Un nuevo modelo procesal al servicio de las familias cubanas
| Author | Dra. Ivonne Pérez Gutiérrez |
| Position | Profesora Titular de Derecho Civil y Derecho Procesal Universidad de La Habana (Cuba) |
| Pages | 383-409 |
ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN
REVISTA CUBANA DE DERECHO 383
VOL. 2, NO. 1, ENERO JUNIO, PP. 383409, 2022
UN NUEVO MODELO PROCESAL AL SERVICIO
DE LAS FAMILIAS CUBANAS
A new procedural model at service of the Cuban families
Dra. Ivonne Pérez Gutiérrez
Profesora Titular de Derecho Civil y Derecho Procesal
Universidad de La Habana (Cuba)
https://orcid.org/0000-0002-9100-6736
ivonne@lex.uh.cu
Resumen
El trabajo afronta la normativa del Código de procesos y cómo responde al
mandato constitucional de establecer procesos y actuaciones que respalden
los derechos y garantías familiares, aun sin el nuevo Código de las familias. El
análisis se realiza a partir de los principios, con énfasis en el activismo judicial, la
igualdad y los ajustes razonables, la noción de interés superior del niño y algu-
nas herramientas procesales, como medidas cautelares y pruebas, que tributan
a una efectiva tutela judicial. Como resultado se presenta una disección de la
preceptiva con sistematización de criterios teóricos y de utilidad práctica para
los operadores jurídicos. A modo de cierre, se enuncian las principales ideas por
las que se puede armar que el Código de procesos no presenta un prototipo
de proceso familiar, sino un modelo procesal al servicio de las familias cubanas,
como respuesta a los reclamos de una realidad social que aspira a una justicia
cercana y humana.
Palabras clave: activismo judicial; ajustes razonables; interés superior del niño;
proceso; familia.
Abstract
This work addresses the regulations of the Code of Processes and how it
responds to the constitutional mandate to establish processes and acting in
order to support the familiar’s rights and guarantees even without the new Code
of families. The analysis is carry out starting from the principles, emphasizing in
judicial activism, the equality and reasonable adjustments, the notion about the
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best interest of the child and some procedural tools, like injunctive measures
and proofs, aimed to an eective judicial guardianship. As a result, a dissection of
the perceptive is shown with systematization of theoretical criteria and practical
usefulness for legal operators. Finally, the main ideas are exposed so we can
assure the Code of Process does not oers a prototype of familiar process, but a
procedural model at service of the Cuban families, as a response to the claims of
a social reality that aspires to a close and human justice.
Keywords: judicial activism; reasonable adjustments; best interest of the child;
process; family.
Sumario
1. Nota introductoria. 2. Los principios: de la Constitución al proceso. 2.1. El activismo ju-
dicial. 2.2. Igualdad efectiva y ajustes razonables. 3. El interés superior del niño. 3.1. La
defensa de los derechos de niñas, niños y adolescentes. 3.2. La participación en el proceso.
3.3. La motivación de la sentencia. 4. Herramientas procesales para la protección de las
familias. 4.1. Las medidas cautelares. 4.2. Especialidades procesales. 5. Reexiones nales.
Referencias bibliográficas.
1. NOTA INTRODUCTORIA
El Código de procesos recientemente aprobado por la Asamblea Nacional del
Poder Popular, con entrada en vigor el 4 de enero del año en curso, responde
al mandato constitucional de establecer procesos y actuaciones que respal-
den los derechos y garantías plasmados en la carta magna; en consonancia,
aun sin el nuevo Código de las familias, tiene la misión de regular las vías para
que se hagan efectivos los derechos y se solucionen los conictos de esta ín-
dole. Se impone, entonces, el reto de una regulación omnicomprensiva y, al
mismo tiempo, particularizada, pues la materia requiere de especialización,
sensibilidad y herramientas que coneran un tratamiento diferenciado, en el
entendido de que el proceso ha de ser a la medida de cada situación familiar,
sobre la base de la igualdad y en atención a las necesidades e intereses de cada
persona; máxime si se trata de niñas, niños, adolescentes o cualquier persona
en situación de vulnerabilidad.
Para tal cometido, el Código de procesos no diseña un proceso propiamente
familiar, sino que opta por jar lo que corresponde en cada actuación o paso
del proceso y según el interés que se deenda. Así se establecen puntualiza-
ciones en cuanto a principios, actuación del tribunal y la scalía, participación
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de los niños, medidas cautelares, disposiciones probatorias, motivación de la
sentencia, y lo que hemos denominado “especialidades procesales”, entre mu-
chas otras peculiaridades.
Por otra parte, el proceso moderno asiste al renacimiento de los principios de
lealtad, probidad y buena fe, cual expresión de humanismo. El avance de la
idea moral como rectora del proceso está produciendo, en muchos casos, un
importante empuje legislativo tendente a asegurar la ética del debate en lo
judicial; a ese reto responde la nueva ley adjetiva. Al decir de Pereira caMPoS,
“[…] no se busca volver a la primitiva indiferenciación entre reglas morales,
jurídicas, religiosas y de costumbre, sino, simplemente, realizar la tarea de mo-
ralización del Derecho -y por ende del proceso- y aplicar las reglas de la moral
a través de los preceptos jurídicos […] No se trata de la aplicación directa de la
regla moral, lo cual tiende a inseguridades y falta de garantías, sino de la apli-
cación de normas jurídicas claras que consagren reglas éticas”.1 De manera que
la impartición de justicia, en clave familiar, no puede apartarse de la realidad
social que impera en nuestro país; así, corresponde a los órganos jurisdiccio-
nales la interpretación y aplicación de la norma de conformidad con los princi-
pios y valores constitucionales,2 como el reejo de las aspiraciones, intereses
y necesidades de las familias cubanas.
2. LOS PRINCIPIOS: DE LA CONSTITUCIÓN AL PROCESO
La nueva Constitución obliga a un cambio de mentalidad en los operadores
jurídicos, pues su vocación de aplicabilidad impone el reto de interpretar las
normas de desarrollo de conformidad con sus postulados para, desde la pra-
xis forense y por vía de los pronunciamientos judiciales, hacer crecer el texto.
Como señala keMelMajer de carlucci: “No se trata de un conjunto de normas de-
terminado, sino de un cuerpo viviente que continúa produciendo derecho”.3
1 Pereira caMPoS, Santiago, “Moralidad, veracidad y colaboración: su incidencia en el proceso civil
contemporáneo”, en Carlos J. Sarmiento Sosa (comp.), Estudios iberoamericanos de derecho
procesal, pp. 515 y 516.
2 La distinción entre principios y valores constituye un cometido harto difícil, al cual dedica su
empeño, fundamentalmente, la losofía del Derecho. Por eso no entramos a establecer di-
ferencias teóricas, sino que les utilizamos en su acepción común de guías o pautas de ac-
tuación e interpretación.
3 keMelMajer de carlucci, Aída, “El Derecho de familia y el bloque de constitucionalidad”, en Leo-
nardo B. Pérez Gallardo, Carlos M. Villabella Armengol y Germán Molina Carrillo (coords.),
Derecho Familiar Constitucional, p. 48.
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La carta magna, en el artículo 1, sienta el fundamento político de su texto, en
el entendido de que Cuba es un Estado socialista de derecho y justicia social,
sobre la base de valores como la dignidad, el humanismo, la ética y la igual-
dad. Ideas que luego refuerza en el Título V, “Derechos, deberes y garantías”,
de la mano de la dignidad humana como valor supremo y la igualdad sin dis-
criminación como su complemento imprescindible.4 A las familias dedica un
espacio separado, al establecer su protección jurídica y el reconocimiento a
sus múltiples formas como indicador de la preocupación estatal por otorgar
salvaguardia; especial atención merecen la puntualización del afecto como
esencia de las relaciones jurídicas familiares, la proscripción de todo tipo de
violencia, la consideración de niñas, niños y adolescentes (en adelante, NNA)
como plenos sujetos de derechos y la especial protección a personas adultas
mayores o en situación de discapacidad.5 Como cierre, deja claro que la solu-
ción de controversias –con independencia de las vías alternativas– encuentra
cauce natural y conable en la tutela judicial efectiva y el debido proceso.
