Los nombres de dominio: las nuevas marcas comerciales ¿quién lo asegura?
| Author | Lic. Edel Bencomo Yarine |
| Position | Especialista de la Dirección de Informática Jurídica del Ministerio de Justicia |
| Pages | 41-48 |
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Desde hace más de un siglo existen regulaciones legales para la protección de los derechos de aquellas personas que logran dejar su impronta en quienes le rodean, por ofrecer al mundo el producto de su ingenio, productos que en el lenguaje técnico- jurídico son conocidos como bienes intangibles o incorporales que pueden estar enmarcados en la categoría de lo que se ha definido como obra -en el sentido estricto del vocablo- aquellas que son concebidas como el objeto de protección del derecho de autor, o en la categoría de aquellos productos del intelecto creados con el objetivo de desempeñar una función práctica, generalmente, relacionada con la actividad comercial como es el caso de las invenciones, los signos distintivos entre otros. Estas regulaciones conforman lo que se conoce como derechos intelectuales o derechos de propiedad intelectual, a pesar de que en países como en España se le da el nombre de Propiedad Intelectual sólo a aquello que es objeto de protección por el Derecho de Autor, a las obras artísticas, literarias, cinematográficas y otras, excluyendo de esta denominación a la Propiedad Industrial.
Las pautas a seguir en esta materia por lo tanto están consolidadas desde hace tiempo precisamente por las legislaciones vigentes en el marco internacional1 y por la coordinación que en esta temática desarrolla la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, en lo adelante OMPI, como foro global para la adopción de normativas, que permiten que esta rama del derecho marche al unísono con el desarrollo de las nuevas tecnologías a nivel mundial.
En su labor la OMPI ha seguido estrictamente una de las más importantes premisas del derecho: Garantizar que la norma jurídica protectora Page 42 de los derechos de Propiedad Intelectual responda a la realidad social para la que fue creada. Sin embargo, desde la aparición y desarrollo del fenómeno que se conoce como SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN, cuyo contenido algunos estudiosos lo han resumido en la conjunción de la tecnología informática y de las telecomunicaciones2, se ha resquebrajado la observancia de la premisa anteriormente citada. Esta afirmación se asevera con los nefastos resultados prácticos que ha traído la protección de los productos de la teleinformación por las normas del Derecho de Autor, sin un previo análisis y reelaboración de éstas para lograr el efecto tuitivo efectivo e idóneo para asumir esta nueva realidad. El ejemplo más fiel lo tenemos en el caso MICROSOFT3 el que hizo salir a la luz lo perjudicial que resulta propiciar legalmente el monopolio de los productos informáticos y el sistema de COPYRIGHT vigente en los Estados Unidos con sus normas de protección del software acarrearon esta situación.
La realidad permite ver a las claras que esta esfera necesita, por su novísima naturaleza, de la adaptación de los conceptos tradicionales del Derecho de Autor para que puedan aplicársele con entero éxito, de lo contrario, de permanecer inalterables todos los postulados que hasta ahora le dan vida al corpus de esta rama del derecho, debe darse al fenómeno la interpretación que merece y no la solución más facilista
Por esto se evidencia una incongruencia entre el clásico sistema de Derecho de Autor y la protección que debe brindársele a los productos que van surgiendo con el dimensionamiento de esta interesante materia. Resulta inútil tratar de adaptar una problemática que presenta tan variadas aristas, a la estructura ya consolidada del Derecho Autoral, pues sólo se trataría, como ya se ha dicho de llevar, amoldar y en algunos casos hasta forzar la realidad a normas elaboradas para circunstancias y hechos que aunque tienen cierta similitud con el nuevo fenómeno distan mucho de ser lo mismo. Además si se persiste en mantener, por parte del derecho, esta postura adoptiva pudiéramos asegurar que nos estaríamos adentrando en una etapa improductiva del derecho, en una suerte de "tribunal de los muertos" en el derecho moderno en cuanto a esta temática. Esto podría acarrear el caos en economías débiles como la de nuestros países en vías de desarrollo, al tener que supeditarse a políticas de monopolio, impuestas por ley, a favor de las potencias industrializadas productoras de softwares, para intentar marchar junto al desarrollo tecnológico.
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Junto al nacimiento y fomento de las autopistas de la información se han expandido los modos de utilización más diversos da las ventajas comunicativas que han proporcionado la aparición de redes de formato abierto. Con esto se han introducido las antiquísimas relaciones comerciales en este "nuevo espacio" el cual se creó con el fin último de garantizar estas relaciones.
