Una nueva lectura de los delitos de prueba difícil a 250 años 'De los delitos y las penas'. Especial referencia a los delitos económicos
| Author | Lic. María Carla de la Guardia Oriol |
| Pages | 243-269 |
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Una nueva lectura de los delitos de prueba
difícil a 250 años “De los delitos y las penas”.
Especial referencia a los delitos económicos
LMCGO
Sumario
1. A modo de Introducción
2. Beccaria y el Derecho Penal y Procesal de su tiempo
3. Breve referencia a la delincuencia económica
4. Los delitos de prueba difícil para Beccaria
Ladicultaddelapruebaenlosdelitoseconómicos
5.1 Complejidad de los modus operandi empleados
5.2 Particulares caracteres del delincuente económico
5.3 La prueba pericial
Lapruebatestical
5.5 La prueba indiciaria
6. A modo de Conclusión
7. Bibliografía
1. A modo de Introducción
La obra de César Bonessana, marqués de Beccaria1, si bien no es la
de un penalista en el sentido más técnico del término o la condición;
* Profesora en adiestramiento de Criminología, y Derecho Procesal Penal,
Facultad de Derecho, Universidad de La Habana. mcarla@lex.uh.cu
1 Literatolósofojuristay economistaitalianoFormóparte delcírculode
los hermanos Pietro y Alessandro Verri, colaboró con la revista “El Café”
y contribuyó a fundar la “Academia de los Puños”. Después de publicar
algunos ensayos de economía, publicó “De los Delitos y las Penas” en 1764,
un breve escrito que tuvo mucho éxito en toda Europa, particularmente en
Franciadondeobtuvoelaprecioentusiastadeloslósofosenciclopedistas
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o al menos atendiendo al modo en que hoy se concibe el Derecho
PenalsucontenidolahaceserespecícamenteeldeDelosDelitos
y las Penas”, cumbre en la creación beccariana, de obligada consulta
para cualquier penalista o procesalista de esta materia. Y es que la
máxima obra de Beccaria, que ya arriba a sus primeros 250 años, con-
rmaalaluzdeestosdíasquequedamuchocaminoporrecorreren
el ámbito jurídico-penal, en las experiencias prácticas que nos da el
proceso y en la propia aplicación de lo contenido en “De los Delitos
y las Penas”; dada su capacidad de señalar vicios, corregir errores,
indicar consecuencias y marcar orientaciones en disímiles aristas del
conocimiento jurídico-penal.
Beccaria, quien tuvo el gran mérito de abrir una nueva etapa en
la historia de la ciencia penal y del Derecho Penal positivo, escribió
en su magistral obra: “(…) pero muy pocos pensadores han examinado y
combatido la crueldad de las penas y la irregularidad de los procedimientos
criminalesYsinembargo losgemidos delosdébiles sacricadosa la
cruel ignorancia y a la opulenta indolencia; los bárbaros tormentos multipli-
cados con pródiga e inútil severidad por delitos no probados o quiméricos; la
desolación y los horrores de una prisión, (…) hubieran debido inquietar a los
magistrados que guían las opiniones de las mentes humanas” 2 Abogara así
el representante de la Escuela Clásica Penal y de la Ilustración3 por
la humanización del sistema penal ante la realidad del mismo en la
época en la que vivió; el cual se caracterizaba porque las penas eran
considerablemente crueles, se utilizaban las torturas y las mutilacio-
nes; existía una gran desproporción entre el delito y la pena que le
2 BECCARIA, Cesare, De los Delitos y de las Penas, traducido por Francisco
Tomás y Valiente, Ed. Aguilar, p. 68.
3 Movimiento intelectual europeo (1688-1830) caracterizado por el
racionalismo utilitarista de la clase burguesa en su etapa ascendente
en la consecución de la hegemonía estructural capitalista, la toma del
poder político y la conformación de su ideología buscando eliminar
las insuciencias de la sociedad existente modicar las costumbres la
política y el género de vida, difundiendo las ideas del bien, de la justicia y
elconocimientocientícoypersiguiendoensuvertientepenallaigualdad
de las personas ante la ley, la humanización de las sanciones, la eliminación
de la tortura y la promulgación de leyes claras. Vid. QUISBERT, Ermo,
Historia del Derecho Penal a través de las Escuelas Penales y sus representantes,
CED, 2008 Disponible en: hphripwaycomcedephtm Consultado el
26-10-14 a las 14:00.
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correspondía; el procesado carecía de una debida defensa en el juicio
y por demás las cárceles no tenían las condiciones mínimas para la
estancia en ellas de los condenados. Esa dura realidad conmovió a
Beccaria y lo hizo pronunciarse en contra de la irregularidad de los
procedimientos criminales.
A 250 años de la publicación de esta magistral obra, el pensamien-
to beccariano pervive en tiempos de crisis del Derecho Penal y Proce-
sal; ello dado por la actualidad de determinados pronunciamientos
relativos al tratamiento penológico de los sujetos comisores de deli-
tos, a la proporcionalidad de delitos y penas, a cuestiones procesales
medulares en el ámbito de la actividad probatoria como son la prácti-
ca de la prueba y su valoración. En este sentido adquiere plena vigen-
cia el hecho de que existan, aun en el siglo XXI, con tantos adelantos
técnicoscientícoscon una mayor visión del fenómeno delictivo
gurascuyaprobanzaseaaldecirdelpropioautordifícilsiendo
entonces valedero traer al presente sus postulados en materia proce-
sal penal en aras de comprender el asunto en cuestión.
La contemporaneidad del pensamiento de Beccaria es uno de las
armacionesquepersiguecolocarestapropuestaenelpensamiento
deloslectoreslacualsereejaalanalizarfenómenoseinstituciones
tan actuales, tan contemporáneas como lo son los delitos económicos
y la prueba de los mismos de forma análoga a lo que Beccaria lla-
mara en su tiempo delitos de prueba difícil. ¿Cómo se contrasta hoy
esadicultaddelapruebadelaquehablaba elautor enlas nuevas
manifestaciones delictivas que han surgido como consecuencia del
desarrollo de las relaciones de producción en la sociedad a lo largo
de la historia, a lo largo de 250 años de la publicación “De los Delitos
y las Penas”? El propio Beccaria nos responde al decir “Cada hombre
tiene su mira, y cada hombre la tiene diversa, según los diferentes tiempos”,4
y de eso se trata, de emplear su pensamiento para desde una mira
contemporánea analizar los fenómenos que hoy nos aquejan.
4 BECCARIA, Cesare, Idem, p. 23.
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2. Beccaria y el Derecho Penal y Procesal
de su tiempo
Pretender comprender su pensamiento y traerlo a la actualidad
es algo que no sería posible sin antes ubicarnos en el contexto que se
encontraba el autor al pronunciar su pensamiento en “De los Delitos
y las Penas”.
Siguiendo las tesis cognitivolosócas del procesalista cubano
ARRANZ CASTILLERO, la época de Beccaria devino en un capítulo
oscuro para el desarrollo del proceso penal a tenor del sistema de
enjuiciamiento criminal que prevalecía. Téngase en cuenta que la se-
gunda mitad del siglo XVIII ya evidenciaba una fuerte crisis en mate-
ria procesal por las arbitrariedades que se cometían y los rezagos que
pervivían del sistema inquisitorial. Hombres como Beccaria, Voltaire
y Filangieri devinieron exponentes de un crítico cuestionamiento a
una realidad bien compleja.
