a: a) que se respeten los derechos, la vo-
luntad y las preferencias de las personas con discapacidad apoyadas; b) que no
haya conicto de intereses ni inuencia indebida en el apoyo; c) que los apo-
yos sean proporcionales y adaptados a las circunstancias particulares; d) que
las salvaguardias sean aplicadas en el plazo más corto; e) que los apoyos estén
sujetos a exámenes continuos por parte de un órgano competente; y f) que los
apoyos sean proporcionales a las necesidades de la persona con discapacidad.
5. DERECHO DE SUCESIONES Y LAS MODIFICACIONES INTRODUCIDAS
El DL 1384 ha traído una modicación también inuyente en el Libro IV, rela-
tivo al Derecho de sucesiones, para lo cual comenzaremos por detallar cómo
era la regulación antes de la promulgación de este Decreto-Ley. El primer tema
a abordar es el referente a la capacidad para otorgar testamento, regulado en
el art. 687 del CC:
“Son incapaces de otorgar testamento:
1.- Los menores de edad, salvo el caso previsto en el artículo 46.
2.- Los comprendidos en los artículos 43, inciso 2 y 44, incisos 2, 3, 6 y 7.
3.- Los que carecen, en el momento de testar, por cualquier causa, aunque sea
transitoria, de la lucidez mental y de la libertad necesarias para el otorga-
miento de este acto”.
Al respecto se ha considerado que para testar se necesita tener cordura y por
ello es que el legislador ha detallado a quienes no tienen tal idoneidad. Por tal
razón, “los privados de discernimiento” no tienen capacidad de entender ni
querer e incluye todo caso de falta de capacidad de razonamiento disminuída;
los “retardados mentales” son numerosos y en varios grados; y los que adole-
cen de “deterioro mental”, a quienes se les llama mentecatos o con alteraciones
que no haya conicto de intereses ni inuencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas
a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén
sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente,
independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas me-
didas afecten a los derechos e intereses de las personas”.
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mentales. Sumado a ello están los que por cualquier causa se encuentren al
momento de testar “sin lucidez mental”, entendido como un razonamiento
defectuoso que les impida tener conciencia (personas sin discernimiento, em-
briaguez, hipnotismo, depresión, etc.), además de personas recayentes en vi-
cios de voluntad como por violencia, error e intimidación. Se ha declarado que
lo referente en este artículo a la libertad es repetitivo, dado que se encuentra
inmerso en los vicios de voluntad.41
En el texto del art. 687 del CC, anterior a la reforma, se consideraba que las
personas con discapacidad mental e intelectual no podían discernir, entender
ni decidir libremente y, en tanto, no podían otorgar testamento. Adicionalmen-
te, las personas menores de 18 años, los ebrios habituales y los toxicómanos
tampoco podían otorgar testamento. En esta normativa veíamos una clara vul-
neración al derecho a otorgar testamento y a la capacidad jurídica de las perso-
nas con discapacidad, pues al considerarlas como incapaces ya se vulneraba su
capacidad de decidir, tomar decisiones y manifestar su voluntad.
En el Perú exísten diversas clases de testamentos: el otorgado por escritura
pública, el cerrado y el ológrafo, además de los testamentos especiales como
el marítimo y militar. Con respecto al testamento por escritura pública, en el
art. 696 del CC se regulaba en el numeral 6 que si la persona que testa tiene
discapacidad auditiva o de lenguaje, podrá expresar su asentimiento u ob-
servaciones a través de un intérprete. En este punto lo que se busca es que
se verique si el contenido del testamento es acorde con lo expresado por la
persona con discapacidad auditiva o de lenguaje y ello se podia realizar con
ayuda de un intérprete para tomar conocimiento de lo escrito y de su lectura;
además, con el n de poder expresar su asentimiento o no sobre lo expuesto
por el notario.42
Se puede destacar que el artículo comentado en líneas anteriores se reere a
cómo se puede ayudar a que las personas con discapacidad auditiva y de len-
guaje puedan conocer de la lectura realizada por el notario y brindar su asen-
timiento a lo plasmado en el testamento por el notario; sin embargo, ello no
se aplica a las personas con discapacidad mental e intelectual, que no podían
testar, justamente por tener tal discapacidad y verse imposibilitados.
41 lOBMann luCa de tena, Guillermo, “Comentarios al artículo 687 del Código Civil, en Código Civil
Comentado: comentan 209 especialistas en diversas materias del Derecho Civil, t. IV, pp. 96-98.