Sobre lo primero que debemos reflexionar es sobre el nombre mismo de esta disciplina, el cual a mi modesto entender está permeado de un carácter restrictivo o excluyente. Lo que se ha dado en llamar "Comercio Electrónico" no ésta ceñido como su nombre lo sugiere a las relaciones de índole comercial que se suscitan en el ciberespacio, sino a cualquier relación en este medio que se concerté entre partes que persigan un interés negocial o lo que es igual entre partes cuya voluntad esté encaminada a lograr un efecto reconocido y protegido por el Derecho.
Debemos estar conscientes de que con la aparición del Comercio Electrónico se han sucedido una serie de cambios en la mayoría de los postulados jurídicos que han hecho que surja ante nuestros ojos un Derecho moderno que se atempera paulatinamente a las exigencias del nuevo tipo de relaciones que se imponen.
Nociones de tanta trascendencia para el Derecho como lo son la competencia y la jurisdicción se ven afectadas con el nacimiento del ciberespacio. Esto ha traído aparejado un cataclismo que ha alterado los cimientos de conceptos jurídicos como: Espacio, Tiempo y sobre todo la naturaleza de las cosas4. Atendiendo solamente al hecho de que se pueden transmitir bienes por vía electrónica e inclusive se pueden solicitar y por ende recibir los más disímiles servicios por medio de las redes nos damos cuenta entonces de la mutación sufrida en la naturaleza de algunos bienes que estábamos acostumbrados a apreciar de manera palpable, corporal.
Esta modalidad de contratación con todos sus puntos positivos y todos sus puntos negativos tiene su antecedente en la figura de la contratación entre ausentes regulada por nuestro Código Civil cubano 5, la que fue creada para hacer posible la concertación de contratos entre personas que se hallen en puntos distantes, por lo que ésta brinda la ventaja de hacer posible la realización de este tipo de relaciones entre personas que no están Page 44 físicamente presentes el uno frente al otro pero tiene como inconveniente la inseguridad que crea en cuanto al momento de perfección del contrato, para cuya solución se han elaborado algunas teorías a las que se han afiliado los diversos sistemas jurídicos6.
La contratación electrónica ofrece la misma ventaja que la contratación entre ausentes pero tiene una gran fisura que es la falta de seguridad en el intercambio de información que se realiza por este medio, pudiendo hablar desde el peligro de la comisión de un fraude en cualquier período de desarrollo de una transacción hasta de la violación a la privacidad en las redes abiertas por lo vulnerable que se vuelve la información en este medio de comunicación.
Se han ideado diversas técnicas para palear en gran medida la no fiabilidad en este tipo de relaciones, tenemos por ejemplo la llamada "Firma Digital", basada en los protocolos de llaves públicas y llaves privadas, con la cual se ofrece una opción para la protección de la información y de la identidad de las partes en el vínculo jurídico. Otro ejemplo lo son los protocolos para la seguridad electrónica el SSL cuya traducción es Capa de Protección Segura y el SET cuya traducción al castellano es Transacción Electrónica Segura. Sin embargo, un elemento que sin lugar a dudas serviría de mucho para lograr la seguridad jurídica necesaria en el Comercio Electrónico sería el Nombre de Dominio o por ser más específico una adecuada regulación del sistema de Nombres de Dominio.
Tomando en cuenta que para otorgar derechos y obligaciones inherentes a un contrato, así como para atribuir responsabilidad extracontractual en la realización de cualquier negocio es necesario tener suficientemente identificadas a las partes de una relación, el Nombre de Dominio como equivalente da la dirección IP, es un elemento dado a lograr un alto grado de confianza en estas relaciones, si se continúa una política adecuada para su completa regulación.
Los Nombres de Dominio son la traducción literal de lo que en lenguaje numérico es una dirección IP. "El sistema de Nombres de Dominio es complementario pero no sustitutivo del sistema de direcciones IP, que facilita el manejo de las comunicaciones por el hecho de que resulta más fácil Page 45 llamarse a través de nombres evocativos que hacerlo a través de series numéricas"7. Con esto se da la facilidad a los usuarios de poder disponer de formas de identificación menos complejas para ser memorizadas y aprehendidas, quedando entonces ese complicado sistema de identificación, basado en claves numéricas, para el desempeño de las funciones internas de los servidores de la red. Cada Dominio se corresponde con una dirección IP, la cual indica la localización de una maquina en un lugar determinado no pudiendo haber otra con la misma dirección.