Así, la Constitución nos convoca a estudiar la materialización de los derechos
por vía de su instrumento principal: el proceso. Al decir de VillaBella arMengol,
esta regulación encuentra fundamento en la importancia de la institución, re-
querida de nitidez en relación con la protección que le brinda el Estado, en-
tiéndase los tribunales.6 En consonancia, los valores constitucionales de justi-
cia social, dignidad humana e igualdad sirven de punto de partida al Código
de procesos para desarrollar esa garantía “sombrilla”7 que es la tutela judicial
efectiva,8 y lo hace a lo largo de todo el cuerpo normativo, desde las disposi-
4 Cfr. artículos 41, 42 y 43 de la Constitución.
5 Los preceptos del 81 al 89 están dedicados a las familias y para su conceptualización se aparta
de la institución del matrimonio, estableciéndole como una forma de organización, no la
exclusiva. También desarrolla el principio de igualdad en cuanto a los hijos y a la respon-
sabilidad conjunta de madres y padres en su formación; entre otros aspectos que pudie-
ran citarse.
6 VillaBella arMengol, Carlos Manuel, “El Derecho constitucional familiar en Europa y América La-
tina”, en D erecho Familiar Constitucional, cit., p. 29.
7 Término utilizado en Pérez gutiérrez, Ivonne y Yanet alFaro guillén, “Las garantías jurisdiccio-
nales de los derechos de las familias consagrados en la Constitución cubana de 2019”, en
Leonardo B. Pérez Gallardo y Daimar Cánovas González (coords.), Las familias en la Consti-
tución, p. 463.
8 Vid. Pérez gutiérrez, Ivonne y Luis A. hierro Sánchez, La tutela judicial efectiva en el proceso civil, pp.
49-115. Los autores analizan esta institución y parten de armar que se trata de un concepto
jurídico indeterminado, que comprende: posibilidad de acceder a la vía judicial, pedido de
parte de ser escuchado, acogimiento de la pretensión, función tuitiva del tribunal y cumpli-
miento de lo dispuesto por dicho órgano, entre otros aspectos.
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ciones generales9 hasta las nales, en las que especícamente se pronuncia
sobre garantías procesales en sede personal y familiar, como son la provisión
de apoyos y salvaguardias, y la defensoría para personas en situación de vul-
nerabilidad (en adelante, PSV).
2.1. EL ACTIVISMO JUDICIAL
De conformidad con lo expresado, corresponde al Derecho, a las normas jurídi-
cas, la búsqueda de la verdad en aquellas relaciones humanas que alcanzan el
grado de jurídicas y ello ha de hacerse con absoluto apego a la ética. Particular
desempeño corresponde, precisamente, a los órganos judiciales, quienes ri-
gen el proceso y, más que de su sabiduría, depende de su “interés” el que en
cada caso sometido a su juicio se aplique o no la norma adecuada de acuerdo
con las peculiaridades del asunto. La materia familiar, dado su marcado signo
social y público, recaba de esa actuación diferenciada, interesada y dinámica
de quienes juzgan. Como explica Berizonce, “El juez debe ser la cara visible de
una justicia auxiliatoria, de colaboración, de “acompañamiento”, el núcleo cen-
tral de una jurisdicción que no solo es dirimente sino, antes bien, protectoria.
En ese marco, el genérico rol activo del Estado que encarece la propia Consti-
tución, se encarna en un cada vez más pronunciado activismo del juez que se
expresa no solo desde el vértice de la el aplicación de las normas sustantivas
de fondo, sino también –y es lo que nos convoca– en su desempeño activo en
la dinámica del proceso jurisdiccional”.10
En la doctrina nacional, destaca álVarez-taBío alBo, para quien se trata de hacer
“Justicia con rostro humano, cercana a la gente, propensa a la autocomposi-
ción de los involucrados, bajo la dirección y supervisión de un juez activo como
nunca, encargado de remediar la situación, no agravarla con vencedores y
9 La Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico se estructuraba a partir de
un proceso ordinario modelo en sede civil y, luego, las distintas especialidades y adecuacio-
nes con un criterio amplio de supletoriedad. Por el contrario, el Código de procesos cuenta
con una robustecida parte general, de aplicación a todas las materias y procesos, que en
once títulos regula lo referido a: fuentes; principios; jurisdicción y competencia (con inclu-
sión de las cuestiones relativas a las potestades del tribunal y la intervención de la sca-
lía); las partes, sus representantes y defensores; actos procesales; diligencias preliminares y
medidas cautelares; prueba; medios de impugnación; extinción del proceso; ejecución;
rebeldía; y cuestiones incidentales. El Libro Segundo, destinado a los tipos procesales, es-
tablece cinco cauces: ordinario, sumario, sucesorio, jurisdicción voluntaria, ejecutivo de tí-
tulos de crédito, y un sexto título dedicado a la asistencia y el control judicial al arbitraje
comercial internacional.
10 Berizonce, Roberto O., “El juez acompañante en los procesos de familia”, en Juan Mendoza Díaz
(coord.), El Derecho Procesal y los retos de la contemporaneidad, p. 148.
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vencidos en detrimento de las partes más vulnerables. Jueces visibles, presen-
tes y partícipes, garantistas, directores del proceso, que velen por el respeto de
los derechos de las partes y de las reglas del equilibrio con su imparcialidad, la
bilateralidad de las audiencias, la oralidad, la inmediación y concentración,
la protección, la intervención inmediata y oportuna. Justicia de acompaña-
miento, de acercamiento de las partes, no justicia dictatorial”.11
La justicia de acompañamiento tributa a la realización del derecho a una tu-
tela judicial efectiva como prerrogativa humana fundamental, para lo cual se
requiere, en primer lugar, de jueces capaces de desarrollar su función tuitiva
y de, con su conducta, transmitir valores a quienes intervienen en el proceso.
En sede familiar resulta de vital importancia que el tribunal indague sobre los
hechos, disponga pruebas, escuche a las partes y no limite su actuación a aca-
tar como válida la versión de quien ha “acreditado” mejor “su verdad”. Por ello,
el Código de procesos establece la necesaria posición activa de magistrados
y jueces, con el propósito de lograr la certeza sobre los hechos;12 postura que
aanza en el capítulo dedicado a las potestades y facultades de los tribunales
(artículos 55 al 64) al establecer disposiciones de ocio en cuanto a la adopción
de medidas para mantener la igualdad procesal, aplicación de conminaciones
ante la falta de cumplimiento voluntario de sus decisiones, hacer comparecer
a las partes para interrogarlas sobre los hechos del litigio, pronunciamientos
sobre prueba y posibilidad de apreciación/resolución sobre cuestiones no pro-
puestas por las partes.
11 álVarez-taBío alBo, Ana M., “El papel activo del juez en el proceso”, en Andry Matilla Correa,
Juan Mendoza Díaz y Ariel Mantecón Ramos (coords.), Perspectiva actual del Derecho
Procesal (civil y administrativo) en Cuba, Homenaje al profesor Dr. Rafael Grillo Longoria,
pp. 45 y 46.
12 Cfr. artículo 7 del Código. La ley parece marcar la pauta de que la actuación jurisdiccional debe
ir a la búsqueda de certeza, no de la verdad, dada su especial subjetividad; sin embargo, se
utilizan –indistintamente– certeza, convicción y verdad en diferentes preceptos. V. gr., certe-
za, artículos 7, 315, 500 y 627; convicción, artículos 292 y 331; verdad, artículos 331, 362, 368
y 380. Sobre el tema de la verdad o la certeza se han pronunciado connotados procesalistas
como couture y Morello. El primero sostiene que “El proceso tiene cierta nota necesaria, cier-
ta inherencia de verdad, porque el proceso es la realización de la justicia y ninguna justicia
se puede apoyar en la mentira”; mientras que el segundo arma que “[…] no se trata de
llegar a la verdad ni tampoco de alcanzar la justicia objetiva (el juez busca y se conforma con
la certeza) ya que estos son conceptos cuyos logros, a veces, exceden la capacidad humana.