Estos teóricos formularon denuncias contra los enjuiciamientos
inquisitoriales motivados según criterio sostenido por ARRANZ
CASTILLEROpor causas que estremecieron la opinión pública de
la época, en las cuales se puso énfasis en cuestiones como la tortura,
la secretividad de los interrogatorios, el desmedido uso de las pre-
sunciones, y el formalismo del sistema probatorio. En este sentido
sus acusaciones tenían su origen en la repercusión social y política de
este tipo o método de enjuiciamiento, no obstante, emitieron juicios
de incuestionable valor teórico que hicieron despertar el interés cien-
tícoen la investigacióndeestos tópicos a travésdeinterrogantes
acerca de la existencia de la verdad judicial y de la posibilidad de
lograrla con los medios y recursos del proceso penal.5
Deesemodopodemosarmarquedóinstitucionalizadalainto-
lerancia y la obsesión persecutoria contra los enemigos de la fe cató-
licaenunritorepresivoqueBeccariacalicócomoproceso ofensivo6,
puessegúnélel juez se hace enemigo del reo, de un hombre encadenado,
5 ARRANZ CASTILLERO, Vicente Julio, “Cuestiones teóricas generales so-
bre la prueba en el proceso penal cubano”, Tesis en opción al grado cientí-
codeDoctorenCienciasJurídicasFacultaddeDerechoUniversidadde
La Habana, p. 103 (inédito).
6 Criterio sostenido por el Dr. Vicente Julio Arranz Castillero en su tesis
doctoral, con el cual estamos contestes, teniendo en cuenta la valoración
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presa de la sociedad, de los tormentos y de la expectativa más espantosa; no
busca la verdad del hecho, busca sólo el delito en el encarcelado.”7
Cabe preguntarse, por ser elemento esencial de la institución pro-
batoria que es nuestro centro de análisis, qué quiso decir el autor al
referirse a “la verdad del hecho” a la disyuntiva entre la verdad real
y la verdad judicial”? Pues abordaba en su tiempo una cuestión que
aun hoy causa polémica en la doctrina.
Laimportanciadelabúsquedadelaverdadhasidoresaltadapor
numerosos autores, así el procesalista cubano antes aludido ofrece
unareexiónqueconsideroilustrativaelmismoaseveraEnlabús-
queda de la verdad en el proceso penal están comprometidas razones
de muy diversa índole e importancia, razones de naturaleza axiológi-
ca como el propio ideal de justicia de una sociedad hasta razones de
carácterempíricoyutilitaristacomoellogrodelosnesdelDerecho
PenalylamismaconanzadelaspersonasenlaAdministraciónde
Justicia.”8
Elautor italianoensu tiempocriticóesa búsquedadela verdad
judicial por encima de la verdad real o verdad del hecho, como él le
llamaraElsentidocomúnarguyeMARTINOSTOSyloqueesmás
importante, la debida regulación de la justicia en un Estado de Dere-
cho aconsejan que la verdad real sea la meta a perseguir en el proce-
so, pues ésta coincide con lo acontecido verdaderamente y no con lo
que, en ocasiones, las partes presentan como tal (verdad formal) (…)
La administración de justicia se establece para resolver un litigio con
acierto y plena satisfacción, no para impartir una solución a cualquier
precio. Carecería de toda lógica, constituyendo un desatino político
y jurídico, aspirar a priori a la consecución de una verdad formal, a
sabiendas de que se encuentra alejada de lo que constituye la reali-
dad de la cuestión planteada.”9 En consecuencia, el ideal a perseguir
es que la verdad obtenida en el proceso coincida en la mayor medida
que hace del momento histórico de Beccaria, su visión del proceso en
aquellas circunstancias y las críticas que a su vez hizo.
7 BECCARIA, Cesare, De los Delitos y de las Penas, traducción de Juan Anto-
nio de las Casas, Alianza Editorial, Madrid, 1968, p. 59.
8 ARRANZ CASTILLERO, Vicente J., Idem., p. 110.
9 MARTÍN OSTOS, José, “La prueba en el proceso penal acusatorio” Dispo-
nible en: hpwwwsitiosscjngob Consultado el 17-05-13 a las 15:00.
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posible con la realidad del asunto debatido. De ahí la importancia de
la actividad probatoria en el proceso y de su debida realización y de-
sarrollo, es por ello que pudiera decirse, y considero que fue además
elcriteriodeBeccariaque mientras más efectivay ecaz sea esta
más cerca se estará de la verdad real o material.
Eneseordendeanálisisreriéndosealaimportanciadelainstitu-
cióndelapruebaenelprocesopenalparalabúsquedadelaverdad
de los hechos acontecidos, asevera HOUED VEGA, magistrado de
Casación Penal y Profesor de Derecho Penal de la Universidad de
Costa Rica, “El proceso penal busca el descubrimiento de la deno-
minadaverdadrealo material y el único instrumento cientíco y
jurídico para hacerlo es la prueba”.10
Finalmente arribar a una concreción de lo que en doctrina se co-
noce como prueba en el proceso penal, deviene en ejercicio práctico
quetieneenprimerlugarenlabúsquedadeaquelloselementosde
la vida material, previos al proceso; y luego en su práctica ya como
medios incorporados al mismo, sus soportes fundamentales. “El vo-
cablopruebatienevariossignicadosefectivamentenosólosellama
así a lo que sirve para proporcionar la convicción de la realidad, he-
chos y cosas sino también el resultado mismo y el procedimiento que
se sigue para obtenerlo”.11
Es entonces la prueba en el proceso penal, asunto de sumo interés,
pues coadyuva a la consecución de esa verdad material, a nuestro
juicio objetivo y real; de ahí que sostenemos que no es factible hablar
deverdadabsolutayaquelamismaesbastantedudosaunainnita
quimeraquehasidodesmiticadapor muchosautoresGuardare-
lación el pronunciamiento del autor:“(…) Parecerá extraño, al que no
reexionequelarazóncasinuncahayasidolegisladoradelasnacionesque
10 HOUED VEGA, Mario, “La carga de la prueba en el proceso penal”,
Ciencias Penales, Revista de la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica,
Noviembre 1990, Año 2, Nº 3, p. 18 Disponible en: hpwwwpoderju-
dicialgocrsalatercerarevistaREVISTAhouedhtm Consulta-
da el 1/04/2013 a las 15:00.
11 FLORIÁN Eugenio, De las Pruebas Penales, Tomo I, De la Prueba en Gene-
ral, tercera reimpresión de la tercera edición, Editorial Temis S.A., Santa
Fe de Bogotá, Colombia, 1998, en BORGES BARRIOS Idaís, La Prueba en
el proceso penal, Folleto para postgrado de tendencias actuales del Dere-
cho probatorio, Año 2000, p. 30.
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los delitos más atroces o más oscuros y quiméricos, esto es, aquellos de que
hayprobabilidadmenorseanprobadosporconjeturasyotrosmediosacos
y equívocos; como si las leyes y el juez tuviesen interés, no en averiguar la
verdad, sino en probar el delito.” 12 Una institución que como vemos, no
estuvo fuera de la mira crítica de Beccaria en “De los Delitos y las
Penas”, lo que nos permite hoy adentrarnos en sus principales postu-
lados en torno a la misma.
Nótese que el tema de la prueba por sí solo se adueña del esce-
nario; no obstante, si bien será una institución que abordaremos, la
mismaserátratadadesdereferentesespecícosqueabarcanlosele-
mentos teóricos y prácticos de un polémico y también complejo asun-
to como lo es los delitos económicos.
