El Pacto de Estado Español contra la violencia de género de 2017: Luces y sombras desde el Proceso y el Derecho penal
| Author | Dra. María Acale Sánchez |
| Pages | 96-119 |
96
El Pacto de Estado Español contra la
violencia de género de 2017: Luces y
sombras desde el Proceso y el Derecho penal
DMAS
Sumario
1. La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de protección integral
frente a la violencia de género
2. El Pacto De Estado contra la violencia de género: Las luces y las
sombras
2.1. Las personas informantes
2.2. Las propuestas
2.3. Las “luces” del Pacto
2.3.1. El concepto de violencia de género
2.3.2. Las hijas y los hijos como víctimas de la violencia
de género
2.3.3. Las (escasas) reformas penales
2.3.3.1. Las Propuestas referidas a la eliminación
de las atenuantes
2.3.3.2. Las Propuestas referidas a la circunstancia
agravante de discriminación
2.3.3.3. Sobre las consecuencias jurídicas del delito
2.3.4. Las reformas procesales
2.3.4.1. La acreditación de la situación de violencia
de género
2.3.4.2. La discusión sobre la dispensa de la obligación
detesticar
* Catedrática de Derecho penal de la Universidad de Cádiz.
maria.acale@uca.es
97
DMAS
2.5. Las “sombras” del Pacto
2.5.1. El ámbito penitenciario
2.5.1.1. Los tratamientos para los agresores
2.5.1.2. La prevención de la victimización de las
mujeres presas
2.5.2. El encaje del tratamiento penal de la violencia
de género en el Código penal, tras la aprobación
de la LO 1/2015
3. Conclusiones
1. La Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre,
de protección integral frente a la violencia de
género
Durante los primeros años del siglo XXI, el número de mujeres muer-
tas en España a manos de sus maridos o compañeros sentimentales no
paraba de aumentar, a pesar de los cambios que había experimentado
el Código penal, que reforma tras reforma, había sido capaz de castigar
los malos tratos habituales de forma autónoma de otros delitos como los
homicidios o las lesiones, respecto de los cuales, por lo demás, actuaba
elparentescocomocircunstanciamodicativadelaresponsabilidadcri-
minal1.
Elhechodequelassucesivasreformasnofueransucientesparaata-
jar esa violencia hizo pensar a un sector del feminismo español en la
necesidad de dar un giro al sentido de la intervención legislativa2. Este
es el origen de la LeyOrgánicadedediciembredeprotección
integral frente a la violencia de género (en adelante: LOPIVG), que terminó
incorporandoalordenamientojurídicoespañolinstrumentosespecícos
para proteger a las mujeres víctimas de violencia en razón de su género,
1 Por todos en extensovéase ACALESÁNCHEZMaría El delito de malos tratos
físicosypsíquicosenelámbitofamiliar ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
2 Rompiendo con la tradición histórica en la que los hombres legisladores articu-
laban tipos penales para velar por el papel que como madres, esposas e hijas, de-
bían desempeñar las mujeres en la sociedad patriarcal, dejándolas a ellas mismas
encuanto personashuérfanas detutela EnextensovéaseACALESÁNCHEZ
María, La discriminación hacia la mujer por razón de género en el Código penal, ed.
Reus, Madrid, 2006, pp. 21 y ss. Vid. el estudio que realiza LAURENZO COPE-
LLO, Patricia, («La violencia de género en la Ley integral. Valoración político cri-
minal», en Revista Electrónica de Ciencia penal y Criminología (RECPC 07-08/2005),
pp. 11 y ss) sobre el principio de igualdad y el mandato de no discriminación.
98
EPEE...
marcándose como hándicap principal la prevención de actos similares.
El carácter integral de la ley vino a resaltar el hecho de que todas las ra-
mas del ordenamiento jurídico quedaban comprometidas a alcanzar el
objetivo de la igualdad y de la no violencia de género: una de esas ramas
fue el Derecho penal que adquirió un protagonismo destacado desde los
momentos uterinos de preparación de la ley. Su aprobación se produjo
por el voto unánime de todos los parlamentarios en una sesión en la que
ninguno de ellos faltó3. Unanimidad y consenso que solo se había produ-
cido una vez más anteriormente, con la aprobación de la Ley Orgánica
1/1979, General Penitenciaria, primera ley orgánica aprobada tras la en-
trada en vigor de la Constitución que quiso hacer frente al lamentable
estado en el que se encontraban las cárceles españolas tras la dictadura4.
El paso que se dio entonces fue de enormes dimensiones por visibili-
zar el hecho de que la violencia de género que sufren las mujeres en sus
ámbitos familiares no es un problema privado que deba solventarse en
esa sede5, y por poner en manos de las víctimas instrumentos para dar
el salto de romper ese silencio, interponiendo la denuncia y con ello,
alejándose del autor de un delito que en la mayoría de los casos tiende
arepetirlosactosdeviolenciayaintensicarla gravedaddecadauno
de ellos6.
3 El Tribunal Constitucional ha recurrido a esta amplísima base democrática para
no declarar inconstitucional ninguno de sus apartados, señalando que la inclu-
sión en el Código penal de los tipos penales sexuados a los que posteriormente
se hará referencia es una opción de técnica legislativa en la que como Tribunal no
debe entrar. Véase por todas la Sentencia del Tribunal Constitucional 57/2008, de
14 de mayo, la primera de una amplia serie de sentencias constitucionales que
cerraron el debate en torno a la constitucionalidad de la reforma operada por la
LOPIVGenmateriapenalampliamente ACALESÁNCHEZ MARÍAAnálisis
del Código penal en materia de violencia de género contra las mujeres desde una
perspectiva transversal”, en VILLACAMPA ESTIARTE, CAROLINA (coorda.).
Violencia de género y sistema de justicia penal, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2008,
pp. 111 y ss.
4 Los efectos de la LOPIVG se sintieron pronto no solo en nuestro país, sino tam-
bién en otros muchos que comenzaron a aprobar sus respectivas leyes contra esa
lacrasocial adaptadasa sussingularidades perladolocalmente unfenómeno
internacional de violencia de género.
5 En atención al dicho popular “los trapos sucios se lavan en casa”.
6 Estonosignicaquealdíadehoyhayasalidoyaaotetodalacifraocultadecri-
minalidad. Basta tener en consideración el dato del número de mujeres víctimas
que antes de morir a manos de sus agresores, no habían interpuesto denuncia
algunaLanointerposicióndeladenuncianosignicaquehastaesemomentono
existieraviolenciaenesarelaciónsignicasoloquelavíctimanohabíadenuncia-
do. De interés es para la sociedad poner en marcha mecanismos que hagan que
esas víctimas de la violencia denuncien y pasen a serlo también a los ojos de las
estadísticasociales
99
DMAS
Sin embargo, no puede dejar de sorprender el hecho de que la socie-
dadensuconjuntodepositaratodasuconanzaenlaleyolvidandoque
una sociedad machista no puede generar a la fuerza leyes igualitarias de
la noche a la mañana; se requiere un cambio profundo de convicciones
a través de una educación en valores de igualdad y de resolución pací-
cadeconictosLaaprobacióndeestasleyessinquesetraduzcaenla
visibilización de un aparato de rechazo de esta clase de violencia, puede
provocar el efecto criminógeno de generar más violencia de la que se
quiere prevenir, cuando los agresores constaten que se trata de un mero
efecto simbólico, y las víctimas confíen en una ley que contiene mecanis-
mos de tutela que no pasan de ser papel.
En 2011 el Consejo de Europa aprobó el Convenio sobre prevención y
lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica, co-
nocido como el Convenio de Estambul, en el que reconocía “con profunda
preocupación que las mujeres y niñas se exponen a menudo a formas graves de
violencia como la violencia doméstica, el acoso sexual, la violación, el matrimo-
nio forzoso, los crímenes cometidos supuestamente en nombre del “honor” y
las mutilaciones genitales”, como “una violación grave de los derechos huma-
nosdelas mujeresylasniñasy unobstáculofundamentalparala realización
de la igualdad entre mujeres y hombresConélse poníade maniestola
existencia de una pluralidad de formas de violencia contra las mujeres
que no estaban incluidas dentro del concepto de violencia de género del
art. 1 LOPIVG.
