El nuevo sistema acusatorio en la administración de justicia latinoamericana
| Author | Rodolfo Máximo Fernández Romo |
| Profession | Profesor Titular de Derecho Procesal Penal Facultad de Derecho. Universidad de la Habana. Cuba |
| Pages | 177-206 |
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El nuevo sistema acusatorio en la
administración de justicia latinoamericana
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Sumario
1. Introducción
2. Aparición histórico-jurídica del sistema acusatorio
3. Del principio acusatorio
3.1. La pretensión punitiva como categoría procesal
4. Independencia e imparcialidad judicial
5. El acusatorio en el Derecho Mexicano
6. Conclusiones
7. Bibliografía
1. Introducción
La indudable existencia de rezagos y secuelas de una extensa tra-
dición inquisitiva en el procedimiento penal latinoamericano, que
subsistió a más de un siglo de iniciada la reforma de ese tipo de pro-
cedimiento que dio lugar a la aparición del sistema mixto o inquisiti-
vo reformado con las ideas de la ilustración francesa1, así como otros
problemasquesemaniestanenlossistemasjudicialesdediversos
* Profesor Titular de Derecho Procesal Penal Facultad de Derecho. Univer-
sidad de la Habana. Cuba. rodolfo@lex.uh.cu
1 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón. Teoría del Garantismo Penal, Editorial
Troa SA Madrid España p En este sentido MONTERO
AROCA, Juan, El Derecho Procesal en el siglo XX, Tirant lo blanch, Valen-
cia, España, 2000, pp. 108-109. PEDRAZ PENALVA, Ernesto, et al., Derecho
Procesal Penal. Tomo I, Principios del Proceso Penal, Editorial Colex, Madrid,
España, 2000, pp. 71-75.
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países del entorno europeo continental y latinoamericano que hacen
armarencrisisgeneralizadalajusticiapenal2, plantean la necesidad
de afrontar la tarea de perfeccionar las leyes procesales y de organi-
zación y estructura de los órganos que intervienen en los procesos,
para adecuarlas a las exigencias de mayor efectividad en el combate
contra el delito, y al mismo tiempo, acentuar las garantías procesales
yennaumentarlaecienciadelosprocedimientosjurisdiccionales
En nuestro criterio, cualquier intento de reforma del procedimien-
to penal en el mundo moderno, no puede ignorar la evolución del
derecho procesal hasta nuestros días, aunque tampoco se puede in-
currir en el error de construir pretendidos “sistemas” sobre la base
de superponer supuestas ventajas de uno u otro modelo o tipo de
procedimiento lo que puede conllevar a situaciones más complejas,
si no se parte de principios bien delimitados que conformen el pro-
ceso como un verdadero sistema coherente, que responde desde lo
político criminal a garantizar un determinado nivel de seguridad y
estabilidad social.
Con el desarrollo del sistema acusatorio entre los pueblos griegos,
romanos y germanos que ya tenían una organización estatal, el Es-
tado hizo suya la facultad de reacción frente a infracciones penales,
en forma exclusiva y excluyendo la posibilidad lícita de respuesta
individual, por el particular, aun cuando fuera el propio ofendido
por el delito3.
2 SHÜNEMAND, Bernd, ¿Crisis del procedimiento penal? ¿Marcha triunfal del
procedimiento penal americano en el mundo? Cuadernos del Consejo General
del Poder Judicial, Madrid, España, 1991, p. 51.
3 FERRAJOLI, Luigi, op. cit., p. 565. De la naturaleza privada de la acción
penal en el proceso romano ordinario, devienen los caracteres principales
del sistema acusatorio, o sea, la discrecionalidad de la acción, la carga acusato-
ria de la prueba, la naturaleza del proceso como controversia basada en la igualdad
de las partes, la atribución a éstas de toda actividad probatoria y hasta de la dis-
ponibilidad de las pruebas, la publicidad y oralidad del juicio, el papel de árbitro y
espectador reservado al juez, tanto más dado su carácter popular. DAVID, René,
Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Biblioteca Jurídica Aguilar,
S.A. Juan Bravo 38, Madrid, España, 1969, p. 6. PEDRAZ PENALVA, Er-
nesto. et. al; Derecho Procesal Penal. Tomo I, Principios del Proceso Penal, Edi-
torial Colex, Madrid, España, 2000, pp. 52-81.
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Uno de los principios esenciales para el proceso penal, es conoci-
docomoprincipioacusatorioquesereereespecícamenteaquela
acusación tiene que ser formulada por una persona ajena al tribunal,
determinándose en este acto el objeto del proceso, principio que se
cumple sea cual sea el acusador (público o privado) y en diferentes
procedimientos.
Se busca con este estudio, aportar información que contribuya a
aunar esfuerzos desde posiciones doctrinales, capaz de ejercer in-
uenciasobrelosEstadosandelograrconlafuerzayuniformi-
dad requerida - dispositivos normativos que precisen la implemen-
tación del modelo acusatorio, en los Estados miembros de nuestra
comunidad latinoamericana y su necesaria aplicación – bajo las fór-
mulas que cada Estado requiera - de su efectiva implementación.
2. Aparición histórico-jurídica del sistema acusatorio
De los tres modelos de juzgamiento de delitos que ha conocido el
mundo Europeo continental y latinoamericano, el primero fue el sis-
tema acusatorio, el cual tuvo sus orígenes en la antigua Grecia como
consecuencia de la democracia directa que allí se practicaba. Ese mo-
delo se caracterizaba porque el proceso penal realmente sólo tenía
una etapa: el juicio público y oral. Allí se enfrentaban ante un jurado
integrado por un número importante de ciudadanos, el acusador y
la defensa4.
Dicho sistema también fue adoptado por los romanos para la épo-
ca de su organización política como República. Sin embargo, con el
nacimiento del imperio y su expansión, empezó a decaer el modelo
para implementarse, poco a poco, características inquisitivas.
El cambio del sistema de enjuiciamiento acusatorio al inquisiti-
vo, lo determinaron condiciones económicas, sociales y políticas, así
como otras de naturaleza procesal5.
4 DAVID, René, Los Grandes Sistemas Jurídicos Contemporáneos, Biblioteca Ju-
rídica Aguilar, S.A. Juan Bravo 38, Madrid, España, 1969, p. 6. PEDRAZ
PENALVA, E., op. cit., pp. 52-81.
5 FENECH, Miguel, Derecho Procesal Penal, Editora Labor, Barcelona, Espa-
ña, 1960, p. 83. VIADA LÓPEZ, Carlos. Lecciones de Derecho Procesal Penal,
Imprenta Alpe, S.L., Madrid, España, 1950, pp. 73-76.
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Entrelascondicioneseconómicasquejaronelpasodeunsistema
a otro se pueden mencionar: las crisis que en el campo de la economía
conmovieron a Europa en los siglos XIV y XV, originadas en lo fun-
damental por el descenso de la población debido a las pandemias que
fustigaronenesteperíodoComosocialesseidenticaneldesarrollo
y esparcimiento de los herejes, cuyos modos de comportamiento des-
obedecían la fe católica, así como la amenaza judía, por su ausencia
depurezaenlaadministraciónde lasnanzasyporsusdiligencias
de préstamos lucrativos; actuación que se consideró pecado de usura.
Como políticas se nombran, la posición privilegiada de la Iglesia en
las estructuras de poder y su intolerancia ante otras formas de expre-
sión de la conciencia social.
Las causas de naturaleza procesal que facilitaron el tránsito, es-
tuvieron referidas a limitaciones que se le atribuyeron al modo de
enjuiciar acusatorio para enfrentar las diferentes conductas delictivas
que surgían y se desarrollaban en un nuevo contexto histórico. Entre
estas se mencionan: la publicidad de los debates, que impedían re-
colectar información y asegurar los indicios del delito; la limitación
judicial para producir prueba exocioy su marcado carácter acusato-
rio, con lo cual se encomendaba a la destreza y responsabilidad de la
víctimalapunicióndeloshechosdelictivosyladesconanzahacia
la participación ciudadana en la administración de justicia, que por
cambios de costumbres y otros fenómenos éticos sociales de los mo-
mentos de crisis, propiciaron en determinadas ocasiones la corrup-
ción y el delito de prevaricación.
