Las parejas de hecho en España

• Author: Guillermo Cerdeira Bravo de Mansilla
• Position: Profesor Titular de Derecho Civil, Universidad de Sevilla
• Pages: 153-180

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EL AUTOR EXTRANJERO

Recibido el 11 de junio de 2013 Aprobado el 20 de septiembre de 2013

Dr. Guillermo CERDEIRA BRAVO DE MANSILLA Profesor Titular de Derecho Civil,

Universidad de Sevilla.

RESUMEN:

Parejas de hecho estables: inaplicabilidad de las normas del matrimonio a la pareja por analogía "legis"; y la posible ilegitimidad de una ley específica que las regule.

PALABRAS CLAVES:

Matrimonio, parejas de hecho, analogía.

ABSTRACT:

De facto partnership: inapplicability of marriage law to de facto partnership by analogy "legis".

KEYWORDS:

Marriage, de facto partnership, analogy.

SUMARIO:
1. Las parejas de hecho y su reconocimiento legal en España: entre la diversidad normativa autonómica y la fragmentaria previsión estatal. 2. El ilegítimo reconocimiento legal específico de las parejas no casadas como institución propia y para-matrimonial. Su sólo amparo constitucional como institución

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familiar basada en la libertad de no casarse, frente al matrimonio como única vía constitucional y legal viable de la affectio maritalis. 2.1. Causas posibles en la existencia de uniones no casadas, e ilegítimo amparo legal, hoy, de las parejas impedidas para el matrimonio (y para la unión registrada en la legislación autonómica). 2.2. Consecuencias –personales y económicas– en caso de ruptura de una pareja de hecho. La falta de analogía entre el matrimonio y las uniones “more uxorio”. 2.3. Diferencias entre el matrimonio y las parejas de hecho, y la consecuente inaplicación analógica del régimen matrimonial a dichas parejas. 2.4. Ámbito de la autonomía de la voluntad en las parejas no casadas: sus diversas opciones, el posible recurso al principio del enriquecimiento injusto y la imposible remisión –en bloque– al régimen económico matrimonial. 2.5. La necesaria diferencia de trato (legal) entre el matrimonio y las parejas no casadas, justificada por razones de justicia, libertad y de seguridad jurídica.
2.6. La –muy– cuestionable constitucionalidad de una ley –estatal o autonómica– íntegra sobre uniones “more uxorio”: desde su posible innecesidad hasta su indudable ilegitimidad en las parejas hábiles para el matrimonio.

1. Las parejas de hecho y su reconocimiento legal en España: entre la diversidad normativa autonómica y la fragmentaria previsión estatal

Conocido por todos es el carácter contingente del Derecho de familia. Lo justifica su sustrato ético-social, que es, ha de ser, prelegal, lo que a su vez explica que la propia composición y organización interna de la familia haya ido cambiando según la civilización y el momento histórico, y que así la haya tomado el Derecho, sin crear un concepto propio desligado de esa dimensión social y moral, o natural. Por eso, sería osado o ingenuo creer que el concepto tradicional de familia, fundado en el matrimonio, por definición intersexual, y en la natural descendencia común nacida en su seno, es, y debe ser, definitivo, que perdurará in aeternum. Entre otros muchos posibles cambios sociales que en el devenir justifiquen un cambio también legal, existe aún hoy en España un problema no resuelto satisfactoriamente, al menos en mi opinión, que también afecta al matrimonio y, por tanto, al propio concepto de familia nuclear: el fenómeno –aún minoritario– de las parejas no casadas¹, que representa el 6% frente al 94% de parejas casadas². Y casi todo en torno a ellas es problemático³.

¹Ante la abundante bibliografía existente al respecto, a continuación se citan las obras específicas que se han empleado para la realización de este trabajo; así, amén de la manualística empleada (sobre todo, la de ALBALADEJO, LACRUZ y LASARTE); y todo ello sin demérito de las obras omitidas injustamente, por nuestro olvido o ignorancia. Así: ALONSO PEREZ “La familia entre el pasado y la modernidad.