La Unión Europea por su parte, tampoco se quedó atrás en la protec-
ción de todas las víctimas, al aprobar la Directiva 2012/29/UE del Parla-
mento y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen
normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víc-
timas de delitos, y por la que se sustituye la Decisión Marco 2001/220/
JAI del Consejo, considerando en su art. 22.3 que deben ser debidamente
individualizadas entre otros colectivos de víctimas, las de la “trata de
personas, violencia de género, violencia en las relaciones personales, violencia o
explotación sexual y delitos por motivos de odio, así como las víctimas con dis-
capacidad”. Su trasposición al ordenamiento jurídico español se produjo
mediante la aprobación de la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de
la víctima del delito, cuya vocación es la de “serelcatálogogeneraldelos
derechos, procesales y extraprocesales, de todas las víctimas de delitos, no obs-
tante las remisiones a normativa especial en materia de víctimas con especiales
necesidades o con especial vulnerabilidad”.
Tanto el Convenio de Estambul como la nueva Directiva Víctimas vi-
nieronaponer demaniestolanecesidaddeadaptarla LOPIVGasus
directrices, en la medida en que desde 2004 la única vez que fue some-
tida a reforma fue a través de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de
modicacióndelsistemadeprotecciónalainfanciayalaadolescencia
100
EPEE...
queincorporómodicaciones esenciales en los arts y
cuyo objetivo no era otro que considerar víctimas de la violencia de gé-
nero “a sus hijos menores y a los menores sujetos a su tutela, o guarda y cus-
todia”: los últimos casos habidos en España en los que el padre somete a
su descendiente a violencia para –de esta forma- hacer daño a su madre7
están detrás de esa reforma.
Con el paso de los años, con todo, la implementación de las previ-
sionescontenidasen la LOPIVG ha venidoaponer de maniesto sus
limitaciones, las exclusiones y el hecho de que se hayan sobredimensio-
nado algunos de sus apartados en detrimento de otros que aún no se han
llevado a la práctica. Este es el motivo que ha provocado la necesidad de
suscribir un Pacto de Estado en materia de violencia de género “por el Gobierno
de la Nación, las Comunidades Autónomas y Ciudades con Estatuto de Autono-
mía y la Federación Española de Municipios y Provincias”, cuyo objetivo no
es otro que seguir “impulsando políticas para la erradicación de la violencia
sobre la mujer como una verdadera política de Estado”. Un Pacto que además
“recupere el espíritu de consenso” de 2004 y vincule “a todos los partidos po-
líticospoderesdelEstadoysociedadcivilenelcompromisormeenprodeuna
política sostenida para la erradicación de la violencia de género”.
El 3 de agosto de 2017 publicaba el BoletínOcialdelasCortesGenerales
el Informe de la Subcomisión de Igualdad del Congreso así como votos
particulares presentados al “Pacto de Estado contra la violencia de género”8.
El de septiembreel Congreso loraticabaSin embargo noha sido
por unanimidad, sino con 268 votos a favor y 65 abstenciones, lejos ya
deaquel consensode queempujóa laLOPIVGal BoletínOcial
del Estado.
A partir de ese momento ha comenzado la tarea más dura que tiene el
Parlamento: la de trasladar sus previsiones al conjunto del ordenamiento
jurídico y en particular a la LOPIVG. Cuando los trabajos legislativos cul-
minen, el BoletínOcialdelEstado será el único que podrá constatar si los
esfuerzos de todos los sectores políticos y sociales implicados en la fase
de elaboración del Pacto han valido la pena.
7 Cabe destacar el asesinato de los niños Ruth y José Bretón, a manos de su padre,
hoy en prisión condenado por delitos de asesinato y otro de simulación de delito
por la Sentencia del Tribunal Supremo 587/2014, de 18 de julio de 2014.
8 BoletínOcialdelasCortesGenerales, núm. 199, de 3 de agosto de 2017, pp. 3-190.
101
DMAS
2. El Pacto De Estado contra la violencia
de género: Las luces y las sombras
2.1. Las personas informantes
El elenco de personas que ha depuesto ante la Comisión que ha traba-
jado en el Pacto de Estado contra la violencia de género es impresionante
por su amplitud y variedad, aunque al mirarlo, se echan en falta tres
colectivos.
El primero es el de “hombres por la igualdad”, en la medida en que los
“maltratadores” se sienten “más comprendidos” por hombres, que por
mujeres, y se sienten “más rechazados” cuando son hombres quienes les
reprochan su actuación que cuando lo hacen las mujeres, el colectivo al
que pertenece su víctima y la razón por la que la victimiza. Aunque esta
llamadadeatenciónpudieraresultarsuperuanoloessetratasim-
plemente de aprovechar el infantilismo del agresor machista, para re-
procharle su comportamiento “por uno de los suyos”. También es im-
portante la opinión de este colectivo cuando pensamos en un escenario
futuro en el que la sociedad sea más igualitaria, porque hayan perdido
peso los roles de género –caldo de cultivo de la violencia machista-: en
este sentido, en los contextos libres de violencia intra-familiar, medidas
como la tutela compartida de los hijos en caso de separación y divorcio, o
la prolongación del permiso de paternidad en caso de nacimiento de hi-
jos/hijas van dirigidas a visibilizar las responsabilidades familiares de los
hombres en el cuidado de su familia y por eso deben ser bien recibidos9.
9 Distinta es la valoración que se merece la tutela compartida cuando existen de-
nuncias por violencia doméstica contra el padre. En estos supuestos, en atención
almejorinterésdelmenorhabráqueponderarlosinteresesenconictoLaPro-
puesta núm. 143 se marca como objetivo el de “adoptar las medidas que permitan que
la custodia compartida en ningún caso se imponga en casos de violencia de género en los
supuestos previstos en el art. 92.7 del Código Civil, y que no pueda adoptarse, ni siquiera
provisionalmentesiestáencursounprocedimientopenalporviolenciadegéneroyexiste
orden de protección”. La preocupación por estos menores salta a relucir también
en el interior de la Propuesta 147 cuando se señala que se persigue “desvincular
la intervención psicológica con menores expuestos a violencia de género del ejercicio de la
patriapotestadenconsecuenciamodicarelartdel CódigoCivilparaque laaten-
ciónyasistenciapsicológicaquedefueradel catálogodeactosquerequierenunadecisión
comúnenel ejerciciode lapatriapotestadcuandoexista sentenciarme ohubierauna
causa penal en curso por malos tratos o abusos sexuales”. El caso de “Juana Rivas”, la
madre divorciada de dos hijos que se los trajo desde Italia del domicilio paterno
sin autorización judicial, después de haber denunciado la violencia que sufría a
manosdesumaridotambiénhatenidoreejoen laPropuestanúm cuando
se prevé “estudiarlasmodicacioneslegislativasnecesariasparaotorgarprotecciónalas
víctimas que se hallen incursas en situaciones de sustracción internacional de menores,
102
EPEE...
El segundo colectivo que brilla por su ausencia es el movimiento
LGTBformados por personas que deenden la identidad de género
más allá de la mera identidad sexual. Su opinión hubiera servido de es-
polón para que el legislador se planteara la subordinación al sexo de la
protección del género que ofrece el art. 1 de la LOPIVG. De mantenerse
la exclusión de esta clase de violencia de “género”, deberá aclararse ex-
presamente que la prohibida por la ley integral es una violencia en razón
del sexo de la víctima y del agresor, no del género de ambos.
En tercer lugar, solo han intervenido siete profesores/as de la Univer-
sidad, de los cuales, tres son del campo del Derecho, dos del Derecho
civil y una profesora asociada de Derecho procesal. Este dato pone de
maniestoquelaopinióndelaacademiapenalistanoha sidooídapor
esta comisión, a pesar de que en el ámbito del Derecho penal hay un
importante grupo de profesoras que viene trabajando en materia de vio-
lencia de género, alejadas de los focos de los medios de comunicación,
liderando equipos de investigación conocidos en todo el mundo10.