Las primeras formas de proceso inquisitivo se desarrollaron en
Romaimperial con elconocimientodelas causas deocioporlos
delicta publica; primero se conocieron los crimina laesae maiestatis de
subversión y conjura, en los que se considera ofendido un directo
interésdelpríncipeylaparteperjudicadaseidenticaconelEstado
Abandonado el sentimiento cívico y el hábito de libertad que du-
rante la República hicieron posible el funcionamiento de la iniciativa
acusatoria por parte de cualquier ciudadano, se sustituye la acusa-
ción pública por la denuncia y por la oculta calumnia, que se convir-
tieron en un instrumento de tiranía. Se expresa por diversos autores6,
6 CLARIA OLMEDO, Jorge A., Tratado de Derecho Procesal Penal, pp. 170-171,
MONTERO AROCA, J. con ORTELLS RAMOS, M. GÓMEZ COLOMER,
L. y MONTON REDONDO, A., Derecho Jurisdiccional I, Parte general, J. M.
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que el sistema inquisitivo surgió en silencio desde las tinieblas; anti-
popularyautoritarioelprocesoseiniciadeocioporelórganojuris-
diccional, admitiéndose hasta la delación como fuente de obtención
de información anónima y vía para iniciarlo.
El juez unipersonal y técnico domina el proceso en toda su exten-
sión, concentra todos los poderes e impide la defensa del acusado; se
procede de forma escrita y secreta para la acumulación de las prue-
basdelhechocuandonoeraagranteconseguidasudemostración
se procedía a averiguar la culpabilidad de su autor, o su vinculación
con el acto. Al acusado se le introduce al proceso como un objeto;
considerado responsable desde el primer momento y, por presumir-
se su culpabilidad, es necesario obtener su confesión, la que desde el
punto de vista espiritual tiene valor de arrepentimiento y en lo jurí-
dico valor de prueba plena.
Para la búsqueda de la verdad podía valerse hasta de la tortura,
que aunque no fue creación suya la aplicó de forma desmedida y
celosa, al igual que métodos indignos como el espionaje y la capcio-
sidad; sólo limitado en la valoración de las pruebas por el llamado
sistema de pruebas legales, particular que aunque con limitaciones
incuestionables, constituyó un freno a los no pocos excesos de la om-
nipotencia judicial del momento7.
Bosch Editor, S. A. Barcelona, España, 2000, p. 25, MAIER, Julio B, Dere-
cho Procesal Penal Argentino, Editorial Hammurabi. S.R.L. Segunda edición,
Buenos Aires, Argentina, p. 209.
7 El derecho probatorio medieval en los países continentales europeos fue
diseñado en el siglo XIII para reemplazar a las ordalías, que la iglesia
destruyó en el año 1215. En consecuencia, quienes concibieron el sistema
desarrollaron la regla de que la condena tenía que estar fundada en dos
testigos oculares inobjetables en relación con la comisión del hecho delic-
tivo, la que se impedía fundar en una prueba circunstancial, sin esos dos
testigos y, el tribunal, no podía condenar al acusado que negara los cargos
formulados en su contra. Sólo si el acusado confesaba voluntariamente,
se condenaba prescindiendo de la declaración de los testigos, lo que en la
práctica resultó inoperante. Como resultado, se pasó de aceptar una con-
fesión voluntaria a inducirla coercitivamente en aquellas personas contra
las que existían fuertes sospechas y, en tal sentido, la tortura era permitida
sólo cuando se había establecido semiplena prueba contra el sospechoso.
Con vista de compatibilizar el requisito del derecho probatorio formal de
la voluntariedad de la confesión, los jueces medievales europeos conside-
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El sistema inquisitivo alcanza su pleno desarrollo en la Edad Me-
dia, en correspondencia con una mayor elaboración del Derecho Ca-
nónico, cuando la Iglesia tomó de las instituciones laicas todos los
elementos y ajustándolos a las nuevas condiciones socioeconómicas
imperantes mostró un modelo de enjuiciamiento transformado por
completo. Fue así la iglesia, el primer poder que pasó del procedi-
miento acusatorio al inquisitivo, a lo cual fue sumándose de forma
paulatina el resto de las instituciones de poderío de la época.
Este modelo de enjuiciamiento presenta entre sus rasgos distinti-
vosqueelEstadoprocedede ocioconunadoblefunciónacusay
juzga, ausencia de la participación popular en la administración de
justicia, la escritura y la secretividad de las actuaciones dominan el
proceso, la prueba es tasada y ofrece valor determinante a la obtenida
en la fase sumaria; el acusado se encuentra en prisión desde el inicio
de un proceso, que no genera contradicción8.
Con la Revolución Francesa y el Iluminismo, surgió el llamado
sistema mixto, que tomó características de los dos modelos anteriores
para volver más “humano” el proceso penal. Obviamente que nin-
gún país puede pregonar que tiene un modelo inquisitivo o acusato-
rio puro. Lo que se ha tenido es una mayor o menor aproximación a
esos modelos.
No obstante lo anterior, en Latinoamérica se mantuvo, en mayor
o menor grado, los rasgos más característicos del sistema inquisitivo.
raban a la confesión obtenida bajo tortura como involuntaria y, en tanto
invalida, a menos que el acusado reiterara su declaración de manera no
coactiva en una audiencia celebrada uno o más días después. Si el sospe-
choso se retractaba, lo que ocurría con frecuencia, se repetía el interrogato-
rio por tortura; quien confesaba con tortura y se retractaba en juicio y, por
ello, se torturaba de nuevo, aprendía muy rápido que sólo una confesión
voluntaria en juicio lo salvaría de nuevas agonías. MONTERO AROCA, J.
con ORTELLS RAMOS, M. GÓMEZ COLOMER, L. y MONTON REDON-
DO, A, op. cit; p. 27. FERRAJOLI, Luigi. op. cit., pp. 606-608. FRAMARINO
DEI MALATESTA, N. Lógica de las pruebas en materia criminal, Tomo II,
Temis, Bogotá. Colombia, 1988, p. 156. SERRA DOMÍNGUEZ, Miguel. De-
claración del imputado e indagatoria. Enciclopedia Jurídica XII, Seix, Barcelo-
na, España, 1965, pp. 202 y ss.
8 VÉLEZ MARICONDE, A, op. cit., p. 94, FERRAJOLI, Luigi, op. cit., p. 565.
MONTERO AROCA, J, con ORTELLS RAMOS, M. GÓMEZ COLOMER,
L. y MONTON REDONDO, A, op. cit., pp. 26-27.
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Se confundían en una misma autoridad las funciones de investiga-
ción, acusación y juzgamiento; se continuó con el mencionado culto
a la escritura; se investigaba con pruebas; el juez disponía sobre las
pruebas en la investigación y el juzgamiento; se trataba de procesos
mediatos, y dispersos; el inculpado era objeto de investigación; la de-
tención era la regla general; la víctima tenía un papel restringido; el
objeto del proceso penal era imponer una pena al declarado culpable;
la sentencia se adoptaba con base en lo que informara el expediente y
el esfuerzo era más por instruir que por investigar.
La historia más reciente muestra cómo se emprendieron en nues-
tra América Latina múltiples reformas en materia penal que, poco
a poco, fueron asomando el sistema procesal penal a un modelo de
verdadera tendencia acusatoria. Por lo demás, no podía desconocerse
que la incorporación al derecho positivo de las naciones Latinoameri-
canas de diversos tratados e instrumentos internacionales hacía nece-
saria, en forma cada vez más apremiante, la adopción de ese modelo.
Obviamente que nuestros países no tienen un sistema procesal
único e inclusive, en las naciones federalistas, existen muchos esta-
tutos procesales. Sin embargo, parece que ya los modelos empiezan
a tener características esenciales que los hacen comunes: separación
de funciones en lo que atañe a la investigación y acusación con el juz-
gamiento; marcada tendencia a la oralidad; pruebas en el escenario
del juicio oral; intervención de un juez de garantías constitucionales;
presencia de jurados; mayor protagonismo de las víctimas; procesos
públicos; inmediación probatoria, modelos adversariales, etc.
Los actuales momentos, con la adopción de un sistema penal de
notoriatendenciaacusatoriasondesignicativaesperanzaparalas
naciones hermanas de nuestro hemisferio. El nuevo modelo ha teni-
do, en todos los países, acérrimos enemigos y, con seguridad, han
sido múltiples los problemas para su completa implementación y ca-
bal entendimiento por parte de todos los comprometidos.
3. Del principio acusatorio
El principio acusatorio, conlleva –necesariamente- las previsiones
jurídicas que a continuación trataremos y sobre las que se detuvo el
profesor MONTERO AROCA9.