3. Breve referencia a la delincuencia económica
Si nos adentramos en la historia, vemos como constituyen los deli-
tos económicos una categoría delictiva que tiene su principal antece-
dente con la obra del sociólogo norteamericano Edward Shuderland
denominada “El delito de cuello blanco”13 publicada por su autor en
el año 1949, más de un siglo y medio después de la publicación de
“De los Delitos y las Penas”, por lo que constituye un reto traer el
pensamiento de Beccaria a partir de las instituciones del Derecho Pe-
nal que en su obra aborda, a una categoría delincuencial que comien-
za a desarrollarse siglo y medio después de su vida y obra. Para ello
habría que partir en primer lugar de la diferenciación existente entre
la delincuencia estudiada por Beccaria y la estudiada años después
por Shuderland, nótese que el primero enfatiza en su obra en delitos
que hoy día se consideran comunes o convencionales y el segundo
aborda la llamada delincuencia no convencional desarrollada tiempo
después, las cuales poseen notables diferencias.
Cuando hablamos de criminalidad convencional y ordinaria
ubicamos a los sujetos del delito en sujetos con un bajo nivel cultu-
ralquecarecendeunproyectodevidadenidosinunaadecuada
proyección social y pública tendentes a la desorganización social
12 BECCARIA César, Idem, p. 65.
13 SUTHERLAND, Edwin H., White Collar Crime, Editorial Holt Rinehart y
Winston, New York, 1949.
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mostrando la ya superada “imagen estereotipada de de un delin-
cuentepobreyvioletountipodelincuencialquedeneaunsujeto
perteneciente a las capas más bajas de la sociedad, que carece de edu-
cación y tiene problemas mentales y psicológicos, es la delincuencia
comúncorrientevisibleyportantomáscuestionadaycriticadapor
la sociedad; por el contrario la criminalidad no convencional trae con-
sigo un nuevo tipo delincuencial, sujetos con preparación cultural, su-
peradosprofesionalmenteconunproyectodevidadenidoquienes
en su interacción con la sociedad, esta no está marcada por el rechazo
y la segregación sino que aparentan ser modelos de ciudadanos.
El delincuente económico presenta como bases para su concep-
tualización tres elementos ineludibles que a la vez lo distinguen de
aquellos representantes de la delincuencia marginal, así tenemos que
estos son empleados, funcionarios o dirigentes que realizan sus ac-
tividades delictivas en el marco de las relaciones económicas de un
país en sus diferentes niveles, siendo posible su actuar gracias a las
funciones directamente relacionadas con los bienes objeto del delito
que ostentan en virtud del cargo que ocupan.
La delincuencia económica o empresarial es una forma de crimi-
nalidad especialmente sutil, que no suele consistir en medios inti-
midatoriosburdosoviolentossinoenunasuertedeingeniería-
nanciera” donde vale más la astucia, la depuración fraudulenta y la
discreción que el alboroto delictivo. El autor no suele aparecer como
un quebrantador grosero de la armonía social sino como un inteli-
gente y perspicaz ideador de operaciones económicas altamente ren-
tables pero que muchas veces pasan de manera casi imperceptible.14
Los delitos económicos se llevan a cabo por lo general en el seno
de un entramado societario o empresarial. El delincuente económico
nosueleserunsolitarioqueactúafrentealaleysoloeneldesierto
sino una pieza más dentro de un engranaje delictivo, sutilmente en-
mascarado en un conjunto de interrelaciones personales que coadyu-
van a la “anonimidad de los contactos sociales.”15
14 ROMERO SANTOS, Luis y POLAINO-ORTS, Miguel, “Delitos econó-
micos: personalidad jurídica y prueba”, p. 5. Disponible en: hpwww
economistjurist.es Consultado el 16-02-15 a las 13:56.
15 Ibídem.
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Partiendo de todos estos presupuestos de manera general sale a
la luz el emergente Derecho Penal Económico, devenido ante la ne-
cesidad de enfrentar estas nuevas conductas delictivas surgidas con
el desarrollo de las relaciones comerciales.16 En el XIII Congreso de
la Asociación Internacional de Derecho Penal celebrada en el Cairo
ensedenióalDerechoPenaleconómicocomoelconjuntode
normas jurídico-penales que protegen el orden económico entendido
como regulación jurídica de la producción, distribución y consumo
de bienes y servicios”.
LaDogmáticapenaltradicionalhagiradoentornoaciertasgu-
ras delictivas de lesión como las referidas por Beccaria en su tiempo.
En general, los delitos contra la vida constituían el eje central sobre
el cual giraba la discusión sobre la mayoría de los conceptos y cons-
truccionesjurídicopenalesEnlosúltimosañoselparadigmahava-
riado y esa posición central la ocupa la delincuencia económica y,
singularmente, la criminalidad empresarial. “Los delitos económicos
constituyen ahora el banco de prueba fundamental de la Dogmáti-
ca penal, especialmente en cuestiones tan centrales como la impu-
tación objetiva (todo el Derecho penal no es más que la depuración
de criterios normativos de responsabilización –imputación penal), la
intervención delictiva (la doctrina de la autoría y la participación)
las penas y otras sanciones o medidas penales o procesales (como
las consecuencias accesorias o las medidas cautelares), especialmente
interesantes en el ámbito de empresas infractoras.”17
Beccaria estudió en su tiempo conductas propias de la delincuen-
cia convencional tales como el asesinato, hurto, infamia, infanticidio,
adulterio, sodomía y aun y cuando hizo la distinción entre las clases
sociales imperantes (vasallos y nobles) esta no estaba referida al tipo
16 Supuntodepartidasesuelejarapartirdelallamadacrisisdelcapita-
lismo de 1929, que obligó a la protección por la vía penal de ciertas acti-
vidades comerciales, industriales o agrícolas afectadas por la baja desme-
surada de los precios. Sin embargo, en la década de los 20 ya se habían
registrado en Alemania y otros países europeos iniciativas legislativas
quecongurabanelllamadoDerechoPenalEconómicoconfuerteacen-
to administrativo en cuanto al aspecto represivo se trata.
17 ROMERO SANTOS, Luis y POLAINO-ORTS, Miguel “Delitos económi-
cos: personalidad jurídica y prueba” Disponible en: hpwwwecono-
mistjurist.es Consultado el 16-02-15 a las 13:56.
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de delincuente o forma delincuencial, sino al tratamiento penológico
que debían recibir, que por cierto sería el mismo, “Las penas deben ser
las mismas para el primero que para el último de los ciudadanos, para los
nobles que para los vasallos. Las leyes deben favorecer menos las clases de
los hombres que los hombres mismos”.18 Constituían estos, delitos que
se ubicaban en el centro del análisis del Derecho Penal de la época
donde la distinción no se hacía en cuanto al tipo de hombre que de-
linque si no en cuanto a al tipo de pena para cada clase de hombre;
estas conductas junto a muchos otras de carácter convencional, esta-
bansignicativamentealejadasde esas nuevasformas dedelinquir
que se fueron desarrollando paulatinamente con el desarrollo social
y que hoy día aquejan a las sociedades contemporáneas como es el
caso de los delitos económicos.
