De nuevo sobre la Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Ahora desde la mirada de una sociedad de riesgo dieciséis años después
| Author | Mayda Goite Pierre |
| Profession | Profesora Titular de Derecho penal Presidenta de la Sociedad cubana de Ciencias Penales |
| Pages | 292-315 |
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De nuevo sobre la Responsabilidad penal
de las personas jurídicas. Ahora desde la mirada
de una sociedad de riesgo dieciséis años después
*
Dra. MayDa Goite Pierre**
Sumario
1. Una necesaria meditación introductoria sobre la sociedad riesgo
2. Panorama actual de las personas jurídicas en el Derecho penal.
De la discusión dogmática a las recomendaciones “globales”.
La respuesta legislativa
3. Cuba dieciocho años después del Decreto Ley 175 de 1997.
Qué ha cambiado?
4. La conclusión “ya no hay polémica, ahora hay resignación”
* NA. Llevo tiempo tras las huellas de las personas jurídicas en el Derecho penal,
comenzó como un desafíoante“la negativa”, se hizo presente en un propósito
investigativo, lo alentó el cambio de los paradigmas, ya voy llegando al nal
ante la ineludible presencia, no obstante, tratándose del Derecho siempre exis-
tirá algo más que decir. Vid, Goite Pierre, Mayda, “La Responsabilidad penal
de las personas jurídicas”, en Revista Cubana de Derecho. No 14, III época,
La Habana,1999, pp. 3-31. Disponible en: http://vlex.com/vid/responsabili-
dad-personas-juridicas-47205945 Consultada el 10/6/2015, a las 22.00. La
responsabilidad penal de las personas jurídicas. Ediciones universitarias, Mi-
nerva, Cochabamba, Bolivia, 2001, “La responsabilidad penal de las personas
jurídicas”, en Perspectivas del derecho cubano actual, Editorial Reus, Tomo I,
Volumen II, Madrid, 2006, “La persona jurídica como sujeto activo en el De-
recho penal económico. Del mito a la realidad” en Memorias en Homenaje al
Dr. Eugenio Raúl Zaffaroni, Guatemala, 2011,“El sistema de penas aplicables
a las personas jurídicas”, en Las cconsecuencias jurídicas derivadas del delito
y una mirada a las personas jurídicas desde Cuba y España, Tirant lo Blanch,
Valencia, 2012. Disponible en: http://www.ceps.es/index.php?option=com_
content&view=article&id=309:las-consecuencias-juridicas-derivadas-del-deli-
to-y-una-mirada-a-la-persona-juridica-desde-cuba-y-espana&catid=47:edicio-
nes-del-ceps&Itemid=75 Consultado el 4/6/2015, a las 16.00.
** Profesora Titular de Derecho penal Presidenta de la Sociedad cubana de
Ciencias Penales. mayda@lex.uh.cu
Dra. MayDa Goite Pierre
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1. Una necesaria meditación introductoria
sobre la sociedad riesgo
Escribir en un libro Homenaje al Profesor Terradillos hace volar la
imaginación y presiona el compromiso, ¿cómo estar a la altura del
intelecto, la agudeza en la palabra y la virtud de la humildad?, ésta
última es la que ofrece la mano llena de conanza para expresar ideas
a los que somos simple aprendiz, entonces, las gracias al maestro por
permitirnos el atrevimiento de honrarlo con reexiones donde él dicta
cátedras.
El siglo XXI nos ha traído una expresión signicativa, vivimos en
una sociedad de riesgo1 lo repetimos todos los días como un slogan,
parecido al que en su día enarboló la criminología crítica, cuando re-
riéndose al positivismo jurídico dijo “Nada Anda”y los medios de co-
municación replican cada día ese sentimiento de “peligro” ofreciendo
sustancia a lo que el profesor Zaffaroni denomina la criminología me-
diática2, ese panorama nos impacta y los procesos globalizantes dejan
1 En 1999 Beck en su obra World RisK Society, llama la atención al considerar
que en las décadas venideras nos enfrentaríamos a profundas contradiccio-
nes y paradojas desconcertantes,donde experimentaríamos “esperanzas en-
vueltas en desesperación” ese es nuestro sentimiento actual, marcado por su
mismo pensamiento, que deja al descubierto cómo cinco grandes procesos,
a saber: la globalización, la individualización, la revolución de los géneros,
el subempleo y los riesgos globales, marcan el reto a las sociedades que de-
ben responder “simultáneamente” a todos esos desafíos, por supuesto, todos
ellos tienen un reejo en el Derecho y especícamente en el Derecho penal
de nuestros días. Vid, Ulrich, Beck, La sociedad de riesgo global. traducción
de Jesús Albores Rey, Madrid, EditorialSiglo XXI de Espeña, edición de 2002.
Editores SA pp. 34. Disponible en: http://www.um.es/tic/LIBROS%20FCI-II/
Beck%20Ulrich%20-%20La%20Sociedad%20Del%20Riesgo%20Global.
pdf Consultada el 4/6/2015, a las 16.30.
2 Vid, Zaffaroni, Eugenio Raúl, La cuestión criminal, 3ra edición, Editorial Pla-
neta Argentina, 2012, pp. 215 y ss, donde realiza un crítico análisis del
papel de los medios en esa sensación de riesgo-peligro en relación al de-
lito, que fue descubierta en el Siglo XIX de la mano de los sociólogos y en
la actualidad su característica esencial está basada en el neopunitivismo
de Estados Unidos que se expande por este mundo globalizado, donde se
crea sigue diciendo un mundo de personas decentes frente a una masa de
criminales identicadas a través de estereotipos, que conguran un ellos se-
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su impronta en el Derecho y fundamentalmente en el Derecho penal,
donde vivir en el riesgo3 signica que los fenómenos delictivos han
adquirido una dimensión diferente.
Sin embargo, en este preámbulo preferiría realizar tres escalas de
análisis sobre ese riesgo, para ello tomaré por base a Beck en el fenó-
meno global del riesgo, a López Barja y Cornelius Prittwitz4 con algu-
nos matices de Diez Ripollés5para conjugar el riesgo con el Derecho
penal y nalmente a Zaffaroni6 desde la perspectiva del riesgo y la
criminología
No hay dudas que los estudios de Beck7 han marcado una impronta
en su losofía global, con lo que él denomina los retos de la segunda
parados del resto de la sociedad, por ser un conjunto de diferentes y malos,
volveré sobre ésta idea en otro momento.
3 López Barja de Quiroga, Jacobo, “El moderno Derecho penal para una so-
ciedad de riesgos” en Revista del Poder Judicial No 48 cuarto trimestre.
Madrid. 1997. p. 5.
4 Prittwitz, Cornelius,Crítica y justicación del Derecho penal en el cambio de
siglo, en Sociedad de riesgo y Derecho penal, Ediciones de la Universidad
de Castilla La Mancha, Cuenca, 2003. Disponible en: http://www.ciencias-
penales.net/descargas/idp_docs/doctrinas/sociedad%20del%20riesgo%20
y%20derecho%20penal.pdf Consultado el 7/6/2015, a las 21.00.
5 Diez ripollés, José Luis, “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana:
Un debate desenfocado”, Revista Electrónica de Ciencia Penaly Criminolo-
gía (en línea). 2005, núm. 07-01, p. 01:1-01:37. Disponible en: http://crimi-
net.ugr.es/recpc/07/recpc07-01.pdf Consultado el 5/6/2015, a las 22.30.