42 CastillO Freyre, Mario y Jhoel CHiPana Catalán, “Comentarios al artículo 696”, en El Código Civil
a través de sus modicaciones: Un análisis exhaustivo para su correcta interpretación, p. 196.
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Modif‌icaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1384 al Código Civil peruano de 1984...
Por su parte, el art. 705 del CC estipulaba quiénes son las personas impedi-
das para ser testigos testamentarios: “1.- Los que son incapaces de otorgar tes-
tamento. 2.- Derogado. 3.- Los analfabetos. 4.- Los herederos y los legatarios en el
testamento en que son instituidos y sus cónyuges, ascendientes, descendientes y
hermanos. 5.- Los que tienen con el testador los vínculos de relación familiar indi-
cados en el inciso anterior. 6.- Los acreedores del testador, cuando no pueden justi-
car su crédito sino con la declaración testamentaria. 7.- El cónyuge y los parientes
del notario, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de anidad, y
los dependientes del notario o de otros notarios. 8.- Los cónyuges en un mismo
testamento”.
Sobre este artículo se expone que los testigos son obligatorios para otorgar
testamento y estos tienen una doble función, la de ser testigos de conoci-
miento al identicar al testador y la de testigo instrumental, los cuales son un
medio de prueba de la celebración del testamento. Por este motivo, es que se
resaltan una serie de impedimentos, entre los que se encuentran los incapa-
ces de otorgar testamento, como son las personas con discapacidad mental e
intelectual, además de otros.43 Por ello, las personas con discapacidad mental
e intelectual estaban impedidas de ser testigos, debido a la creencia de su
falta de capacidad para poder conocer y decidir y, con ello, celebrar negocios
jurídicos.
Un artículo relavante en el Libro IV es el art. 808 del CC, el cual disponía: “Es
nulo el testamento otorgado por incapaces menores de edad y por los mayores
enfermos mentales cuya interdicción ha sido declarada. Es anulable el de las de-
más personas incapaces comprendidas en el artículo 687”. El testamento es un
negocio jurídico y como tal deben contemplarse requisitos para su validez,
siendo uno de ellos la capacidad de quien la otorgue. Se ha considerado que
hay contradicción entre la primera parte del art. 808, al expresar que es nulo
el testamento cuando es otorgado por menor de edad y por mayores “enfer-
mos mentales” con interdicción, y lo dispuesto en la idea que sigue, referente
a posibilidad de declararlo anulable si otorgan testamento las demás personas
comprendidas en el art. 687 del CC, el cual engloba a los mismos menores de
edad, a los “privados de discernimiento”, a los “enfermos mentales”, a las “perso-
nas con deterioro mental”, etcétera.44
43 alvis injOque, Sharon, “Comentarios al artículo 705 del Código Civil, en Código Civil Comenta-
do…, t. IV, cit., pp. 182-183.
44 BustaMante Oyague, Emilia, “Comentarios al artículo 808 del Código Civil, en Código Civil Comen-
tado…, t. IV, cit., pp. 392-393.
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Sobre este particular consideramos que sí existe una contradicción en lo re-
frendado en el art. 808 del CC, pues lo que debió ser implementado es la con-
sideración de los arts. 219 y 221 del CC –referentes a nulidad y anulabilidad–,
pero solamente sin considerar que la discapacidad mental e intelectual sea una
causal para declarar la invalidez del negocio jurídico, como es el testamento.
Por otro lado, mediante el Anteproyecto de 2016 también se intentó modi-
car el Libro IV, destinado al Derecho de sucesiones. Este Anteproyecto no tuvo
entre sus planes el de modicar el art. 687 del CC, el cual versa sobre la inca-
pacidad para otorgar testamentos a los menores de 18 años, a las personas
que por cualquier causa “se encuentren privados de discernimiento”, “los retar-
dados mentales”, “los que adolecen de deterioro mental”, los ebrios habitua-
les, los toxicómanos y los que no poseen “lucidez mental” y libertad al otorgar
testamento. Nos resulta extraño que una norma que busca adecuar el derecho
interno a la CDPD no haya derogado los numerales correspondientes y vul-
nerantes de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental e
intelectual.