Pero el juez debe estar convencido de que los hechos sucedieron de determinada manera
y resolver el litigio sin que le queden dudas del sentido y de la justicia de su decisión”. Cfr.
couture, Eduardo J., Estudios de Derecho Procesal Civil, t. III – El juez, las partes y el proceso, p.
249; Morello, Augusto M., El proceso civil moderno, p. 382.
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También, en la fase conclusiva, se robustece la actuación ociosa en lo atinen-
te a la invitación a las partes para que esclarezcan aspectos no contenidos en
las cuestiones planteadas (artículo 547). En la voz de Berizonce, “De ahí que, en
los procesos que nos ocupan, se le atribuya al órgano jurisdiccional potestades
exorbitantes, no sólo para el gobierno, dirección e instrucción, sino también
en orden al propio contenido de las decisiones y su efectivo cumplimiento. El
juez de familia se erige, así, en guardián y ejecutor del orden público familiar”.13
2.2. IGUALDAD EFECTIVA Y AJUSTES RAZONABLES
La igualdad resulta consustancial a los derechos humanos y en su virtud, las
personas deben ser respetadas independientemente de cualquier condición
individual. Por ello se desdobla como derecho esencial y como valor en razón
de su consagración normativa, en tanto “[…] el Estado, a través del Derecho,
constitucionaliza la igualdad y la inserta en el ordenamiento jurídico como n.
Al positivar estos valores, se realiza una atribución de signicación jurídica”.14
Desde este último punto de vista, no es solo un derecho subjetivo, sino, y so-
bre todo, un principio de alcance general, pues en ella se asientan el ordena-
miento jurídico y las actuaciones institucionales que de ello se deriven. Implica
reconocer que los seres humanos, independientemente de determinadas con-
diciones que les pueden caracterizar, deben ejercer plena y efectivamente sus
derechos. La carta magna dedica el artículo 13 a establecer los nes esencia-
les del Estado cubano, de los que caben destacar los objetivos de “garantizar
la igualdad efectiva en el disfrute y ejercicio de los derechos”, inciso d); “obtener
mayores niveles de equidad y justicia social”; inciso e), y, “garantizar la dignidad
plena de las personas y su desarrollo integral” (inciso f).
Se trata de un principio que encierra en sí a la equidad, en el entendido de no
discriminación, respeto y valoración de las diferencias, tal y como lo recono-
ce nuestra Constitución cuando establece que: “Todas las personas son iguales
13 Berizonce, Roberto O., Derecho procesal civil actual, p. 546.
14 Pérez Martínez sostiene que “Los valores, en principio, deben ser entendidos, como la signi-
cación socialmente positiva de los objetos y los fenómenos de la realidad [...]. El valor se
objetiva por la signicación que la sociedad le atribuye, pero solo en la medida que las
necesidades que esa signicación maniesta coinciden con las que surgen del sistema de
relaciones sociales donde se realiza el proceso valorativo; o sea, la signicación social posi-
tiva es el resultado de la necesidad histórica y del progreso de la humanidad en un ámbito
preciso”. Vid. Pérez Martínez, Yuri, “Articulación axiológica de la sociedad democrática: Los
valores constitucionales”, en Marciano Seabra de Godoi, Lucas de Alvarenga Gontijo y Yuri
Pérez Martínez (coords.), Cuba-Brasil. Diálogos sobre democracia, soberanía popular y dere-
chos sociales, pp. 282-283.
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ante la ley, reciben la misma protección y trato de las autoridades y gozan de los
mismos derechos, libertades y oportunidades, sin ninguna discriminación por ra-
zones de sexo, género, orientación sexual, identidad de género, edad, origen étni-
co, color de la piel, creencia religiosa, discapacidad, origen nacional o territorial, o
cualquier otra condición o circunstancia personal que implique distinción lesiva a
la dignidad humana”. En este orden, la igualdad implica gozar, sin distinción,
por parte de todas las personas, de los mismos derechos y las mismas opor-
tunidades legalmente establecidos. El nuevo texto supera al de 1976 en su
redacción –entre otros aspectos– al ampliar el catálogo de circunstancias e in-
cluir a la edad, con lo cual coloca el punto de mira en los NNA y en las personas
adultas mayores.
La igualdad transversaliza toda la ley del proceso, pero en particular, el artículo
9 le coloca el apellido de “efectiva”; término que signica, como noción de la
justicia, aplicar medidas y/o acciones que tomen en cuenta las características,
necesidades o situaciones disímiles en que se encuentran las personas para
gozar de los derechos. Un trato diferente no es discriminatorio si no existe
igualdad en los supuestos de hecho y siempre que tenga una nalidad ob-
jetiva y razonable. Se expresa a través de las medidas especiales de carácter
temporal, también conocidas como acciones armativas o de discriminación
positiva o ajustes razonables. Así, la ley adjetiva reconoce un tratamiento pro-
cesal diferenciado ante las especiales situaciones de desventaja social de las
personas menores de edad y de quienes se encuentren en situación de vulne-
rabilidad. En relación con las primeras, garantiza su derecho a ser escuchadas y
a que sus opiniones sean tomadas en cuenta, en atención a la capacidad pro-
gresiva y a su interés superior; referente a las segundas, exhorta a realizar los
ajustes razonables en el orden del “acceso a la justicia, las audiencias, los actos
de conminación procesal, la intervención de los especialistas que requiera su con-
dición, el uso del lenguaje, la redacción de las resoluciones judiciales, los medios
de ejecución y cualquier otra medida necesaria para garantizar su participación
y la defensa de sus derechos”. Apréciese que las normas utilizan el término “ga-
rantizar”, lo que implica una obligatoriedad de actuación del tribunal en cada
uno de estos casos y a cada paso del proceso.
3. EL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO
El interés superior del niño (en adelante, ISN) es un aspecto de consideración
primordial en todos los procesos donde se ventilen cuestiones relativas a este
grupo etario; principio consagrado en la Convención de los derechos del niño
(CDN) y en la Constitución patria. El problema se presenta en su aplicación,
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pues resulta una especie de macroconcepto de carácter indeterminado, pre-
cisamente para dotar de exibilidad y recabar de una actividad singularizada
al caso concreto. Al carecer de contornos conceptuales “matemáticos”, algunos
detractores de la gura esgrimen la multiplicidad de interpretaciones que sus-
cita su invocación, la disparidad en su aplicación y el amplio margen de discre-
cionalidad que puede conducir a la arbitrariedad en la solución de conictos. En
oposición, otros autores valoran como meritorio su carácter abstracto y exi-
ble, el cual le permite ser “ajustado” a las condiciones particulares del conicto,
además de comprender un grupo de garantías –durante el curso del proceso
y fuera de este– que salvaguardan los derechos de infantes y adolescentes.15
En denitiva, más allá de una cuestión semántica, lo relevante es su esencia como
elemento cardinal a tener en cuenta por legisladores, juzgadores y por todos los
que intervienen en el proceso, pues –contestes con cillero Bruñol– el ISN es “con-
gruente con la nalidad de otorgar la más amplia tutela efectiva a los derechos del
niño, en un marco de seguridad jurídica” y “constituye la plena satisfacción de sus
derechos. El contenido del principio son los propios derechos; interés y derechos,
en este caso, se identican”;16 valoraciones que ponen de maniesto el contenido
de este principio: los derechos reconocidos en la Convención, en la Constitución
y en las normas especiales, y su observancia no como una simple sumatoria, sino
como acto de ponderación ante las distintas soluciones posibles.