6 Zaffaroni, Eugenio Raúl, op, cit., La cuestión (…), p. 218.
7 Ulrich, Beck, La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad, Barce-
lona, Editorial Paidós, 1986, pp. 25-26. Disponible en: http://davidhuerta.
typepad.com/les/beck-ulrich-la-sociedad-del-riesgo-hacia-una-nueva-mo-
dernidad.pdf
Consultado el 4/6/2015, a las 15.30. El sociólogo alemán en mayo de 1986,
escribía el prefacio de su obra signicando que la catástrofe de Chernobil
ocurrido un mes antes, lo habían convencido que los riesgos no eran del
“futuro”, y que tenían un gran impacto en las clases sociales pero aquejaban
a todos: los riesgos de la modernización afectan más tarde o más temprano
también a quienes los producen o se benecian de ellos, por supuesto nos
encontramos ante una visión desde Norte, el Sur merece una re-lectura,
sobre esto volveré al nal
Dra. MayDa Goite Pierre
295
modernidady no la postmodernidad, como en algún momento se le
quiso etiquetar a esta fase, toda vez, que la existencia de un nuevo mo-
delo económico social, de un orden global diferente que distingue la
vida social y la personal desde otro modelo,lo que implica un cambio
en las reglas a seguir. Es importante dejar sentado desde un principio
una idea esencial de su estudio sobre los riesgos, al establecer que en
la modernidad avanzada, la producción social de riqueza va seguida
por la producción social de riesgos. Y de esta manera, sostiene que la
lógica del reparto de la riqueza que primaba en la sociedad industrial
de clases es desplazada dando lugar, en la modernidad desarrollada, a
la lógica del reparto de los riesgos, con un efecto igualador8.
Es lógico que el primer punto de análisis surge de la mirada de
los países occidentales hacia otro punto del hemisferio, siempre visto
como el “Tercer mundo” pero que ahora en este proceso de trasmuta-
ción tiene también elementos que aportar en eso que es la interdepen-
dencia trasnacional que conforma lo global, por eso Beck considera
que en la misma medida en la que se desvanece el mundo bipolar,
pasamos de un mundo de enemigos, a un mundo de peligros y ries-
gos. Qué es entonces el riesgo para él; riesgo es el enfoque moderno
de la previsión y el control de las consecuencias futuras de la acción
humana, las diversas consecuencias no deseadas de la modernización
radicalizada9, ahora no desde el punto de vista nacional, sino global,
continúa armando que el concepto de riesgo y de sociedad de riesgo
combina lo que en otros tiempos era mutuamente excluyente: sociedad
y naturaleza, ciencias sociales y ciencias de la materia, construcción
discursiva del riesgo y materialidad de las amenazas10, de ahí se des-
prende su carácter interdisciplinar.
Ese es el enfoque macro, pero nos estamos reriendo a un problema
general, que tiene aristas económicas y políticas que impactan la esfera
de lo social y con ello a todos los seres humanos, trayendo aparejado
un sin número de males11 que abre las grietas entre ricos y pobres y ello
8 Ídem. 29.
9 Ulrich, Beck, op. cit., p. 7.
10 Ídem.
11 NA. Existe un considerable incremento de las personas que vive en condi-
ciones de insalubridad, según la ONU, 1200 millones de personas carecen
de agua potable, se incrementa la falta de servicios de salud, educaciona-
les, 1500 millones de seres humanos sufre de desnutrición, no por falta de
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comporta un serio riesgo global, es muy difícil ante este panorama, po-
der tomar decisiones en condiciones de incertidumbre que presuponen
por sí mismas un riesgo12.
Termino mi introducción en este segmento, considerando que es
cierto, existe un riesgo global, que exige mayor responsabilidad de la
ciencia que antes, que su impacto no es singular sino colectivo, sus
ataques generalizados y provienen de fuentes disímiles, que las pre-
guntas de Beck, ¿qué es medio ambiente?, ¿qué es naturaleza?; ¿qué
es tierra virgen?; ¿qué es “humano” en los seres humanos?13, no tienen
alimentos o sequía, sino por el aumento de la marginalización y la exclu-
sión de los pobres.
Dice Zaffaroni comentando la obra de Paddy Hillayard, Christina Pantazis,
Steve Tomb y David Gordon de 2004 en el que se proponen ir más allá de
la Criminología y titulada Tomando en serio el daño, que si bien el 11 de
septiembre de 2001 murieron 3 045 personas en Nueva York, ese mismo
día murieron también 24 000 mil personas de hambre en el mundo, 6 200
niños de diarrea y 2700 de sarampión. Zaffaroni, Eugenio Raúl, La cuestión
(…) p. 186.
12 No sería objetivo éste análisis si dejara de señalar que, desde la perspectiva
de Beck no se desconoce la desigualdad social y también se reconoce la
existencia de zonas de solapamiento entre ambas lógicas de reparto. En
la llamada “sociedad del riesgo”, también existen las desigualdades y fre-
cuentemente el reparto de los riesgos sigue el esquema de clases pero a la
inversa: “las riquezas se acumulan arriba, los riesgos abajo” Por otra parte,
los riesgos producen nuevas desigualdades internacionales, entre el Tercer
Mundo y los Estados Industrializados. Ulrich, Beck, La sociedad de (…),
op. cit., p. 41.
13 Ulrich, Beck, op. cit., p. 10, el impacto nanciero global es uno de los mas
poderosos y ello implica que: existe una interrelación entre dos conictos,
dos lógicas de distribución: la distribución de bienes y la distribución de
males; los fundamentos del “cáculo del riesgo” han sido socavados: no es
posible compensar nancieramente daños como millones de desemplea-
dos y pobres, no tiene sentido asegurarse frente a una recesión global; la
“explosividad social” de los riesgos nancieros globales se esta haciendo
real: desencadena una dinámica de cambios culturales y políticos que so-
cava las burocracias, desafía el dominio de las economías clásicas y del
neoliberalismo y redibuja las fronteras y frentes de batalla de la política
comtemporánea; la institución del estado-nación se colapsa; el riesgo im-
plica siempre el tema de la responsabilidad y la necesidad de “globaliza-
ción” responsable se convierte en un tema público y político de alcance
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aún respuesta y por ello el riesgo sigue creciendo, marcado por la con-
signa “primero yo” plagado de individualismo, diversidad y escepticis-
mo14, de ahí lo complicado en la solución.
Mi segunda escala es vinculante, ¿cómo ese riesgo impacta al De-
recho penal?, la respuesta pudiera ser obvia, el fenómeno delictivo es
de naturaleza social, si la sociedad está en riesgo ello traerá entonces
sus propios riesgos criminales, es exactamente así, analicemos algunos
postulados para marcar la tendencia.
La sociedad de nuestros días es interactiva en todos sus sistemas,
lo individual solo tiene cabida en ese entramado interconectado de
tecnologías, factores sociales, económicos, políticos que marcan el
rumbo y denen las posturas, entonces si la delincuencia es un factor
será un componente más y estará sometida al mismo análisis del riesgo
global, esa es la idea primigenia de un Derecho penal para la sociedad
de riesgo que estará obligado a buscar respuestas ecaces para este
momento histórico; el Derecho penal ha de estar a la altura de las cir-
cunstancias y proporcionar medios precisos y que sean los adecuados
desde esa visión de la sociedad de riesgos, nos apunta López Barja15,
ello obliga a precisar que esos riesgos parten de la compresión de que
las normas por sí solas no son sucientes para ofrecer seguridad y para
ello apoyándose en Beck delimita el “origen y los efectos del riesgo”
que tienen incidencia directa para determinar la línea de lo individual
y lo colectivo en el Derecho penal. El riesgo aliándose a Beck se debe
a la suma de las acciones individuales de muchos individuos, aquí te-
nemos un problema importante para el Derecho penal, “la pluralidad
de sujetos” y los “entes colectivos”.
Otro elemento importante es la determinación de los bienes jurí-
dicos de la sociedad de riesgos que requieran protección penal, al-
gunos son propios de esa nueva visión, otros estaban presentes pero
invisibilizados, la invariante es también lo colectivo, dígase obligada
protección al medio ambiente, la salud colectiva, los derechos huma-
nos, la criminalidad organizada, entre otros.En ese camino Cornelius16
mundial; surgen nuevas opciones: proteccionismo nacional y regional, ins-
tituciones trasnacionales y democratización.
