El niño discapacitado en Cuba. Disquisiciones jurídicas desde un enfoque de políticas públicas

AuthorLeonardo B. Pérez Gallardo
Pages39-53

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A modo de recordatorio:
“los Estados deben velar porque las cuestiones relativas a la discapacidad se incluyan en todas las actividades normativas y de planificación correspondientes del país”.1

1. La persona sana y la enferma

En nuestro sistema de derecho romano-francés se tuvo noción desde sus orígenes acerca de que ciertas anomalías, defectos físicos o enfermedades influían en el estado civil o la capacidad especial de las personas.

El derecho romano diferenciaba los trastornos de la salud corporal o morbus (la enfermedad del cuerpo, infirmi), de los defectos físicos duraderos o permanentes (vitius). así, vitia corporis, como el ciego, el sordo, el mudo, el sordomudo, y de los trastornos mentales duraderos, vitia animi, como la locura o demencia (furiosis vel demens) que originaba en general

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incapacidades, liberación de obligaciones y causa de protección, como esta que especialmente se reflejó en la ley de las 12 Tablas: la cura furiosis para la locura o demencia o reguló la gestio, supliendo la incapacidad mediante la representación, o la auctoritas interpositio para la asistencia o complementación de la capacidad al incapaz que actuaba por sí mismo.2 Sin embargo, fuera del campo del derecho, se ha afirmado3 que, a pesar de estas medidas protectoras en nuestra civilización judeo-cristiana, esas personas enfermas, tanto de defectos físicos como de trastornos mentales duraderos, provocaban el deseo de segregación, eliminación e infanticidio: el despeñamiento de las personas con disfunciones desde el Monte taigeto, en la antigua Esparta, o desde la roca tarpeia de roma, el infanticidio (execratio) ordenado por el pater familia, la limitación a los deformes, enanos, ciegos, mudos, o carentes de pies o manos, de la aptitud para llevar las armas en el antiguo derecho Germánico y más tarde en el derecho feudal, son prácticas de exterminio y segregación que se han repetido tristemente en la historia de la humanidad.

Este sentimiento de exclusión y muerte se mezcló en el decurso histórico, con otros, sustentados en la lástima, la burla, la descalificación o la ignorancia: los bufones de la corte, fueron, por regla, enanos deformes, que hacían reír desde su grotesca anatomía y no personas con sentimiento y raciocinio,4

Los dementes podían estar poseídos por los dioses, las furias, no eran en realidad enfermos mentales.
pero, volviendo a nuestro sistema de derecho, es lo cierto que las enfermedades físicas o corporales no tenían influencia sobre los derechos de las personas, salvo el caso de que constituyeran enfermedades permanentes, sí la enfermedad mental en todo caso, aunque siempre de acuerdo con su intensidad. como expresamos antes, para remediar la incapacidad de los mayores de edad y suplirla por la representación, se instituyó la tutela; para los menores de edad, tanto la tutela como la patria potestad, que, en situaciones especiales, si el menor obraba por sí mismo no suplía, sino complementaba la capacidad de obrar. como institución de asistencia o complementando al incapaz que actuaba por sí mismo se instituyó la curatela, denominada para los menores de 25 años cura minorum.

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Ese legado histórico ha sido el dominante en nuestros Códigos Civiles y de Familia, con ajustes o renovaciones en los últimos años, que han tratado de introducir los gradientes de la incapacidad, ya que nuestro derecho no había conocido hasta ahora de las situaciones intermedias; no se regulaba, en síntesis (y todavía algunos no lo hacen), la llamada discapacidad.

2. La persona incapaz y la persona discapaz

En verdad el término ‘discapacidad’ es ajeno al idioma castellano. al decir del reconocido jurista mexicano julián Güitrón fuentevilla5el término fue ofrecido por la organización Mundial de la salud al traducir al español la palabra inglesa ‘disability’, sustentándose, tal vez, en que la preposición inseparable ‘dis’, en español indica negación, con lo que podría indicarse lo contrario de capacidad, definiéndose entonces la discapacidad por ese organismo internacional6como:

Toda restricción o ausencia (debida a una deficiencia) de la capacidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano.
al mismo tiempo, se definió el término deficiencia que integra el de discapacidad como:

Toda pérdida o anormalidad de una estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica.
y el de minusvalía que integra el de discapacidad y el de deficiencia como: Una situación desventajosa para un individuo determinado, consecuencia de una deficiencia o de una discapacidad que limita o impide el desempeño de un rol que es normal en su caso (en función de la edad, sexo y factores sociales y culturales).