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Reflexiones a la luz del Derecho Civil”, en AC, 1998; BERCOVITZ RODRIGUEZ-CANO

“Las parejas de hecho”, en Aranzadi Civil, 1993, pp. 1823-1837; CLAVERIA

GOSALBEZ en sus dos trabajos: “Hacia una nueva concepción del matrimonio”, en La Ley, 1983-2; y “Lo que sí es y lo que no es el matrimonio”, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado, 1996, pp. 259-280; ESPINAR VICENTE “Sobre la urgente necesidad de reformar la regulación jurídica del matrimonio”, en AC, 2003, pp. 477-493; ESTRADA ALONSO Las uniones extramatrimoniales en el Derecho Civil español, 2ª ed., Madrid, 1991); GAVIDIA SÁNCHEZ con sus múltiples trabajos: “¿Es la unión libre una situación análoga al matrimonio?”, en RJN, 1999, pp. 199-235; La unión libre [el marco constitucional y la situación del conviviente supérstite], Valencia, 1995; “Matrimonio y uniones libres; el matrimonio homosexual [Consideraciones de política legislativa]”, en La Ley, 2001; y “Pactos entre convivientes, enriquecimiento injusto y libre ruptura de las uniones no matrimoniales”, en La Ley, 2003; GONZÁLEZ PORRAS en sus obras: La familia, el Derecho y la libertad, Córdoba, 1987; “La familia sin matrimonio...”, en AC, 1990; Uniones de hecho y pensiones de la seguridad social, Madrid, 1992; y “El matrimonio y la familia en la sociedad actual”, en RDP, 2003, pp. 147-165; JORDANO BAREA “Matrimonio y unión libre”, en AC, 1999, pp. 181-198); LACRUZ BERDEJO
“Convivencia more uxorio. Estipulaciones y presunciones”, en Centenario del Código Civil, tomo I, Madrid, 1990, pp. 1061-1069; MARTÍNEZ DE AGUIRRE Las uniones de hecho: Derecho aplicable”, en AC, 1999); O’CALLAGHAN MUÑOZ (Dir.): Consecuencias jurídicas de las uniones de hecho, ed. CGPJ, Madrid, 1998; PANTALEÓN PRIETO “La autorregulación de la unión libre”, en PJ, 1986, pp. 119-125; PUIG PEÑA “Las uniones maritales de hecho”, en RGD, 1949); RAMOS

CHAPARRO Ciudadanía y familia: los estados civiles de la persona, Barcelona, 1999; ROCA I TRIAS “Familia, familias y Derecho de familia”, en ADC, 1990, pp. 1055-1091; TALAVERA FERNÁNDEZ “La institucionalización de las uniones homosexuales en España”, en La Ley, 2001; y La unión de hecho y el derecho a no casarse, Granada, 2001).

²De entre otros, en todo este trabajo se toman los datos estadísticos del sociólogo HERNÁNDEZ RODRIGUEZ “Análisis y perspectivas sociodemográficas de las uniones de hecho”, en la obra colectiva Las uniones de hecho. Una aproximación plural, Madrid, 1999, pp. 3-45. Así como los censos realizados por el Instituto Nacional de Estadística español (en adelante, INE) en 2004 y en 2012, en cuya virtud frente a poco más de medio millón de parejas no casadas, casi 9 millones de parejas están casadas.

³¡Hasta en su propia terminología lo es! Que si parejas o uniones de hecho –haciendo referencia a su falta de formalidad y a su alegalidad–; que si parejas o uniones libres –por su libre, fácil y barata ruptura–; que si unión more uxorio, no casada, extramatrimonial o paramatrimonial –por su comparación con el matrimonio–, que si familia de hecho, libre, ... –por su estimación como nueva clase de familia–,... Tal vez, pudiera emplearse la expresión “pareja no casada” por haber sido acuñada en el Consejo de Europa de 1981. Mas siendo esta la razón –probablemente tan débil–, cualquier otra denominación puede resultar aceptable. Y siendo difícil su nomen, permítasenos –de momento– obviar un concepto de este fenómeno, que aparece en la sociedad como poliédrico, como un crisol de situaciones. Como dijera LACRUZ “Convivencia more uxorio. Estipulaciones y presunciones”, en Centenario del Código Civil, tomo I, Madrid, 1990, p. 1066, “la unión libre no es una situación, sino una constelación de situaciones que tienen como nota común la convivencia more uxorio”. No sucede tanto así en las normas, europeas y nacionales (estatales y autonómicas), que contemplan este fenómeno y que lo definen -según veremos- de un modo más amplio o restringido.