Si se analiza la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, se obser-
vará que de todo el articulado de la LOPIVG, la única parte que ha plan-
teado dudas en torno a su constitucionalidad ha sido el Título IV sobre la
tutelapenalporloqueparecelógicoquedesometerlaamodicación
lofuera de la manodela ciencia penal suausenciajustica el escaso
número de propuestas de contenido penal presentadas y además que
las presentadas, se centren en cuestiones muy puntuales, obviando el
modelo mismo de intervención que es lo que tras la última reforma del
Código penal operada por la LO 1/2015 está en juego. Si pensamos en lo
que ocurriría si en un estudio sobre alternativas al tratamiento del cáncer
terminal, se tuviera en cuenta la opinión de las personas enfermas, de
quienes les cuidan, pero no la de las expertas en oncología, probable-
mente se transmitirían sentimientos más positivos a quienes sufren la
enfermedad, porque la ciencia es menos sentimental y más pragmática.
Pero los conocimientos transmitidos necesariamente serán menos exac-
tos: precisamente porque no son ciencia.
cuyo origen sea una situación de violencia de género”. Puede verse una cronología de
los hechos de este caso en hpwwwelmundoescronicaabe
fdea8a7e8b4641.html (fecha de la última consulta: 12 de noviembre de 2017).
10 María Luisa Maqueda Abreu (Catedrática de Derecho penal de la Universidad
de Granada); Patricia Laurenzo Copello (Catedrática de Derecho penal de la
Universidad de Málaga); Elena Larrauri Pijoán (Catedrática de Derecho penal
de la Universidad Pompeu Fabra); Carolina Villacampa Estiarte (Catedrática
de Derecho penal de la Universidad de Lleida María Ángeles Rueda Martín
(Catedrática de Derecho penal de la Universidad de Zaragoza); Ana Isabel Cerezo
Domínguez (Profesora Titular de Derecho penal de la Universidad de Málaga).
103
DMAS
Con todo, a la vista de los nombres de quienes sí han pasado ante la
Comisión, se ha concedido mucho protagonismo a representantes de la
Administracióndejusticiadequienessedesconabaencuandose
aprobó la LOPIVG: es más, la mayor parte de las reformas operadas en
elámbitopenaltuvieronlaexclusivanalidaddelimitarladiscreciona-
lidad judicial. Por esto mismo se trata de propuestas de reformas que
están muy fundamentadas desde el punto de vista de la práctica, pero
carecen de una base teórica jurídico penal, que también es importante si
creemos que el derecho a la igualdad y a la no discriminación tiene una
basecientíca
2.2. Las propuestas
Las más de 600 Propuestas presentadas ante la Comisión de Igualdad
del Congreso tienen un contenido muy variado, como variadas son las
formas de acercarse a la solución del problema. Un número elevado se
dirige al ámbito educativo y persigue la prevención y la sensibilización11.
Por otra parte, también tienen en consideración el mundo de los medios
de comunicación de quienes depende la educación en valores de igual-
dad y de no violencia de los sectores sociales no escolarizados12.
Ha de llamarse la atención especialmente sobre la medida prevista
enel número dondeconla nalidad deacabarconla apología de
la violencia de género y la incitación al odio por este motivo en los es-
pectáculos deportivos se establece el objetivo de “amplias las sanciones
administrativas a los clubes deportivos que permitan apología de la violencia de
géneroenlosacontecimientosdeportivosparalocualseránecesarialamodi-
cacióndelpárrafodelPreámbuloydelartdelaLeydedejulio
contra la violencia, el racismo, la xenofobia y la intolerancia en el deporte, con
elndeincluirenelmismolasconnotacionesdesignosexista”. No se hace
11 Respecto a las etapas educativas más tempranas, la Propuesta 6 del Pacto esta-
blece como objetivo “designar, en los Consejos Escolares de los Centros Educativos, un
profesor o profesora responsable de coeducación, encargado de impulsar medidas educa-
tivas que fomenten la igualdad y prevengan la violencia, promoviendo los instrumentos
necesarios para hacer un seguimiento de las posibles situaciones de violencia”. Mientras
que la Propuesta número 17 tiene en consideración al profesorado universitario,
al prever el establecimiento de “un itinerario formativo en materia de prevención de la
violencia de las violencias machistas y de promoción de la igualdad entre mujeres y hom-
bres, homologable y aceptable por la ANECA o la autoridad competente del Ministerio de
Educación, Cultura y Deporte”.
12 La Propuesta 38 señala como objetivo “comprometer a los medios de comunicación a
divulgarlassentenciascondenatorias recaídasencasosde violenciadegénerocon eln
de ayudar a la erradicación de cualquier sensación de impunidad respecto a los autores de
estos crímenes”.
104
EPEE...
expresa mención a ningún deporte, pero parece que se quiere poner es-
pecial énfasis en deportes más masculinizados que otros, que son los que
pueden favorecer este tipo de violencia, como es el caso del fútbol13. Esta
responsabilidad administrativa no debe impedir que esos hechos pue-
dan ser subsumidos en el delito de incitación al odio por razón de género
del art. 510 si se entiende que los representantes legales de la entidad,
pudiendo hacerlo (por ejemplo, prohibiéndole la entrada al estadio a los
hinchasradicalesqueproerenesosinsultosoretirándoleslacondición
de socios), no hace nada para evitar que se insulte desde las gradas a las
mujeres, pues su omisión (art. 11) es equiparable a la causación activa
o puede ser considerado una forma de incitar indirectamente al odio
por razón de género. Y si además concurren los requisitos exigidos en el
art. 31 bis para hacer responder a la persona jurídica, según establece el
art. 510 bis se podría castigar a la entidad deportiva con la pena de multa
de dos a cinco años.
Traslalectura deesasPropuestasse ponedemaniestoqueno
existe coincidencias en el enfoque, pues si bien unas van dirigidas proac-
tivamente a la lucha contra el maltrato, otras lo están hacia el castigo
del agresor, con lo que no se satisface de por sí las necesidades de las
víctimas14.
A continuación se seleccionarán algunos de los aspectos más relevan-
tes relacionados con el Pacto en dos bloques: el primero lo conforman
13 El caso de un futbolista del Betis, acusado en su momento por maltrato y pos-
teriormente absuelto se convirtió en el “caso del Betis” cuando una multitud de
seguidores del equipo vitoreaba al jugador durante un partido al grito “era una
puta, tú hiciste bien”. Puede verse la noticia en hpwwweldiarioesandalucia
sevilla/Ruben-Castro-juicio-presuntos-delitos_0_583392565.html (fecha de la úl-
tima consulta: 12 de noviembre de 2017). Como consecuencia del rechazo social
hacia el propio Club, éste puso en marcha una campaña contra la violencia de
género, que consistió en vestir de “rosa” a sus jugadores para promocionar el día
de la mujer. La Sentencia del Juzgado de lo Penal núm. 14 de Sevilla de 27 de julio
de 2017 le absolvía al jugador por falta de pruebas.
14 Solo un par de esas propuestas enfatizan la necesidad empezar por el conoci-
miento del fenómeno criminal de referencia: este debería ser el orden lógico, en
la medida en que aunque al día de hoy son muchos los estudios que se llevan a
cabo sobre las relaciones existentes entre los sujetos activos y pasivos, pocos son
los datos con los que se cuenta en torno al maltratador, del tratamiento en prisión,
de la reincidencia en el delito y de la reincidencia penitenciaria. Así, la propuesta
nº. 412, del Presidente de la Asociación española de Criminólogos apunta a la
necesidad de que “se trabaje con la reincidencia”, mientras que la núm. 142, de la
Directora General de Servicios para la familia y la infancia, insiste en el hecho de
“que se realicen estudios criminológicos que proporcionen datos sobre el agresor
y que los estudios psicosociales informen a los jueces sobre los maltratadores”.