La minusvalía es por tanto, la pérdida o la limitación de las oportunidades de participar en la vida de la comunidad en igualdad con los demás al enfrentarse a barreras culturales, físicas o sociales, que impiden el acceso a los diversos sistemas de la sociedad que están a disposición de los demás ciudadanos.
si nos detenemos en el concepto de discapacidad, apreciamos que el que padece de la deficiencia psicológica, fisiológica o anatómica puede tener solo restringida su capacidad o puede ser un total incapaz. luego, el concepto de discapacidad puede incluir o no el de incapacidad. de hecho, un discapaz puede ser una persona con plena capacidad de obrar que, por tener una deficiencia de las señaladas, tiene limitada la posibilidad de realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano. los discapaces, en resumen, son personas con capacidades diferentes, no son un grupo homogéneo. se reflexiona, entonces, si deben

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ser considerados discapaces las personas ancianas solo por el hecho de serlo, si no presentan una deficiencia o minusvalía para el cumplimiento de una actividad. “En tal sentido, la Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, diferencia el tratamiento de las personas con capacidades diferentes del referido a las personas mayores de edad” (artículo 41).7Esta lectura de la capacidad desde la óptica de la salud ha removido el ancestral concepto romanístico del Derecho civil, con la fuerza incontrastable de las estadísticas mundiales, ya calificadas con esa denominación, que nos informan que en la actualidad existen más de 500 millones de personas con discapacidad, que cuando menos el 10 % de los niños tienen discapacidad8

Y que en la región de América latina y el Caribe hay más de 60 millones de personas discapacitadas.9A ello han contribuido las guerras, los cataclismos naturales, los accidentes, la nutrición deficiente, la contaminación ambiental, las enfermedades (algunas prevenibles), entre otras causas, y, sobre todo, la exclusión y la extrema pobreza.

3. La incapacidad y la capacidad de los niños, niñas y adolescentes

Como ya sabemos, el legado histórico es concluyente, los menores de edad, como personas naturales que son, tienen capacidad de goce o jurídica, pero no capacidad de obrar y necesitan de padres, tutores o curadores para suplir o complementar su capacidad de ejercicio.

Algunas legislaciones, por citar la colombiana y la cubana, a modo de ejemplo, tienen establecidas, para el caso de los menores, incapacidades relativas (Colombia) o capacidad restringida (Cuba).

En el caso de Colombia (artículo 1503 del Código Civil), son incapaces relativos los púberes (las mujeres mayores de 12 años y menores de 18 y los varones mayores de 14 y menores de 18).

Para Cuba (artículo 30 del Código Civil), tienen restringida su capacidad para realizar actos jurídicos los menores de edad que hayan cumplido 10 años de nacidos y los menores de 15 a 17 años cumplidos que trabajen. la pubertad legal se alcanza, según establece el código de familia (ley 1289 de 14 de febrero de 1975), a los 14 años las hembras y a los 16 años los varones (artículo 4.3).

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Los actos que pueden realizar los incapaces relativos de Colombia pare-cen limitarse a los relacionados con su peculio industrial o profesional10 y los

Que pueden realizar los cubanos menores de 10 años cumplidos y los de 15 a 17 años cumplidos que trabajen se limitan a la disposición del estipendio que les ha sido asignado, en el caso de los de 10 años, y a la de disponer de la retribución por su trabajo a los que alcancen la edad laboral, que es oficialmente la de 17 años cumplidos y excepcionalmente como aprendices de 15 a 16 años.11En realidad, en colombia como en cuba, los actos permitidos se reducen a los relacionados con el peculio, en reconocimiento, como desde roma, a la personalidad patrimonial del menor.

Estas capacidades relativas o restringidas nada tienen que ver con el concepto de discapacidad, pero sí, al menos, con el reconocimiento de un desarrollo gradual de la capacidad de los menores que introduce una noción más dinámica de la capacidad de obrar.
fuera de estos actos permitidos en el derecho común de ambos países, para niños y adolescentes que no han alcanzado la mayoría de edad (acorde con el precedente jurídico convencional ya antes referido), para que estos puedan desenvolverse en su vida de relación, tanto personal como patrimonial, se configura la representación legal por parte de sus padres, mediante la institución de la patria potestad, o por un tercero, mediante la institución de la tutela (o en su caso, la curatela).
sin embargo, con respecto a los adolescentes púberes, en legislaciones como la colombiana y la cubana que establecen la mayoría de edad de alcanzarse los dieciocho años, resulta contradictorio establecer la...

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