Así, la determinación del ISN signica delimitar el escenario que implique la
máxima satisfacción de los derechos del niño en cuestión. Ello exige que, en
cada proceso, “aterricemos” cómo se materializa, tanto en los escritos polémi-
cos como en las audiencias y en las disposiciones judiciales. Los pedidos de las
partes y, principalmente, las decisiones del órgano juzgador han de avenirse a
aquella posición en la que se vean garantizados la mayor cantidad de derechos
del niño o de la niña de que se trate y siempre bajo la premisa de su protago-
nismo en la toma de decisiones, pues su condición de pleno titular de derechos
implica tener en cuenta –en primer orden– su propia visión sobre el asunto.
3.1. LA DEFENSA DE LOS DERECHOS DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES
La postulación no encuentra clara denición en el ámbito procesal; razón por la
que el profesor Mendoza díaz ha sentado que “es la forma o manera en que las
15 Apud cillero Bruñol, Miguel, “El interés superior del niño en el marco de la Convención Interna-
cional sobre los derechos del niño”, disponible en http://www.iin.oea.org
16 Ibidem.
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partes comparecen ante los tribunales, o sea, si lo pueden hacer directamen-
te o requieren de algún tipo de asistencia profesional”.17 De manera que para
hablar de postulación se requiere primero ser parte y, segundo, tener la posi-
bilidad de actuar directamente ante los tribunales. Estos presupuestos prácti-
camente no resultan de aplicación a NNA, pues en la mayoría de los procesos
que giran en torno a su interés superior no guran como partes, en tanto se
mantiene la clásica dualidad de posiciones de la materia civil en que los pa-
dres guran indistintamente como actor/demandado.18 Por ello preferimos la
alusión a una defensa procesal, en virtud de que sus derechos e intereses, aun
cuando coneren clara legitimación, han de ser preservados por un tercero.
Esa salvaguarda ha correspondido en los últimos decenios a la scalía, a tenor
de la Ley No. 83 de 1997 de la Fiscalía General de la República, en consonancia
con la normativa civil sustantiva y procesal; pero con anterioridad a 1987 y la
entrada en vigor del Código civil, existía la gura del defensor de menores, para
cuando sus intereses fueren incompatibles con los de sus representantes lega-
les.19 Esta es la tónica que sigue el Código de procesos al establecer una especie
de representación que pudiéramos llamar “general” y como regla a cargo de la
scalía (artículo 66), complementada mediante la designación de un defensor
hasta que se les provea de tutores o representantes (artículo 83.1) o cuando,
aun teniéndolos, existan intereses contrapuestos entre ellos, o ante la imposibi-
lidad de defender adecuadamente sus bienes y derechos (artículo 83.2).
17 Mendoza díaz, Juan, Derecho Procesal. Parte General, p. 283.
18 Así sucede, por ejemplo, en los divorcios o en los conictos en razón del ejercicio de la patria
potestad. Como parte de la relación jurídico-procesal, guran NNA cuando ostentan una
titularidad claramente documentada, como en los casos de los derechos reales y sucesorios,
pero no en sede familiar.
19 Velazco Mugarra analiza el vacío que se produce con la preceptiva del Código de familia al
derogar el artículo 165 del Código civil, con lo cual desaparece la gura del defensor de
menores, pero no se ofrece respuesta respecto a quién o qué órgano asumiría tal función.
Ello motiva una consulta al Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular: “[...] ni en el
Código de Familia, ni en la Ley de Procedimiento rituaria aparece norma de aplicación a es-
tos casos –estimando el consultante que–, si a bien se tiene, se oriente, si el Tribunal, a tenor
de lo que disponen los artículos 39 y 40 de la Ley de procedimiento civil, administrativo y
laboral, puede de ocio, designar un defensor de menores, a menores que tengan intereses
encontrados con sus padres o qué procedimiento debe seguirse para ello, por entender
que lo dispuesto en el artículo 48 de dicha Ley no es de aplicación al asunto, por tratarse de
menores que no se encuentran en situación que se les provea de tutores por tener padres”.
Reexiona la autora en cuanto a que la respuesta llega mediante el Dictamen No. 50 de 10
de febrero de 1979, de ese propio órgano gubernativo, al considerar que en estos casos la
representación corresponde al scal. Vid. Velazco Mugarra, Miriam P., La guarda y cuidado de
los menores sujetos a la patria potestad, p. 131.
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Al respecto se presentan varias problemáticas:
– La norma no se reere a la representación de la scalía, sino a su condición
de parte y al ejercicio de la acción cuando conozca de violaciones de la le-
galidad que afecten los derechos e intereses legítimos de los menores de
edad; no obstante, con apego a los preceptos constitucionales y a la Ley
No. 83, no puede desentenderse de su función social y de velador de la le-
galidad,20 por lo que ha de mantenerse en su labor de investigación y de
representante –aunque lejano– del interés superior de NNA.
– La nueva norma adjetiva hereda y asume una formulación que, en criterio
propio, confunde la representación legal con la procesal. La primera se con-
cibe para completar la capacidad, en su virtud, quien no la ostente de forma
plena debe contar con un representante, lo cual opera intra y extraproce-
salmente;21 mientras la segunda resulta consustancial al ejercicio técnico de
los derechos (postulación) ante el tribunal y aplica para todas las personas
con independencia de su capacidad, salvo los casos expresamente previs-
tos en el artículo 82.3.22
– En consonancia, cuando el Código alude a la designación de defensor
hasta que se le provea de tutor o representante, está asumiendo que lo
buscado es un completamiento de capacidad, alcanzable mediante la re-
presentación legal y como si ello bastare para actuar en el proceso; sin em-
bargo, dada su ubicación dentro del capítulo dedicado a la representación
y dirección de las partes en el proceso, no cabe dudar que se reere a las
actuaciones en sede jurisdiccional.
20 La ley contiene varios preceptos destinados a la actuación de este órgano en la protección de
las personas menores de edad, con énfasis en su papel ante la carencia de representante
legal o cuando los intereses de este sean contrapuestos a los del menor (artículos 8, 18
y 25). En particular, el artículo 25. 2, puntualiza –con independencia de la representación– la
necesidad de examinar todo tipo de documentación relativa a la situación de los meno-
res, así como efectuar entrevistas a estos, a los maestros, psicólogos, pedagogos, trabaja-
dores sociales, juristas y otros funcionarios encargados de la educación y reorientación de
los menores.
21 De ahí su regulación en las normas sustantivas (v. gr., artículos 60 y 63 del Código civil), orgá-
nicas (Ley No. 83) y procesales.
22 Artículo 82.3.- “No es indispensable representación ni dirección de abogado en: Las reclamacio-
nes civiles de cualquier naturaleza en las que la cantidad de dinero reclamada o el valor de los
bienes sobre los que se litigue sea de menor cuantía, de acuerdo con lo denido al respecto por
el Consejo de Gobierno del Tribunal Supremo Popular; las reclamaciones sobre alimentos; y los
actos de jurisdicción voluntaria”.
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– Ante las situaciones de colisión de intereses, no queda claro cómo se de-
termina la existencia de contradicción o en qué momento, pero la segunda
parte del artículo parece resolver el dilema pues los infantes siempre están
imposibilitados de defender por sí sus intereses y, consecuentemente, en
todo caso procede la designación de defensor; además de que no hacerlo
los colocaría en una posición de desventaja frente a los restantes intervi-
nientes en el proceso, dotados de representantes.
– El referido artículo 83 no explicita el procedimiento de designación, ni la ti-
tulación para dicho desempeño, lo que requiere de complemento normati-
vo; tarea que corresponde al Ministro de Justicia, de conformidad con lo es-
tablecido en la Disposición Final Segunda del Código de procesos. Lo cierto
es que se trata de un deber judicial de estricta observancia, por lo que sal-
vo expresa previsión legal, encuentra apoyatura en ese poder-facultad de
adoptar las medidas necesarias en aras de restablecer la equidad procesal.23
– No existe claridad respecto al momento de la designación del defensor. En
criterio propio, el tribunal debe hacerlo en el control de admisibilidad de la
demanda para que, llegado el momento de la audiencia, no queden dudas
sobre la posición de infantes y adolescentes sobre el objeto de litis.