105
DMAS
los asuntos que sí han visto la luz y el segundo los que se han quedado
a su sombra.
2.3. Las “luces” del Pacto
2.3.1. El concepto de violencia de género
El concepto de violencia de género del art. 1 LOPIVG vino a marcar
el territorio de la ley. Del tenor literal del número 1 se desprende que
es tal clase de violencia “la violencia que, como manifestación de la discri-
minación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres
sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido
sus cónyuges o de quienes estén o hayan estado ligados a ellas por relaciones
similares de afectividad, aun sin convivencia”. Que se trató de un concepto
reducido de violencia, no cabía la menor duda desde el momento en el
que se comparaba con el de la IV Conferencia de Naciones Unidas sobre las
Mujeres celebradaenPekínenenlaquesedeniólaviolenciacon-
tra las mujeres como “todo acto de violencia sexista que tiene como resultado
posible o real un daño de naturaleza física, sexual, psicológica, incluyendo las
amenazas, la coerción o la privación arbitraria de libertad para las mujeres, ya
se produzca en la vida pública o privada”15Elcontrastedeunayotrade-
niciónnosponedemaniestolareduccióndelaviolenciadegéneroen
la ley española a aquella que sufre la mujer en la familia a manos de su
pareja o de su ex pareja de sexo masculino, dejando fuera la violencia de
género que se produce en la vida pública, además de la familiar si entre
sujeto activo y pasivo no existen los vínculos y los sexos de pareja que se
establecen en el art. 1.2 de la LOPIVG.
ConeltiempocuandoelConveniodeEstambulvinoadenirlavio-
lenciade génerose pusierondemaniestomásampliamente lasdife-
renciasentreunoyotroconceptoEnefectosuartdenelaviolencia
contra las mujeres” como “una violación de los derechos humanos y una forma
dediscriminación contralas mujeresydesignarátodoslos actosde violencia
basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños
o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas
las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de
libertad, en la vida pública o privada”. Posteriormente se detallan las formas
15 Véase: MARTÍN PALLÍN, José Antonio, “Derechos humanos y mujeres maltrata-
das”, en MARTÍN ESPINO, José Domingo (coord.), La violencia sobre la mujer en el
grupo familiar, ed. Colex, Madrid, 1999, pp. 45 y ss.
106
EPEE...
de esa violencia: violencia psicológica16, el acoso17, la violencia física18,
la violencia sexual19, los matrimonios forzosos20, mutilaciones genitales
femeninas21, el aborto y esterilización forzosos22 y el acoso sexual23.
16 Artículo 33– Violencia psicológica: “Las Partesadoptarán lasmedidas legislativaso
deotrotiponecesariasparatipicarcomodelitoelhechocuandosecometaintencionada-
mente, de atentar gravemente contra la integridad psicológica de una persona mediante
coacción o amenazas”.
17 Artículo 34 – Acoso: “LasPartesadoptaránlasmedidaslegislativasodeotrotiponece-
sariasparatipicarcomodelitoelhechocuandosecometaintencionadamentedeadoptar
en varias ocasiones, un comportamiento amenazador contra otra persona que lleve a esta a
temer por su seguridad”.
18 Artículo 35 – Violencia física: “LasPartesadoptaránlas medidaslegislativasodeotro
tiponecesariaspara tipicarcomodelito elhechocuando secometaintencionadamente
de ejercer actos de violencia física sobre otra persona”.
19 Artículo 36 – Violencia sexual, incluida la violación: “ Las Partesadoptarán las
medidaslegislativasode otrotiponecesarias paratipicarcomodelito cuandosecome-
taintencionadamentea lapenetraciónvaginalanaluoralnoconsentidaconcarácter
sexual, del cuerpo de otra persona con cualquier parte del cuerpo o con un objeto; b) los
demásactosdecaráctersexualnoconsentidossobreotrapersonacelhechodeobligara
otrapersonaaprestarseaactosdecaráctersexualnoconsentidosconuntercero
2 El consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio
de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes.
LasPartes adoptarán las medidas legislativaso de otro tipo necesarias para que las
disposiciones del apartado 1 se apliquen también contra los cónyuges o parejas de hecho
antiguos o actuales, de conformidad con su derecho interno”.
20 Artículo 37 – Matrimonios forzosos: “LasPartesadoptaránlasmedidaslegislativas
odeotrotiponecesariasparatipicarcomodelitoelhechocuandosecometaintenciona-
damente, de obligar a un adulto o un menor a contraer matrimonio.
LasPartesadoptaránlasmedidaslegislativasodeotrotiponecesariasparatipicarcomo
delito el hecho, cuando se cometa intencionadamente, de engañar a un adulto o un menor
para llevarlo al territorio de una Parte o de un Estado distinto a aquel en el que reside con
la intención de obligarlo a contraer matrimonio”.
21 Artículo 38 – Mutilaciones genitales femeninas: “Las Partesadoptaránlas medidas
legislativasodeotrotiponecesariasparatipicarcomodelitocuandosecometademodo
intencionadoalaescisióninbulaciónocualquierotramutilacióndelatotalidadoparte
de los labios mayores, labios menores o clítoris de una mujer; b) el hecho de obligar a una
mujer a someterse a cualquiera de los actos enumerados en el punto a) o de proporcionarle
losmediosparadichoncelhechodeincitaruobligaraunaniñaasometerseacualquie-
radelosactosenumeradosenelpuntoaodeproporcionarlelosmediosparadichon.
22 Artículo 39 – Aborto y esterilización forzosos: “Las Partesadoptarán las medidas
legislativasodeotrotiponecesariasparatipicarcomodelitocuandosecometademodo
intencionadoalapráctica deunabortoaunamujersinsuconsentimiento previoein-
formado; b) el hecho de practicar una intervención quirúrgica que tenga por objeto o por
resultadoponern alacapacidad deunamujer dereproducirsede modonaturalsin su
consentimiento previo e informado o sin su entendimiento del procedimiento”.
23 Artículo 40 – Acoso sexual: “LasPartesadoptaránlasmedidaslegislativasodeotrotipo
necesarias para que toda forma de comportamiento no deseado, verbal, no verbal o físico, de
107
DMAS
Pues bien, la Propuesta número 84 del Pacto se marca como objetivo
“ampliar el concepto de violencia de género a todos los tipos de violencia contra
las mujeres contenidos en el Convenio de Estambul”. En esta línea (Propues-
tas 85 y 86) señala cómo se llevará a cabo la ampliación del concepto de
violencia de género del art. 1.2 LOPIVG. De su lectura se deduce que esa
violencia de género doméstica de pareja se incorporará a un concepto
más amplio, que coincidirá con el del art. 3 del Convenio de Estambul.
Ahora bien, según establece el apartado 3 de la Propuesta 86 “la atención
yrecuperaciónconreconocimientodederechosespecícosdelasmujeresvíc-
timas de cualquier acto de violencia contemplado en el Convenio de Estambul,
yno previsto enlaLO seregirá por lasleyesespecícas e integrales
que se dicten al efecto de adecuar la necesidad de intervención y de protección
a cada tipo de violencia. Hasta que se produzca este desarrollo normativo, las
otrasviolenciasdegéneroreconocidasenelConveniodeEstambulrecibiránun
tratamiento preventivo y estadístico en el marco de la LOPIVG. Asimismo, la
respuestapenalenestoscasosseregiráporlodispuestoenelCódigopenalylas
leyes penales especiales”. De esta previsión parece que se viene a poner de
maniestoquemásquereformarelconceptodeviolenciadegénerodel
art. 1.2 LOPIVG, se aprobará otra ley integral contra las formas de la vio-
lencia de género señaladas en el Convenio de Estambul y no reconocidas
en la LOPIVG. En este sentido, si se tiene en cuenta que según el art. 1.3
de ésta última las formas de la violencia de género comprendidas en el
art. 1.1 son la de “violencia física y psicológica, incluidas las agresiones a la li-
bertad sexual, las amenazas, las coacciones o la privación arbitraria de libertad”,
habrá que entenderse que la nueva ley integral contra las violencias de
género invisibilizadas por la LOPIVG se referirá a los matrimonios for-
zados, mutilaciones genitales femeninas, aborto y esterilización forzosos
y el acoso sexual. Por el momento, se desconoce dónde se ubicarán las
agresiones sexuales, ni el stalking, ni los atentados contra la intimidad,
cuando se produzcan fuera de la pareja.