En ese sentido, tampoco se ha declarado ni la modicación ni la derogación
del art. 705 del CC, que establecía como impedimento, en el primer numeral,
que los incapaces de otorgar testamento no pueden ser testigos. No obstante,
se procuró modicar el art. 808 del CC, alusivo a la nulidad y anulabilidad del
testamento por incapacidad, con el texto normativo siguiente:
“Es nulo el testamento otorgado por persona que, al momento de testar, in-
curre en la causal prevista en el artículo 219 numeral 2”.
En correspondencia con este artículo, en la Exposición de Motivos se manifestó
que en el CC se regulaba la nulidad y anulabilidad según el Libro II, pero que esta
propuesta dispone que el testamento sea nulo cuando sea ejercitado por per-
sona sin capacidad de discernir, como lo son las personas menores de 18 años y
personas mayores sin asistencia cuando así corresponda, salvo disposición legal,
que es la realización de contratos sobre necesidades ordinarias de la vida.
Pese a lo planteado, consideramos que se debió mantener ese esquema de la
nulidad y anulabilidad, pero con una interpretación adecuada de las causales
reguladas en el Libro II sobre Negocio jurídico, eliminando solamente la causal
que contravenga la CDPD, referente al reconocimiento de la capacidad jurídica
y, por ende, la capacidad de testar de las personas con discapacidad mental e
intelectual.
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Prosiguiendo en nuestro análisis y en consideración a las modicaciones intro-
ducidas por el DL 1384 en la materia de sucesiones, es necesario comenzar con
la innovación realizada en el art. 687 del CC:
“Artículo 687.- Imposibilitados para otorgar testamento
No pueden otorgar testamento:
1. Los menores de edad, salvo el caso previsto en el artículo 46.
2. Los comprendidos en el artículo 44 numerales 6, 7 y 9.
3. Derogado”.
SI bien en el numeral 2 del art. 687 –previa modicación– se aludía a los deno-
minados “incapaces absolutos” recogidos en el artículo 43 del CC, abarcando a
los que “se encuentren privados de discernimiento”, estos han sido suprimidos.
A ello debe agregarse también la derogación de lo establecido en el numeral 3
de este artículo, que alude a los que carecían de “lucidez mental” y de la liber-
tad para otorgar testamento. Sumado a ello, se suprimieron los numerales 2
y 3 del art. 44 del CC, antes con las denominaciones “retardados mentales” y
“los que adolecen de deterioro mental”, al ser denominaciones no solo obsole-
tas por no ser atribuibles a las personas con discapacidad mental e intelectual,
sino también transgresoras del derecho a la capacidad jurídica.
Como es posible cercionarnos, se ha agregado en el numeral 2 de este nuevo
artículo 687 del CC a los que se encuentran en estado de coma, ello por eviden-
tes razones, pues al ser el otorgamiento de testamento un negocio personalí-
simo e indelegable, en virtud del art. 690 del CC, se encontrará imposibilitada
de testar una persona en estado de coma ya que el apoyo no podrá reempla-
zarla.45 Ello vendría a ser cierto, pero debe subrayarse que si bien el otorgar un
testamento es un acto personalísimo y ha sido entendido como una facultad
indelegable, pues no se puede dejar su formación en todo o en parte al arbi-
trio de un tercero, al no poderse otorgar mediante representante o tercero, no
debe confundirse que un tercero pueda asistir u orientar al testador. Por este
motivo, los apoyos sí podrían coadyuvar a que la persona con discapacidad
mental o intelectual pueda comprender, interpretar lo que se realizará, porque
su función siempre será la de apoyar, mas no la de sustituir en voluntad.46
45 tantaleán Odar, Reynaldo Mario, “El acto jurídico y el derecho sucesorio: sus cambios a partir
del Decreto Legislativo No. 1384”, Actualidad Civil, No. 52, 2018, p. 40.
46 Pérez gallardO, Leonardo B., “El testamento otorgado con apoyos por personas con discapaci-
dad: ¿una quimera?”, Revista de Derecho Privado, No. 117, 2020, pp. 1269-1270.
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Por su parte, el art. 696, numeral 6, referente a las formalidades para otorgar
testamento por vía de escritura pública, también fue modicado por este
DL 1384: “6. Que, durante la lectura, al n de cada cláusula, se verique si el con-
tenido corresponde a la expresión de su voluntad. Si el testador fuera una persona
con discapacidad, puede expresar su asentimiento u observaciones a través de
ajustes razonables o apoyos en caso lo requiera”.