– El artículo 135 al regular la escucha no concibe al defensor como participan-
te en ese acto, y sí a los representantes legales, aunque pudiera entenderse
dentro del saco de “otra persona de conanza del niño”.24
A propósito de la institución, consideramos oportuno acotar que pudiera utili-
zarse la gura de los abogados de ocio, como acontece en el proceso penal, o
la confección de listados a disposición de los tribunales, que no tiene que cir-
cunscribirse a los abogados miembros de la Organización Nacional de Bufetes
Colectivos, pues lo que se trata es de dotar a NNA de defensores especializa-
23 Nos referimos al artículo 58.1, reproductivo del 40 de la Ley de Procedimiento Civil, Admi-
nistrativo, Laboral y Económico (LPCALE) en el entendido de que “Cuando en un proceso se
presente una situación de evidente indefensión o desigualdad susceptible de causar perjuicio
irreparable a la parte que la sufra y que no tenga solución especíca en este Código, el tribunal,
de ocio o a instancia de parte, puede adoptar las medidas necesarias para restablecer la equi-
dad procesal”.
24 Cfr. artículo 135.1. “Para la protección del interés superior del niño, el tribunal garantiza que sea
escuchado, en correspondencia con la capacidad que posea, según su edad, para comprender y
formarse un juicio propio, a tenor de las reglas siguientes: […] b) participan el ponente, el scal,
un especialista idóneo y, según las circunstancias del caso, puede permitirse la presencia de los
representantes legales o de otra persona de conanza del niño”.
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Un nuevo modelo procesal al servicio de las familias cubanas
dos y sensibilizados con su misión social y jurídica. Concurren al proceso para
colocar la “voz” del niño en el ámbito de las actuaciones judiciales, al represen-
tar –especícamente– sus intereses, necesidades y derechos.
3.2. LA PARTICIPACIÓN EN EL PROCESO
El derecho a la participación o a ser escuchado resulta un principio informador
de la CDN y, consecuentemente, de todo escenario donde se aplique. A su te-
nor, se reconoce el protagonismo de niñas y niños en todo asunto y a que sus
opiniones sean tomadas en cuenta.
La Observación General No. 12 del Comité de los Derechos del Niño25 realiza
una serie de especicaciones al respecto:
a. no se puede partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus
propias opiniones;
b. el niño no debe tener necesariamente un conocimiento exhaustivo de to-
dos los aspectos del asunto que lo afecta, sino una comprensión suciente
para ser capaz de formarse adecuadamente un juicio propio sobre el asunto;
c. el niño puede expresar sus opiniones sin presión y puede escoger si quiere
o no ejercer su derecho a ser escuchado;26
d. la realización del derecho del niño a expresar sus opiniones exige que los
responsables de escuchar al niño y los padres o tutores informen a este de
los asuntos, las opciones y las posibles decisiones que pueden adoptarse, y
sus consecuencias;
25 Cfr. Observación General No. 12, “El derecho del niño a ser escuchado”, julio 2009, disponible
en www.observatoriodelainfancia.es. El Comité de los Derechos del Niño es el órgano de
expertos independientes que supervisa la aplicación de la Convención sobre los Derechos
del Niño por sus Estados partes. El órgano ha señalado el artículo 12 como uno de los cuatro
principios generales de la Convención, lo que pone de relieve que este precepto no solo es-
tablece un derecho en sí mismo, sino que también debe tenerse en cuenta para interpretar
y hacer respetar los restantes.
26 Se trata de un derecho irrenunciable, pero ello no signica que el niño no pueda negarse a ser
escuchado en el marco de un proceso. En criterio propio, constituye una de las expresiones
que puede asumir el derecho de participación, de manera que si el niño decide no ser escu-
chado, no renuncia a su derecho, sino que lo ejerce de forma negativa. En estos casos resulta
aconsejable que el tribunal –y los especialistas que le apoyen en el acto– indague sobre las
razones de tal postura, con la perspicacia y mesura imprescindibles para detectar signos
de manipulación o violencia psicológica, en aras de adoptar las precauciones pertinentes.
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e. la capacidad del niño debe ser evaluada para tener debidamente en cuenta
sus opiniones o para comunicarle la inuencia que han tenido esas opinio-
nes en el resultado del proceso;
f. los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme
a su edad biológica, por lo que la madurez de niños o niñas debe medirse a
partir de la capacidad para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de
forma razonable e independiente;
g. los efectos del asunto en el niño también deben tenerse en consideración.
Cuantos mayores sean los efectos del resultado en la vida del niño, más im-
portante será la correcta evaluación de la madurez de ese niño/a.
De esta manera, la participación constituye uno de los pilares fundamentales
de la concepción de pleno sujeto de derecho, reconociéndole valor a su dicho,
en lo que resulta elemento esencial para la conformación del interés superior
de un niño, niña o adolescente. Comprende el derecho a recibir información
sobre el tema y a que la escucha se produzca en condiciones adecuadas; así
como tener en cuenta no solo deseos y opiniones manifestados de manera
discursiva, sino también sentimientos expresados de otras formas, concreta-
mente en aquellos casos de niños con menores competencias lingüísticas que
no pueden verbalizar –o lo hacen de forma limitada–, pero pueden dibujar,
jugar y hacer cuentos, en lo que se entiende por verdadera escucha, que no
mero interrogatorio o exploración.27
27 Con la entrada en vigor de la Instrucción No. 187 de 2007 del CGTSP se amplió la posibilidad
de exploración sin jación de edad, pues hasta ese momento solo se realizaba en los expe-
dientes de adopción y tutela, según lo regulado en los artículos 107 y 145, respectivamente,
del Código de familia, y siempre que se cumpliere el requisito de la edad mínima de siete
años. Luego, con la Instrucción No. 216 de 2012 se arma que, al menos teóricamente, se
encuentra superada la conocida exploración del menor, pues no se trata de una simple sus-
titución del vocablo “explorar” por el de “escuchar”, sino que se introducen aspectos tales
como el concepto de capacidad progresiva y el desarrollo del diálogo en ambiente propicio,
con ausencia de padres y presencia de scal, entre otros particulares. Tal reconocimiento de
capacidad y viabilidad de participación resulta novedoso para el entorno patrio, por cuanto
nuestro Código civil solo registra la plena, la restringida y su carencia en forma absoluta, por
lo que corresponde al proceso familiar el mérito de introducir una posibilidad que amplía
las previsiones de la norma sustantiva general. El Código civil cubano, en sus preceptos
del 29 al 31, reconoce los tres tipos de capacidad aludidos: la plena, en razón de la mayoría de
edad o el matrimonio del menor; la restringida, para los menores de edad que han cumpli-
do 10 años, los que padecen de enfermedad o retraso mental que no los priva totalmente
de discernimiento y los que por impedimento físico no pueden expresar su voluntad de
modo inequívoco; y la carencia total, en el caso de los menores de 10 años y los mayores
de edad que hayan sido declarados judicialmente incapaces.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 397
Un nuevo modelo procesal al servicio de las familias cubanas
El interrogatorio tiene un signo inquisitorial, de interés de quien conduce el
acto, con énfasis en lo que se alcanza y no en el cómo se alcanza; por el contra-
rio, la escucha –como su propio nombre indica– pone el acento en oír, más que
en preguntar; implica darle prioridad a lo que entienden como su propio inte-
rés, teniendo en cuenta su capacidad de formarse un juicio y emitir opinión.
El artículo 135 del Código de procesos preceptúa el acto de la escucha como
garantía ineludible y establece un grupo de reglas para su celebración; sin
embargo, no queda claro el momento procesal que le corresponde y si pue-
de realizarse en más de una ocasión. En consideración propia, debe realizarse
al inicio del proceso, para la construcción del caso, no solo con vistas al fallo,
sino también respecto a las medidas parciales (cautelares o probatorias) que
se adopten; debe evitarse la reiteración del acto, pero nada obsta para ofrecer
una nueva posibilidad de participación si el proceso se extiende en el tiempo o
se produce un cambio en la composición del órgano judicial actuante.