9 MONTERO AROCA, Juan, op. cit; p. 538.
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1. No puede haber proceso sin acusación previa, que tiene que ser formu-
lada por un ente ajeno al tribunal sentenciador.
Este aspecto, que hoy nos parece obvio, es la que llevó al Estado, al
ocializartantolafunciónpunitivacomolapersecutoraadesdoblar-
se en el proceso penal y, por un lado, actuar como requirente a través
del reconocimiento del Ministerio Público y, por otro, actuar como
decisor, por medio de la organización de sus tribunales.
Pero es necesario en este caso precisar que este principio cardi-
nal del proceso establece solamente que no se puede iniciar juicio sin
acusación previa, no que no pueda haber condena sin acusación, que
son situaciones diferentes.10
Como en el proceso penal no existe un derecho subjetivo de los
acusadores sobre la pena (recordemos que es una facultad soberana
cuyo ejercicio se ha delegado en los tribunales), hay que concluir que
el principio acusatorio exige la acusación previa para el inicio del
procesoa ndepreservarlaimparcialidad deljuzgadorPerouna
vez desarrollado el proceso, el juzgador debe tomar partido, y decidir
en un sentido u otro (todo proceso debe concluir con una resolución
de condena o de absolución), al juez le viene prohibido el non liquet.
En relación con el ejercicio de la acción (acusación) las legislacio-
nes ofrecen distintas alternativas para una vez que se haya iniciado
el proceso:
- O bien se ordena expresamente que no se puede desistir de la ac-
ción pública emprendida
- O que pueda solicitarse por el acusador la absolución o retirar la
acusación.
Como conocemos, la primera situación no es en absoluto vincu-
lante para el tribunal, que puede absolver al acusado a pesar de la
persistencia de la parte acusadora o puede, si es el caso, sancionar por
una conducta que no es exactamente igual a la imputada (por ejem-
plo, si admite como probados una parte de los hechos o de un hecho,
pero no todos los expuestos por la acusación) así como sancionar por
undelitodemenorgravedadqueelcalicadoporlaacusación
10 Ídem, p. 538.
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En el segundo caso, la regla general es que tal solicitud o deci-
sión tampoco es vinculante para el tribunal o, de alguna forma, es
irrelevante, por lo que podría dictar sentencia condenatoria (Código
de Córdoba, Argentina, que dispone que el tribunal, en esos casos,
pueda dictar, sin más, sentencia condenatoria.11) a pesar del desisti-
miento de los acusadores.
Durante muchos años, al amparo del artículo 733 de la Ley de En-
juiciamientoCriminalespañolasepodíatambiéncalicareldelitoe
imponer sanción aunque se retirara la acusación, aunque a partir de
la explosión social-democrática posterior a la dictadura franquista, la
jurisprudencia ha impuesto una interpretación contraria e incluso ha
denidoqueparamodicarcalicacionesdelaacusaciónesimpres-
cindible que alguna de las partes acusadoras haga suya la tesis plan-
teada por el tribunal al amparo del mencionado artículo 73312 posi-
ciones criticadas por parte de la doctrina española, por cuanto hace
depender la función de los tribunales de las posiciones que adopten
las partes en el proceso.
El proceso penal requiere la participación de los tres protagonistas
clásicos, pero como hemos señalado. Razones de orden público (in-
terésestatalqueestánreejadasenlaleylegalidaddeterminanla
actuación necesaria del proceso para decidir sobre la realización del
ius puniendi (principio de necesidad) que ha sido atribuido al tribunal.
Si se estableciera como norma general (es decir, para cualquiera y
todos los delitos) el mantenimiento de la acusación como un requi-
11 Además de los mencionados, en los Códigos Procesales Penales de Guate-
malayCostaRicapromulgadosenlosnalesdelpasadosigloeinspira-
dosenelCódigoProcesalPenalmodeloparaIberoaméricanosejalimi-
tación alguna al tribunal para sancionar, según su criterio, en aplicación
de la ley penal, al concluir el juicio.
12 “La retirada de la acusación impide toda posibilidad de condena, sin que
esa circunstancia pueda ser salvada, como hizo el Tribunal de instancia,
mediante el empleo de la tesis, si tenemos en cuenta que, ante tal plan-
teamientolaparteacusadoranohizomodicaciónalgunadesupostura
limitándose a ``darse por enterado``, sin añadir pretensión nueva a sus
primitivos alegatos que por tanto quedaron sin modicar Sentencia
TSE 3-11-88) “La retirada de la acusación impide la condena” (Sent TSE
4-7-90). GONZÁLEZ-CUÉLLAR GARCÍA, Antonio, “Ley de Enjuiciamien-
to Criminal, Edit COLEX, Madrid, 1992, p. 226.
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E
sito sine qua non para producir un fallo de condena, se estaría conce-
diendo a la parte acusadora un derecho subjetivo sobre la imposición
de la pena y, de hecho, actuaría como titular del ius puniendi cuando,
al retirar la acusación o solicitar la absolución, la pena no pudiera
ser impuesta.
La aplicación de esta concepción vinculante, en sentido inverso,
nos llevaría a la conclusión de que el tribunal, siempre que se man-
tenga la acusación por el requirente en el proceso, estaría obligado a
sancionar, lo que constituiría un absurdo en relación con la función
del tribunal e igualmente, convertiría al acusador en titular del ius
puniendi y en innecesaria la existencia de un tercero imparcial para
decidir la pena correspondiente.
Un proceso sin acusación formulada por ente ajeno al tribunal,
convierte a éste en acusador, pero la posibilidad de condenar, aun
en el caso de que, realizado el proceso el acusador desistiera de su
acusación, “no supone peligro alguno para la imparcialidad, pues el proceso
ya está hecho13. De la misma forma, tampoco afecta la imparcialidad
que, agotada la actividad probatoria de las partes, el tribunal decida
incorporar otros medios probatorios, para llegar a una más precisa
solución del caso.
Así también lo dejó establecido sentada doctrina jurisprudencial
constitucional española14, al sostener: “la información -contenido del de-
recho a ser informado de la acusación a los efectos de defensa- ha de recaer
sobre los hechos considerados punibles que se imputan al acusado, ya que ello
es el objeto del proceso penal sobre el que recae primariamente la acusación y
sobre los que versa el juicio contradictorio en la vista oral, correspondiendo
alTribunal la calicación jurídica de tales hechos en virtuddel principio
iuranovitcuriasin quepesea elloesacalicaciónseaajenaaldebate con-
tradictorio el cual recae no sólo sobre los hechos sino también sobre su cali-
caciónjurídica
13 MONTERO AROCA, Juan, op. cit., p. 539.
14 STC de 10 de abril de 1981 y de 23 de noviembre de 1983. En MANZANA
LAGUARDA, María Pilar. “El Principio acusatorio”. CD-ROOM del Cua-
derno del Poder Judicial Español, 1996-2000, p. 2.
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2. No puede condenarse por hechos distintos a los acusados, ni a persona
distinta a la acusada15.
Esta consecuencia, tiene evidentemente una estrecha relación con
el principio de contradicción, inherente a todo proceso jurisdiccional
(bilateralidad) y con el derecho a la defensa (interdicción de indefen-
siónmásespecícodelprocesopenalperoloanalizaremossoloala
luz del principio acusatorio y la garantía jurisdiccional en el proceso.
Claramente, nos encontramos aquí con una limitación al titular
del ius puniendi, aldenirseunmarcodeterminadodentrodelcualel
tribunal puede ejercer tal facultad. Pero tal limitación es congruente
con la necesaria acusación previa, pues si el órgano acusador delimi-
ta el objeto del proceso, permitir que el órgano decisor se extralimite
en cuanto a hechos o personas imputadas, equivaldría a admitir que
puede acusar por sí mismo y tal posibilidad compromete -aunque
sólo fuera aparentemente- su imparcialidad.
Siendo facultad propia de los tribunales la aplicación de la Ley
Penalynecesidaddesufunciónlainterpretacióndelaleylascali-
caciones jurídicas y la determinación de la pena, de conformidad con
lo legalmente previsto (principio iura novit curia), son atribuciones
propias de esos órganos, por más que las partes puedan proponer
las que consideren más apropiadas. Si en algunos casos la propia Ley
establece limitaciones en este ejercicio, especialmente ante la posibi-
lidad de agravar la situación del acusado, como ocurre en el caso de
Cuba, no se trata de una excepción al principio acusatorio, sino una
concesión a los principios de contradicción y de defensa necesaria,
para evitar un fallo sorpresivo contra el cual la parte acusada no haya
podido oportunamente esgrimir sus argumentos jurídicos.