Los Dominios en el nuevo marco mercantil de la Era Digital tienen gran importancia, ya que avalan el prestigio y reconocimiento de una empresa o persona en el mercado. Esta figura tiene gran importancia en el funcionamiento de las redes de formato abierto pero la funcionalidad de su sistema se ha visto afectada por la mercantilización de los Dominios como elemento identificativo y de garantía del prestigio de los productos o servicios de determinada persona natural o jurídica.
Registrar un Dominio significa tener ocupado un lugar dentro del ciberespacio8 por lo que no se pude objetar que el Dominio tiene una función de carácter publicista, pues este viene a jugar el rol de la marca o nombre comercial que ostenta la empresa o institución en la telaraña mundial.
El criterio generalizado de los abogados en el sistema anglosajón es que los Dominios son las nuevas marcas impuestas por el desarrollo de la telemática9. Hay juristas de nuestro sistema de derecho, incluso que han llegado a afirmar que usar una marca como nombre de Dominio es violentar el derecho exclusivo del titular de la marca a usarla en las relaciones económicas10, hasta mas pudiera decirse que estos criterios pueden estar fundamentados en el cambio de política, 11 que se está experimentando en la administración del sistema de Nombres de Dominio el que operaba en sus inicios bajo el principio de PRIOR IN TEMPOREPOTIORWIURE, el primero en el tiempo era el primero en el derecho o lo que es lo mismo quien primero lograra registrar el Dominio era quien gozaba del derecho sobre éste en Internet. Esto se cambió procediendo a la revocación de los nombres de Dominio que constituyesen una marca registrada en cualquier país, que fuese anterior al nombre de Dominio.
Es evidente que en el ámbito comercial existe una compenetración profunda entre la marca y el dominio pero no por esto se puede afirmar que esta nueva categoría es precisamente una marca porque hay divergencias desde el punto o ámbito jurídico entre uno y otro.
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La teoría de las marcas está regida por los principios de especialidad y territorialidad que son prácticamente irreconocible en los Dominios12.
La especialidad en las marcas hace que este signo distintivo solo pueda ser registrado para un sector de productos y servicios determinados, estando estos sectores preestablecidos en el Acuerdo de Niza sobre la clasificación internacional de las marcas de 1957. Por su parte la diferencia entre los distintos tipos de Dominios es casi imperceptible aunque pudiésemos decir que en cierto modo existe.
En cuanto a la territorialidad como otro principio rector de la marca, determina que ésta comience a registrarse en un territorio pudiendo registrarse en otros por supuesto, pero como un ciclo de registros nacionales, auxiliados en ocasiones por una oficina, la oficina internacional de la OMPI según el Arreglo de Madrid de 1891, pero lógicamente este extensión de la marca encarece más su registro, con los dominios esto no ocurre ya que si bien existen los Dominios por países (ccTLD country code - top level domain) que son asignados por los llamados NICs que son oficinas registradoras de nombres de Dominios a nivel nacional, usted puede también solicitar un Dominio genérico o global (gTLD) sin problema alguno, sin que esto le sea más caro, por el contrario los tramites para este tipo de Dominio demoran menos que los territoriales18.
De esto se desprende que el titular de un dominio lo será a nivel mundial, es decir, que su dominio será único en el mundo y no habrá quien tenga uno idéntico. En cambio el titular de una marca lo será en los territorios donde realizó el registro pudiendo inclusive, como se expresó anteriormente, coexistir con marcas idénticas dentro del territorio.
Abismal es la disparidad de los procedimientos para la concesión de cada uno. El Dominio se concede por el mero hecho de ser solicitado y no existir registrado otro idéntico. Las marcas, en cambio, se conceden después de someterse a exámenes de registrabilidad y luego de ser sometidas al público para dar la oportunidad a terceros que vean lesionados potencialmente sus derechos, oponerse al registro y por demás las marcas que Por su similitud a otras registradas puedan causar confusión, no son aceptadas para su inscripción en el registro.
Las marcas y otros signos distintivos son otorgados por entes públicos que son las oficinas de la propiedad industrial de cada país. Los dominios son administrados Page 47 por entidades privadas, teniendo en cuenta que hasta en los casos que son administrados por universidades u organismos gubernamentales, sus facultades le fueron delegadas por ICANN que es una entidad privada.