14 Ídem.
15 LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, op. cit., p. 6.
16 Prittwitz, Cornelius, op. cit., p. 17.
De nuevo sobre la responsabiliDaD penal De las personas juríDicas. ahora...
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considera y yo lo acompaño en ese pensamiento que existe un adelan-
tamiento de las barreras entre el comportamientoimpune y el punible y
se proyecta una reducción de las exigencias para la reprochabilidad, lo
que se expresa en el cambio de paradigma que va de la hostilidad para
el bien jurídico a la peligrosidad para el mismo17.
Un resumen del impacto puede verse en López Barja, que asegura
que como consecuencia de este movimiento, categorías como la causa-
lidad, la culpabilidad y laautoría, entendida en la forma tradicional, no
siempre son ecaces. Incluso, casi puede decirse que son categorías que
en su desarrollo clásico, ya no sirven, diría yo que es excesivamente ca-
tegórica esta armación y por esome atrevoa seguir a Cornelius cuando
dice que las críticas al Derecho penal, no deben venir de la utilización
automática de los conceptos de Beck, que innegablemente son útiles,
pero la sociedad de riesgo global, económica, no implicaríanecesaria-
mente el diseño de un Derecho penal de riesgo18, para ello reexiona
también desde la arista criminológica y el perl criminal de éste fenó-
meno, que se diferencia diametralmente desde el punto de vista ético
de la delincuencia tradicional y obliga entonces a deniciones propias,
que no siempre van a signicar una trasformación absoluta del clásico
Derecho penal y sentencia nalmente que junto a la legitimación prove-
niente en primera línea de la prometida prevención de riesgos mediante
la dirección del comportamiento arriesgado, está en juego a largo plazo
la preservación simbólica de la insegura sociedad de riesgo.
Cierro este segmento con los fundamentos que ofrece Diez Rippo-
lles19, quien sin adentrarse en la polémica de la necesidad o no de un
Derecho penal de la sociedad de riesgo, presenta puntos concluyentes
de la política criminal orientadora de este movimiento20 que a la larga
17 Ídem.
18 Vid, polémica sobre la Escuela de Frankfurt en Prittwitz, Cornelius, op. cit.,
p. 32.
19 Diez ripollés, José Luis, op. cit.,pp. 45 y ss.
20 Ibíd. p. 121. Incremento de la criminalización decomportamientos median-
te la proliferación de nuevos bienes jurídicos de naturaleza colectiva. 2.
Predominio de las estructuras típicas de simple actividad, ligadas a delitos
de peligro o de lesión ideal del bien jurídico, en detrimento de las estruc-
turas que exigen un resultado material lesivo: Dentro de esa tendencia, los
delitos de peligro concreto ceden terreno frente a los de peligro abstracto, y
se consolidan los delitos de acumulación y de obstaculización de funciones
Dra. MayDa Goite Pierre
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resultará cuestionable por su propia esencia, es así que nos comenta
que un grupo de penalistas21 considera que esa política criminal esta
asignando al Derecho penal una función meramente educadora, que
no es otra cosa que un Derecho penal simbólico.
Mi tercera y última escala en esta necesaria introducción va de la
mano del Prof. Zaffaroni, quien crítico maniesto de la fuerza del po-
der punitivo, considera que el pretendido cambio de paradigma no es
tan nuevo, sino que es la materialización de una losofía ya arraigada
del poder que ahora tiene un fundamento para socializarla devenido
de los riesgos de la moderna sociedad, arma que la selectividad, la
reproducción de la violencia, el condicionamiento de mayores con-
ductas lesivas, la corrupción institucional, la concentración de poder,
la verticalización social y la destrucción de las relaciones horizontales
de control, lo que aproxima los comportamientos incriminados a los que
son objeto de persecución por parte del derecho administrativo sanciona-
dor; se abre camino la fundamentación de la punición de comportamientos
en base al principio de precaución, entendido como una alternativa más
laxa que la exigencia de peligrosidad del comportamiento. 3. Anticipación
del momento en que procede la intervención penal: Se penan abundantes
ilícitos antes sólo administrativos, civiles o mercantiles, se generaliza el cas-
tigo de actos preparatorios especícamente delimitados, se autonomiza la
punición de la asociación delictiva, cuando no se integra ésta dentro de las
modalidades de autoría y participación. 4. Signicativas modicaciones en
el sistema de imputación de responsabilidad y en el conjunto de garantías
penales y procesales: Se admiten ciertas pérdidas en el principio de seguri-
dad jurídica derivadas de la menor precisión en la descripción de los com-
portamientos típicos y del uso frecuente de la técnica de las leyes penales
en blanco; se hace una interpretación generosa de la lesividad real o po-
tencial de ciertos comportamientos, como en la punición de determinadas
tenencias o en el castigo de apologías; se considera razonable una cierta
exibilización de los requisitos de la causalidad o de la culpabilidad; se
aproximan, hasta llegar a veces a neutralizarse, las diferencias entre autoría
y participación, entre tentativa y consumación; se revaloriza el principio
de disponibilidad del proceso, mediante la acreditación del principio de
oportunidad procesal y de las conformidades entre las partes; la agilidad y
celeridad del procedimiento son objetivos lo sucientemente importantes
como para conducir a una signicativa reducción de las posibilidades de
defensa del acusado.
21 Menciona a Cerezo Mir, Mendoza Buergo y Hassemer, entre otros.
De nuevo sobre la responsabiliDaD penal De las personas juríDicas. ahora...
300
o comunitarias, no soncaracterísticas coyunturales, sino estructurales
del ejerciciodepoder de todos los sistemas penales22.
El pensamiento de Zaffaroni esta imbuido de la certeza de que nues-
tros países de la periferia no tienen la misma percepción del riesgo, ni
el mismo diseño conceptual de él que los países occidentales, por ello,
no es posible importar a nuestros entornos losofías que deslegitiman
la base social y confunden la estrategia político criminal a seguir.
La criminología de los años 80del pasado siglo, de los países oc-
cidentales se desarrollaba en los marcos de un poder punitivo propio
de un estado de bienestar y de una sociedad de consumo, sin embar-
go en Latinoamérica la mayoría de los países vivían en estados gen-
darmes con dictaduras y políticos corruptos y una clase media con
discreto avance económico23, cuyo “riesgo” estaba compuesto por los
pobres, inmigrantes y adolescentes de barrios precarios, la criminolo-
gía de occidente justicaba ello con la frase bueno son países en vías
de desarrollo. Hoy parecería que tenemos problemas comunes y que
la globalización nos golpea por igual, sin embargo, el pensamiento se
va diversicando va reconociendo distintos planos de observación para
Latinoamérica, López Cerezo y Luján24 la problemática de la distribu-
ción del riesgo está lejos de sustituir a la problemática de la distribución
de la riqueza, si bien es cierto que los peligros ya no se circunscriben
a un lugar geográco, una clase social o incluso a la generación pre-
sente; también es cierto que al mismo tiempo que los riesgos se globa-
lizan, la distribución de la riqueza y la distribución del conocimiento
es cada vez más inequitativa. Y es por eso que para América Latina el
análisis de la sociedad del riesgo a la luz de las desigualdades sociales
y su propia dinámica presenta hoy un interés especial.
Por ello vale la pena detenerse a mirar a la Latinoamérica de hoy,
donde las dictaduras fueron rebasadas por el ideario incluyente25 y
22 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas, Deslegitima-
ción y dogmáticajurídico penal, 2da impresión Buenos Aires, 1998, p. 29.