De esta forma parece que se rechaza la opción más lógica que hubiera
sidoampliarelartdelaLOPIVGyunicardentrodeunaleyinte-
gral todo el tratamiento de la violencia de género: la dispersión puede
causarinseguridadsobretodosinalmentealasvíctimasdeunayotra
forma de violencia no se les termina por reconocer legalmente los mis-
mos derechos.
caráctersexualquetengaporobjetooresultadoviolarladignidaddeunapersonaenpar-
ticular cuando dicho comportamiento cree un ambiente intimidatorio, hostil, degradante,
humillante u ofensivo, sea castigado con sanciones penales u otro tipo de sanciones legales”.
108
EPEE...
2.3.2. Las hijas y los hijos como víctimas de la violencia de
género
La LOPIVG vino a centralizar la violencia de género en la que sufre
la mujer a manos de su marido, considerando violencia doméstica la
violencia que sufren sus hijos e hijas. Por economía procesal, se hizo
competentes a los Juzgados de Violencia sobre la mujer de los casos de
violencia doméstica sobre los hijos cuando esa violencia se llevara a cabo
en contextos en los que la madre estuviera sufriendo también violencia
doméstica de género, quedando fuera la violencia doméstica en la que
no exista una mujer víctima a manos de la violencia de su marido. Este
hecho vino a “invisibilizar” la violencia que sufren los hijos y las hijas
y a diluir su desvalor, oculto detrás de la violencia que sufre su madre,
cuando en puridad de principios, penalmente se trata de conductas que
tienen un reproche penal propio, que no tiene nada que ver con la vio-
lencia de género que sufre su madre.
La visibilización del daño que ellos reciben en primera persona ha de
ser bien recibida, y va en la línea de la reforma de la LOPIVG operada
porlaLO dedejuliodemodicacióndelsistemadeprotec-
ción a la infancia y a la adolescencia24. En cualquier caso, habrá que inde-
pendizar la violencia de género psicológica que sufre la madre cuando
se maltrata a sus hijos, de la violencia física o psíquica25 que sufren ellos
en primera persona, en atención al proceso de victimización propio que
padecen.
En esta línea, mediante el Voto particular presentado al Informe de la
Subcomisión para un Pacto de Estado en materia de violencia de género
rmadoporelGrupoParlamentarioPopularelSocialistaelConfederal
de Unidos Podemos-en Comú Podem-En Marea, Ciudadanos, Esquerra
Republicana, el EAJ-PNV y el Grupo Parlamentario Mixto, se ha apro-
bado incluir al Pacto la consideración de víctimas de violencia de gé-
nerodelasmadresquehanvistoasushijosehijasasesinadosdenida
como “violencia vicaria”, como aquella violencia “que se ejerce sobre los
hijos para herir a la mujer”. Se trata de una categorización victimológica
que no puede hacer olvidar que la víctima principal es el menor muerto
24 Art. 1.2 LOPIVG: “Porestaleyseestablecenmedidasdeprotecciónintegralcuyanali-
dad es prevenir, sancionar y erradicar esta violencia y prestar asistencia a las mujeres, a
sus hijos menores y a los menores sujetos a su tutela, o guarda y custodia, víctimas de esta
violencia”.
25 Véase por todos, el trabajo de nuestro homenajeado: BENÍTEZ ORTÚZAR, Igna-
cio, “La violencia psíquica a la luz de la reforma del Código Penal en materia de
violencia doméstica”, en MORILLAS CUEVA, Lorenzo (coord.), Estudios penales
sobre violencia doméstica, ed. EDERSA, Madrid, 2002, pp. 153 y ss.
109
DMAS
o lesionado y que al considerar víctima a la madre, se abre la puerta
para apreciar penalmente la concurrencia de un delito de mal trato psi-
cológico, lesiones psíquicas o trato degradante respecto a ella. Para es-
tas víctimas se ha previsto “hacer extensivos los apoyos psicosociales y
derechos laborales, las prestaciones de Seguridad Social, así como los
derechos económicos recogidos en la LOPIVG a quienes hayan padecido
violenciavicaria o violencia porinterpósitapersona esto es eldaño
más extremo que puede ejercer el maltratador hacia una mujer: dañar
y/o asesinar a los hijos/hijas”.
2.3.3. Las (escasas) reformas penales
El número de Propuestas de naturaleza penal incluidas en el Pacto
es reducido, probablemente como consecuencia del hecho de que, como
se decía al inicio, no ha habido ni un solo representante de la academia
penalista dentro del grupo de personas expertas que han depuesto ante la
Comisión de Igualdad del Congreso. Pero precisamente por lo reducido
de su número, debe pensarse en la importancia que las mismas tienen en
laconguracióndelnuevomodelodeluchacontralaviolenciadegénero
Dos son los bloques a los que se hará referencia a continuación: las
propuestasreferidas al catálogode circunstancias modicativasde re-
sponsabilidad criminal y las que afectan al ámbito de las consecuencias
jurídicasdel delito Unasyotras como severántienen la nalidadde
agravar la duración de la pena privativa de libertad, así como de someter
al penado a controles previos y posteriores a la salida de la prisión.
Si se tienen en consideración los debates habidos en 2004 cuando se
aprobó la LOPIVG llama mucho la atención el interés que demuestra
ahora el legislador en el catálogo de circunstancias modicativas de
la responsabilidad criminal por tres razones fundamentales. La prim-
era porque son variadas y tienden a limitar la discrecionalidad judicial,
haciéndolas inoperantes u operantes con carácter general. La segunda,
porque desde que se aprobó la LOPIVG en 2004, un sector de la doctrina
defendió que la vía más idónea para hacer frente al plus de desvalor que
imponen los atentados machistas era la que ofrecía las circunstancias
modicativasdelaresponsabilidadcriminalgenéricasmásqueladelos
delitos en particular26.
En el Pacto parece que se presta atención a aquella propuesta, pero
sinmodicarlavíaemprendidaentoncesquecomoessabidoconsistió
en agravar la pena de los delitos de lesiones, mal trato, amenazas y coac-
26 Por todos vidACALESÁNCHEZMaríaLa discriminación hacia la mujer por razón
de género en el Código penal, cit., pp. 407 y ss.
110
EPEE...
ciones leves cuando la víctima fuera la mujer que está o estuvo casada
o unida sentimentalmente a su agresor de sexo masculino, aunque no
llegarana convivir lo quevaa causar seriasdicultadesa la hora de
denirelmodelodeintervencióndellegisladorpenalquepareceque
se dispersa. Y la tercera porque la lectura conjunta de todas ellas viene a
ponerdemaniestoquelanalidaddellegisladoresgarantizarselain-
operancia de circunstancias que determinen la imposición de una pena
atenuada y de garantizarse cuando se pueda la agravación.
2.3.3.1. Las Propuestas referidas a la eliminación de las atenuantes
La Propuesta número 88 consiste en “suprimir la atenuante de confesión
en los delitos de violencia de género, cuando las circunstancias de los hechos
permitanatribuirfehacientementesuautoríasiemprequeserespetenlosestán-
dares de constitucionalidad en relación con el principio de igualdad”, mientras
que la número 89 pretende “suprimir la atenuante de reparación del daño
en los casos de violencia de género”. La propuesta de eliminación de ambas
atenuantes se basa en el hecho de que en la práctica, muchos maltrata-
dorescolaboranconlaAdministracióndejusticiaandeverreducidas
sus condenas.