El agregado nos resulta sumamente pertinente y acorde con la CDPD, dado
que se ha sustituido al “intérprete” por los ajustes razonables y apoyos, en caso
de requerirlos, sobre la persona con discapacidad auditiva, de lenguaje, men-
tal e intelectual, ya que, en virtud de estos cambios, todas las personas con dis-
capacidad pueden otorgar testamentos y –dentro de las formalidades– estos
pueden manifestar su asentimiento u observaciones sobre el testamento rea-
lizado por el notario, utilizando los ajustes razonables empleados o mediante
los apoyos designados para su ayuda.
Cabe añadir que, si bien no ha habido un cambio en el art. 705 del CC, referen-
te a los impedidos para ser testigos, estas restricciones ya no resultan aplica-
bles a las personas con discapacidad mental e intelectual, porque desde esta
modicación ya no se encuentran impedidos para testar ni para desenvolverse
como testigos. Aunado a ello, se ha visto modicado el art. 808 del CC, en el
siguiente tenor:
“Artículo 808.- Nulidad y anulabilidad de testamento
Es nulo el testamento otorgado por menores de edad. Es anulable el de las demás
personas comprendidas en el artículo 687”.
Este nuevo art. 808 del CC resulta ser más conciso sobre las situaciones que
conlleven a la nulidad y a la anulabilidad, porque, por un lado, reere que es
nulo el testamento otorgado por menores de edad y, por otro, que será anula-
ble en caso de que personas con capacidad restringida, como lo son los ebrios
habituales, los toxicómanos y las personas en estado de coma, hayan decidido
testar antes de caer en este estado. Sin embargo, quizá solo en caso de las
personas que hayan testado antes de caer en coma debería respetarse su vo-
luntad, pero siempre que, de forma previa, se haya raticado que lo expresado
es su voluntad.
Se ha manifestado que este texto debió incluír entre los impedidos a los pró-
digos, en tanto que dilapidan sus bienes, pueden conducir la lesión de dere-
chos de legitimarios, pues se les obligaría a impugnar el testamento en defen-
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Modif‌icaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1384 al Código Civil peruano de 1984...
sa de sus derechos.47 De este modo, resulta adecuado que ya no se lleguen
a invalidar los testamentos realizados por personas con discapacidad mental
e intelectual, ya que el reconocer su capacidad jurídica conlleva a que tengan
capacidad de testar, lo cual no quiere decir que puedan necesitar del apoyo
para el ejercicio de esta intención de testar y ello será llevado a cabo tomando
siempre en cuenta su voluntad.
Por último, queremos dejar en claro que la persona con discapacidad mental
e intelectual siempre pudo heredar en la regulación primigenia del CC y en
su modicación por este DL 1384, tanto como heredero forzoso o legatario.
Sin embargo, con la regulación anterior a esta modicación introducida por el
DL 1384, la persona con discapacidad mental e intelectual era sustituída por
su curador, tanto en la administración de sus bienes como en su persona, pero
hoy con el apoyo, no como reemplazo de voluntad, sino como ayudante en la
formación o manifestación de esta, es posible que sea la misma persona con
discapacidad mental e intelectual la que administre sus bienes y tome sus de-
cisiones en todos los aspectos de su vida.
6. OTROS TEXTOS MODIFICADOS
Para culminar este recuento de las normas, antes y luego de la modicación
introducida por el DL 1384, es necesario subrayar que esta reforma muy acen-
tuada en el CC ha ido acompañada, asimismo, de variaciones en otros cuerpos
normativos, cabalgadas por la nueva concepción sobre la discapacidad y el
reconocimiento de su capacidad jurídica, refrendada en la CDPD.
Estas modicaciones han tenido una gran inuencia en el CPC con la nalidad
principal de modicar el proceso antes instaurado de interdicción recayante
sobre los denominados “incapaces” y, en tanto, sobre las personas con discpa-
cidad mental e intelectual. El primer artículo modicado es el 21, que en su
versión original expresaba, en su primer párrafo, que en las materias corres-
pondientes a la patria potestad, tutela y curatela, sean o no asuntos contencio-
sos, el competente era el juez del lugar donde se encuentre el incapaz.
Actualmente, luego de la modificación, el art. 21 del CPC tiene la directriz
de eliminar no solo la terminología utilizada hacia la persona con discapa-
cidad al considerarla como “incapaz”, sino también de agregar el proceso
47 aguilar llanOs, Benjamìn, “La capacidad jurídica de las personas con discapacidad”, Actualidad
Civil, No. 52, 2018, pp. 27-28.