23 Zaffaroni,Eugenio Raúl, op. cit., La cuestión (…) pp. 176 y ss.
24 LÓPEZ CEREZO, José A. y Luján, José Luis, LUJÁN, Ciencia y política del
riesgo, (“Ciencia y Tecnología”), Alianza Editorial, 2000, Madrid, p. 24.
25 NA Cualquier análisis de nuestra región no puede estar ajeno a lo que ha
signicado el acceso al poder en los nales del Siglo XX y principios del XXI
de gobiernos sociales, de la mano de mandatarios con una fuerte voca-
Dra. MayDa Goite Pierre
301
donde algunas economías emergentes, verbigracia Brasil, son más só-
lidas que algunas europeas, donde gobiernos de corte social, abogan
por el “buen vivir”, sí hay riesgos comunes, a saber el medio ambiente,
la salud colectiva, pero los estados occidentales miran hacia aquí, in-
cluso con aires de inmigración, entonces la confrontación al delito no
puede ser la misma.
Eso no signica que los vientos del Derecho penal de riesgo no han
llegado a estas playas, todo lo contrario, de la mano de sus asesores,
se incorporan a las leyes penales26 los mismos fundamentos antes ana-
lizados sin someter a crítica real sus postulados y su conveniencia, de
ahí el fracaso de muchos sistemas reformados en los últimos tiempos,
por ello Zaffaroni se hace algunas interrogantes ¿Por qué prende la
criminología mediática?; ¿qué es este neopunitivismo brutal?, A qué
se debe esta agresividad intraespecíca que se pone de maniesto en
éste momento del poder?27 No existirá una confusión entre miedo y
riesgo?, termina señalando que se trata de buscar una manera de go-
bernar mediante la administración de los miedos e invoca a Jonathan
Simon, profesor en Bekeley que en el 2007 publicó Governing thorung
crime, Howthewaron crime transformed American Democracy, cuando
comenta cómo se ha ido construyendo la transformación institucional
y social que desemboca en el autoritarismo penal actual, el miedo y
el riesgo van cambiando. En época de Nixon en los Estados Unidos el
miedo dominante era el cáncer, lo que fue evolucionado hasta llegar
al terrorismo.
Termino considerando la real existencia de una sociedad de riesgo
global, con base económica que sacude todos los ámbitos de la vida
social, cultural, política que irremediablemente es creadora de fuen-
tes de riesgos que son necesarios enfrentar, pero igual que Zaffaroni y
Cornelius no estoy segura que el diseño de un Derecho penal de riesgo
o Derecho penal de la globalización que signique una ruptura con
las bases conceptuales del Derecho penal, sea la solución, sin embar-
go, estoy convencida que es necesaria una modernización de algunas
ción social. Los Kirchner en Argentina, Evo en Bolivia, Correa en Ecuador,
Chávez en Venezuela y Mujica en Uruguay.
26 Una rápida mirada a Leyes especiales como las del Terrorismo aprobadas
en Guatemala, Honduras, el Salvador, países que nunca han padecido de
ese fenómeno delictivo son una muestra de la traslación del riesgo .
27 Zaffaroni, Eugenio Raúl, op. cit., La cuestión (…), p. 182.
De nuevo sobre la responsabiliDaD penal De las personas juríDicas. ahora...
302
instituciones y un replanteo político criminal a otras, en ese camino
trascurrirá el análisis de la responsabilidad penal de las personas jurídi-
cas que desarrollo a continuación.
2. Panorama actual de las personas jurídicas en el
Derecho penal. De la discusión dogmática a las
recomendaciones “globales”. La respuesta legislativa
Pudiera decir casi sin temor a equivocarme que la institución que
más ha movido el pensamiento de la dogmática penal en elreciente
Siglo XXI, es la “persona jurídica”, la fuerza que impuso el aforismo
societas delinquere not potest, caló hondo en el ideario de responsabi-
lidad penal individual, que sirvió de cimiento para edicar la Teoría del
delito yde la responsabilidad, la construcción conceptual de la “acción
típica”, la “culpabilidad”, la “personalidad de las penas” y sus “nes”,
fueron dibujadas con sabiduría, entereza y depuradas técnicas, los clá-
sicos penalistas y sus seguidores durante años proporcionaban formas
y retocaban el “edicio” conceptual, que con algunos aires renovado-
res trataba de mantener la teoría a tono con la realidad y su evolución,
mucha tinta ha corrido y mucha inteligencia se ha volcado en este em-
peño. Solo en algunos momentos, allá por los años 50 del pasado siglo
se abrió un pequeño espacio para transformar el apotegma28 y a nales
de siglo se habían sumado algunas voces autorizadas, que presentaban
alternativas dogmáticas bien pensadas29.
28 Goite Pierre, Mayda, La persona jurídica como sujeto activo en el Derecho
penal económico. Del mito a la realidad”, en Memorias en Homenaje al Dr.
Eugenio Raúl Zaffaroni, Guatemala, 2011, presento un análisis de los Con-
gresos sobre Derecho penal económico y tomo como punto de partida el
del Cairo de 1948 y la postura dogmática de algunos penalista, enfrascados
en dar cuerpo a la posible responsabilidad penal de las personas jurídicas,
pero casi masacrados intelectualmente.
29 Vid, por todos, Zugaldía, Espinar José Miguel, “Conveniencia político crimi-
nal e imposibilidad dogmática de revisar la fórmula tradicional societas de-
linquere non potest”, en Cuadernos de política criminal, No 11 1980.“Capa-
cidad de acción y capacidad de culpabilidad de las personas jurídicas, en
Cuadernos de política criminal No. 53,1994,Vigenciadel principio societas
delinquere non potest en el moderno Derecho penal, en HURTADO DEL
ROSAL, Simons, “La responsabilidad criminal de las personas jurídicas: una
Dra. MayDa Goite Pierre
303
Hoy el panorama es diferente, no se ha logrado consenso, es cierto,
pero la balanza se inclina, primero al reconocimiento de la pérdida de
liderazgo del adagio societas delinquere not potest; segundo, razones
de política criminal obligan a esa transformación ante los “riesgos” de
quedar indefensos frente un tipo de criminalidad diferente, tercero el
Derecho penal tiene que ofrecer alternativas en éste nuevo “escenario
global” que desde los instrumentos internacionales recomienda, su-
giere, invita al cambio de postura, de ahí el debate político criminal30.
La sociedad de riesgo como hemos visto trajo aparejado un fenó-
meno delictivo de corte colectivo, que permite encubrir en su diseño
organizacional al responsable individual y aun cuando éste se pusiera
al descubierto, la ausencia de respuesta sobre el “ente colectivo”, faci-
lita la reproducción del delito, por ello es menester crear mecanismos
que propicien, tomar acciones concretas que frenen esa recaída. Ese
argumento es la base de la discusión que se concreta en el hecho cier-
to, que la producción delictiva de este siglo, tiene como protagonista
a las grandes asociaciones económicas (asociaciones, sociedades de
todo tipo, trasnacionales, consorcios económicos) que su propia activi-
dad puede generar “riesgos” que se construyen como bienes jurídicos
a proteger: medio ambiente, economía, salud, seguridad social, crimen
organizado, tráco de personas, armas, drogas, entre otros concebir
en la criminalización de las personas jurídicas una herramienta ecaz
para la prevención y la sanción efectiva contra esos delitos.
Ese panorama ha sido catalizador para que la comunidad interna-
cional se pronuncie en numerosas Convenciones y Recomendaciones
perspectiva comparada”, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, “La res-
ponsabilidadcriminal de las personas jurídicas, de los entes sin personali-
dad y de sus directivos”, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2013.