Lo primero que llama la atención es que si bien respecto a la atenuan-
te de confesión se tienen en cuenta los estándares de constitucionalidad
en relación con el principio de igualdad, respecto a la de reparación del
dañono Eltrato diferenteparece noencontrarunajusticaciónEl re-
curso, por otra parte, al principio de igualdad en el primer caso descono-
ce el hecho de que según ha establecido el Tribunal Constitucional, las
reformas que operó la LOPIVG en 2004 del Código penal no podían ca-
licarsecomomedidasdediscriminaciónpositivaquejusticadamente
vulneraran el principio de igualdad, sino que encontraban su fundamen-
toenlaexistenciadeunbienjurídicoespecícoquesostieneelinjustode
estos delitos: la pertenencia al género femenino históricamente discrimi-
nado a manos del género masculino27. De esta forma, carece de sentido la
referencia a los estándares constitucionales sobre el principio de igualdad
en el primer caso.
Por otra parte, con carácter general se trata de dos circunstancias
modicativasdelaresponsabilidadpenalque no conllevanun incre-
mento de injusto ni de culpabilidad, en la medida en que tiene lugar
cuando el delito ya se ha perfeccionado y a posteriori, no reducen ni uno
27 Sentencia del Tribunal Constitucional 57/2008, de 14 de mayo, entre otras muchas:
ampliamenteACALESÁNCHEZ MaríaAnálisisdelCódigo penalenmateria
de violencia de género contra las mujeres desde una perspectiva transversal”, cit.,
pp. 111 y ss.
111
DMAS
ni otro. Su fundamento es simplemente el de facilitar la averiguación de
unos hechos que en muchos casos requieren del transcurso del tiempo
y de la puesta en marcha de costosos mecanismos de investigación: son
elementos que trasladan al ámbito de la medición de la pena, circunstan-
cias que tenían que limitarse al cálculo de la responsabilidad civil si es
que en efecto están dirigidas a disminuir el daño causado.
Lo cierto es que lo que debería plantearse es la propia existencia de
las dos circunstancias de agravación para todos los delitos porque elimi-
narlas en este caso y mantenerlas, por ejemplo, en el de la delincuen-
cia funcionarial o de la delincuencia económica, sería una violación del
principio de igualdad, por discriminatoria sin base alguna legítima que
sostuviera la decisión, más allá de la necesidad de garantizarse un cas-
tigosucienteparaunoscasosyparaotrosnoEsto esdecomprender
estas atenuantes desde el punto de vista del arrepentimiento, se estaría
moralizando innecesaria y peligrosamente el concreto delito cometido.
Basta pensar en los casos en los que la colaboración con la Adminis-
tración de justicia haya sido tenida en consideración expresamente en
la parte especial, como así ocurre en los arts. 376, 427, 480, 549 y 579, en
losqueatendiendoalndefacilitarconlaAdministracióndejusticiase
le reconoce a la colaboración particularmente intenso efecto atenuante.
Finalmentedebetenerse en cuenta que su nalidadeslade evitar
que se apliquen en los casos de “violencia de género” por los cuales debe
entenderse los incluidos dentro del art. 3 del Convenio de Estambul, y
no solo los contenidos en el art. 1 de la LOPIVG, por lo que el abanico de
gurasdelictivasseamplíaconsiderablemente
2.3.3.2. Las Propuestas referidas a la circunstancia agravante de
discriminación
Dos son las Propuestas referidas a la circunstancia agravante de dis-
criminación: la primera está contenida en la número 90, que establece
mendarlaaplicacióndelacircunstanciadelartdelCódigopenalentodos
los casos en los que resulte probado el elemento subjetivo de motivos machistas o
discriminatorios hacia la mujer, o por razones de género, en los casos de agresión
Como puede comprobarse, se trata de dos propuestas que tienen en
consideración concretos delitos constitutivos de violencia de género, a
la vista de lo establecido en el art. 3 del Convenio de Estambul, pero no
todas las formas de “violencia de género”, como se propone en relación
con la eliminación de las atenuantes de reparación del daño y de confe-
sión. No se pueden entender los motivos que han llevado al pre-legisla-
dor a limitar de esta forma las propuestas sobre la agravante de discri-
112
EPEE...
minación si no se analiza por una parte el contenido de la agravante del
art con sussucesivasmodicaciones asícomola reforma queen
2004 llevo a cabo la LOPIVG. Posteriormente se volverá sobre este asunto.
2.3.3.3. Sobre las consecuencias jurídicas del delito
Y dos son también las reformas que propone el Pacto que se incluyan
en el Código penal en materia de consecuencias jurídica del delito: la nú-
mero 96 pretende “extender la pena accesoria de privación de tenencia y porte
de armas no sólo al delito de lesiones como hasta ahora, sino también a las coac-
ciones o amenazas”. A pesar de que la propuesta parece estar fundamen-
tada, está mal formulada. En efecto, parece que aspira a que la pena de
privación del derecho a la tenencia y porte de armas se imponga como
pena principal en las lesiones, mal trato, amenazas y coacciones, pues
tras la reforma operada por la LOPIVG, no todas ellas fueron castigadas
con dicha pena cuando desde un punto de vista criminológico se consta-
ta que el agresor recurre indistintamente a la amenaza, a la coacción o al
mal trato porque la violencia de género que sostiene estos ataques es la
misma. Sin embargo, el delito de lesiones agravadas del art. 148 no está
castigado como pena principal con la privación del derecho a la tenencia
y porte de armas, como sí lo está el delito de mal trato del art. 153, las
amenazas leves del art. 171.4 y las coacciones leves del art. 172.228.
La segunda Propuesta que se hace en el Pacto es la contenida en el
punto 97: “utilizar la medida de libertad vigilada sobre el maltratador en los
momentosen que la víctima seencuentramás desprotegida como cuando se
dicta sentencia condenatoria y aún no se ha ejecutado dicha sentencia, y el agre-
sor ya ha cumplido la pena de alejamiento durante el proceso”. Se trata de una
propuesta muy confusa, pues no aclara el presupuesto para su aplica-
ción. Así, en nuestro Código penal la libertad vigilada en una medida
de seguridad que se impone a los sujetos imputables condenados a una
pena privativa de libertad por delitos de homicidio (art. 140 bis), delitos
de lesiones y de mal trato (art. 156 ter), violencia doméstica (art. 173.2),
delitos contra la libertad sexual castigados con penas privativas de liber-
tad (art. 192) y delitos de terrorismo (art. 579 bis). La propuesta debería
ir en la línea de que la medida de libertad vigilada se aplique (o no) en
los casos de violencia de género para corregir el hecho de que al día de
hoy no lo es ni a los delitos de amenazas, ni de coacciones, pero tampoco
a otras formas de violencia de género en el sentido del art. 3 del Con-
venio de Estambul como los delitos de matrimonios ilegales o aborto.
Ahorabiendebereexionarsesobreelhechodequelapropuestaparece
28 ACALESÁNCHEZMaríaLa discriminación hacia la mujer por razón de género en el
Código penal, cit., pp. 190 y ss.
113
DMAS
que “confunde” el control policial de la libertad del sujeto con la medi-
da de libertad vigilada del Código penal, confusión que no favorece ni
lapersecuciónpolicialnilajusticacióndelaimposicióndesemejante
medida de seguridad post-penitenciaria. Posteriormente se volverá so-
bre este punto.
2.3.4. Las reformas procesales
2.3.4.1. La acreditación de la situación de violencia de género
Las cuestiones de carácter procesal son esenciales a los efectos de la
LOPIVG desde el momento de que se puso en valor la necesidad de ofre-
cer a la víctima la protección que su concreta situación post-agresión
requiera.