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de designación de apoyos como una materia no contenciosa que debe ser
regulada, con el texto siguiente:
“Artículo 21.- Regulación de la capacidad jurídica
En materia de patria potestad, tutela, curatela y designación de apoyos, se trate o
no de asuntos contenciosos, es competente el Juez del lugar donde se encuentra
las personas con discapacidad y aquellas contempladas en los artículos 43 y 44 del
código civil. […]”.
Antes de hablar de la interdicción, debemos mencionar que el art. 58 del CPC
–previa modicación– señalaba que tienen capacidad para comparecer por sí
mismos en un proceso solo las personas que pueden disponer de los derechos
que en el proceso se harán valer o a los que la ley lo permite. Las otras perso-
nas, como las personas con discapacidad mental e intelectual, podrán solo ser
parte de un proceso y actuar a través de su representante legal.
La capacidad procesal se encuentra estrechamente vinculada a la capacidad
de ejercicio, por tanto, solamente pueden disponer de un derecho los que tie-
nen capacidad de ejercicio, y su ausencia determina la invalidez de la relación
procesal mientras no sea subsanada.48 De este modo, el artículo del CPC –en
concordancia con el CC– no permitía que los incapaces relativos ni absolu-
tos pudieran comparecer al proceso sino a través de su representante legal
designado.
Resulta muy oportuno precisar que este art. 58 del CPC no fue derogado ni
modicado expresamente, pero sí en su forma de desarrollarse. Ello porque el
texto de esta norma no fue variado; sin perjuicio de ello, dado que los arts. 43
y 44 del CC sí vieron una modicación, es que actualmente las personas con
discapacidad mental e intelectual pueden comparecer por sí mismas en un
proceso, salvo que hayan designado apoyos para tal función o, en caso ex-
cepcional, que la persona con discapacidad no pueda expresar su voluntad
debido a una discapacidad severa, con lo cual el apoyo será designado judi-
cialmente y con facultad de representación.
Por otro lado, el DL 1384 ha modicado los numerales 2 y 3 del artículo 61 del
CPC referente al curador procesal, el cual es un abogado designado por el juez
a pedido de parte y que podrá intervenir ahora, entre otras situaciones:
48 lieBMan, Enrico Tullio, Manual de Derecho Procesal Civil, p. 66.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 639
Modif‌icaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1384 al Código Civil peruano de 1984...
… 2. Cuando no se pueda establecer o se suspenda la relación procesal por
restricción de la capacidad de ejercicio de la parte o de su representante legal;
3. Cuando exista falta, ausencia o impedimento del representante de la per-
sona con capacidad de ejercicio restringida, según lo dispuesto por el artículo
66; o […]”.
De este modo, debe resaltarse que a diferencia de la regulación anterior del
art. 61 del CPC, donde solamente se hablaba de “incapacidad”, haciendo alu-
sión a la posible designación judicial de curador procesal a los antes mal de-
nominados “incapaces relativos y absolutos”, hoy solo se reere a los menores
de 16 años (incapaces absolutos) y a las personas con capacidad restringida,
sin considerar entre ellos a las personas con discapacidad. Por lo tanto, el cura-
dor procesal no debería ser aplicable a una persona con discapacidad mental
e intelectual, pues poseen capacidad jurídica.
El art. 207 del CPC también fue modicado en el tenor de que ahora quien se
encuentre en estado de coma y siempre que no haya designado un apoyo con
anterioridad, no podrá ser convocado a la audiencia. Sin embargo, considera-
mos que esta modicación no es del todo apropiada, porque no sería conve-
niente que a una audiencia se presenten personas con capacidad de ejercicio
restringida, como lo son los ebrios habituales y los toxicómanos (numerales 6
y 7 del art. 44 del CC), y no solo los que se encuentren en estado de coma. Por
ello, creemos que solo se debió eliminar los supuestos de personas con disca-
pacidad yaquellos donde no haya una alteración de conducta.