3.3. LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA
La Observación General No. 14 del Comité de Derechos del Niño28 fue la pri-
mera en referirse a la dimensión procesal del ISN, al estipular que los Estados
deben establecer procesos ociales, transparentes y objetivos, con garantías
procesales estrictas, para evaluar y determinar el interés superior del niño en
las decisiones que le afectan, sean estas tomadas por legisladores, jueces o au-
toridades administrativas. Precisamente, las dicultades para que los tribuna-
les tuvieran en cuenta ese interés superior motivaron la referida Observación,
que marca la necesidad de que las decisiones judiciales se pronuncien sobre la
existencia de garantías procesales, la estimación de las posibles repercusiones
de la decisión en el niño interesado, la evaluación y determinación de su inte-
rés superior y la justicación de las decisiones.
El Código de procesos, con apego a dichas regulaciones, no deja espacio al
arbitrio cuando establece la motivación de la sentencia en consonancia con
un grupo de parámetros:
a. La opinión del niño, según el resultado de la escucha realizada, como re-
fuerzo a la regla de la escucha y su impacto en la decisión.
28 Cfr. Observación General No. 14, “Sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una
consideración primordial”, Comité de Derechos del niño, mayo 2013, párrafos 6 b) y 87, dis-
ponible en www.observatoriodelainfancia.es
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b. Las características particulares que conforman su identidad, lo que com-
prende los elementos culturales y afectivos que distinguen al niño.
c. La preservación de las relaciones familiares y de un entorno familiar pro-
tector y libre de violencia, con lo cual se busca la estabilidad del niño, no
ocasionar cambios en su entorno familiar; pero siempre que cumpla con el
cometido de ser “protector”.
d. El cuidado y la seguridad del niño, en cuanto a su salud, educación, bienes-
tar económico, entre otros aspectos.
e. La concurrencia de otras causas de vulnerabilidad que puedan afectarle,
además de su edad;
f. Otros criterios relevantes que tributen a la máxima realización de sus
derechos.
Todo ello debe ser fundamentado en la sentencia pues “[...] cuando un
tribunal ofrece una razón para una decisión está dando una justificación
necesariamente más amplia que la decisión. Por consiguiente, proclama
lo que en efecto es una regla (o un principio, estándar, norma o máxi-
ma) más general que la propia decisión”.29 Se trata de que uno de los obs-
táculos más frecuentes a la materialización o disfrute pleno del derecho a
ser escuchado por parte de niños, niñas y adolescentes es la indefinición
respecto al peso que se debe dar a sus deseos y sentimientos cuando es-
tos son evaluados conjuntamente con otras variables, dígase derechos,
también trascendentes.
De esa manera, la sentencia debe tener en cuenta las opiniones del niño,
como factor prevaleciente en la solución del conicto, sin que ello implique
resolver el asunto de la forma querida por el infante, pero si se aparta de
su posición, se requiere de “reposado” análisis de las razones conducentes
al pronunciamiento judicial. Como asevera jorge Méndez: “Para desatender
los deseos explícitos del niño sería indispensable demostrar que el mismo
no tiene la competencia necesaria para comprender las implicaciones de
29 Schauer, Frederick, “Pensar como un abogado, una nueva introducción al razonamiento jurídi-
co”, en Jordi Ferrer Beltrán, José J. Moreso Mateos y Adrián Sgarbi (dirs.), Colección Filosofía
y Derecho, p. 184.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 399
Un nuevo modelo procesal al servicio de las familias cubanas
la elección y que además los consiguientes riesgos relacionados con dicha
elección irían en contra de su interés superior”.30
4. HERRAMIENTAS PROCESALES PARA LA PROTECCIÓN
DE LAS FAMILIAS
En trabajo anterior, junto a otros autores, hemos precisado que se consideran
herramientas a “[...] aquellos principios, instituciones o categorías que sirven
a las partes para ‘andar’ el íter procesal y alcanzar el resultado querido: el pro-
nunciamiento judicial que acoge lo pedido”. Bajo este rubro se identican a
“los principios (como guía de interpretación), las medidas cautelares (como
medio que propende a la ecacia del resultado procesal), las excepciones (cual
modo de defensa del demandado en estrecha relación con el ejercicio de la
acción), las pruebas (con vistas a acreditar las armaciones de las partes y crear
convicción en el juzgador), los medios de impugnación (en tanto posibilidad
de combatir cualquier decisión judicial) y mecanismos ecaces de ejecución
(tributo a la verdadera ecacia y credibilidad de la administración de justicia)”.31
Cuando nos referimos a principios, debemos tener claro que pueden no estar
formulados en la ley con esta denominación, como es el caso del Código; sin
embargo, resulta vital su conocimiento en la labor de interpretación de la nor-
ma en relación con la Constitución y los textos convencionales. Dentro de los
principios considerados raigales en sede familiar, además de los analizados,
pueden citarse: el tratamiento interdisciplinario, multidisciplinario y transdisci-
plinario, por esa necesaria mirada especializada de profesionales de otras cien-
cias que contribuyan a la labor de juzgamiento; y la no revictimización, pues el
entorno judicial resulta hostil de por sí para quienes no están acostumbrados a
litigar y, consecuentemente, han de buscarse paliativos ante posibles situacio-
nes de violencia y su incremento en clave jurisdiccional, mediante los ajustes
razonables y otros mecanismos instrumentales. En este orden, la ley rituaria
reconoce a la violencia como una circunstancia de vulnerabilidad con trascen-
dencia al proceso y, como acciones compensatorias, regula especícas medi-
das cautelares, establece indicaciones al equipo multidisciplinario respecto
30 jorge Méndez, Lisy, “Los niños, las niñas y adolescentes como sujetos de derechos”, en Las fami-
lias en la Constitución, cit., p. 285.
31 Vid. Pérez gutiérrez, Ivonne, Jané ManSo lache y Luis Alberto hierro Sánchez, Herramientas del
proceso civil, p. 7.
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al informe para la determinación de daños físicos y psíquicos, conere cauce
sumarial a las reclamaciones y reduce los plazos establecidos hasta la mitad.32
4.1. LAS MEDIDAS CAUTELARES
En razón de las características procesales intrínsecas del Derecho familiar, la
regulación de lo cautelar ostenta un signo diferente, no se trata de solicitantes
y adversarios, sino de justipreciar al grupo familiar como unidad principal de
nuestra sociedad que requiere el desarrollo de una labor juzgadora verdadera-
mente tuitiva, con un juez director dotado con amplias facultades y autoridad,
capaz de prever y ejecutar medidas que ni el legislador ni las partes “hayan
podido visualizar” como posibles y con las que muchas veces anticipa el resul-
tado litigioso.33
raMoS Méndez sostiene: “De entrada hay que señalar que, en este escenario,
hablar de medida cautelar es harto relativo. Las necesidades de estos litigios
exigen medidas más bien de carácter tuitivo de los intereses del grupo familiar
en toda su dimensión. Por ello cabe considerar cualquier medida idónea a las
circunstancias del caso, tenga o no que ver con la anticipación de la ejecu-
ción en sentido estricto. Al lado de verdaderas medidas cautelares, surge la
necesidad de organizar los intereses del grupo familiar afectado mientras dura
el litigio. En estos casos, las medidas responden precisamente a ese perl de
regulación provisional de una situación litigiosa, que debiera cumplir siempre
una medida cautelar”.
Por su parte, kielManoVich arma que “se autorizan medidas cautelares que no
apuntan a asegurar el cumplimiento de la sentencia denitiva que habrá de
pronunciarse sobre el fondo de la litis, sino fundamentalmente la integridad
de la persona o la satisfacción de sus necesidades urgentes, desvinculándose
aquellas de la pretensión principal”.34
32 Cfr. artículos 241, 283, 352.4, 551.1 g) y 580, respectivamente.
33 raMoS Méndez, Francisco, Derecho Procesal Civil, t. II, p. 556.