En este sentido, ha de ser bien recibida la Propuesta núm. 63 que se
plantea como objetivo “diseñar, en el marco de la Conferencia Sectorial de
Igualdad del Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, los proce-
dimientosbásicosquepermitanponerenmarchaunnuevo sistemade acredi-
taciónpara poderacceder alestatuto integralde protecciónque laLO
establece, así como las nuevas entidades capacitadas para emitir los títulos de
acreditación”. Se trata de una propuesta de mejora que acierta a dar en
el centro de la diana, en la medida en que la actual regulación estable-
ce como mecanismo para acreditar la situación de violencia de género
que la mujer “demuestre” que se encuentra en un supuesto de violencia
de género a través de la orden de protección. En efecto, es lo que estable-
ce el art. 23 LOPIVG en relación con el disfrute de los derechos laborales
y prestaciones de la seguridad social (artículos 21-22), con los derechos
que se reconocen a las funcionarias públicas (art. 26), así como cuando
del reconocimiento de derechos económicos se trata (art. 28): “las situa-
ciones de violencia que dan lugar al reconocimiento de los derechos regulados
enestecapítuloseacreditaránconlaordendeprotecciónafavordelavíctima
Excepcionalmenteserá títulode acreditaciónde estasituaciónelinformedel
Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de que la demandante
es víctima de violencia de género hasta tanto se dicte la orden de protección”,
no bastando pues con la mera interposición de la denuncia; esto genera
quemuchasmujeresvíctimasdeviolenciadegéneronosebeneciende
dichos derechos. En este sentido, la Leydedejulioreguladora
de la Orden de Protección de las Víctimas de la Violencia domésticamodicó
el art. 544 ter de la LECR, que a partir de entonces establece que “el juez
deinstruccióndictaráordendeprotecciónenloscasosenqueexistiendoin-
dicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, la integridad
física o moral, la libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las personas
mencionadasenelartCPresulteunasituaciónobjetivaderiesgopara la
víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección regu-
114
EPEE...
ladas en este artículo”. El hecho de que los mecanismos instituidos por
la LOPIVG así como por la Ley reguladora de la orden de protección
partan de que sea adoptada una de éstas, deja a la mujer que no quiere
denunciar huérfana de tutela29 y a la suerte de su agresor, pues como es
sabido, el proceso de la violencia doméstica de género se prolonga en el
tiempo durante un plazo en el cual por la situación de dominación y por
ende de sumisión en el que se encuentra la mujer, es incapaz –todavía-
de denunciar a su agresor. Habrá que prestar especial atención a cuáles
son esos otros medios de acreditación de la violencia que puedan llegar
a sustituir incluso a la denuncia.
Ladiscusiónsobreladispensadelaobligacióndetesticar
Una de las cuestiones que más debate ha abierto en el marco del Pac-
toha sido laeliminaciónde la dispensa detesticardel art dela
LECr, mecanismo al que recurren muchas mujeres víctimas para evitar
declarar contra su marido30. Replantearse al día de hoy su eliminación
en relación con la violencia que sufren las mujeres a manos de sus mari-
dos o compañeros sentimentales, pero no en otros casos, contribuye a la
creación de un derecho procesal penal de excepción para la víctima de
estos fenómenos criminales que le causa más inseguridad jurídica que
otra cosa.
Hoy se agarran a esa dispensa muchas mujeres que interpuesta la
denuncia (por ellas o por un tercero), deciden no declarar en contra de
su pareja. Con su eliminación, se estará cerrando a la víctima la única
puerta honrosa que le queda para evitar declarar contra su pareja, lo
queno signicaque eliminadadela leyprocesal lavíctimano pueda
recurrir a otras vías. Así, no son pocos los casos en los que una víctima
de estos fenómenos alega ante los tribunales (en fase de instrucción o en
el momento de juicio oral) que la denuncia fue falsa, que estaba movida
porloscelosquemagnicóunaimagenqueviodesuagresorconotra
mujer, que padece una enfermedad mental o que le dio transitoriamente
un brote psicótico que le impidió comprender la realidad de los hechos
y por tanto se comportó como si no fuera una persona adulta. En de-
nitivala eliminación deladispensa va acontribuira criminalizar el
29 ASÚA BATARRITA, Adela, “Las recientes medidas de prevención de la violencia
degéneroenelámbitodelaparejaenlalegislaciónespañolaenhpinfojuri-
dicas.unam.mx, p. 19.
30 En este sentido si bien no se ha incluido una propuesta que especícamente
apueste por su eliminación, la número 117 sí aborda el problema, al poner como
objetivo “evitar los espacios de impunidad para los maltratadores, que pueden derivarse
de las disposiciones legales vigentes en relación con el derecho de dispensa de la obligación
dedeclararatravésdelasmodicacioneslegalesoportunas”.
115
DMAS
comportamiento de las mujeres maltratadas y no va a evitar que ella, a
través de otras vías, intente que su pareja no sea condenada31.
La mujer que denuncia y después no quiere declarar contra su marido,
y más aún la que no ha denunciado y tampoco quiere declarar contra su
maridoconestehechoestáponiendodemaniestoqueenesemomento
de su vida sigue sumida en un proceso de victimización de género que
como es sabido, se caracteriza por parte del agresor por encontrarse en
unos momentos y otros en distintas fases en las que pasa con un infanti-
lismo palpable del amor romántico, a los celos y a la cruda realidad. Pero
el estado en el que se encuentra la víctima también está analizado por los
especialistas que nos describen el síndrome que sufre como una etapa
de su vida en la que quiere negarse a sí misma (esto es lo importante,
que se niega a ella el daño que su pareja le causa, que lo haga a la Ad-
ministración de justicia es algo secundario: para ella, para la sociedad y
debería serlo para el ordenamiento jurídico), en la que sueña que llegará
el momento en el que todo volverá a ser como en un principio, llegando
a culpabilizarse por el comportamiento que destila el agresor hasta ella.
Cuando una mujer no quiere declarar contra su marido, está poniendo
demaniestoquesiguesufriendoelsíndromedeesamujermaltratada
que depende en su alma (también económicamente en muchos casos)
de su agresor y lo que necesita no es ser criminalizada por no poder dar
el salto, sino comprensión y apoyo por parte del ordenamiento jurídi-
co. Obligarla a declarar va en la línea opuesta a su estado de ánimo. La
eliminación de la dispensa puede generar el efecto contrario de retraer
la interposición de la denuncia. En cualquier caso, si existen indicios de
que existe peligro para la integridad física de la víctima, el juez de vio-
lencia de género podrá adoptar en todo caso la orden de protección.
De mantenerse la dispensa, lo que sí debería tenerse en cuenta en el
Pacto de Estado contra la violencia de género es que cuando una mujer
se niegue a declarar contra su marido, debe recibir apoyo especializado,
por ejemplo, a través de los servicios de atención a las víctimas, de for-
ma que pueda hablar delante de su personal sin el corsé del Ministerio
scalconquienpodrásincerarseydequienpodrárecibirelapoyoyel
ánimo que necesita para interponer la denuncia. Y por su parte, se debe
“invitar” al agresor a que participe en alguna de las sesiones de trabajo
conlavíctimasiellaasílodeseayoconelpersonaldeesasOcinasde
atención a las víctimas32
31 De ser así, habría que replantearse la excusa absolutoria del encubrimiento entre
parientes del art. 268 del Código penal.
32 Graduados y Graduadas en Criminología, por la formación interdisciplinar que
han recibido, parecen los más idóneos.
116
EPEE...
Si después de no haber querido declarar contra su marido, se produce
una nueva agresión, con su negativa la victima está auto-poniéndose en
peligro. Aún así, existen otros medios de prueba a los que recurrir en
estoscasospruebas preconstituidas pruebas periciales testicales
que puedan suplir la falta de declaración por parte de ella.