30 Diez ripollés, José Luis,“La Responsabilidad penal de las personas jurídi-
cas. Regulación española”,en Revista para el análisis del Derecho. InDret,
2012.Disponible en: le:///C:/Users/USAC/Downloads/260787-351638-1-
SM%20(1).pdf Consultada el: 3/6/2015, a las 21.00. considera que el de-
bate político-criminal contemporáneo sobre las personas jurídicas como
sujeto activo del delito se construye sobre el consenso de que los colectivos
societarios deben ser objeto de atención especíca por parte del Derecho
penal: Se han convertido en un sujeto autónomo, cotidiano y protagonista
en las interacciones sociales de las sociedades capitalistas avanzadas, por
lo que están presentes en la comisión de delitos muy diversos
De nuevo sobre la responsabiliDaD penal De las personas juríDicas. ahora...
304
a los Estados31 llamando la atención sobre la necesidad de prever me-
canismos que enfrenten, combatan y prevengan las acciones delictivas
que se comentan en las agrupaciones, tanto por ellas mismas como
por quienes las integran, por el convencimiento que existe de que el
derecho se encontraba incapaz de afrontar los avances tecnológicos,
nancieros y económicos, utilizados por las personas físicas que se
mueven en el seno de las personas jurídicas, de esa forma los com-
promisos internacionales asumidos por los Estados fueron cerrando el
círculo que empujaba los diseños legislativos.
Cómo reacciona la dogmática?, ya comentamos que los debates no
han sido pacícos y aunque hoy, se aprecia un giro copernicano en
los discursos penales al menos para aceptar u ofrecer contenido a la
31 OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL DELITO,
“Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada
Transnacional y sus Protocolos”, Aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en el mes de noviembre del 2000. Disponible en: http://
www.unodc.org/documents/treaties/UNTOC/Publications/TOC%20Con-
vention/TOCebook-s.pdf, OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA
LA DROGA Y EL DELITO, “Convención de las Naciones Unidas contra la
Corrupción”, aprobada por resolución No. 58/4 de la Asamblea General de
las Naciones Unidas, de fecha 31 de octubre de 2003, suscripta en Mérida,
México, el 10 de diciembre del mismo año. Disponible en: http://www.
unodc.org/pdf/corruption/publications_unodc_convention-s.pdf, DEPAR-
TAMENTO DE DERECHO INTERNACIONAL, Organización de los Estados
Americanos, Washington DC, “Convención Interamericana contra la Co-
rrupción” de la OEA, de 1996. Disponible en: http://www.alcaldiabogota.
gov.co/siprojweb2/sidie/imagesContenido/TICIContraCorrupcion.pdf.
Convención sobre la Lucha contra el Cohecho de Funcionarios Públicos
Extranjeros en las transacciones Comerciales Internacionales” suscripta en
París en 1997, en el ámbito de la Organización para la Cooperación y De-
sarrollo Económico (OCDE). Disponible en: http://www.oas.org/juridico/
spanish/mesicic3_arg_ley25319.doc, Recomendaciones contra el Lavado
de Dinero y el Financiamiento del terrorismo del Grupo de Acción Finan-
ciera Inter- nacional (GAFI-GAFISU). Disponible en: http://www.fatf-ga.
org/media/fatf/documents/recommendations/pdfs/FATF-40-Rec-2012-Spa-
nish.pdf y Las Recomendaciones del Consejo de Europa (Comité de Minis-
tros) de 1988, La Convención para la protección penal del medio ambiente
del Consejo de Europa. Consultadas todas: 24/5/2015, a las 22.00.
Dra. MayDa Goite Pierre
305
responsabilidad de las personas jurídicas32, siguen posiciones atrinche-
radas en mantener el pensamiento clásico33, ello no quiere decir que
exista aceptación unánime en las reglas o modelos de atribución, que
es otro arista, pero el consenso atraviesa por su reconocimiento. Para
Heine el problema estriba en que del control retrospectivo de las con-
ductas individuales, en el que se mueve el Derecho penal clásico, se
trata ahora del control de las disfunciones sociales34.
32 El mayor número de autores que incorporo son de España por el acerca-
miento a nuestro contexto, Vid ZUGALDIA ESPINAR, José Miguel, “Bases
para una teoría de la imputación de la persona jurídica”, en Cuadernos de
Política Criminal, Nº 81, 2003; CARBONELL MATEU, Juan Carlos, “Respon-
sabilidad penal de las personas jurídicas: Reexiones en torno a su “dog-
mática” y al Sistema de la reforma de 2010”, en Cuadernos de Política
Criminal. No. 101, 2010; MORILLAS CUEVA, Lorenzo, “La cuestión de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas” en ANALES DE DERECHO
Número 29, 2011. Disponible en: http://revistas.um.es/analesderecho/arti-
cle/viewFile/153501/135381 Consultado el 27/5/2015, a las 21.00, HUR-
TADO POZO, José. “Responsabilidad penal de la empresa en el Derecho
penal Suizo”. Disponible en: http://portal.uexternado.edu.co/pdf/5_de-
rechoPenalyCriminologia/numero86-87/joseHurtadoPozo2.pdf y TIEDE-
MANN, Klaus. “Responsabilidad penal de las personas jurídicas”. Disponi-
ble en: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_1996_07.pdf
33 Per omnia, Gracia Martin. Luis,“La doctrina de la responsabilidad “penal”
de las personas jurídicas: clímax y paroxismo del constructivismo jurídico
arbitrario de la hostilidad entre las palabras y las cosas y del desprecio
del saber jurídico que convierte bibliotecas enteras en basura”. Disponible
en: http://www.alfonsozambrano.com/doctrina_penal/responsabilidad_pe-
nal/23092014/dp-rp-responsabilidad_penal_LGracia.pdf Consultado el
5/6/2015, a las 14.00. En un rabioso artículo en contra de la responsabili-
dad penal de las personas jurídica, acusa al legislador español de decidir
a partir del 2010 a favor del “extraviado y disparatado constructo de una
conceptualmente imposible responsabilidad penal de las personas jurídi-
cas”, esto nos da la medida que voces autorizadas en el Derecho penal aún
se encuentran fervorosamente en contra.
34 Günter, Heine, “La responsabilidad penal de las empresas: evolución inter-
nacional y consecuencias nacionales”, Disponible en: https://www.unifr.
ch/ddp1/derechopenal/anuario/an_1996_04.pdf Consultado el 28/5/2015,
a las 21.00.
De nuevo sobre la responsabiliDaD penal De las personas juríDicas. ahora...
306
Es por ello que se ensayan diversos modelos de responsabilidad,
donde parece ser que el de la responsabilidad propia u originaria35 de
la persona jurídica es sin dudas el que está tomando una mayor pre-
sencia en los diseños legislativos, sin embargo, no es el único, Heine36
considera que van por tres caminos, aunque lo importante reitero es
presentar una alternativa en la legislación37.
Los sistemas de penas también son desdibujados entre los propios de
un sistema penal como las multas y los que tienen su naturaleza en el
Derecho administrativo y dependen de los modelos adoptados: Los paí-
ses anglosajones han marcado el paso en la historia38 y en la actualidad
35 Robles Plana Ricardo, “¿Delitos de personas jurídicas? A propósito de la
Ley austríaca de responsabilidad por hechos delictivos en Revista para el
análisis del Derecho”, InDret, abril del 2006, p. 39. Disponible en: http://
www.indret.com/pdf/344.pdf Consultada el 29/5/2015. El autor revisa los
distintos modelos que se proponen hoy y hace alusión pensamiento de
Bacigalupo, Zulgadía y Bajo Fernández. p. 53.