Respecto a los derechos de los titulares de ambas instituciones, el titular de la marca tiene los derechos exclusivos sobre el signo, contando con todos los demás fueros que le otorgue la legislación nacional del lugar donde se encuentra registrada la marca. El titular del Dominio tiene el derecho de uso del Dominio una vez concedido. Precisamente otro de los antagonismos entre estas figuras es en lo relativo al uso. El nombre de dominio se concede y el titular puede usarlo o no quedando solamente obligado a pagar la tasa establecida. Las legislaciones sobre marcas establecen, en su mayoría, el uso obligatorio de la marca, siendo el no uso, en estos casos, causal de caducidad en esta figura, el Decreto 203 regula esto en el inciso l. b del artículo 64, amparado en el artículo 5 inciso c del Convenio de París y en el artículo 19 del Acuerdo sobre los ADPIC de 1994.
Por esto es errado afirmar que los nombres de Dominios son marcas comerciales o de servicio, pues el que sean considerados como tales en el ámbito jurídico y práctico depende de los cambios sustanciales que deben acaecer en cuanto a su más completa regulación
Es necesario por tanto estar atentos al comportamiento de esfuerzos conjuntos de tanta trascendencia como el Primer Proceso de la OMPI relativo a los nombres de dominio en Internet y el recién concluido Segundo Proceso de dicha organización, en la materia que nos ocupa, sólo siguiendo de muy cerca el desenvolvimiento de estos foros especializados podremos seguir una postura adecuada sobre el tema, pues estos eventos tienen la acertada participación no sólo de especialistas sino también de personas que por lo novedoso y polémico del tema han llevado a cabo estudios relativos a esto y cuya colaboración es muy valiosa para el desarrollo de los procesos que como sabemos la OMPI desarrolla sobre la base del lanzamiento de un tema de debate y la respectiva convocatoria a la formulación de comentarios por medio del correo postal o electrónico.
En el ámbito académico a escala mundial ya se han presentado diversidad de teorías que abogan en su mayoría por la independencia de la figura de los Nombres de Dominio, otras, por el contrario, han llegado a plantear la asimilación de la regulación de esta figura por el Derecho Marcario lo que no se justifica en lo absoluto pues está comprobado que no son la misma figura como lo pudimos apreciar en la brevísima comparación que entre ambas figuras se presentó Page 48 anteriormente. Teóricamente no se ha podido demostrar la homologación entre ambas figuras, hasta más en el informe final del Segundo Proceso de la OMPI sobre los Nombres de Dominio ha quedado clara la diferencia de los dominios con otros signos distintivos como los nombres comerciales, las indi
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[1] Referencia legislativa sobre Propiedad Industrial y Derecho de Autor.
[2] Concepto adoptado por los legisladores argentinos en el ante-proyecto de ley para Formato digital de los actos jurídicos. Comercio Electrónico ". Reseña histórica.
[3] SUÑÉ, Emilio. España "Derechos de Autor y Nombres de Dominio en la Era Internet: Una visión crítica" Derecho e informática. Hacia el inicio de un nuevo milenio. Ponencias VII congreso iberoamericano de derecho e informática. Editora Perú. pág. 11-13.
[4] Referencia de presencia en el taller de Comercio Electrónico que tuvo lugar en La Unión de Juristas de Cuba el 26 de Enero del 2001. Ponente Yarina Amoroso Fernández.
[5] Taller de comercio Electrónico. Diciembre del 2000. Yarina Amoroso Fernández. " Consideraciones preliminares acerca del comercio en general y el electrónico ante la legislación cubana vigente. pág. 3.
[6] La doctrina ha esbozado varias teorías para la perfección de los contratos celebrados entre ausentes teniendo en cuenta las partes que intervienen, por una parte atendiendo a quien realiza la oferta de contrato (teorías del conocimiento y de la recepción) y por otra a quien acepta la oferta (teorías de la remisión y de la emisión o declaración)
[7] BAUZÁ, Marcelo (Uruguay). "Nombres de Dominio y Derecho Problemática y Líneas Evolutivo" VII Congreso de Derecho e informática. Abril 2000. Perú. pág. 373
[8] SUÑE, Emilio (España)" Derecho de Autor y nombre de Dominio en la era Internet: Una visión critica"" VII Congreso de Derecho e Informática Abril 2000. Perú. pág. 26.
[9] Ídem. pág. 26.
[10] RODRÍGUEZ, Beatriz (Uruguay)" ¿Nombre de Dominio, marcas o no?" . VII Congreso de Derecho e Informática Abril 2000. Perú. pág. 113.
[11] SUÑE, Emilio (España)" Derecho de Autor y nombre de Dominio en la era Internet: Una visión critica" VII Congreso de Derecho e Informática Abril 2000. Perú. pág. 27.
[12] Ídem. Pág. . 28.
[13] Ídem. Pág. 28.