2.5. Las “sombras” del Pacto
2.5.1. El ámbito penitenciario
Lostratamientosparalosagresores
La Comisión no ha prestado atención al hecho de que todavía está sin
desarrollarla DisposiciónnalV delaLOPIVG queestableceque el
GobiernoenelplazodeseismesesdesdelaaprobacióndeestaLeyprocederáa
lamodicacióndelartículo del ReglamentoPenitenciarioestableciendo
la obligatoriedad para la Administración penitenciaria de realizar los programas
especícosdetratamientoparainternosaquesereerelapresenteLey”. Ese
artículo del Reglamento Penitenciario es el que establece que la Admi-
nistraciónpenitenciaria podrá realizar programasespecícosdetrata-
miento para internos condenados por delitos contra la libertad sexual a
tenor de su diagnóstico previo y todos aquellos otros que se considere
oportuno establecer. Por tanto, la cuestión no es que haya fracasado la
reinserción social: lo que ocurre es que no se le ha dado la oportunidad
de fracasar porque simplemente se ha postergado. Como puede obser-
varse, aunque el plazo dado al legislador ha expirado con creces, sin
embargonosehallevadoacabolamodicaciónprevista
Si se tiene en consideración que, según declara expresamente el art.
25 CE las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad esta-
rán orientadas a la reeducación y reinserción social, el mayor acierto o
desacierto en el diseño de estos programas puede discutirse, lo que sin
embargo no puede someterse a duda es que la pena de prisión está con-
guradaconstitucionalmentedesdeunpuntode vistadinámicojamás
puedeser consideradaun nen símismasinoquecon ellase hande
alcanzarnes estaránorientadas”-. Durante el internamiento de un
condenado en prisión o durante el tiempo en que el Juez o Tribunal haya
dejado en suspenso la ejecución de la pena por imperativo constitucional
ha de estarse en condiciones de llevar a cabo un tratamiento resociali-
zadorsobre elcondenadocon lanalidadde queunavez recuperada
la libertad, no vuelva a hacerle la vida imposible a las personas que le
rodeen, con independencia de que en su foro interno siga pensando o
deseando comportarse de manera diferente, pues en esto consiste, como
searmabaanteriormentelaresocializaciónque el sujeto lleve en el futu-
ro una vida sin cometer delito, no que haga suyos los valores de una sociedad que
117
DMAS
puede repudiar”33. De otra forma, esto es, si el ordenamiento jurídico se
conformara con “encerrar” al condenado en prisión durante unos años,
sinactuaro sin ni siquiera intentar actuar sobreélcongurandola
pena desde un punto de vista retributivo como un mero castigo por el
delito cometido, lo único que se conseguiría será retrasar un inevitable
desenlace más violento que el propio acto que dio lugar a la interven-
ción penal, contribuyendo –por omisión- institucionalmente a una nue-
va agresión, pero jamás se logrará proteger a las víctimas. Este objetivo
sólo se alcanza reeducando y reinsertando a los condenados: cueste el
dinero que cueste, pues más valor tiene la vida de las personas que, una
vez salga de prisión el condenado, van a volver a estar en su círculo de
inuencias
Laprevencióndelavictimizacióndelasmujerespresas
Tampoco se ha tenido en cuenta la incidencia en los delitos cometidos
por mujeres el hecho de haber sufrido violencia en razón de su género
previa o simultánea a la comisión de su delito, como ya ha sido reconoci-
do en España en 2010, en el Programa de acciones para la igualdad entre
mujeres y hombres en el ámbito penitenciario en desarrollo de la Ley
Orgánica de Igualdad 3/2007, y en 2011 por el programa “Ser Mujer”, así
como por Naciones Unidas en ese mismo año a través de las Reglas para
el tratamiento de las reclusas y medidas o privativas de libertad para
mujeres delincuentes, Reglas de Bangkok. Constatado el dato, puede
armarsequelosprocesosdeviolenciadegéneroquesufrenestasmu-
jeres están detrás de los delitos que han cometido o por lo menos es una
variablequenopuedeignorarsenitampocoocultarseEstonosignica
defender que detrás de una mujer autora de delito hay una víctima de
un delito cometido por un hombre sobre ella por el mero hecho de ser
mujer, porque se estaría haciendo una lectura completamente victimista
de la criminalidad femenina desde un punto de vista del género, pero sí
ponedemaniestoquecuandocoincidenunayotrasoncausayconse-
cuencia a través de una relación de causalidad desde el punto de vista de
los estereotipos de género entre victimización primaria y criminalidad y
victimización secundaria, que, aunque ni determina que todas las mu-
jeres que han sufrido violencia de género son autoras de delito, ni que
todas las mujeres que han cometido delito han sido a su vez víctimas de
violencia a manos de un hombre, permite observar que hay casos en los
que sí se establece esa vinculación. Por esto, las medidas que inciden en
33 Barbero Santos, Marino, “La pena de muerte, problema actual”, en Pena de muerte
(el ocaso de un mito), ed. Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 170.
118
EPEE...
la prevención de la victimización, inciden también en la prevención de
la criminalidad femenina34.
2.5.2. El encaje del tratamiento penal de la violencia de género
en el Código penal, tras la aprobación de la LO 1/2015
Pero la cuestión más compleja y que ha pasado completamente des-
apercibida para la Comisión de Igualdad del Congreso que ha trabajado
en el Pacto es el hecho de que el modelo penal diseñado en la LOPIVG,
tras la reforma que ha operado la LO 1/2015 del Código penal, ha que-
dado maltrecho en la medida en que los cambios han apuntado al centro
delmodelodinamitandoloscimientosdeledicioconstruidoentonces
hastael puntode quealdíadehoy debehacernos reexionaramplia-
mente sobre si tras ella, aquel modelo instaurado en 2004, sigue tenien-
do sentido. Es más, si puede seguir hablándose de la existencia de un
modelo.
Lo más sorprendente de todo es que esta reforma del modelo de la
LOPIVG llevada a cabo en 2015 no ha sido intencionada, sino que es el
simple fruto de una carambola, de un tiro perdido al aire, ayuno de un
debate de conjunto: no es posible mantener delitos leves en los que se
impone más pena al hombre que maltrata a su mujer, a la vez que se
incorporan nuevos tipos no sexuados, porque o se eliminan los delitos
incorporados al Código en 2004, o se sexualizan los llegados al mismo en
2015. Mantener ambos no genera más que dudas e inseguridad jurídica,
loquerestacredibilidadalsistemapenalyendenitivaperjudicaalas
víctimas que empiezan a perder la consideración de “colectivo” a los
ojos de la ley penal35.
34 ACALESÁNCHEZMaríaPreámbuloestadísticoyjurisprudencialenACALE
SÁNCHEZMaríayGÓMEZ LÓPEZRosariocoordasDerecho penal, Género y
Nacionalidad, ed. Comares, Granada, 2015, p. 129.
35 Como se decía al inicio, la falta de penalistas entre el panel de expertos que han
depuesto ante la Comisión de Igualdad del Congreso de la que ha salido el Pacto
de Estado contra la violencia de género, puede haber determinado que las pro-
puestas que afectan a las conductas típicas sean tan escasas. Solo las propuestas 99
(“establecer consecuencias a los sucesivos quebrantamientos de las órdenes de alejamiento,
como por ejemplo, el uso de los instrumentos de vigilancia electrónica, cuando concurran
los supuestos legalmente previstos”) y 100 (“excluir la relevancia del consentimiento de la
víctima en la valoración de los casos de quebrantamiento de condena o medida cautelar, sin
perjuicio de los posibles efectos sobre la culpabilidad del acusadosereerenaldelito
de quebrantamiento de condena.
119
DMAS
3. Conclusiones
El examen de las luces y las sombras del Pacto de Estado contra la
violencia de género aprobado por el Congreso de los Diputados en el
mes de septiembre de 2017 abre ahora la vía del trabajo parlamentario
másnoPorlaexperiencia vividadurantelafasedeaprobaciónde la
LOPIVG, sabemos que la crudeza y la sin razón de la violencia de géne-
ro pueden llegar a poner en peligro la objetividad con la que nuestros
legisladores y nuestras legisladoras deben enfrentarse al problema de
la actualización de una ley que a tantas víctimas le ha salvado la vida
porque puso en sus manos instrumentos que convirtieron su calvario en
un problema colectivo.
Conemosenquelaclasepolíticaylasociedadespañolaesténalaal-
tura de las nuevas circunstancias y afronten el problema con templanza:
solo así podrá diseñarse un instrumento coherente de lucha contra los
agresoresydeayudaecazalasvíctimas