36 Los criterios, establecidos en todo el mundo para atribuir una responsabi-
lidad a las empresas, se pueden resumir en tres modelos. En el primero (el
acto del órgano como falta de la empresa), el hilo conductor es la clásica
teoría de la identicación: una corporación debe ser identicada con las
personas que de manera activa son responsables por ella (15). En el segundo
(organización deciente de la corporación), se pone en relación una de-
terminada desarreglo social (por ejemplo, un delito económico o un acto
de enriquecimiento de la empresa) con una organización deciente de la
corporación. A diferencia del primero, no es necesario que se verique si el
acto es obra de un representante de la empresa. Pero, si deben presentarse
deciencias en su organización. En el tercero (principio de causalidad), se
renuncia completamente a la prueba de tales errores. Aún más, es suciente
comprobar la organización compleja de una empresa para poder imputarle
(como causante) determinados desordenes sociales; por ejemplo la infrac-
ción de determinados valores límites jados por el Estado. Los límites entre
un modelo y otro no son rígidos.
37 Vid, infra Benítez Ortúzar, Ignacio, Responsabilidad penal de las personas
jurídicas en España. Breve análisis del alcance del artículo 31 bis del Códi-
go Penal, tras las reformas operadas por las leyes orgánicas 5/2010, de 22
de junio, y 1/2015, de 30 de marzo. 2015, donde se describen los modelos
que se introducen en la legislación española, tras esta reforma legislativa.
38 La idea de la responsabilidad penal de la persona jurídica es una creación
jurisprudencial que data del inicio del siglo XIX, En las primeras decisiones,
Dra. MayDa Goite Pierre
307
Francia, Holanda, Noruega Finlandia, Bélgica, Suiza y recientemente
España en el año 2015, prevén penas del sistema del Derecho penal.
En Latinoamérica Chile39 y Cuba con su formulación directa no dejan
espacio a la duda aunque las leyes especiales de Lavado de Dinero y
Blanqueo de capitales en Guatemala40 incorporaron algunas sanciones
a las personas jurídicas.
Países con sanciones administrativas Alemania, Portugaly Argentina,
aunque ésta última en leyes especiales como las Régimen cambiario,
el Sistema Aduanero y el Tributario impone sanciones penales a las
personas jurídicas y Brasil en la Ley especial de crímenes ambientales
de 1998.
Del catálogo de delitos susceptibles de ser cometidos por personas
jurídica, existen también dos modelos, uno de carácter general que
establece la responsabilidad sin hacer mención a las guras delictivas,
entendiéndose entonces que todo tipo penal puede ser cometido por
una persona jurídica, lo que no me parece adecuado, ya que existen -
guras que por su propia naturaleza estarían excluidas de esa posibilidad
y el segundo modelo pasa por utilizar el principio de excepcionalidad
los tribunales ingleses sólo la admitían como excepción al principio de
irresponsabilidad para delitos omisivos culposos (non feasance) y comisi-
vos dolosos (misfeasance). Posteriormente, por intervención legislativa, fue
reconocida la responsabilidad penal de la persona jurídica en el Interpreta-
tion Act(1889), por medio de un dispositivo general que ha pasado a con-
siderar el término persona como comprensivo también del ente colectivo.
Esa especie de responsabilidad fue aplicada, inicialmente, a las regulatory
offences (public welfare offences), infracciones castigadas con sanciones
menos severas y de forma objetiva (independientemente de culpa). A partir
de 1940, considerablemente ampliada, alcanzó a crímenes de cualquier
naturaleza. La persona jurídica puede ser responsabilizada por toda infrac-
ción penal que su condición le permita realizar, fundamentalmente en el
campo de los delitos referentes a las actividades económicas, de seguridad
en el trabajo, de contaminación atmosférica y de protección al consumidor
39 Chile en su Ley Nº 20.393, de 2 de diciembre de 2009. introduce la res-
ponsabilidad penal de las personas jurídicas con un modelo derivado de la
llamada responsabilidad por “defecto de organización”.
40 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA, DECRETO NÚMERO
67-2001, “Ley contra el lavado de dinero u otros activos”. Disponible en:
https://www.oas.org/juridico/mla/sp/gtm/sp_gtm-mla-leg-lavado_dinero.
pdf Consultado el 4/6/2015, a las 13.00.
De nuevo sobre la responsabiliDaD penal De las personas juríDicas. ahora...
308
de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, ya que ésta solo
es posible exigirla en aquellas guras delictivas que expresamente la
hayan previsto, considero que es la correcta por dos razones, la prime-
ra precisar el delito en correspondencia con el debate político-criminal
inclinado a la necesidad de responsabilidad societaria: Delitos contra
bienes jurídicos económicos, delitos relacionados con la delincuencia
organizada, el medio ambientesy todos aquellos que tengan un riesgo
colectivo importante y la segunda enviar un mensaje de prevención
general en esos tipos penales, de manera que los entes colectivos desde
su propia regulación se encuentren interesados en disminuir el riesgo
de su comisión
Finalmente todo ello demuestra que los “riesgos” fueron capaces de
general un debate político criminal que hizo “tambalear” la doctrina
asentada y modicar el derecho positivo.
3. Cuba dieciocho años después del Decreto Ley 175
de 1997. Qué ha cambiado?
Han trascurrido dieciocho años desde la aprobación del Decreto
Ley 175 de 199741 que introdujo nuevamente42 la responsabilidad de
las personas jurídicas en la sistemática penal cubana, considerando
que las transformaciones que se iban operando en las relaciones eco-
nómicas en el país aconsejaban tal decisión43, sabio fue el legislador
41 Publicado en la Gaceta Ocial extraordinaria No. 6 de 26 de junio de 1997,
que en su artículo 3 modica el Capítulo I del Título V del Libro I del Código
penal, que en lo sucesivo se iba a denominar “Personas penalmente respon-
sable”, así se daba cobertura a la responsabilidad de las personas natura-
les y a las jurídicas. Disponible en: http://ufdc.u.edu/UF00015178/00074
Consultado el 26/5/2015, a las 22.00.
42 El Código de Defensa Social aprobado en 1936 y vigente desde 1938, de-
claró que en Derecho penal cubano la responsabilidad se exigiría a perso-
nas naturales y jurídicas, cfr Goite Pierre, Mayda, “La responsabilidad penal
de las personas jurídicas”, en Perspectivas del derecho cubano actual, Edi-
torial Reus, Tomo I, Volumen II, Madrid, 2006, pp. 301 y ss.
43 El segundo POR CUANTO del Decreto Ley señalaba que: El proceso de
reformas que viene desarrollándose en la legislación económica, nanciera
y mercantil de nuestro país, determina la inmediata necesidad de modicar
algunos de los preceptos de Código penal y de adicionar otros, a n de al-
Dra. MayDa Goite Pierre
309
cubano en ese momento que se adelanta a la previsión global de los
riesgos del delito económico, siempre que comento éste asunto, en-
fatizo en la idea que el Decreto Ley es anterior a la Convención de
Palermo que en su artículo 10, le demanda a los Estados que evalúen
algún mecanismo de respuesta para los entes colectivos, frente a la
innegable presencia de estos en la vida económica y en la comisión de
hechos delictivos.
Si bien el legislador cubano, se adelantó de manera temprana al
retomar la institución y apreciamos que como respuesta al fenómeno
delictivo que se avecinaba era útil, sin embargo, la manera en la que
se diseña adoleció de defectos que posiblemente hicieran inviable su
aplicación44. La propia redacción del artículo 16 no estaba en corres-
pondencia con las normativas vigentes para la conformación de las
sociedades y asociaciones y personas jurídicas que se podía penalizar,
el sistema de penas no era adecuado, no se había tomado en cuenta
la necesidad de modicar algunos postulados del Código que tenían
como destinatarios a la persona individual, como los artículos 27 (nes
de la pena), 47 (adecuación) 52 y 53 (atenuantes y agravantes) y la res-
ponsabilidad civil derivada del delito, entre otros y fundamentalmente
cuestionaba el sistema de penas del artículo 28 inciso 4 porque, se ha-
cía depender de la prevista en la parte especial para los delitos que se
cometían por las personas físicas y ello podía contravenir los principios
de Proporcionalidad y Adecuación de las penas.