Sin embargo, aun y cuando ha devenido la institución del Derecho
Penal económico en una fuerte necesidad, que sin dudas llegó para
quedarseesanecesidadno podemosarmarque estétotalmentesa-
tisfechapues a pesardelosempeños por tipicartodauna serie de
conductas que responden a las características antes mencionadas y que
lesionan ese orden económico jurídicamente tutelado, persiste hoy día
unainecienciaenelordendelapersecuciónpenalqueestádadaen
gran medida por la aplicación cotidiana del Derecho procesal penal
tradicional a los delitos de esta naturaleza, de ahí que exista una gran
asimetría entre el Derecho Penal económico sustantivo y el procesal.
Vemos hoy como existe una constante proliferación de conductas
penales económicas ante los cada vez más inminentes avances tecno-
lógicos y sin embargo existe por otro lado un desarrollo casi nulo en
pos de diseñar adecuados modelos procedimentales destinados a la
investigaciónyacreditacióndedichasgurasYcitoaAROCENAy
BALCARCE “(…) mientras el Derecho Penal económico material de
nuestros días empeña sus esfuerzos en la determinación exacta de los
ilícitos comprendidos en su ámbito de injerencias, el Derecho Penal
económico realizador no parece haber reparado en la necesidad de
pergeñar los instrumentos de comprobación judicial idóneos para la
acreditación de tales delitos.”19
18 BECCARIA, César, Ídem, p. 10.
19 AROCENA Gustavo A. y BALCARCE Fabián I., “Derecho Penal Eco-
nómico Procesal”, Centro de Investigación Interdisciplinaria de Derecho
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Con los avances que se han dado en las ciencias criminalísticas y
lasmúltiplesaristascientícasdelasquenosapoyamoshoydíapara
combatir la criminalidad y realizar la justicia, a pesar de contar con los
conocimientosyavancescientícosquenoexistíanenelsigloXVIII
persistendicultades en la probanza dedeterminadosdelitospues
no podemos olvidar que en la medida que avanza la sociedad y sus
mecanismos de control, la criminalidad no se queda atrás y también
se desarrolla, evoluciona y se complejiza. Hoy día pruebas de tipo
pericial facilitarían a los magistrados del siglo XVIII el esclarecimiento
de delitos de los que Beccaria llamó de prueba difícil, sin embargo se
necesita más que eso para lograr llegar a la verdad real cuando se trata
de delitos económicos que son complejos por antonomasia.
Hoydíaambostiposdedelincuenciasemaniestanalaparincre-
mentándose la económica en la medida que aumentan los tipos de
relaciones comerciales entre los hombres y disminuyen las formas y
mecanismos de control para palearlas, en la medida que desde la óp-
tica del derecho se hace más difícil su castigo y es que precisamente
en el marco de los delitos económicos, es el tema de la prueba uno de
losparticularesquemásdicultadespresenta
4. Los delitos de prueba difícil para Beccaria
El autor dedica todo un acápite de su obra al tema de la prueba,
denominado “Los delitos de prueba difícil”. Si bien en este capítulo
nosererióaelementostécnicosrelativosalapruebacomoinsti-
tución, en el cuerpo de toda la obra existen diversos referentes que
aborda de manera reveladora, asumiendo posturas que hoy día son
principios del Derecho procesal penal, o constituyen manifestaciones
claras que hacen alusión al desenvolvimiento de los procesos, a la
búsquedadelaverdadcomogarantedeundebidoprocesoalactuar
de los jueces o magistrados en dicha empresa, a los testigos, a la prue-
ba indiciaria, a los tipos de delitos y su dañosidad; elementos en los
cuales nos apoyaremos para traer sus pensamientos a la contempora-
neidad de los delitos económicos y su probanza.
De una primera lectura de la obra no resulta esclarecedor el tema
delosdelitosdepruebadifícilelloporqueBeccariasólosereerea
Penal Económico, p. 2. Disponible en: www.cienciaspenales.net/portal/
pageportalIDPIndicepdf Consultado el 16-02-15 a las 13:00.
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ellosen pocospárrafosdeltexto especícamenteenelcapítulo
y como no es dado nuestro representante de la Escuela Clásica a
conceptualizarloselementos quepudiesencongurarlosllamados
delitos de prueba difícil, hay que buscarlos desde una perspectiva
holística e integradora en el cuerpo de “De los delitos y las Penas”.
Nótese que la valoración que hace el autor, más que en elementos
conceptuales viene dada por el vínculo o los resortes que unen a este
grupo de comportamientos delictivos con el conocido tema proban-
dum en materia procesal. Viene a jugar un importante rol la institu-
ciónpruebaen laconguracióndelasgurasnoyaencuantoasu
prescripción normativa, sino a tenor de las conductas materializadas
enhechos punibles con un ciertogrado de dicultad a la horade
sostener su probanza.
Beccaria, ya entrando en materia, cuando aborda esta clase de de-
litos lo hace partiendo de ejemplos como el adulterio, la sodomía y
el infanticidio; que dadas las condiciones históricas existentes en el
año 1764, constituían conductas, que a la par de ser muy reprocha-
bles por la sociedad, eran complejas en el orden probatorio. De ellas
el autor señaló sus orígenes y la necesidad de procurar con diligencia
el mejor medio posible de evitarlas en aquellas circunstancias inhe-
rentes al contexto histórico en que vio la luz el ensayo fundamen-
tal que comentamos. Con relación a ello se pronuncia: “Hay algunos
delitos que son a un mismo tiempo frecuentes en la sociedad y de prueba
difícilyenéstosladicultaddelapruebatienelugardelaprobabilidadde
la inocencia (…) Vemos, sin embargo, que los adulterios, el deleite griego,
delitos de prueba tan difícil, son los que, conforme a los principios recibidos
en práctica, admiten las presunciones tiránicas, las cuasi-pruebas, las semi-
pruebas (como si un hombre pudiese ser semi-digno de castigo y semi-digno
de absolución), donde la tortura ejercita su cruel imperio en la persona del
acusado, en los testigos y aun en toda la familia de un infeliz (…)”.20
Aquí vemos como Beccaria deja sentado una primera idea, y es
precisamente la existencia real de delitos cuya prueba es embarazosa;
inclusoalapardesercomportamientosdelictivosconunsignicativo
gradodefrecuenciaenlasociedadDeahílatesisdeladicultaden
la probanza fáctica del hecho que reviste caracteres de delito; y que, a
20 BECCARIA, César, Ídem, p. 65.
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juicio del citado autor, viene dada fundamentalmente por la probabi-
lidad de la inocencia de la persona sometida a proceso penal.21
Adpero, ¿qué entender entonces por delitos de prueba difícil?,
quéelementos nos permiten identicarlos Siendoasíyaraíz de
estas interrogantes, los delitos de prueba difícil son aquellos compor-
tamientos criminales que carecen de pruebas o que las que existen
nosonsucientesdondeinuyelapropianaturalezadeldelitolas
características de los sujetos que lo cometen, la complejidad de los
modus oparandiasícomolascircunstanciasenlasquesecorporican
las conductas delictivas.