Similar regulación aparece en el Código Procesal Penal Modelo
para Iberoamérica, proyecto de cuyos autores no puede decirse que
pasen por alto el principio acusatorio, estableciendo en su artículo
queEn lacondenaeltribunalpodrádaral hechounacalica-
ción jurídica distinta de aquella de la acusación (…) o aplicar penas
más graves o medidas de seguridad, siempre que no exceda su pro-
pia competencia” y del mismo modo ampara al acusado al disponer
a continuación: “Empero, el acusado no puede ser condenado en virtud
de un precepto penal distinto al invocado en la acusación, comprendida su
15 Ídem, p. 539.
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ampliaciónsipreviamenteno fueadvertidosobrelamodicación posi-
bledelacalicaciónjurídica”16
Para la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español17, “La corre-
lación existente entre el delito acusado y el juzgado requiere: a) que la corre-
lación debe afectar a los hechos que se consideran punibles y sobre los que
se ha ejercitado la contradicción entre acusación y defensa; b) que sin variar
los hechos objeto de acusación se pueda condenar por delito distinto siempre
que sea homogéneo con el imputado, y de menor o de igual gravedad que
las infracciones acogidas en las conclusiones de la acusación; y c) que, por
tanto, no se puede condenar por delito más grave si el Tribunal no procede
previamente como previene el art. 733 en relación con el 851.4, ambos de la
LECRIM”; pero incluso –apunta MANZANA LAGUARDA18, en este
caso debe tenerse presente, añado, que para que pueda prosperar la
tesis sustentada por el tribunal debe previamente haberla hecho pro-
pia cualquiera de las acusaciones personadas.
Este es punto bien controversial en la doctrina y práctica contem-
poráneaacarreadicultadesomásqueellodiscrepanciasynouni-
formidaden suanálisisAsí laarmaciónque la basefácticade la
acusación vincula al tribunal de modo que éste no puede introducir
en la sentencia ningún nuevo hecho en perjuicio del reo, no impide
el que pueda ampliar las circunstancias o detalles de lo ocurrido con-
forme a la prueba que haya sido practicada en el juicio oral, en aras
de una mayor claridad expositiva o una mejor comprensión de lo
ocurrido, posición de la jurisprudencia española que compartimos,
sino que lo que le veda al tribunal es traer a su relación de hechos
probadoscualquier dato extrañoala calicación delaspartes acu-
sadoras de trascendencia en cuanto punto de apoyo fáctico y jurídi-
co para una agravación de la responsabilidad penal, porque si así lo
hiciera causaría indefensión al acusado que no tuvo oportunidad de
defenderse alegando y probando lo que hubiera tenido a su alcance
para contrarrestar aquello que se le imputa.
16 MAIER, JULIO B., Derecho Procesal Penal Argentino, Tomo I Vol a, Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, 1989, p. 413.
17 Sentencia del T.S. de fecha 20 de septiembre de 1989. En MANZANA LA-
GUARDA, María Pilar, op. cit., p. 2.
18 MANZANA LAGUARDA, María Pilar, op. cit., p. 2.
19 Sentencia del Tribunal Supremo Español de 6 de junio de 1991, op. cit., p. 3.
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Así también, -sostiene la propia jurisprudencia20 -consultada- que
elsometimiento a la calicación jurídica no impide al tribunalque
puedaapartarsedelacalicaciónjurídicadelos hechos formulada
por la acusación, siempre que ello se produzca bajo la triple condición
de que la pena impuesta no supere la gravedad de la solicitada por
ésta, no varíen los hechos que son objeto de la misma y el delito por
el que se condene guarde relación de homogeneidad con el acusado.
En consecuencia, a lo expuesto, el principio acusatorio exige que
la acusación sea clara y precisa respecto del hecho y del delito por el
que se formula y la sentencia congruente con tal acusación sin intro-
ducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posi-
bilidad de defenderse. Ello no nos dice más, que entre los elementos
que se contienen en el escrito de acusación formulado sólo dos tienen
fuerzavinculanteparaeljuzgadoryecaciadelimitadoradeloque
esobjeto del proceso elhechopor el que seacusayla calicación
jurídica hecha por la acusación.
Respecto del primero: el hecho por el que se acusa, debe éste con-
tener todos los elementos fácticos en los que se apoya la realidad o
clase de delito, el grado de perfeccionamiento del mismo, la partici-
pación concreta del acusado, las circunstancias agravantes sean gené-
ricasoespecícasoconstitutivasdeuntipoagravadoyendenitiva
todosaquellosdatosdehechodelosquehadedependerlaespecíca
responsabilidad penal que se imputa o lo que es lo misma, la infor-
maciónfácticaprecisadelasquedependenlassucesivascalicacio-
nes jurídicas.
Respecto del segundo: la calicaciónjurídicahecha porlaacusa-
ción, debe ésta contener la determinación de la clase de delito impu-
tado, la de si es o no consumado o qué grado de perfeccionamiento
tiene, el grado de participación del imputado así como las circuns-
tancias agravantes concurrentes, datos todos ellos que deben estar
acogidas en la acusación de tal modo que la sentencia no puede con-
denar más gravemente que lo que legalmente corresponda conforme
a todos esos elementos concretados por los acusadores.
20 Ídem, Sentencia del Tribunal Supremo Español de 19 de septiembre de
1989.
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3. No pueden atribuirse a los juzgadores poderes de dirección material
del proceso que cuestionen su imparcialidad21.
Elprincipioacusatoriosereereaquieniniciaelprocesoyjasu
objeto y no entrando en estas esferas, en principio, no debe haber mer-
ma de la imparcialidad del juzgador. Pero aun ampliándolo a quién
debe aportar al proceso los hechos y las pruebas de los mismos, esta-
ríamos también en el campo de quién asume las facultades materiales
dedirección del procesotemaque sedeneconuna alternativade
reglas conformadoras del proceso: según la de la aportación de parte,
serían éstas las que asumirán la dirección, mientras que según la regla
delainvestigaciónocialladireccióncorresponderíaaljuzgador
Estamos así, ante reglas diferentes, que pueden interesarnos en
loque puedan signicar en uno u otro caso algúnriesgo para la
imparcialidad del juzgador. Si admitimos que para preservar la im-
parcialidad del juzgador, éste no debe intervenir en la delimitación
del objeto del proceso, sería congruente concluir que la aportación de
hechos no puede corresponder al propio juez. Tampoco, en principio,
el órgano jurisdiccional podría convertirse en investigador, buscando
y aportando hechos distintos de los que son objeto de la acusación,
pues con ello se convertiría en acusador. Sin embargo, admitir que el
juzgador contribuya con las partes en la comprobación de los hechos
que han conformado el objeto del proceso, mediante la disposición
de la práctica de otras pruebas, no atenta en principio contra su im-
parcialidad22.
21 Ibídem, p. 542.
22 En cuanto a este tema, MONTERO AROCA cita en su trabajo, ejemplos de
cómo se resuelve la situación en distintas regulaciones procesales penales
europeas:
“1. En Alemania, el parágrafo 244, ap. 2 de la StPO dice que ‘el tribunal ex-
tenderádeocioconelndeindagarlaverdadlaprácticadelaprueba
a todos los hechos y medios de prueba que fueren de importancia para la
resolución’.
“2. En Portugal, el artículo 340.1 del nuevo Código de Proceso Penal de
dispone que el tribunal ordenadeocio o a peticióndepartela
práctica de todos los medios de prueba cuyo conocimiento estime necesa-
rio para descubrir la verdad y bien decidir la causa’.
“3. En el Codice de procedurepenale italiano de 1988 el Ministerio Público y
las partes proponen los medios de prueba (artículo 493), pero terminada
191
DRFR
Al aceptar esta posibilidad, se está reconociendo que atribuir fa-
cultades al juzgador (que está legalmente obligado a actuar objetiva-
mente) en relación con la prueba a examinar, no afecta su imparciali-
dad, porque una cosa es que el juez determine el contenido fáctico de
la acusación o que pueda cambiarlo introduciendo hechos a imputar
al acusado y otra, diferente, es que pueda colaborar en la determina-
ción de la existencia de aquellos hechos que fueron delimitados por
los acusadores.
La forma en que obtuvo conocimiento el juzgador de la posible
fuente de prueba que resulta pertinente, puede ser a partir del lógico
empleo de determinados medios en ciertas circunstancias y tipos de
hechos, es decir, por la experiencia previa y en otros casos, debido a
los resultados de la prueba practicada, pero en nuestro criterio, si se
produce una vez concluido el debate y no antes de que comience éste,
no hay riesgo para la imparcialidad.