34 kielManoVich, Jorge L., “Las medidas cautelares en el proceso de familia”, Derecho de Familia.
Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurisprudencia, No. 39, LexisNexis/Abeledo- Perrot,
marzo/abril 2008, p. 41. Las cursivas son originales del autor, quien añade que “se admite
la jación de alimentos provisorios en juicios de liación cuando todavía ese estado no se
constituyó o reconoció por sentencia que, […] no podría ser de condena ni llevar acumulada
una pretensión de jación de alimentos como principal […] o la exclusión del hogar conyu-
gal de uno de los cónyuges en procesos de divorcio o separación personal, no para asegurar
la denitiva atribución […], sino para evitar que ínterin su tramitación pudiesen generarse
daños a la integridad de las personas […]”.
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Un nuevo modelo procesal al servicio de las familias cubanas
El Código de procesos acoge estas posturas y las particularidades que la
doctrina reconoce a las medidas cautelares en sede familiar. Resultan sus
características:
1. El carácter instrumental: con la peculiaridad de anticipación del resultado
litigioso, pues suele autorizarse el dictado de aquellas que aparejan una
evidente identicación de su objeto con el de la pretensión de fondo (cfr.
artículo 241, que conere la facultad de adoptar decisiones anticipadas co-
bre el fondo ante la presencia de un daño irreparable para los derechos e
intereses de las PSV, requeridas de la satisfacción de necesidades urgentes
y a reserva de lo que se disponga de modo denitivo).
2. La adopción audita altera pars: por regla general se admite la sustanciación
previa con la contraria, en razón de las serias consecuencias que el dictado de
tales pronunciamientos podría aparejar para el afectado y la familia; le carac-
teriza el intento de conciliación de intereses que pudieren ser divergentes, en
aras de lo que resulte más conveniente para todos y cada uno de los miem-
bros de la familia (cfr. artículos 284 y 285, relativos a la convocatoria a una
audiencia con el objetivo de escuchar a los interesados; y artículos 234 y 287,
que amplían la legitimación para solicitudes precautorias a los demás inter-
vinientes en el proceso, bajo la fórmula “quienes tengan interés”, en cualquier
estado de la tramitación y siempre que se sustenten en la satisfacción del ISN
o en la protección de PSV, ello en consonancia con el texto constitucional y la
CDN, que reconocen la multiplicidad de actores en el contexto familiar).
3. Presupuestos para su admisibilidad y ejecutabilidad: generalmente no
se exige contracautela, así como tampoco la demostración fehaciente de
la verosimilitud del derecho ni del peligro en la demora, sino que, en todo
caso, basta con la comprobación de las circunstancias descriptas en la ley
como requisito para su concesión. El proceso sumario de alimentos resulta
paradigmático en este sentido al no requerir la presentación de las certi-
caciones del Registro del estado civil y bastar con los datos que aporta el
documento de identidad correspondiente. Además, en el caso de que se
soliciten alimentos a favor del concebido, son sucientes la prueba del em-
barazo y la imputación de que el demandado es el progenitor (artículo 558).
4. Facultad del órgano para disponerlas de ocio, sin que ello obste para
que también el destinatario o demandado pueda solicitarlas del tribunal,
particularmente en aquellos casos de comunidad de intereses (artículos
240 y 285).
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5. Disponibilidad inmediata de su objeto: en el caso de embargo o de
jación de alimentos provisorios, la resolución lleva implícita la facultad de
disponer del dinero sobre la cual recae. Se trata de una decisión del tribunal
y, por consiguiente, lleva aparejada la fuerza ejecutiva que se reconoce en
la Constitución (artículo 151) y en distintos preceptos de la ley adjetiva (ar-
tículos 2.2, 245 y 454.1).
6. Universalidad de aplicación, en cualquier estado del proceso y para
todos los procesos, incluso en jurisdicción voluntaria (artículo 235) y en eje-
cución (artículo 456); inclusive, en sede casacional, cuando existan circuns-
tancias excepcionales que así lo ameriten.
7. Se mantiene la regla de competencia funcional en relación con la del
proceso “principal”; pero se ofrece solución al conicto competencia-urgen-
cia: puede disponerla el tribunal más cercano al lugar donde deba ejecutar-
se la medida cautelar y cuando se inicie el proceso, el órgano competente
reclama las actuaciones (artículo 233.2).
8. No sujeción normativa a plazo de caducidad.
En ese último aspecto, el Código contiene tres previsiones interesantes: la pri-
mera, como típica medida autosatisfactiva, referida a la precaución interesada
de forma previa al proceso que mantiene su vigencia y se declara denitiva, si
no existe oposición y siempre que se trate de PSV, derechos inherentes a la per-
sonalidad u otras situaciones de satisfacción de necesidades urgentes (artículo
238); la segunda, al permitir la solicitud en un proceso para asegurar el resultado
de otro posterior (artículos 232.2 y 245.3), como suele suceder en los procesos
relativos a divorcios, reconocimientos de uniones matrimoniales y liaciones;
y la tercera, cuando proclama la vigencia de la medida hasta tanto se logre el
cumplimiento de la resolución judicial que ponga n al proceso (artículo 245.1).
Al respecto, calderón cuadrado deende la necesidad de que pervivan los efec-
tos que le son propios a las medidas cautelares hasta que la decisión denitiva
no comience a producir los suyos y arma que: “Aprovechándose del efecto de
aseguramiento producido durante la vigencia de la garantía se evitan periodos
de tiempo sin ella en los cuales se haría preciso una nueva solicitud cautelar”.35
Estas y muchas otras previsiones enaltecen al Código de procesos, que reco-
noce la virtualidad jurídica de las disposiciones cautelares como esas decisio-
35 calderón cuadrado, María P., Las medidas cautelares indeterminadas en el proceso civil, p. 306.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 403
Un nuevo modelo procesal al servicio de las familias cubanas
nes rápidas que permiten prevenir o paliar situaciones de riesgo en cuanto a
las personas o sus bienes. De ahí la importancia que revisten, pues permiten
“acotar” actos de violencia, necesidades de ayuda especializada y disposicio-
nes provisionales sobre alimentos, custodia y comunicación, entre otros. La ley
contiene una amplia preceptiva en lo atinente a la protección de las personas
y las familias con un catálogo (artículo 283) de nueve medidas típicas y una
de cierre o genérica que permite “crear” la que resulte idónea para garanti-
zar la ecacia del proceso, o que se sustente en la satisfacción del ISN o en
la protección de la PSV. Particular mención ameritan las dirigidas a prevenir
o contrarrestar situaciones de violencia, como son la asistencia obligatoria a
programas educativos o terapéuticos, tratamiento psicológico o psiquiátrico
de las personas menores de edad, de alguno de sus padres u otras personas
vinculadas al cuidado de aquellos, las personas mayores de edad en los casos
en los que puedan ser un peligro para sí o para otros, las víctimas y los agreso-
res de hechos de violencia de género o familiar, y las conocidas como órdenes
de restricción, en tanto establecen la prohibición de acercarse o de visitar el
hogar familiar y los lugares de trabajo, estudio u otros similares. De esta forma,
cuenta el proceso con una herramienta esencial para la salvaguarda de las fa-
milias, solo resta utilizarlas.