Finalmente otro aspecto cuestionado fue la ausencia de un pronun-
ciamiento sobre los tipos penales que pudieran ser cometidos por las
personas jurídicas con los inconvenientes que ello producía,45 toda
vez, que se había preferido utilizar la fórmula general, sin especicar
las guras delictivas, aunque el Por Cuanto antes señalado, daba la
impresión de que la modicación se producía a tenor de los cambios
relacionados con las instituciones económicas y nanciera, aún si este
canzar la adecuada complementación de los objetivos procurados por esos
cambios legislativos, mediante la previsión de normas que sancionan aque-
llos actos ilícitos que ocasionen o puedan ocasionar elevados perjuicios al
desenvolvimiento correcto de las nuevas relaciones instituidas en la esfera
aludida.
44 Goite Pierre, Mayda, op. cit., “La Responsabilidad penal de las personas
jurídicas”, en Revista (…), pp.17 y ss.
45 Ídem, pp 321-327.
De nuevo sobre la responsabiliDaD penal De las personas juríDicas. ahora...
310
fuera el mensaje quedaba limitado por dos razones; la primera porque
la descripción de esas conductas en nuestro Código aún están nece-
sitadas de una reevaluación, una simple mirada al catálogo de delitos
previstos en el Título V relacionados con la Economía, deja ver que
allí no están contenidas todas las infracciones que impactan el sistema
económico cubano y por otra parte a lo largo del trabajo hemos enfati-
zado en un grupo de guras penales, que pueden ser cometidas por los
entes colectivos y que no son únicamente las económicas.
Por otra parte la ausencia de un proceso penal que se ajustara a las
exigencias de las personas jurídicas es también un elemento importante
en el análisis46. Qué produjo todo éste desliz legislativo?, efectivamente
que la responsabilidad penal de las personas jurídicas en sede cubana,
fuera una institución “simbólica”. El loable propósito del legislador del
97 no se vio materializado en la práctica.
En qué momento nos encontramos? Cuba ha tomado el rumbo de la
“actualización de su modelo económico y social”47, con trasformacio-
nes importantes en el que hacer de la economía cubana, que buscan
ser más ecientes y permitiendo la entrada de otros actores en la eco-
nómica con el propósito de dinamizarla, si es así, será necesario desde
la arista del Derecho penal, que es lo que me convoca en estas elucu-
braciones teóricas, pensar en las propuestas y diseños que acompañen
esos objetivos.
46 Desde el punto de vista procesal tampoco se tomaron las precisiones ne-
cesarias para el enjuiciamiento de las personas jurídicas, vid, infra, Mejías
Rodríguez, Carlos Alberto, “El proceso penal contra las personas jurídicas.
Fundamentos jurídicos y propuestas de aplicación. Especial atención a la
etapa inicial e intermedia”, 2015.
47 NA: De la mano de los Lineamientos de la Política económica y social de
la Revolución cubana aprobados en el VI Congreso del Partido. Cuba ha
emprendido un importante proceso de transformaciones económicas que
redunda en bienestar de toda la sociedad y de la preservación de las con-
quistas sociales logradas durante estos años de Revolución, ello requiere
de una mirada renovadora en todos los ámbitos y las leyes juegan un pa-
pel trascendental en el ese proceso, de ahí el reto de tomar las decisiones
más adecuadas buscando un objetivo común y donde sea posible “cambiar
todo lo que deba ser cambiado”.
Dra. MayDa Goite Pierre
311
Ya se han dictado algunas normas legales en lo penal48 o fuera de
él49 que requieren repensar en las personas jurídicas, lo que unido a las
razones de política criminal expuestas con anterioridad y que marcan
el panorama de este mundo globalizado y con riesgos “globales”, las
que junto a nuestras condiciones de “apertura” económica avizoran
que este tema es de importancia capital50.
Entonces estoy obligada a realizar algunas recomendaciones para
el cambio legislativo, además de las ya expuestas supra y que se han
48 Vid, Decreto Ley No. 316 de 5 de diciembre de 2013, Gaceta Ocial ex-
traordinaria No. 44 de 19 de diciembre del 2013. Disponible en: https://
www.ilo.org/dyn/natlex/docs/ELECTRONIC/95573/112574/F-344928011/
CUB95573.pdf Consultado el 12/6/2015, a las 21.00. En este Decreto Ley
se establecen modicaciones al Código penal, referentes al Lavado de Acti-
vos y a la Ley contra Actos de terrorismos, dos materias en la que la persona
jurídica puede tener un rol importante. La Ley No 20. 393 del 2009, apro-
bada en Chile, la que traigo a colación por pertenecer a nuestro entorno la-
tinoamericano y además porque rompió de manera raigal con su tradición
de desconocer la responsabilidad de las personas jurídicas en materia pe-
nal, es signicativo que adoptara como técnica la de especicar los delitos,
concretándolos en tres: Lavado de dinero, Financiamiento del Terrorismo y
Soborno o Cohecho activo tanto de empleados públicos nacionales, como
de funcionarios públicos extranjeros, es un catálogo muy restringido pero
marca la idea de prioridad inicial.
49 ASAMBLEA NACIONAL DEL PODER POPULAR, “Ley No. 118, de 29 de
marzo de 2014, Gaceta Ocial Extraordinaria No. 20, de 16 de abril de 2014.
Disponible en: http://www.cubadebate.cu/wp-content/uploads/2014/04/
GO_X_20_2014_gaceta-ley-de-inversion-extranjera.pdf Consultada el
6/6/2015 a las 23.00. Esta Ley ofrece una oportunidad a los inversores ex-
tranjeros para asentar en el país sus negocios, los que se materializaran a
través de personas jurídicas con diferentes diseños, según los autorizados
por las leyes cubanas, las que a su vez pueden en su quehacer diario, invo-
lucrase en guras delictivas, para las que es menester tener respuesta legal.
50 Ya en estos momentos en nuestro país la presencia del delito económico y
guras asociadas a las estructuras societaria es una realidad, lo que unido a
los compromisos internacionales que hemos asumido en el combate con-
tra las drogas y todas las manifestaciones que propicien un posible lavado
de activos nos marcan el desafío. Vid, infra. Torres Aguirre, Armando, “La
internacionalización del lavado de activos. Su regulación jurídico-penal en
Cuba”, 2015.
De nuevo sobre la responsabiliDaD penal De las personas juríDicas. ahora...
312
incorporado en este vertiginoso movimiento legislativo que experimen-
ta la persona jurídica:
1. Es conveniente mantener el enfoque de un modelo de responsabili-
dad autónoma51 u originaria52 que se considera de una “conexión”
51 Se reconoce un modelo de responsabilidad derivada mediante la cual se
hace recaer sobre la persona jurídica la responsabilidad penal de una per-
sona natural, hace dieciséis años la denominé responsabilidad propia indi-
recta. Vid, Goite Pierre; Mayda, op. cit., “La Responsabilidad penal de las
personas jurídicas”, en Revista (…), p. 41.
52 Ídem, me alié a la doctrina que la denominaba responsabilidad propia o
directa, que aunque en lo esencial tiene similares fundamentos se han aña-
dido otros presupuestos interesantes que la complementan. Sin embargo el
diseño de modelo varía en su denominación aún cuando puedan tener pun-
tos de coincidencia en los distintos enfoques, a saber, el Prof., MORILLAS
CUEVA, Lorenzo, op., cit, p. 6, los modelos se distinguen en modelo de res-
ponsabilidad directa y cumulativa de las personas jurídicas, en el que dicha
responsabilidad es compatible, por ser autónoma o paralela, con la de la
persona física; b) responsabilidad subsidiaria, que únicamente se concreta
cuando no existe o no puede deducirse la de una persona física; para Bol-
dova Pasamar, Miguel Ángel, “La introducción de la responsabilidad penal
de las personas jurídicas en la legislación española”, Estudios Penales y Cri-
minológicos, vol. XXXIII 2013, p. 230-231, los modelos son la heterorres-
ponsabilidad y la autorresponsabilidad. El primero presupone que el delito
es obra de la persona física, pero este mismo delito se transere también
a la persona jurídica (responsabilidad vicarial o por transferen cia), el Prof.