Situación bien diferente es admitirlo en algún trámite previo al
juicio, que necesariamente implicaría que el juzgador tome conoci-
miento de los hechos por vía indirecta antes del juicio, para poder
pronunciarse o no sobre la necesidad de pruebas, o la calidad o ple-
nitud de la imputación, con lo cual, indudablemente está realizando
un juicio previo sobre los hechos y la responsabilidad del acusado,
ya sea en su favor o en su perjuicio, lo que afecta la imparcialidad
la práctica de los mismos el juzgador puede, si lo considera absolutamente
necesarioordenardeociolaprácticadenuevosmediosartículo
“4. En el derecho español, incluso en el más reciente proceso abreviado
reguladoeneljuzgadorpuededisponerdeociolaprácticadecual-
quier medio de prueba (artículos 729 y 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal.” MONTERO AROCA, Juan, op. cit; p. 543.
En la LPP cubana, se establece en el procedimiento ordinario que, después
de la práctica de la prueba propuesta y admitida en el juicio, el tribunal, de
ocioo aproposiciónde partepuede incorporaraldebate otrosmedios
probatorios que resulten necesarios y en el procedimiento abreviado se le
concede amplia facultad para incorporar prueba desde el momento en que
decide abrir la causa a juicio oral.
EssignicativoporotrapartequeelCódigoProcesalPenalModelopara
Iberoamérica establece en su artículo 317 que “El tribunal podrá ordenar,
aundeociolarecepcióndenuevosmediosdepruebasienelcursodel
debateresultarenindispensablesomaniestamenteútilesparaesclarecer
la verdad”. MAIER, Julio B. J, op. cit; p. 41.
192
E
de este juez en el caso de que se incorpore al tribunal que tendrá que
resolverdenitivamenteelproceso
4. Prohibición de la “reformatio in peius”
Esta previsión o cualidad que fundamenta o caracteriza el princi-
pio acusatorio –no planteada por MONTERO AROCA- es agregada
por GIMENO SENDRA23, y sostiene que del mismo modo que es ne-
cesario el establecimiento de la referida correlación subjetiva y objeti-
va, la virtualidad del principio acusatorio exige que en las sucesivas
instancias no se pueda agravar más al apelante de lo que ya estaba
por la sentencia recurrida, salvo que el apelado impugne –indepen-
dientemente- la sentencia o se adhiera a la apelación ya iniciada. De
suerte a ello, el órgano “ad quem” ha de estar limitado por los límites
objetivos y subjetivos, trazados por la acusación y la defensa.
La regla de la no reforma en peor, constituye doctrina consolidada
del Tribunal Constitucional español24, conforme a la cual la agrava-
ción de la pena al recurrente, realizada exocio sin la posibilidad de
ejercer el derecho de defensa, genera inexcusable indefensión y con-
culca las previsiones del artículo 24.1 de la Constitución y el derecho
a un proceso con todas las garantías.
3.1. La pretensión punitiva como categoría procesal
Muy vinculada a la previsión jurídica número 2, relativo a la con-
gruencia entre la imputación –hechos- y los que resulten sanciona-
dos, lo está la llamada pretensión punitiva u objeto procesal.
Según MONTERO AROCA la pretensión procesalseidentica
por un conjunto de elementos, a saber:
1. Los sujetos -activo y pasivo-, es decir, tanto el que formula la pre-
tensión como aquél frente a quien se plantea (demandado)
23 GIMENO SENDRA, Vicente, op. cit., p. 63.
24 Sentencia del Tribunal Constitucional Español 202 de 31 de octubre de
1988; 17 de 30 de enero de 1989; 153 de 15 de octubre de 1990.
25 MONTERO AROCA, Juan, op. cit., p. 589.
193
DRFR
2. La petición, que tiene un doble componente:
a) relativo al objeto inmediato, que es la solicitud de una actua-
ción del órgano judicial, que responde a alguna clase de tutela
jurídica (declaración, constitución o condena, en esencia) y
b) otro, relativo al objeto mediato, que es algún bien de la vida (en
sentidoampliorespecto del cual se arma tener un derecho
subjetivo.
Lacausadepedirquesonhechoshistóricosquejusticanlapre-
tensióndetutelajurídicanoargumentacionesnicalicaciones
A continuación, expone MONTERO AROCA sus argumentos en
cuanto a la inexistencia de estos elementos en la realidad procesal
penal, que resumimos del modo siguiente:
a) Para la determinación del objeto del proceso penal es irrelevan-
te quién es el acusador (Ministerio Público, particular, popular,
querellante) porque sea quien fuere el acusador, no puede alegar
underecho subjetivo penal nopuedearmarser titular de una
relación jurídico-material penal. Tendrá derecho a acusar (y soli-
citar que se aplique la ley penal) si es un particular o el deber de
hacerlo, si es el Ministerio Público, pero en ningún caso se podrá
atribuir como suyo, el derecho a penar.
En relación con el acusado, la situación es distinta: la determina-
ción de quien lo sea, sí forma parte de la individualización del objeto
del proceso y por ello, no podría quedar tal decisión dentro de las
facultades del juzgador; si el acusador pudiera cambiar el elemento
subjetivo, estaría, en realidad, acusando, lo que es contrario al prin-
cipio acusatorio. Si una ampliación tal se realizara por la parte acu-
sadoraenelmomentoprocesaldeelevaradenitivassusconclusio-
nes, el principio acusatorio quedaría satisfecho, pero si este tipo de
ampliación está prohibida en todos los ordenamientos, su causa debe
buscarse en el principio de contradicción, no en el acusatorio.
b) Respecto a la petición, no cabe en el proceso penal más clase de
tutela judicial que la de condena, el juicio declarativo en lo pe-
nal es siempre de condena, no existiendo ni declaración pura, ni
creaciónmodicaciónoextinciónderelacionesjurídicaspenales
26 Ídem.
194
E
El acusador no tiene posibilidad de decidir libremente entre clases
de tutela: solo existe una y su petición ha de referirse solo a ella,
por lo que la petición en este sentido resulta inútil.
Lapeticiónquesereerealapenatampocosirveparadelimitar
elobjetodelprocesotantoquepuedecalicarseasimismocomoin-
necesaria, ya que por un lado el acusador no tiene disposición alguna
sobre el tema, sino que está sometido a la legalidad y a lo mismo está
sujeto el juzgador.
Por otro lado, nada tiene que ver con la imparcialidad el que el
juez, después de la realización del proceso quede o no vinculado por
la petición concreta del acusador. Si llegara a establecerse legalmente
que la petición acusadora vincula al juzgador respecto a la pena, se
estaría no acentuando el principio acusatorio, sino reconociendo a los
acusadores la disponibilidad sobre el derecho a penar, concediéndo-
les un derecho subjetivo penal.
c) La causa de pedir es el hecho que ha sido imputado al acusado y
aquél sí determina el objeto del proceso y guarda relación con el
principio acusatorio: el objeto de la acusación no puede quedar en
manos del tribunal, pues ello sí afectaría su imparcialidad. Por si-
milarrazónlacalicaciónjurídicadelhechoysuscircunstancias
no puede servir para determinar el objeto del proceso y no vincula
al juzgador. No sólo es que éste deba atender a la regla iura novit
curia, que es común a todos los procesos, sino que no cabe relacio-
nar con ella una hipotética merma de la imparcialidad.
En conclusión, el principio acusatorio – únicamente - puede ale-
garse como determinante del contenido de la acusación y ésta solo
puede referirse a la persona imputada y al hecho criminal. Es solo
en este sentido que el juzgador queda vinculado con la acusación.
Laprohibición queeljuzgadorpueda modicarlacalicación por
ejemplo, o que solo pueda hacerlo previa consulta al respecto con las
partes, puede explicarse desde el principio de contradicción, no en
relación con la imparcialidad.27
27 Ibídem, pp. 539-541.
195
DRFR
4. Independencia e imparcialidad judicial
La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional resul-
ta un importante presupuesto para la actuación imparcial de los tri-
bunales, que generalmente tiene rango constitucional. Como se cono-
ceseexigequetalindependenciasemaniesteenunordenexterno
esto es, en relación con otros poderes u otros órganos estatales, impi-
diéndose cualquier intromisión de éstos en la solución de los casos.