Por su parte, el DL 1384 ha adicionado al numeral 1 del art. 408 del CPC una
materia para ser elevada a consulta,49 referente a la designación de la gura
del apoyo. Antes de la modicación, solo se podía elevar consulta contra las
resoluciones de primera instancia que no fueran apeladas, tales como: “1. La
que declara la interdicción y el nombramiento de tutor o curador; 2. La decisión
nal recaída en proceso donde la parte perdedora estuvo representada por un cu-
rador procesal, 3. Aquella en la que el Juez preere la norma constitucional a una
legal ordinaria; y, 4. Las demás que la ley señala […]”. Esta modicación resulta
evidente pues antes de la promulgación del DL 1384, la gura del apoyo no
49 Consulta entedida como procedimiento obligatorio por el que que debe transitar un proceso, a
n de llegar a su conclusión, solo en los casos expresamente establecidos por ley. Este es
aplicable tanto para autos y sentencias, en casos donde se requiere una revisión de cual-
quiera de estas resoluciones y siempre que no produzcan agravio. Vid. iBarra delgadO, David,
“Comentarios al articulo 408 del Código Procesal Civil, en Renzo Cavani (coord.), Código Pro-
cesal Civil Comentado por los mejores especialistas, t. III, pp. 424-425.
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existía ni en el CC ni en el CPC; en vista de ello, hoy en día puede elevarse a
consulta esta designación, a n de que se revise la resolución solicitada.
Otro tema fundamental en este CPC son los medios de defensas como las
reguladas en el art. 446 del CPC, referente a las excepciones, a través de
las cuales se denuncia un defecto en la conformaciòn de la relación jurí-
dica procesal. En la regulación previa a la modificación se planteaban las
excepciones siguientes: “1. Incompetencia; 2. Incapacidad del demandante
o de su representante; 3. Representación defectuosa o insuficiente del deman-
dante o del demandado; 4. Oscuridad o ambiguedad en el modo de proponer
la demanda; 5. Falta de agotamiento de la vía administrative; 6. Falta de le-
gitimidad para obrar del demandante o del demandado; 7. Litispendencia; 8.
Cosa Juzgada; 9. Desistimiento de la pretensión; 10. Conclusión del proceso
por conciliación o transacción; 11. Caducidad; 12. Prescripción extintiva y 13.
Convenio arbitral”.
Ante ello, el DL 1384 ha modicado el numeral 2 e introducido un numeral 14
en el art. 446 del CPC, al siguiente tenor:
Artículo 446.- Excepciones proponibles
El demandado sólo puede proponer las siguientes excepciones:
[…]
2.- Falta de capacidad de ejercicio del demandante o de su representante, de
acuerdo al artículo 43 del Código Civil.
[…]
14.- Falta de representación legal o de apoyo por capacidad de ejercicio restrin-
gida del demandante o de su representante, de acuerdo al artículo 44 del
Este texto resulta ser más preciso en cuanto a los alcances de las excepciones
permitidas, por ello es que –por el reconocimiento de la capacidad jurídica de
las personas con discapacidad mental e intelectual y su eliminación a situarse
dentro de los supuestos de incapacidad– se ha detallado que ahora deben
plantearse las excepciones tomando en consideración los matices insertados
en los arts. 43 y 44 del CC. Por esta razón, el nuevo numeral 2 del artículo 446 se
reere a los menores de 16 años y el numeral 14 aumentado se reere a todos
los supuestos de personas con capacidad de ejercicio restringida.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 641
Modif‌icaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1384 al Código Civil peruano de 1984...
Prosiguiendo con los temas abordados, respecto de la interdicción, el CPC en
su art. 581 dispuso:
“La demanda de interdicción procede en los casos previstos por los incisos 2 y 3
del Artículo 43 y 2 al 7 del Artículo 44 del Código Civil.
”La demanda se dirige contra la persona cuya interdicción se pide, así como
con aquellas que teniendo derecho a solicitarla no lo hubieran hecho”.
El proceso de interdicción, al que suele llamarse también de inhabilitación o de
incapacitación, en legislaciones comparadas, es uno contencioso que se trami-
ta en vía sumarísima y en el que se ventila la incapacidad absoluta o relativa so-
bre la que se rma que adolece un sujeto; este último puede ser uno mayor de
edad, pero sujeto al régimen de incapacidad, o uno mayor de 16 años de edad,
pero que no haya adquirido la capacidad por matrimonio o título. Por medio
de este proceso se buscaba que se declare judicialmente el estado de “incapa-
cidad” y que se adopten ciertas medidas pertinentes que tiendan a proteger a
la persona y sus bienes.50
De este modo, la interdicción debe ser entendida, a simples rasgos, como una
búsqueda de declaración de incapacidad respecto de otra persona, que se
realiza a través del planteamiento de una demanda cuestionando su “capa-
cidad”. Solo después de la declaración de incapacidad es que se puede nom-
brar a su curador, salvo para los que sufren pena que lleva anexa su interdic-
ción civil.