Argentino CESANO, José Daniel, “Problemas de responsabilidad penal
de la empresa” en el sitio de internet DERECHO PENAL del profesor José
Hurtado Pozo, Disponible en: http://perso.unifr.ch/derechopenal/assets/
les/articulos/a_20080521_58.pdf Consultado el 19/5/2015, a las 15.00,
comenta que existen tres modelos que pueden estar interrelacionados en
un mismo diseño legislativo que son responsabilidad: a) acumulativa, b) es-
pecial; y, c) condicionada; nalmente de la obra de Günter, Heine, op. cit.,
p. 12, se pueden resumir en tres modelos. En el primero (el acto del órgano
como falta de la empresa): una corporación debe ser identicada con las
personas que de manera activa son responsables por ella, en el segundo (or-
ganización deciente de la corporación), se pone en relación una determi-
nada desarreglo social con una organización deciente de la corporación,
en el tercero (principio de causalidad), es suciente comprobar la organi-
zación compleja de una empresa para poder imputarle (como causante)
determinados desordenes sociales. La variedad de opciones nos muestra
Dra. MayDa Goite Pierre
313
entre el hecho prohibido y las características de la entidad, sin to-
mar en cuenta la responsabilidad o no de una persona natural, que
ha inspirado siempre la proyección cubana del artículo 16 del Có-
digo penal (...) cuando sean perpetrados por su representación o por
acuerdos de sus asociados, sin perjuicio de la responsabilidad penal
individual (...).
2. La última opción de clasicación tratada en la cita de Heine nos
introduce en una concepción que se viene manejando desde hace
un tiempo de la mano del profesor Tiedemann53 y que hoy tiene
una presencia importante en los diseños legislativos el “defecto de
organización” como fundamento para prever la responsabilidad de
las personas jurídicas, en la cual se requiere que el ente colectivo
en su conformación favorezca o no impida la realización de hechos
delictivos, sin prever los controles sucientes. Esta opción54 también
tiene la perspectiva de llamar la atención en las personas jurídicas
de la necesidad de su autocontrol o del establecimiento de medidas
útiles desde su propio diseño para contrarrestar la acción delictiva,
que puede operar como un elemento de prevención, por ello consi-
dero que se dé una mirada a su diseño es una variante útil en Cuba
una gama de pensamientos teóricos con sus propios fundamentos, lo que
nos lleva a considerar, que lo más aconsejable es en cada legislación intro-
ducir aquella que se aparte menos de su sistema, si es que ello es posible
en esta institución.
53 Tiedemann, Klaus, “Responsabilidad penal de personas jurídicas, otras
agrupaciones y empresas en Derecho comparado”, en La reforma de la
Justicia Penal (Estudios en homenaje al Prof. Klaus Tiedemann), coord. por
Gómez Colomer/González-Cussac, Castelló de la Plana, 1997, p. 27.
54 Dice Hernández Basulto, Héctor, “La introducción de la responsabilidad
penal de las personas jurídicas en Chile”, en Política Criminal, Vol. 5, No. 9,
Julio de 2010, pp. 207-236. Disponible en: http://www.politicacriminal.cl/
Vol_05/n_09/Vol5N9A5.pdf, que desde el punto de vista político criminal
el modelo de responsabilidad por “defecto de organización” es una estrate-
gia de control del delito por vía de autorregulación forzada, a través de pro-
gramas de cumplimiento que son de utilidad como medios de prevención,
que es en denitivas la nalidad última del Derecho penal, así la empresa
está obligada a velar que sus acciones no den lugar a delitos.
De nuevo sobre la responsabiliDaD penal De las personas juríDicas. ahora...
314
y propongo los siguientes elementos para la formulación de respon-
sabilidad penal en ese camino:
– El incumplimiento por parte de la entidad, de sus deberes de
“dirección y supervisión”, lo que obligaría a crear en las enti-
dades un modelo de organización, administración y supervisión
para prevenir delitos, lo que signicaría introducir un modelo
de “prevención de delitos”. Esta fórmula obliga a que la persona
jurídica se conviertan en “garantes de vigilancia” so pena de ser
enjuiciada por los delitos que prevenga la legislación sino toma
las diligencias efectivas. El modelo de prevención debe ser ade-
más idóneo para contrarrestar los delitos.
– El principal estímulo que deja la introducción de una fórmula de
esta naturaleza para las personas jurídicas, es que si se comprue-
ba que ha sido capaz de tomar todas las medidas organizativas
y de control, puede estar exenta de punibilidad por la presen-
cia de una Excusa legal absolutoria55, o ser beneciada con la
atenuación de la pena si no se lograron los resultados, pero se
comprueba que hubo un acercamiento preventivo con resultados
parciales para la contención del delito.
3. Es menester además de lege ferenda que el legislador cubano in-
troduzca también las circunstancias atenuantes y agravantes que
puedan ser útiles en la proporcionalidad de las penas imponibles,
algunas de ellas pudieran ser:
Como atenuantes:
• Gestionarlareparacióndeldañocausadooimpedidosusconse-
cuencias perjudiciales,
• Colaborarsustancialmentealesclarecimientodeloshechos,
• Ponerel hecho punible en conocimiento de las autoridades o
aportar antecedentes para establecerlo,
• Adoptar,antes delcomienzodel juicio, medidasecaces para
prevenir la reiteración de la misma clase de delitos objeto de la
investigación.
55 NA: El Código Penal chileno y la actual modicación introducida por la
Ley orgánica 1 de 2015 de España, prevén esta posibilidad la que tiene una
visión de prevención importante y de estimula al control administrativo
ecaz de las personas jurídicas, por ellas mismas.
Dra. MayDa Goite Pierre
315
Como agravantes ante la inconveniencia de hablar de reincidencia
o multirreincidencia, la propuesta puede ser:
• Hayasidocondenadalapersonajurídicaporelmismodelitoen
un período anterior (a saber tres, cinco o más años)
4. La conclusión “ya no hay polémica,
ahora hay resignación”
Parece que el consenso va por reconocer que el Derecho penal
debe responder de forma coordinada y adecuada a todos los retos que
la existencia de agrupaciones y organizaciones colectivas de personas,
plantea a nuestra sociedad, en un mundo globalizado, donde el delito
parte de los “riesgos” asociados al mismo desarrollo social y económi-
co, que obliga a dar una mirada diferente a las infracciones penales y a
sus sujetos, creo que de ello existe un convencimiento casi unánime. El
Derecho penal de doble vía “colectiva e individual”, permite alcanzar
mayor efectividad en el enfrentamiento, por lo que los “reparos” sobre
la responsabilidad de las personas jurídicas en el Derecho penal han
bajado de tono.
La propia persona jurídica puede jugar un importante papel preven-
tivo de la comisión de las guras delictivas, si se le “invita” a participar
en su enfrentamiento con medidas ecaces desde “adentro”, ello per-
mitiría que la “prevención”, siga siendo la nalidad del Derecho penal.
Ojala el legislador cubano, tome en cuenta alguna de estas pro-
puestas y acompañe el noble empeño de nuestra sociedad en “actuali-
zación” para servir de manera correcta con la política criminal que se
ha diseñado y la voluntad de enfrentar con decisión los desafíos de la
sociedad de riesgo económica y grupal, que marcan el panorama del
fenómeno delictivo en el país.