A tales efectos, los tribunales se crearon en las sociedades moder-
nas como un “poder” estatal autónomo, independiente de los otros
órganos del poder del Estado pero, además, desde los inicios del si-
glo XX se comenzaron a estudiar y aplicar diversas medidas para
lograr que, dentro de la organización estatal, los tribunales gozaran
de la mayor independencia en cuanto al ingreso, la permanencia, el
ascenso en grado y la separación de los jueces y hasta para garantizar
la autonomía económica de la organización jurisdiccional.
Tal independencia no se logra simplemente con consagrarla cons-
titucional o legalmente; se necesitan medidas prácticas, órganos de
autogobierno, limitaciones a otras autoridades, reglas precisas y es-
pecialmente, voluntad política de respetar tal independencia.
Sin abordar el panorama de la mayor o menor efectividad de al-
gunas de esas medidas puestas en práctica al respecto, solo acotamos
que, en cualquier caso es muy difícil excluir a los magistrados de
inuenciaspolíticaseideológicase inclusode lacoacciónindirecta
queunrégimendeterrorcomolospadecidoshastanalesdelsiglo
pasado en muchos países latinoamericanos) ejerce en los jueces.
Nos lleva de la mano GIMENO SENDRA, en la concepción del
principiodeindependencia judicial cuando arma que dentro del
concepto de juez predeterminado por la ley, hay que entender inclui-
da la independencia judicial, pues la propia Constitución requiere
que los titulares de la potestad discrecional sean jueces y magistrados
independientes, inamovibles, responsables y sometidos únicamente
al imperio de la ley.
Así también se pronuncia el Artículo 14.1 del Pacto Internacional
de Derechos Políticos y Civiles y el 6.1 de la Convención Europea de
28 GIMENO SENDRA, Vicente, op. cit., p. 42.
196
E
Derechos Humanos, cuando establece el derecho que a todos asiste a
ser juzgados por tribunal independiente e imparcial.
De cara a tales principios o presupuestos de la administración de
justicia, es que aparecen los institutos procesales –y así son recogidos
en la mayoría de los ordenamientos procesales- de la abstención o
excusa del juez y la recusación. En el caso español, su inobservancia
es denunciada por la vía del amparo constitución, ante el Tribunal
de este orden, tal y como lo ha dejado establecido en sus pronuncia-
mientos29: el derecho a ser juzgado por el juez predeterminado por la
ley, comprende recusar a aquellos funcionarios en quienes se estime
concurrenlascausaleslegítimamentetipicadascomocircunstancias
de privación de idoneidad subjetiva o de las condiciones de impar-
cialidad o naturalidad.
Pero si importante es la independencia externa del juez, también
lo es la interna, es decir, en relación con el propio poder judicial o sis-
tema de administración de justicia. Aun cuando se adopten algunas
medidaspara evitar que unostribunalesse vean inuidosodeter-
minados por otros, es muy difícil lograrlo mientras se mantenga una
organización vertical y jerarquizada de los órganos jurisdiccionales,
en la cual, de uno u otro modo, los tribunales superiores pueden en-
mendar las decisiones de los inferiores.
Cuando un juez, al momento de decidir sobre un caso, tiene que
reexionarsobreloqueharíaalrespectoeltribunalad quem si alguna
de las partes recurre, no está actuando con real independencia: ésta
se reduce, aunque no parezca ser notablemente y con esta reducción
también se altera la imparcialidad con la que deberá actuar, ya que,
al menos en determinados casos, no decidirá exclusivamente por su
propio criterio, sino que aplicaría concepciones preestablecidas por
otros. Aun cuando la jurisprudencia del superior no resulte obligato-
riamente vinculante, el solo hecho de estar potencialmente sujeto a la
corrección de sus decisiones por aquél, funciona subjetivamente, al
menos, como condicionante de sus decisiones30.
29 Sentencias del Tribunal Constitucional Español, 47 de 17 de marzo de1982;
148 de 28 de septiembre de 1987.
30 En relación con este problema existen otras situaciones objetivas cuya so-
lución no es tampoco sencilla, como la cuestión de que indudablemente
hay jueces con menor preparación y experiencia, que generalmente ocu-
pan los primeros escalones de la pirámide de los órganos de justicia, así
197
DRFR
Indudablemente, cualquier merma de la independencia del juez,
externa o interna, objetiva o subjetiva, implica una disminución de su
imparcialidad, en sentido general.
La imparcialidad, propiamente, es la independencia de criterio en
la interpretación de la ley, en relación con el caso concreto y se ma-
niestaenvariossentidosLasleyesgeneralmenteestablecencomo
causas de excusa o recusación del juez, diversas circunstancias que
puedeninuirensuscriteriostalescomolarelaciónpacícaocon-
ictivacon algunas delaspartes o los interesescomunesocontra-
puestos a los de éstas y el haber intervenido anteriormente, de algún
modo en la sustanciación de las actuaciones o en la solución del caso
en primera instancia.
Hoy es claro para todos que el principio acusatorio supone que no
pueden ejercerse por el mismo órgano las funciones de investigación
(en la fase preparatoria o preliminar) y de enjuiciamiento, por lo que
ello puede afectar a su necesaria imparcialidad. Del mismo modo,
tampoco es dable aceptar que el propio juez formule la tesis acusato-
ria que debe resolverse en el proceso, lo cual constituiría un grave
quebranto de su imparcialidad.
5. El acusatorio en el Derecho Mexicano
ElndeclaradoenlaReformaConstitucionalmexicana de
respecto al proceso penal, fue el establecimiento de un sistema proce-
sal acusatorio, con el propósito de sustituir el antiguo proceso inqui-
sitorio, considerado unánimemente - completamente viejo, por un
procedimiento moderno. En su Artículo 2031, la citada Carta Magna
como la necesidad de abastecer a las partes de los apropiados remedios
ante resoluciones judiciales injustas o por otra causa fallidas y a su vez,
el tipo de recurso que se decida establecer y otros muchos problemas que
exceden el propósito de estos apuntes.
31 Cfr, Artículo 20. Constitución de México. Reforma Constitucional, 2008.
Eldejuniode fuepublicadoenelDiarioOcialdelaFederación
el Decreto por el que se reforman los artículos 16, 17, 18, 19, 20, 21 y 22;
las fracciones XXI y XXIII del artículo 73; la fracción VII del artículo 115 y
la fracción XIII del apartado B del artículo 123, todos de la Constitución
Política de los Estados Unidos Mexicanos. el reto de nuevo sistema de
Justicia Penal Acusatorio en México es dar mayor transparencia a los pro-
198
E
proclama, al inicio que el proceso es acusatorio y oral, regido por los
principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad
e inmediatez.
La reforma implica un cambio de paradigma que los operadores
están dispuestos a entender y asumir, por lo que se ha dado inicio a
una etapa más en la capacitación de los jueces de Distrito y magis-
tradosdeCircuitoandeauxiliarlosaadquirirnuevashabilidades
y consolidar su preparación profesional, en aras de que la reforma
penal cristalice.
Acasoelsistemaacusatoriotienecomoúnicaoprincipalnalidad
reducir la criminalidad? – Se pregunta LUNA CASTRO- No, claro
quenoes un cambio de las reglas del procesamiento en benecio
de las expectativas de un Estado de derecho democrático, donde la
persona que sea señalada como delincuente (lo sea o no) tenga al me-
nos un proceso justo en términos de la legalidad; obviamente esto no
signicainclinarlabalanzaafavordeladelincuenciaperotampoco
que el proceso en sí mismo va a solucionar todos los problemas mul-
tifactoriales que generan o incrementan la criminalidad.
Desde el antiguo sistema se suscitaba la discusión en torno a que
si el proceso daba inicio con la consignación o a partir del dictado del
auto de formal prisión. En nuestra consideración, el proceso, en este
nuevo sistema, inicia con el ejercicio de la acción penal que realiza el
Ministerio Público ante el órgano jurisdiccional, con independencia
de si se trata de un ejercicio con o sin persona o personas detenidas.
Lo importante es que el ejercicio de esa acción penal da lugar a la
actividad jurisdiccional, de tal suerte que el juez tiene que ordenar,
según sea el caso, la actividad procedimental a que haya lugar, es
cesos judiciales, garantizar la reparación del daño a la víctima u ofendido,
enfatizar el respeto a los derechos humanos y dotar de más y mejores ins-
trumentos para combatir a la delincuencia. SILVA MEZA, Juan N. “Prólo-
go” a recopilación de las ponencias o exposiciones que formaron parte del
Diplomado El Nuevo Sistema Penal Acusatorio en México desde la perspectiva
Constitucional. México, 2011 D.R. 2011, Consejo de la Judicatura Federal
Poder Judicial de la Federación.