Para ello se requiere, según el art. 582, numeral 2, del CPC, previa a su modi-
cación, de algunos documentos que deben acompañar a la demanda que
busque el reconocimiento de la incapacidad; de este modo es que en el caso
de las personas que tengan alguna discapacidad mental e intelectual, el CPC
exigía que se anexe a la demanda un certicado médico sobre el estado de la
persona de la cual se pide su interdicción. Otro punto que es abordado en el
CPC es el referente a quiénes pueden demandar excepcionalmente o mejor
dicho a quiénes, en la situación concreta planteada, se les da la legitimidad
para solicitar la interdicción. Si bien ya habíamos mencionado al comentar lo
expuesto en el CC que son los familiares, por regla general, los que pueden
pedir la interdicción, el CPC en su art. 583 plantea un caso especial en que, si
un “incapaz” constituye un peligro para la tranquilidad pública, la demanda
50 HinOstrOza Minguez, Luis, “Comentario al artículo 581 del Código Procesal Civil”, en Comentarios
al Código Procesal Civil, p. 140.
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puede presentarla el Ministerio Público o cualquier otra persona y no necesa-
riamente su cónyuge o familiar.
Por último, ¿se podía solicitar el cese de la incapacidad declarada y, por tanto,
de la curatela? El artículo que se refería, en estos términos, a esta situación es
el 584 del CPC, pues nos señala que a través de la declaración de rehabilita-
ción pedida por el “interdicto”, su curador o cualquier persona con interés y
legitimidad es el que cesaría la interdicción y, a raíz de esto, ya no tendría más
curador. Este término de “rehabilitar” es otro claro ejemplo de que se tenía la
percepción de que las personas con discapacidad están enfermas y que para
que puedan ser incluidas en la sociedad primero habría que “rehabilitarlas”.
Además, son los jueces los que levantan la interdicción, si es que se comprue-
ba que el motivo que lo generó ha desaparecido; sin embargo, esto resulta ser
arduo en la práctica si es que el declarado interdicto desea cuestionar, pues es
una evaluación estrictamente médica.
Ahora bien, estos artículos de interdicción y siguientes del CPC también fue-
ron modicados por el DL 1384. En vista de ello, el actual art. 581 del CPC de-
talla: “Procedencia La demanda de interdicción procede en los casos previstos en
el artículo 44 numerales del 4 al 7 del Código Civil. La demanda se dirige contra la
persona cuya interdicción se pide, así como con aquellas que teniendo derecho a
solicitarla no lo hubieran hecho”. Debe recalcarse que el nuevo art. 583 ha expre-
sado que en caso de que las personas con capacidad de ejercicio restringida
situadas dentro de los numerales del 4 al 7 del CC constituyan un grave peligro
para la tranquilidad pública, pueden ser demandados por el Ministerio Público
o por cualquier persona.
Sobre esta nueva regulación de la interdicción en el CPC se debe primero
enfatizar que ahora solo puede solicitarse respecto de los pródigos, malos
gestores, ebrios habituales y toxicómanos; además, que solo en los casos
de ebrios habituales y toxicómanos se solicita, de acuerdo con el art. 582
del CPC, una documentación médica, a fin de corrroborar su incapacidad,
es decir, ya no es aplicable para las personas con discapacidad mental e
intelectual.
Por otro lado, en virtud de texto actual del art. 583 del CPC, las personas con
discapacidad ya no son consideradas un grave peligro para la tranquilidad pú-
blica, esto es así solo en casos de pródigos, malos gestores, ebrios habituales y
toxicómanos. A su vez, si bien el texto del art. 584 del CPC no fue modicado,
este sí debe ser entendido conforme con la nueva regulación, por ende, ya
REVISTA CUBANA DE DERECHO 643
Modif‌icaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1384 al Código Civil peruano de 1984...
no es posible referirnos a una rehabilitación de las personas con discapacidad
mental e intelectual al no estar enfermas.
Por último, en lo referente a las modicaciones instauradas en el CPC, se in-
corporó al art. 119-A, la implementación de ajustes razonables en el proceso,
a n de que cada acto que deba realizar las personas con discapacidad men-
tal e intelectual en el proceso pueda verse accesible, pues recordemos que la
discapacidad se ocasiona al interactuar una deciencia con barreras estructu-
rales, legales, actitudinales, etc. Más relevante aún consideramos que resulta
la incorporación del trámite correspondiente a la designaciòn de los apoyos y
salvaguardias:
“Artículo 841.- Trámite
Las solicitudes de apoyos y salvaguardias se tramitan ante el juez competente
o notario.