Considero pertinente abordar en este punto alguno ejemplos de
limitaciones al actuar probatorio que viene a estar dadas por su pres-
cripción en ley, las cuales aun y cuando limitan ese actuar, se estable-
cen como salvaguarda de derechos fundamentales y garantías proce-
sales. Sobre esto podemos ilustrar a partir de la regulación en nuestra
Ley Procesal Penal determinados preceptos que el legislador diseñó
con el objetivo de salvaguardar esos derechos fundamentales que de
unamanerauotrapuedenserviolentadoseneseafánporlabúsque-
da de la verdad y que de esta manera han sido consagrados a partir
de las reformas procesales que devinieron en busca de despojar a
nuestros procesos de esos rezagos inquisitoriales que tanto criticó el
autor que estudiamos, deviniendo en sistemas de enjuiciamientos
contemporáneos que se caracterizan por una mixtura del sistema de
enjuiciar inquisitivo y del acusatorio, como lo es el caso del sistema
de enjuiciamiento cubano.
Acontinuaciónalgunossupuestosdeloquemásquedicultades
constituyen limitaciones en la probanza de los hechos establecidas en
ley por las razones anteriormente aducidas. En primer lugar vemos
que pueden estar dadas en cuanto al objeto de la prueba, referidas
21 En este orden somos del criterio que si bien, y ello ubicando en su justo
lugarel pensamientobeccarianolos delitoscuyaprobanzasediculte
por razones bien fundadas, tornan difícil formar convicción de culpabi-
lidadenel acusadoellonosignicaque suinocenciaseamáso menos
probable. No estamos contestes con la manera en que hubo de formular-
se esta idea pues asumimos que la inocencia es un estado natural de los
hombres, y que por demás existe el principio de la presunción de inocen-
ciaOseaqueaúnycuandolosmediosprobatoriosseansucientessu
inocencia estará incólume hasta tanto no se pruebe lo contrario.
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a que determinados temas no puedan convertirse en objeto de in-
dagacionescomo elreejadoen elArt denuestra LeydePro-
cedimientoPenaldondese exceptúandedeclararlosfuncionarios
públicostantos civilescomo militaresdecualquier clasequesean
sobre determinado particular o extremo de los hechos que no pueda
revelar ni violar el secreto que por razón de su cargo están obligados
a guardar”; existen otras relativas a la práctica de ciertos medios de
prueba por las que se prohíbe la práctica de determinados métodos
para demostrar un supuesto fáctico concreto, por ejemplo el Art. 166
y los cuales constituyen unreejodelavancey los aportes de
Beccaria y mucho otros que tanto criticaron el empleo de la tortura y
demás tratos crueles e inhumanos, pues precisamente son artículos
en los que la violencia coacción, engaño o promesa se consideran to-
talmente excluidos de los medios o tácticas para tomar declaración
a acusado y testigos; de igual manera se protege en este sentido a
los ascendentes y descendientes del acusado, su cónyuge y parientes
hasta el cuarto grado de consanguinidad, al igual que a su abogado
defensor en los artículos 170 y 199 de la Ley de Procedimiento Penal;
ypor último las que establecen prohibiciones de carácter relativo
referidas a formalidades establecidas en las leyes procesales con el
propósito de dotar a la actividad probatoria de un mínimo de orden
y garantía, por ejemplo la establecida en el Art. 194, relativa a la prue-
ba anticipada, en la que se prescriben todas las formalidades para
que no se viole ese principio contradictorio aunque esa prueba no se
practique en el juicio oral; tenemos además los artículos 214, 249-3
y 250, referidas a los derechos del acusado y su defensor sobre todo
aquello que tiene que ver con el transcurso de la investigación y el
acceso a las actuaciones así como la posibilidad de presentar pruebas
y documentos, entre otros. “Todas estas limitaciones evidencian que
aúncuandoexistelibertadprobatoriaenarasdelconocimientodela
verdad, esta no puede ir por encima de la dignidad humana y de los
derechos reconocidos a las personas, ya sean por la Constitución, las
leyes o el reconocimiento social.22
Siguiendoconlalíneadedicultadenlaprobanzadelactuarde-
lictivo, no se puede obviar una cuestión en el análisis, y es que por
22 Estaclasicacióndelaslimitacionesconstituyeunasistemáticaelaborada
por ROXIN divulgada en el mundo hispano hablante por Gómez Colo-
mer, en este sentido Vid. ARRANZ CASTILLERO, Vicente J., ídem, p. 72.
257
LMCGO
los saberes que están involucrados en el actuar de quienes llevan las
riendas del proceso, se requiere de una especialización que va más
allá de los conocimientos técnico-jurídicos por parte de los operado-
res del sistema de justicia penal. Ante la amplia gama de variantes
delictivas que se imponen en estos tiempos, el carecer de una pre-
paraciónintegralyespecializadaesotro elemento que diculta la
actividad probatoria dentro de los procesos penales.
Otroselementos queinuyenen lacarenciade las pruebassu-
cientes y que per selasgurasquepadecendeelloadquierenelcali-
cativodedifícilessonlaimposibilidaddelaobtencióndefuentes
de prueba; esto está dado en buena medida por el excesivo lapso de
tiempo entre la ocurrencia del delito y el conocimiento del mismo;
por el acceso que tienen los propios sujetos comisores a las evidencias
de su actuar y la manipulación y /o pérdida de las mismas; y en la
dicultadalahoradeidenticarlossujetoscomisoresysuformade
participación en el hecho delictivo.
Es en este punto donde cabría preguntarnos, existe en la actualidad
esadicultadprobatoriadelaquehablaraelautorantedeterminados
delitos Concurren aun esos medios acos y equívocos esas semi
pruebas o cuasi-pruebas en nuestros procesos? Persisten delitos hoy
que por encima de otros son arto difíciles de probar? Desafortunada-
mentelarespuestaesarmativaparatodasestasinterrogantessiendo
elanálisisacontinuaciónunamaneradeargumentaresaarmación
económicos
Los delitos de prueba difícil, y ello sin hacer referencia a las con-
ductas que describe Beccaria en su obra, conservan su identidad te-
niendo en cuenta que subsisten en los sistemas de enjuiciamiento
criminal las llamadas pruebas traídas al proceso; dicho con palabras
de César Bonesana; “acasy equívocasAspectoscomo ladicultad
en la obtención de fuentes de pruebas (no presencia de testigos, no
existencia de fuentes documentales, problemas con la pericia etc.),
los modus operandi empleados, circunstancias concurrentes en los
propios delitos, características de los sujetos comisores así como la
propia naturaleza económica de los hechos que obligan al operador
del sistema de justicia penal a la especialización; hacen strictu sensu
creíbles y palpables las conductas criminales de prueba difícil. A con-
tinuación un análisis grosso mododeestoselementosqueconguran
laclasicaciónqueenmateriadedelitosestamosabordandoellopor
supuesto en el ámbito jurídico-penal económico.
258
U
5.1 Complejidad de los modus operandi empleados
En primer lugar ese carácter complejo en cuanto a los modus ope-
randi empleados que obligan a los sujetos del sistema penal direc-
tamente a especializarse en materia económica pues de lo contrario
resulta altamente espinoso. Para acercarse a la comprobación del he-
cho objeto de la imputación, estos deben, en un ámbito ajeno a sus
caudales cognitivos y culturales básicos, adentrarse y aprehender los
criterios que rigen el desenvolvimiento de la actividad comprendida
eneltrácojurídicoeconómicoempresarialsocialodecualquier
otra índole- de la persona incriminada. En su gran mayoría se trata
de delitos cuya comisión está vinculada a la vulneración de normas
no penales que rigen la vida económica empresarial y que por la gra-
vedad o peligrosidad social que generan sus consecuencias, son com-
batidos con la ley penal.