32 LUNA CASTRO, José Nieves, “Introducción al estudio y análisis del Sis-
tema Acusatorio Adversarial”, El Nuevo Sistema Penal Acusatorio en México
desde la perspectiva Constitucional, México, 2011 D.R. 2011, Consejo de la
Judicatura Federal Poder Judicial de la Federación, op. cit., p. 32.
199
DRFR
decir, pronunciarse sobre la procedencia de la orden de aprehensión
o comparecencia o citar para la audiencia inicial.
En este nuevo esquema se incluye –también- la etapa de la inves-
tigación formalizada, que tendrá lugar después del auto de vincula-
ción a proceso, en la que tanto el Ministerio Público como la defensa
tendrán oportunidad para allegarse de elementos probatorios que
podránpresentarenjuicioande acreditarsus respectivaspreten-
siones.
La crítica en este sentido –expone GARCÍA GARCÍA- radica en
que cómo puede seguirse investigando si ya hasta se le dictó auto de
vinculación a proceso a una persona, y que para ese supuesto el Mi-
nisterioPúblicoyadebióhaberaportadodatosdepruebasucientes
para ello; la respuesta a esta cuestión radica precisamente en que en
este nuevo paradigma procesal, el Ministerio Público como órgano
persecutor, tanto para solicitar una orden de aprehensión o compa-
recencia como para pedir que se le dicte un auto de vinculación a
proceso a determinada persona, solamente tiene que aportar datos de
prueba, pues éstas, las pruebas, solamente pueden ser desahogadas
en juicio, por lo tanto, la investigación formalizada tiene por objeto
precisamenterobustecerelcontenidoprobatorio an deque elMi-
nisterio Público esté en aptitud de sustentar su acusación o que la
defensa desvirtúe la misma ante el juez de la causa durante el juicio.
Para el profesor Alemán BERND SHÜNEMAN, la Constitución
mexicana –a partir de esta reforma- constituye un monumento a los
principios de un Derecho procesal penal moderno. Muy bien –con-
sidera el profesor- que la Constitución no haya copiado –de manera
consciente- el Sistema de Jurados, la decisión de la cuestión de la cul-
pabilidad por doce jueces laicos, que actúan independientes, este es
mucho más complejo y lento y por tanto hace colapsar la justicia pe-
nal con el enorme número de casos, mientras que el sistema del juez
33 GARCÍA GARCÍA, Samdra Allicia, “El procedimiento penal”, El Nuevo
Sistema Penal Acusatorio en México desde la perspectiva Constitucional, op. cit.,
p. 273.
34 SHÜNEMAND, Bernd, “Bases y principios político-criminales del sistema pro-
cesalpenalacusatorioCómosepuedenlograrsusnes Conferencia imparti-
da el 11 de noviembre de 2011 durante la realización del Seminario Inter-
nacional –Temas actuales del Derecho penal y del proceso penal-. Ciudad
de México, D.F. Traducción de Mariana Sacher. Inédita., pp. 1-7.
200
E
profesional es todo lo contrario y encamina más rápido la realización
de los procesos.
AljarlaestructuracontradictorialaConstituciónmexicanadio
ya importante paso de avance en dirección al modelo de los Estados
Unidos35, alejándose –con ello- del modelo continental europeo clá-
sico. De cara a lo que acontece en dichos países –creo que los más
importantes del mundo en el ámbito que nos ocupa- la idea estaría en
qué medida se puede mejorar la actitud del sistema procesal acusato-
rioparaquelogresusnes impidiéndoleentonces queretroceda
en la historia.
Compleja y añeja discordia –respecto a la predisposición del juez-
para la celebración del juicio oral frente a los derechos del imputado,
ha dejado resuelto la reforma constitucional. Prohíbe –dicho texto en
su artículo 20- todo tratamiento previo del caso por parte del juez
deljuicioTalsituaciónsignicaqueeljuezquevaaconocerydic-
tar sentencia, no ha realizado pronunciamiento alguno respecto a la
presunta culpabilidad imputada al admitirse la acción penal en la
apertura del juicio oral36.
Otro punto –también discutido- es la obtención –en juicio- del tes-
timonio de los testigos que ya declararon en la fase de investigación,
35 Lo que domina la práctica procesal norteamericana –como la alemana-
apunta SHÜNEMAND, es la sustitución del juicio oral y, con ello, del sis-
tema procesal acusatorio, por el procedimiento de investigación. Al im-
putado le es comprada la renuncia a someterse a juicio oral o lo que es lo
mismo, se obtiene dicha posición mediante la negociación de la pena y con
amenaza que de no aceptarlo, se le agravaría la pena.. La acrítica para ello
es que se trata de un modelo desconsiderado, cuya práctica procesal –se
puede decir- ha regresado al antiguo proceso inquisitorio y lo ha empeo-
rado. Este proceso de investigación, al que le continúa un verdadero juicio
oral, sólo –muy raras veces- se encuentra en manos de la Policía, en todo
caso es encontrado por el Ministerio Público, op. cit; pp. 1-7.
36 Situación diferente es lo que sucede en el proceso penal Alemán, donde el
tribunal del juicio oral ha leído –anticipadamente- el expediente investi-
gativoyhaconrmadoconelloaladmitirloajuiciolaprobabilidadde
la condena en la resolución sobre la apertura del juicio, lo que inadecuado
–tanto para hallar la verdad material- como para el imputado que ha de
sentirse con muy pocas posibilidades ante dicho juez.
201
DRFR
en cuyo caso –la recomendación de SHÜNEMAND- es que ha de
comenzar con la rendición de informe testimonial del testigo compa-
reciente respecto a su conocimiento sobre los hechos que se tratan, en
evitaciónde todainuencia Enesteaspecto sehace observaciones
muy interesantes. Así, en el sistema procesal alemán tiene previsto
que el testigo describa los sucesos que conozca relativos al caso –pri-
meramentesin quehaya inuenciade tipoalgunaEllo representa
algo engorroso y confuso para algunos testigos, pero es garantía para
sudeclaraciónquenopuedaserretocadaotrucadaarmaSHÜNE-
MAND- mediante la técnica del interrogatorio. Esta es una ventaja
de dicho procedimiento.
A tal situación –se encara dos desventajas que reducen tales bene-
cioslapredisposicióndeljuezalemánquehaleídolostestimonios
obrante en los autos- y a posteriori de la rendición libre del testimo-
niante, es dicho juez quien hace uso de la palabra e interroga, para
después hacerlo el Ministerio Público y por último el Defensor.
La posición inconsciente del juez y su apego a los testimonios
obrantes en el expediente investigativo, lo lleva a dirigir el interro-
gatorio hacia el camino de la culpabilidad que deriva de dicha inves-
tigación y por la que el imputado está allí y previamente se apertura
ajuiciolacausaluegoentonceselprincipiodeverdadmateriala-
quea ante dicho estado de cosas.
Es –irremediablemente imposible- demostrado por estudios rea-
lizados, que llevado el imputado a juicio oral, por el mismo juez que
lo celebra, que la posición de este último no esté encamina –más a la
prueba de cargo que a la de descargo-, por lo que al juez alemán le
falta la neutralidad que afecta principios importantes del sistema o
modelo acusatorio y con ello afecta la objetividad procesal en la rea-
lización de la prueba.
Por otra parte y siguiendo esta línea de pensamiento –bajo esta
práctica de aplicación del modelo acusatorio- el Defensor realiza –
como ya expresamos- su interrogatorio de último, cuando el testi-
goyaha denido sobradamente con sus respuestasy postura la
atencióndeltribunalalpunto quenos atrevemosaarmarqueel
resultado de sus preguntas –cuando favorezcan al imputado- apenas
37 Ídem.
38 Ibidem.
202
E
es posible desviar hacia ella la atención del tribunal, en medio de lo
que con anterioridad ha acontecido.
Conteste con SHÜNEMAND –se sugiere- que una vez que el
testigo a rendido su informe testimonial, el que no obsta para que
en algunos casos y circunstancias concretas, reciba apoyo del juez
encaminado a precisiones o detalles de lo que se expone, sin llegar a
formular preguntas críticas del hecho que se expone, se daría paso a
laspreguntasdelDefensorquesignicaría elloequilibrar ocom-
pensar la debilidad y perjuicio de la defensa que es evidente en todo
procesopenalEstaposiciónnosólosejusticaconeldebidoproceso
y la equidad procesal, sino que entra en relación directa con el prin-
cipio de la búsqueda de la verdad material y de la posición que tiene
frente al proceso el imputado, en su condición de sujeto procesal.