Artículo 842.- Solicitudes de apoyos y salvaguardias
Las solicitudes de apoyos y salvaguardias se inician por petición de la propia per-
sona según el artículo 659-A del Código Civil.
Artículo 843.- Solicitud por cualquier persona
En los casos de las personas a que se reere el artículo 44 numeral 9 y el artículo 45
B numeral 2 del Código Civil la solicitud puede ser realizada por cualquier persona
según el artículo 659–E del Código Civil.
De estos artículos puede concluirse que primero la solicitud de apoyo y salva-
guardias se establecen vía notarial o mediante proceso judicial, pero a solici-
tud de la propia persona con discapacidad o de persona que desee designar-
los antes de caer en estado de coma, lo cual es la regla general. En los casos
en que la persona con discapacidad mental e intelectual no pueda siquiera
expresar su voluntad al tener discapacidad grave o en caso de personas en es-
tado de coma que no hayan designado antes apoyo alguno, el juez, a solicitud
de cualquier persona y en virtud del art. 843 del CPC, designará a los apoyos y
salvaguardias de forma excepcional.
Es dable acotar que las solicitudes de apoyos y salvaguardias deben conte-
ner, en correspondencia con el art. 846 del CPC, las indicaciones sobre en
quién o en quiénes recaerán las funciones que deberán otorgarse y el tiempo.
Con todo ello, como expresa el art. 847 del CPC, el juez, mediante resolución
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nal, abarcará todo lo solicitado respecto a las funciones, tiempo y personas
que serán denominadas como apoyos y las salvaguardias en caso de que sean
necesarias.
Dejando de lado al CPC, este DL 1384 también ha modicado –de forma más
concisa– el Decreto Legislativo No. 1049 o Decreto Legislativo del Notariado
(en adelante DL 1049) en los términos siguientes:
“Artículo 54.- Contenido de la Introducción
La introducción expresa:
[…]
g) La indicación de intervenir de una persona, llevada por el otorgante, en el
caso de que éste sea analfabeto, no sepa o no pueda rmar, sin perjuicio
de que imprima su huella digital. A esta persona no le alcanza el impedi-
mento de parentesco que señala esta Ley para el caso de intervención de
testigos. […]
i) La indicación de intervenir de apoyos, a las personas que sean apoyos no les
alcanza el impedimento de parentesco que señala esta Ley para el caso de
intervención de testigos.
j) La indicación de los ajustes razonables y salvaguardias requeridas por una
persona con discapacidad.
k) La indicación de extenderse el instrumento con minuta o sin ella”.
Además, se incorpora el artículo siguiente:
“Artículo 16.- Obligaciones del Notario
[…]
q) Brindar las medidas de accesibilidad necesarias, los ajustes razonables y sal-
vaguardias que la persona requiera.
[…]”.
Estas modicaciones no requieren mayor comentario, salvo que al ser la intro-
ducción la primera parte de la escritura pública es posible que ahora interven-
gan los apoyos y estos pueden ser parientes de la persona con discapacidad,
a diferencia de lo que ocurre en el caso de los testigos, que no pueden ser
REVISTA CUBANA DE DERECHO 645
Modif‌icaciones introducidas por el Decreto Legislativo 1384 al Código Civil peruano de 1984...
cónyuge, ascendiente, descendiente ni hermanos. Además, debemos destacar
que lo que se busca con esta modicación e incorporación es que el DL 1049
se adecue a lo defendido por la CDPD, en cuanto al reconocimiento de la ca-
pacidad jurídica y la regulación de los apoyos y salvaguardias para el ejercicio
y la garantía de sus derechos.
Por tal motivo, ahora la persona con discapacidad mental e intelectual y quie-
nes deseen designar apoyo antes de caer en coma pueden hacerlo de forma
notarial y no ir a la vìa judicial. Con todo ello, el notario tiene la obligación
de permitir y designar a los apoyos y salvaguardias, sumado a la obligación de
emplear ajustes razonables- de forma previa- para que las personas con disca-
pacidad puedan desenvolverse en igualdad de condiciones.
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Recibido: 12/3/2021
Aprobado: 22/5/2021

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