4.2. ESPECIALIDADES PROCESALES
Con esta denominación hemos agrupado aquellas cuestiones que, además
de las vistas, matizan el ejercicio de la función jurisdiccional para una adecua-
da protección de las personas y las familias y, salvo mejor criterio, resultan las
siguientes:
a. Los conictos familiares son de conocimiento de los tribunales municipa-
les, como garantía de tránsito por doble instancia de juzgamiento (artículo
24.2), y llegan al Tribunal Supremo, a excepción de los alimentos y los liti-
gios que tengan por objeto la liquidación de los bienes comunes adquiri-
dos en el matrimonio o la unión de hecho (artículo 431.2).
b. Acercamiento de la justicia a las personas como garantía de acceso. Reglas
de competencia por razón del lugar: 1) no cabe sumisión de parte en los
procesos relacionados con la capacidad jurídica de la persona y la provisión
de apoyos y salvaguardias, en los que es competente el tribunal del lugar
donde resida la persona a que se reeren (artículo 31 b); 2) regla de adecua-
ción que rompe con la competencia funcional hasta ahora prevaleciente:
en los procesos en los que se ventilen derechos o intereses de una PSV, es
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competente el tribunal del domicilio de esta (artículo 34 g); 3) cuando en el
litigante llamado a comparecer concurra alguna situación de discapacidad
u otra, de naturaleza similar, que le impida asistir al tribunal, este puede
disponer la práctica de la prueba en su domicilio o en el lugar en que se
encuentre; 4) uso de intérprete ante situación de discapacidad del litigante,
que le impida escuchar, hablar o ambas (artículo 328.1).
c. Intervención forzosa de la scalía como parte en todos los procesos concer-
nientes al estado civil y la capacidad de las personas, en que se vean invo-
lucrados intereses de menores de edad y de otras personas en situación de
vulnerabilidad (artículos 65 y 66).
d. Posibilidad de celebración de audiencias en privado cuando sea lo más con-
veniente al interés superior del niño o de las personas en situación de vul-
nerabilidad (artículo 128.1).
e. Instrucciones probatorias de ocio para formar convicción de los hechos
(artículo 292.3).
f. Desplazamiento de la carga de la prueba con atribución a quien se encuen-
tre en una posición más favorable para demostrar el hecho en controversia
y, ante la inobservancia de dicha atribución, se tiene por acreditado el he-
cho en cuestión (artículos 293 y 294).
g. Auxilio al tribunal por equipo multidisciplinario con carácter pericial duran-
te el curso del proceso (artículos 352.3 y 352.4) y en trámite de ejecución
(artículo 467.1).
h. Inhabilitación de las personas menores de edad para testicar, pero el tribu-
nal puede escucharles si su declaración fuere determinante para acreditar
hechos relativos al proceso que les afecten (artículo 376).
i. Exención de la obligación de declarar como testigos a cónyuge o integrante
de la unión de hecho (artículo 377).
j. Reducción de formalidades respecto al recurso de casación y amplio siste-
ma de causales con genérica enunciación: quebrantamiento de formalida-
des procesales y de garantías de las partes; arbitrariedad o irracionalidad
en la valoración de la prueba y la infracción con trascendencia al fallo de las
fuentes legales (artículo 432).
REVISTA CUBANA DE DERECHO 405
Un nuevo modelo procesal al servicio de las familias cubanas
k. Extinción del proceso por desistimiento, salvo que resulte contrario al in-
terés social o a los derechos de las personas protegidas por la ley (artículo
452.3). También puede concluir por allanamiento, salvo que el objeto del
proceso sea de naturaleza indisponible (artículo 530).36
l. El tribunal puede aplazar o graduar la ejecución, excepto en materia de
alimentos; derivar a la mediación; y adoptar la conminación personal de
arresto del obligado, con cuidado de no ocasionar efectos perjudiciales a
las personas menores de edad u otras en situación de vulnerabilidad (ar-
tículo 467.2).
m. En la audiencia preliminar, el tribunal informa a los intervinientes sobre los
benecios que reporta el uso de la mediación, favorece su realización y pro-
picia el consentimiento de las partes (artículo 539.2).
n. En el orden de las tipologías procesales: la mayoría son resueltos en cauce
sumarial, lo que se traduce en pocos y rápidos trámites; se sigue la pauta de
la precedente norma rituaria en cuanto a la concepción de un proceso espe-
cial para los alimentos, que se exibiliza aún más al no requerir de demanda
ni de certicaciones registrales, conceder alimentos a favor del concebido
y establecer la contestación en audiencia; se instaura un proceso sumario
para la provisión de apoyos y salvaguardias a las personas que así lo re-
quieran; y, sin perder la genérica formulación de la jurisdicción voluntaria
para toda cuestión no conictual, se establece una especie de catálogo –a
modo indicativo–, que ilustra sobre los posibles trámites a vericar por esta
vía, entre ellos la homologación de los acuerdos derivados de los métodos
alternos de solución de conictos y el divorcio por mutuo acuerdo.37
36 La determinación de cuáles asuntos son de naturaleza indisponible corresponde a las normas
sustantivas y, en la materia que nos ocupa, puede consultarse el proyecto de Código de
las Familias que, al regular los casos mediables, establece una formulación amplia de no
afectación al interés público y si no existe discriminación o violencia; a un tiempo, excluye
esta posibilidad ante pretensiones liatorias, suspensión y privación de responsabilidad pa-
rental, estado civil y renuncia al derecho de reclamar alimentos, entre otras. Cfr. Art. 440 del
Proyecto de Ley Código de las Familias, Acuerdo No. IX-109, de 21 de diciembre de 2021,
publicado en la Gaceta Ocial, Extraordinaria, No. 4, de 12 de enero de 2022.
37 A tono con la preceptiva del proyecto de Código de las Familias, de ser aprobado, queda
derogado el inciso k) del art. 609.1, referido a la autorización excepcional para contraer ma-
trimonio. Dicho texto señala otros casos que pueden ser tramitados en esta sede, como son:
gestación solidaria (art. 129), delegación temporal de responsabilidad parental (art. 141),
pactos de parentalidad (art. 160) y reconocimiento de guarda de hecho (art. 334).
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Dra. Ivonne Pérez Gutiérrez
o. Ampliación de la legitimación para pedidos cautelares y para la interposi-
ción de demandas en razón de conictos que surjan en el ejercicio de la
patria potestad, la guarda y cuidado, y la comunicación (artículo 551.1).
p. Conversión del proceso ordinario en sumario, o viceversa, en razón de las
características del caso, su grado de complejidad o el interés protegido (ar-
tículo 580.2).
q. Pronunciamiento anticipado con fuerza ejecutiva inmediata en la primera
o única audiencia sobre guarda y cuidado, régimen de comunicación, pen-
sión alimenticia y cualquier otra cuestión encaminada a proteger el ISN, con
independencia de lo que se resuelva denitivamente (artículo 581).
5. REFLEXIONES FINALES
El Código proporciona patrones de actuación diferentes para los procesos fa-
miliares, en lo que se conoce como justicia de acompañamiento, en el sentido
de que los tribunales desplieguen el arsenal de facultades que le concede
la ley en la búsqueda de la verdad y la justicia, para evitar/enfrentar situa-
ciones de violencia o desigualdades y para que no tengan que esperar un
pedido de las partes; en su virtud, quienes juzgan pueden celebrar las audien-
cias en privado cuando sea lo más conveniente al interés superior del niño o
de las personas en situación de vulnerabilidad, se auxilian de profesionales
especializados, disponen pruebas y medidas cautelares, acortan los plazos
de tramitación y adoptan todas las medidas que consideren necesarias para
restablecer la igualdad y la debida protección. El Código convoca a juezas y
jueces a dialogar y colaborar con las partes, escuchar a los niños, proteger al
indefenso, establecer líneas de derechos y responsabilidades en la dinámi-
ca familiar, fundamentar sus decisiones y hacerlas cumplir. Se trata de que
corresponde a la judicatura asumir un papel activo en la dirección del proceso
en pos de la materialización de la justicia y de las garantías consagradas en la
Constitución.
La preconizada tutela judicial efectiva encuentra reejo en la norma rituaria
con aspectos generales y comunes a todos los procesos, y con particularidades
para el escenario familiar en respuesta a los reclamos de una realidad social
que aboga por una justicia cercana y humana. Estas y otras especicidades de
la nueva ley adjetiva permiten armar que las familias cubanas cuentan con un
instrumento garantista que pauta un camino, un procedimiento, pero piensa
en las personas.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 407
Un nuevo modelo procesal al servicio de las familias cubanas
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Recibido: 10/12/2021
Aprobado: 17/1/2022