Nada de dudoso tiene, a partir que el Ministerio Público y la Po-
licía, han reunido –como mejor han convenido, pues posibilidades y
poderes procesales tienen para ello- el material probatorio más con-
tundentealosnesdelaculpabilidaddelimputadoentoncesesco-
rrecto y legal que el Defensor –en el juicio oral- inicie sus interrogato-
rioconelcontroldelaabilidaddeesearsenalprobatorioarrimado
alprocesoynoqueelFiscalhagaprolaxisconsustestigosatravés
de sus interrogatorios.
Incluso –sostiene SHÜNEMAND en sus recomendaciones para
el sistema mexicano- que la presencia del imputado no sea simbólica
y se procure buscar –dentro del propio juicio oral- un espacio para
que el mismo pueda contradecir los testimonios de los testigos, en su
condición de sujeto procesal.
La participación del juez, dentro de este modelo acusatorio, estaría
encaminadoyanalizadolasetapasanteriorestestimoniolibredel
testigo, posible intervención del imputado, interrogatorio del Defen-
sorydelFiscalformularpreguntascríticasconelndecomprobar
la credibilidad del testigo, pudiéndose –con ello- cerrar lagunas- que
sobrevengan del interrogatorio de las partes.
Dicho modelo tiene utilidad en la búsqueda de la verdad mate-
rial, cual es utilizado en el Derecho procesal español: Obliga al juez
mantener la atención hasta lo que le hemos llamado última etapa de
estaparte deljuiciooral alos nesdever quepreguntases laque
39 SHÜNEMAND, Bernd, op. cit., pp. 1-7
203
DRFR
hayquehacerparadejarválidamentecumplidoesosnesypudie-
ra compensar unilateralidades que también hayan sobrevenido a las
estrategias o técnicas de los interrogatorios de las partes.
La conformación constitucional del principio acusatorio, compor-
talasmejoresgarantías paralograr almismo tiempodosnesque
constituyen los fundamentos más importantes del moderno Estado
de Derecho democrático y su ordenamiento penal; la búsqueda de
la verdad material y el reconocimiento y respeto de los derechos del
imputado; pero dicho modelo solo sobrevivirá cuando sea capaz –su-
cientementedehacerfrentealacriminalidadparalocualtendría
México- que construir alternativas loables que permitan conjugar di-
cho modelo, con el muro de contención que le ofrece la cada vez más
creciente forma de criminalidad, en lo que pudiera estar- la aplicación
del principio de oportunidad y el procedimiento abreviado, en aque-
llos casos en que sea factible su solución –a partir de los principios
ut supra señalados- sin necesidad del agotamiento del proceso penal
hasta su última fase del juicio oral y el dictado judicial de sentencia.
6. Conclusiones
Resultadodel proceso de codicación ylosavancesdel proceso
penal internacional –desde su aparición-, encuentran en el proceso
de reforma procesal en América Latina importante salto en el desa-
rrollo de nuestra región, la que puede exhibir en estos momentos, en
muchos de nuestros países, los códigos más modernos del mundo en
el ámbito del Proceso Penal.
La reforma penal del área, encuentra obstáculos que deberá –obli-
gadamente vencer- para la continuidad del camino emprendido, den-
tro de ellas, lo están posiciones que reducen el fenómeno –desde vi-
siones –aparentemente- distintas y en el que cada una de ellas es lo
fundamentalDecienciasprofesionalesyhumanasdelosoperado-
resdelDerechopenalDecienteadministracióndelosrecursoshu-
manos y materiales que mueven y posibilitan la maquinaria judicial
y 3. Rígidas culturas de trabajo y organización, reglado por normas
muy antiguas, aunque –posiblemente- no se tratan de visiones encon-
tradas e incompatibles, razón que lleva a su unidad y posición única.
Para la consolidación y el desarrollo de los regímenes democráti-
cos dentro de un Estado constitucional de derecho, es imprescindible
hoy día, un sistema de administración de justicia penal democrático,
modernoecientetransparenteyrápidoenlaresolucióndelospro-
blemasquegaranticealosciudadanosconanzayseguridadjurídi-
ca. Estas exigencias de la sociedad contemporánea –están expuestas
204
E
en el contexto penal latinoamericano-; pero requiere y exige, transfor-
mar sus estructuras y modernizar su funcionamiento.
La conformación del sistema acusatorio trae consigo un proceso
penal, garante y justo en el que se requiere que la acusación se reali-
ce por persona-natural o jurídica- independiente, sin vínculo alguno
con el órgano que juzgue e implica preestablecer el contenido de la
acusacióndeniendo el objeto del proceso de manera que pueda
entonces establecerse una correlación entre la imputación y la senten-
cia, donde se respete además el principio de la reformatio in peius y en
los que los poderes de dirección –prerrogados a favor de los jueces-
no lleven al menoscabo de la imparcialidad en su actuar.
La implementación del proceso penal acusatorio, debe hacer uso
de la oralidad como principio instrumental para la materialización
de otros principios (inmediación, concentración, contradicción y
publicidad), en todo el proceso penal y no sólo en la fase de juicio,
desformalizando así la fase instructiva. Las aún vigente y arraigadas
secuelas del sistema o modelo de enjuiciar anterior, cultura del expe-
diente, de la escritura, el formalismo y la burocracia, principalmente
en las dos primeras fases del proceso (fase preparatoria y fase inter-
mediasignicaráporalgúntiempoelavancepaulatinodelasexi-
gencias, principios y requisitos del nuevo modelo de justicia penal,
cuya mentalidad y mecanismos inquisitoriales habrán de dar paso a
las nuevas fórmulas de interpretación y aplicación de la ley.
El proceso de reforma procesal penal que vive Latinoamérica hoy
día, y que inició en los últimos diez años del siglo XX, debe verse, en
el contexto mundial, como el resultado del conjunto de acontecimien-
tos políticos y económicos que han variado el rumbo de la historia
de la humanidad. La reforma procesal penal de nuestros países no
signicasimplemente lavigencia deunnuevo Códigoprocesal pe-
nal, sino además, conlleva la implementación de un nuevo sistema
de justicia penal que va más allá del mundo judicial, que también
implica un cambio de cultura, un cambio de actitudes no sólo en los
operadores de justicia sino en todas las personas, un cambio de men-
talidad en la forma de pensar y razonar, un cambio en la forma de
enseñar y de aprender, de tal manera, que implica cambio de modelo
en la administración de justicia penal y exige –romper- con las aún
arraigadas estructuras inquisitoriales.
El proceso de reforma de la justicia penal que vive y vivirán es-
tos países desde sus reformas constitucionales, es mucho más pro-
fundo y va mucho más allá del cambio de sistema en la aplicación
de la justicia penal, se trata de fortalecer los cimientos de un Estado
Constitucional de Derecho en países que caminan por la senda de
205
DRFR
la democracia con una forma republicana de gobierno, que impone
como instrumento para aplicar justicia un modelo de proceso penal
democrático, sobre la base de un Derecho Penal mínimo, de última
ratio y más garantista.
La vigencia del Código procesal penal- también impone- la crea-
ción de la infraestructura necesaria y adecuada para que éste opere,
hasta el funcionamiento de una nueva forma de gestión de despa-
cho judicial, pasando por procesos de capacitación y entrenamiento
a operadores de justicia y campañas de sensibilización para que la
población no sólo comprenda, sino participe en la administración de
justiciatodolocualdependeprimordialmentedelainversiónnan-
ciera que el Estado disponga para garantizar un adecuado funciona-
miento del modelo.
El sistema acusatorio, como modelo de aplicación de la justicia
penal, responde también a plan de política criminal que le interesa al
Estadoenmomentodeterminadodesuertequeidentiquecontra-
rio sensu- a lo hasta ahora existente, con los Estados de corte demo-
cráticodentro del sistema republicanodegobierno y se identican
más con el modelo acusatorio, siendo éste el que mejor garantiza un
juicio justo y una justicia en igualdad de condiciones entre cada una
de las partes, partiendo necesariamente del ejercicio de la acción–
acusación- planteada y sustentada por el Ministerio Público, como
órganoscal distintoal órganojurisdiccionalque lecorresponde
únicamente- resolver.
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