Es posible constatar que con frecuencia, se producen delitos eco-
nómicos en los cuales se obtienen frutos del ilícito durante los pro-
cesos de elaboración, almacenamiento o transportación de las mer-
cancías, ya sea mediante la adulteración de la composición en las
materias primas que las conforman, incrementando o variando los
montos de merma admisibles en las distintas entidades o alterando
elpesoocalidadnaldelproductoSirviéndoseparallevaratérmino
estas acciones de la manipulación de toda una serie de instrumentos
y mecanismos económicos, así como también de la vulneración de
regulacioneseconómicas contables nancieras contractuales y de
control que se utilizan para tramitar los mencionados procesos.
El modus operandipuedesignicartambiénelusodeherramientas
tansimplescomoelabusodeconanzaempleandoamenazasoactos
de corrupción tales como el soborno, en muchos casos el delincuente
utiliza sus prerrogativas para intimidar a alguien perteneciente a su
ámbito laboral, cuando este de alguna forma tiene o puede tener co-
nocimiento de las actividades en que está involucrado. Es usual que
en estos supuestos los sujetos activos procedan a efectuar las apro-
piacionesdelosbienessin sigiloalguno conadoen lasituación de
compromiso en que han emplazado a otras personas.
Existen métodos comisorios que suben la parada en lo que se re-
ereacomplejidadtalesel casodeaquellossujetosque poseencon
respecto a los bienes no solo las facultades de administración, dispo-
nibilidad o custodia, sino que además están encargados de llevar el
control de los mismos desde el punto de vista contable en el plano
documental, dándoles por tanto la posibilidad de actuar al amparo de
lacreacióndeunadoblecontabilidad queconstituyeel reejodesu
ilícitoactuarcomocontrolquedebenllevarandeplanicarsusmo-
259
LMCGO
vimientos; mientras que simultáneamente llevan la otra como meca-
nismo para amparar sus maquinaciones bajo una apariencia de orden.
El delincuente económico busca siempre sacarle el mayor prove-
cho al ilícito, a la par que intenta encubrir su actuación. En relación
con el primero de los rasgos vemos que busca obtener los mayores
beneciosproductodesuilícitoactuaralirmásalládelusoydisfru-
te de los bienes apropiados utilizándolos en transacciones al margen
de la ley para ilegítimamente incrementar su peculio, con respecto
alsegundoeldelincuenteacudealosdelitoscontralafepúblicaen
especialalasfalsicacionesdedocumentosespecialmentebancarios
y de comercio, tales como los estados de cuentas, las facturas, los
contratos y los inventarios que se encuentran entre los más usados
eneltrácomercantilpuesde la misma forma en que facilitan la
comisióndeldelitopropiciansucamuajeasícomoalasimulación
dedelitoyanoconelndecamuarelhechosinosuparticipación
en el mismo.
Las particularidades en cada caso vendrán dadas por toda una
serie de factores: rasgos orgánico- funcionales de la entidad donde
se desempeña el sujeto comisor del ilícito, la preparación personal
de este así como su grado de desenvolvimiento en las responsabili-
dades que ocupa, la pluralidad o no de personas involucradas en la
comisióndel delito el deciente o inexistente control por parte de
las instancias de supervisión del nivel que se trate o de instancias
superiores y el interés en particular que mueve al comisor del delito a
incurrir en el mismo. Todos estos elementos deben tenerse en cuenta
durante la actividad probatoria de los hechos económicos, la com-
plejidad de los modus operandi hace más engorrosa dicha labor, pues
constituyen actuares no convencionales sobre los que se requieren
conocimientos especiales y métodos de enfrentamiento diferentes.
5.2 Particulares caracteres del delincuente económico
Los particulares caracteres del sujeto activo de estas modalidades
delictivas no dejan de tener repercusión en el ámbito de la recons-
trucción conceptual y acreditación de la conducta antijurídica. En
efecto, el delincuente económico, de ordinario, está situado dentro de
un estereotipo que se muestra, en forma de una tipología parasitaria
no violenta en cuanto a la naturaleza de su actuar, demuestran una
diligencia encomiable en pos de no evidenciar en lo más mínimo su
relación con actividades ilícitas y tratan de mantener un estatus ante
la sociedad que en realidad no poseen, actitud oportunista que busca
la retención de su estatus ocupacional, lo que les sirve de plataforma
a su actuar delictivo.
260
U
El acceso que tienen directamente a las pruebas de su actuar ilícto
constituyeotradicultadmayormenteestosdelincuentestienenbajo
su guarda los documentos primarios que demuestran el tracto del
bien o bienes que son manipulados, apropiados, desviados y estos,
ante el conocimiento general de su ilícito se deshacen de los mismos,
esta problemática además de generar más demora en la investiga-
ciónla diculta grandemente alserladocumental una prueba de
suma importancia en este tipo de delitos.
Laplanicacióneingenioquerequiereestetipodeactosasícomo
la circunstancia de que su autor posee, en muchas ocasiones, conoci-
mientos especializados que le permiten ocultar hábilmente su acción
fraudulenta, plantea obstáculos insalvables a las autoridades judicia-
les y policiales que deben investigar los hechos, pues además de los
limitados recursos materiales a su alcance, no poseen los conocimien-
tos especializados que sí posee el autor de la infracción. Los jueces,
losscalesolosagentespolicialesgeneralmentenocomprendenlos
fenómenos económicos y el proceso penal tradicional no se adapta a
los procesos cuyo objeto fundamental es de carácter económico.
5.3 La prueba pericial
La idea del asesoramiento técnico de disciplinas o artes no jurídi-
cas, imprescindible en el moderno proceso, que cada vez tiende ma-
yormente hacia la incorporación de elementos de conocimiento espe-
cializado sobre hechos relacionados con el objeto procesal es algo a
lo que no está ajeno nuestro sistema procesal, fundamentalmente en
estos casos. Teniendo lugar la intervención de peritos siempre que en
un proceso penal se presentan ciertas cuestiones importantes cuya
solución, para poder producir convencimiento en el ánimo del juez,
requiere el examen de hombres provistos de aptitud y de conoci-
mientos facultativos y especiales.
En los procesos por delitos económicos la prueba pericial tiene
un peso trascendental, por los elementos que aportan al debate y lo
esclarecedores que resultan para las partes y el Tribunal. En dichos
procesos resulta clave la participación del perito-auditor, quien está
llamado a explicar con detalles el resultado de las acciones de control
que pueden ser realizadas en una entidad económica a partir de la
cual se evidenció la posible comisión de un delito de esta naturaleza;
esteseráunespecialistaenlamateriacontableynancieraqueapor-
tará a las partes y al Tribunal los elementos que, a partir del conoci-
miento de su ciencia consideren relacionados a la comisión del ilícito,
por ejemplo, la descripción de los documentos que examinó así como
los resultados que arrojó dicho análisis, que pueden incidir en la
261
LMCGO
determinación del modus operandi, los responsables y sus funciones,
el monto de la afectación causada, las normativas que fueron viola-
das, entre otras.
Destacan además en estos supuestos los peritajes sobre proce-
sos productivos o tecnológicos. En estos casos deben estudiarse las
normas del proceso tecnológico vulnerado y disponer que entre los
especialistas encargados de realizar la auditoría o comprobación, se
incorporen especialistas del proceso tecnológico que se trate para
comprobar, por ejemplo cuestiones relativas a la violación de las nor-
mas de producción, la calidad del o los productos tanto en su peso
como en su composición, la veracidad de las mermas y roturas infor-
madas y otros aspectos de este proceso que permitan determinar la
participación de los involucrados y la afectación económica.
También son característicos los peritajes sobre soportes informá-
ticos, muy comunes cuando se investigan delitos de esta naturaleza,
que pueden realizarse sobre documentos, computadoras, impreso-
ras, otros soportes de información como memorias, discos, tarjetas
magnéticas de diverso uso u otros; para determinar si los documen-
tos ocupados con trascendencia a la investigación fueron generados
en una computadora en particular, o se imprimieron, escanearon o
fotocopiaron en algunos de los medios informáticos ocupados a los
acusados, en su posesión o a los que tuvieron acceso o para determi-
nar alteraciones a los registros económicos y contables o incluso la
existencia de un doble registro o contabilidad.
Son importantes para la probanza de este delito los peritajes docu-
mentológicosencuantoaescritosimpresosrmasocualquierotro
relacionado con la ejecución del delito, estos permiten comprobar si
lasrmasqueaparecensecorrespondenconlas delacusadoopara
determinarsialgúndocumento utilizadopor esteparaacreditarsu
identidadoalgunacondiciónseencuentrafalsicado
Losrasgosdenitorios de estos ilícitos reclaman que se recurra
a métodos de comprobación idóneos para acreditar circunstancias
propias de sectores de la vida en sociedad altamente especializa-
dossosticadosyaunrenuentesaseraprehendidosa travésdela
mera percepción sensorial. En ese orden la prueba pericial se trata
de un medio probatorio cuya regulación posee una apertura tal que
loconvierte en elpuenteentrela evolución tecnológicocientícay
el tradicional problema de investigación y esclarecimiento de he-
chos delictivos. En la medida que avanza la sociedad, se desarrollan
las conductas delictivas sus formas de comisión y a la par deben de
avanzar los mecanismos para enfrentarla imponiéndose ante las di-
cultadesquesuponeelpropiodesarrollodelaactividaddelictiva
262
U
KARL MITTERMAIER nos dice que la palabra testigo designa al
individuo que comparece o es llamado a declarar sobre su experien-
cia personal acerca de la existencia y naturaleza de un hecho, recor-
dando, en nota, que el término deriva del latín testis que nombra a
quien se encuentra directamente a la vista de un objeto y conserva su
imagen.23
Desde el punto de vista procesal, el testigo es la persona física que
sinserpartedelprocesoesllamadaadeclararsegúnsuexperiencia
personal, acerca de la existencia y naturaleza de unos hechos cono-
cidos con anterioridad al proceso por haberlos presenciado -testigo
presencial- o por haber tenido noticia de ellos por algunos medios
-testigo referencial-.
Dentro de los delitos económicos, sobre todo los más complejos,
seencuentran aquellos que clasican enla categoría de los llama-
dos “delitos en soledad”, es decir, por lo general no existen perso-
nas ajenas al hecho delictivo que lo presencien en el momento de su
consumación y las personas que lo cometen, son generalmente muy
cuidadosas, tomando todas las precauciones para no ser descubier-
tas. Por lo tanto, los testigos que acuden al proceso en los casos de
estos delitos, se caracterizan por no ser presenciales, o son testigos
de referencia, o lo que hacen es acreditar determinado hecho que en-
lazado con otro crean una convicción en el juez sobre determinado
particular en el caso en cuestión.
Esa característica de ser delitos en soledad en su generalidad nos
permitehallar una coincidencia entornoalas guras que Beccaria
calicódepruebadifícilnótesequeeladulteriolasodomíasondeli-
tos que asumen esa característica de ser cometidos por sus autores en
soledad, en ese orden es interesante como esa cualidad los convierte,
tanto los enunciados por el autor como a los delitos económicos en
conductas difíciles de probar, al no contar por lo general con testigos
presenciales de los hechos.
Generalmente los testigos que se aportan al proceso en delitos
económicos efectuados principalmente en el marco de una entidad
económica determinada, son trabajadores de la propia entidad don-
de se cometió el delito, los directores de las mismas, el contador,
23 MITTERMAIER, Karl, Tratado de la prueba en materia criminal, Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 1979, p. 319.
263
LMCGO
dependientesque noestáninvolucrados loquetambién traedi-
cultades porque al pertenecer a un mismo centro laboral, empresa
o sociedad, pueden omitir o resaltar cuestiones no verdaderas en
su totalidad en sus testimonios, con tal de no perjudicar aun más a
sus compañeros. Con relación a ello Beccaria advirtió: “Igualmente
la fe de un testigo puede disminuirse tal vez, cuando éste fuere miembro de
alguna sociedad, cuyos usos y máximas sean o no bien conocidas, o diversas
de las públicas. Semejante hombre no sólo tiene sus pasiones propias, tiene
también las de los otros.” 24 Y ante la duda que puede generar o la di-
cultadparallegaralaverdadmedianteelempleode estaprueba
sostuvo: “Siempre es necesario más de un testigo, porque en tanto que uno
armayotronieganohaynadaciertoyprevaleceelderechoquecadacual
tiene de ser creído inocente”.25
Algunosautoresreerencomootranotaparticularanteestascon-
ductas, una escasa capacidad de manifestación de la noticia criminis
economicaesientendemosqueelhombrecomúnnoestáinteriorizado
de las diversas formas en que se exterioriza la delincuencia econó-
mica; asimismo, los medios de comunicación pocas veces se hacen
eco de la posible producción de conductas cuyo carácter antijurídico
desconocen. Por todo ello, a la cifra negra del delito –entendida como
la existencia de hechos delictuosos que se presumen existentes, pero
que no son efectivamente conocidos por los órganos de la persecu-
ción penal estatal- se añade, en el terreno penal económico, una cifra
dorada provenientede unaidenticacióndeclasesocialentreperse-
guido y perseguidor que introduce razones espurias de no persecu-
cióndedelitosconocidosyunasignicativacifra desconocida, con-
guradaporlaimposibilidaddeque sepresuponga lacomisiónde
delitos que se desconoce que son tales.26
5.5 La prueba indiciaria
Existen algunos campos como el de los delitos económicos en los
cuales la prueba directa de los hechos que dan lugar a la aplicación
de una norma, se hace muy difícil; y es por ello que, para garantizar
el orden, se hace necesario, el intento de conocer la verdad a través de
pruebas indirectas o indiciarias.
24 BECCARIA, César, Ídem, p. 35.
25 Ídem, p. 34.
26 AROCENA Gustavo A. y BALCARCE Fabián I., Ídem, p. 26.
264
U
Con respecto a esta distinción anota Beccaria: “Pueden distinguirse
las pruebas de un delito en perfectas e imperfectas. Llámense perfectas las
que excluyen la posibilidad de que un tal hombre no sea reo, e imperfectas las
que no la excluyen”. Nótesequeelautorsereerealoqueenladoctri-
na se conoce como pruebas directas e indirectas. “De las primeras una
solaaún essucientepara lacondenaciónde lassegundasson necesarias
tantas cuantas basten a formar una perfecta”.27
Si bien la conocida como prueba indiciaria encuentra algunos de-
tractores que la entienden como un retroceso frente a la rigurosidad
extrema de la prueba clásica donde, como se ha visto, todo aquel que
alega algo está obligado a probarlo y nadie puede ser condenado sin
pruebas o con pruebas que admitan una duda razonable, y otros que
ladeendenporsucapacidaddeunirlospuntossueltosdelasitua-
ción fáctica descrita o narrada, tan necesarios para el esclarecimiento
de los hechos y la culpa o no del acusado: somos del criterio que sin
obviar la naturaleza de dicha prueba, la misma debe admitirse en
sede procesal, constituye en no pocas ocasiones un criterio asumido
por la judicatura, de que es lo indiciario muestra de que los jueces son
seres pensantes, que arriban a convicciones muy profundas a raíz de
su vinculación con la sociedad, con el medio que les rodea, que utili-
zan las máximas de la experiencia, las reglas de la lógica y la razón,
que son racionales y atemperados.
Sobreesesentidocomúnquedebecaracterizaraljuezalanalizar
el material probatorio es ilustrativo lo referido por Beccaria, y cito:
“Si en buscar las pruebas de un delito se requiere habilidad y destreza, si en
el presentar lo que de él resulta es necesario claridad y precisión, para juzgar
el resultado mismo no se requiere más que un simple y ordinario buen sen-
tido, menos falaz que el saber de un juez acostumbrado a querer encontrar
reos, y que todo lo reduce a un sistema de antojo recibido de sus estudios.”28
En materia de probanza en los delitos económicos no es un secreto
queantelasdecienciaspropiasdelainstruccióncriminallacomple-
jidad de los asuntos y la especialización que en dicha materia sus ope-
radores requieren; la aducida prueba indiciaria adquiere una especial
relevancia por sus marcados aportes a la valoración del material pro-
batorio. “Es que, en relación con lo penal económico, las reglas de la
experiencia –provenientes de la conformación cultural del sujeto, de
27 BECCARIA, César, Ídem, p. 36.
28 Ídem, p. 37.
265
LMCGO
lainuenciadelmedioenqueélsedesenvuelveylavulgarizaciónno
siempreválida de conocimientos cientícos quepuedeasistiral juez
son limitadas o, en muchos supuestos, inexistentes.”29 Es por ello que
puedearmarseque así como el sistema nuclear vigenteemplea ele-
mentos subjetivos en diversos momentos de la construcción de los he-
chos constitutivos de delito, el derecho penal económico lo hace de igual
manera, incluso en la mayoría de los casos lo hace en un mayor grado.
No se trata de que tenga una prueba indirecta preeminencia con
respecto a la directa, todo lo contrario, se supeditan a los criterios de
éstaúltimalosmismosindiciosquesepretendenllevaralprocesoen
este sentido el indicio ayuda a esclarecer, forma convicción, deviene
en base de la presunción judicial, atendiendo también a lo que se
lehallamadomínimaactividadprobatoriaSegúnalegaMIRANDA
ESTRAMPES, por mínima actividad probatoria debe entenderse: “la
base probatoria objetiva de la cual el juzgador obtiene la necesaria
convicciónacercadela exactitudde lasarmacionesfácticasdiscu-
tidas en el proceso, al objeto de dictar sentencia”, y existe per se el
indicio, este es tan real como una prueba directa, lo que claro, no
esun medio depruebadocumentaltestical o pericialnotieneel
mismo alcance, no demuestra igual un extremo fáctico, ha de existir
un conjunto de indicios que permitan elaborar una tesis cognoscitiva
capaz de destruir, a partir de la convicción a la que haya arribado el
foro, de conjunto con el material probatorio practicado en juicio oral,
el estado de inocencia del acusado.
El autor que analizamos señaló su utilidad ante la ausencia de
pruebas directas y dijo: “Hay un teorema general muy útil para calcular
la certidumbre de un hecho, por ejemplo, la fuerza de los indicios de un deli-
to. Cuando las pruebas del hecho son dependientes la una de la otra, esto es,
cuando los indicios no se prueban sino entre sí mismos.”30
Esto tiene gran implicación en materia de probanza de los delitos
económicos, cuando muchas veces no existe la gran prueba directa
que haga suponer realmente los criterios de culpa que pesan sobre el
presunto responsable, sino que del conjunto de indicios y del análi-
sis multilateral de la prueba practicada en el acto de justicia emanan
loselementossucientesparaestimarprobadoelhechopunibleque
hubo de encuadrarse en el tipo penológico aducido.
29 AROCENA Gustavo A. y BALCARCE Fabián I., Ídem, p. 24.
30 BECCARIA, César, Ídem, p. 36.
266
U
6. A modo de conclusión
Las críticas al modelo de enjuiciamiento predominante en su épo-
ca hicieron de Beccaria uno de los autores más importantes dentro
de los amantes del Derecho penal y procesal, aun y cuando el propio
autor no se considerara un penalista en el sentido más técnico del
término o la condición; la repercusión social y política del sistema
inquisitivo imperante hicieron que pronunciara en su magistral obra
diversos postulados trascendentales que despertaron el interés cien-
tícoen cuestionestrascendentalesdel procesopenalentre ellasla
cuestiónprobatoriatannecesariaparalabúsquedadelaverdadque
tanto defendió.
Si bien dedicó un capítulo de su obra a los delitos de prueba difícil,
dentro de todo el cuerpo de la misma se pueden encontrar los presu-
puestos necesarios para comprender el análisis que realiza el autor en
torno a la institución de la prueba y los elementos que permiten cata-
logarladedifícilantedeterminadasconductasdicultadquehoydía
tiene una visión diferente en cuanto a los nuevos fenómenos delicti-
vos que se han desarrollado, pues han surgido otras conductas como
los delitos económicos que permiten aseverar que en la actualidad,
son unos de los más complejos en cuanto a su probanza.
Los delitos económicos constituyen una categoría delictiva que se
enraíza en el pensamiento jurídico penal, mucho tiempo después de
la vida y obra del autor italiano, como consecuencia del desarrollo
de las relaciones de producción de la sociedad, emergiendo de este
modo el Derecho Penal Económico como mecanismo formal de en-
frentamiento a estas nuevas conductas alejadas de la manera de con-
cebir los delitos por parte del Derecho Penal Tradicional.
Aun y cuando se han establecido en las leyes sustantivas numerosas
conductas que constituyen ilícitos de esta naturaleza, queda mucho
camino por recorrer en cuanto su tratamiento procesal, el cual ameri-
ta también una mirada diferente. No puede pretenderse emplear los
mismos mecanismos o métodos del Derecho Penal tradicional ante
hechos que suben la parada en la actividad delictiva y requieren para
su persecución una especialización en todos los órdenes.
Por ello la actividad de persecución y prueba de estos actuares
responde a esa distinción de la que hablara Beccaria, tiene una natu-
raleza “difícil” en cuanto a su probanza, que está dada por los diver-
sos y complejos modus operandi que son empleados para su comisión,
la especial cualidad de los sujetos comisores de estos ilícitos que los
encuadra dentro de ese carácter no convencional de la delincuencia,
adiferencia de la queestudióelautor y que hoycalicamoscomo
267
LMCGO
convencionaly las peculiaridades delapruebatestical pericial e
indiciaria que imposibilitan adecuar al fenómeno delictual económi-
co dentro de los mismos criterios de antaño. No obstante las notas ge-
neralessobrelasinstitucionesdelapruebalabúsquedadelaverdad
y los mecanismos para lograrla dentro de los marcos de un proceso
penal, fueron tan atinadas y trascendentales que nos permiten aun
hoy a 250 de ser plasmadas en “De los Delitos y las Penas” traerlas
a la actualidad de nuestros procesos y a nuestros nuevos fenómenos
delictivos y aseverar que conservan vestigios de contemporaneidad.
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