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Para su solución, hace ya diez años, refiriéndose por primera vez a toda unión de hecho (no sólo a la homosexual), el Parlamento Europeo⁴, en su Recomendación de 15 enero 2003, aconsejaba –pues no era Directiva, ni Reglamento– a los Estados miembros “que reconozcan las relaciones no matrimoniales, tanto entre personas de distinto sexo como entre personas del mismo sexo, y que concedan a las personas que mantienen estas relaciones los mismos derechos que a las que celebran matrimonio", e instaba a la Unión Europea “a que incluya en la agenda política el reconocimiento mutuo de las relaciones no matrimoniales, así como de los matrimonios entre personas del mismo sexo, y a que desarrolle propuestas concretas al respecto"⁵.

Ya antes, algunos países europeos así lo hicieron, aunque sin llegar siempre a una plena equiparación⁶. En España, muchas Comunidades Autónomas se habían apresurado a establecer, casi a calcar las unas de las otras anteriores (siendo pionera la catalana), un régimen legal, más o menos completo, de las parejas no casadas, equiparándolas casi plenamente a las uniones matrimoniales. Al respecto, destacan las Comunidades Autónomas de tradición foralista (esto es, con un Derecho de familia de propia tradición histórica), como Cataluña, Aragón, Navarra.

⁴Esta exposición se limita a nuestra familia jurídica continental y a mi entorno europeo. Para una visión más amplia, NAVARRO-VALLS “Las uniones de hecho en el Derecho comparado...”, en la obra colectiva Uniones de hecho, Lérida, 1998; y LÁZARO GONZÁLEZ “Las uniones de hecho en el mundo...”, en Las uniones de hecho. Una aproximación plural, Madrid, 1999, pp. 49-74).

⁵Antes, aunque sólo refiriéndose a las uniones homosexuales, la Resolución del Parlamento Europeo de 8 febrero 1994, como pionera, se proclamó en contra de toda discriminación y a favor de la igualdad de derechos de los “homosexuales y lesbianas”. En su apartado 14 se aconsejaba: “poner fin... a la prohibición de contraer matrimonio o de acceder a regímenes jurídicos equivalentes a las parejas de lesbianas o de homosexuales; la recomendación debería garantizar los plenos derechos y beneficios del matrimonio”; y también se recomendaba: “poner fin... a toda restricción de los derechos de las lesbianas y homosexuales a ser padres, a adoptar o criar niños”, como las Resoluciones de 17 diciembre 1998 y 29 diciembre 2000

⁶Destacan, a.e., las llamadas leyes de Cohabitación –o de Convivencia– Registrada o de Registro de Parejas de 1 octubre 1989, de Dinamarca; de 1 enero 1993, de Noruega; de 23 junio 1994, de Suecia; la de 1 enero 1998, de Holanda; la de 15 noviembre 1999, de Francia, que introduce en el Code el llamado pacto civil de solidaridad y de concubinato para parejas de igual o distinto sexo,... Mención separada merece la Ley de Convivencia vitalicia de 16 febrero 2001, de Alemania, que sólo regula las uniones de hecho entre homosexuales, sin prever, a diferencia de las anteriores, ningún régimen legal completo para las parejas no casadas formadas por personas de distinto sexo. Para ver el texto íntegro de estas leyes, algunas de ellas están reproducidas en el Anexo de VVAA: El Derecho Europeo ante la Pareja de hecho, Barcelona, 1996.

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Pero también muchas Comunidades Autónomas sin tradición foral han legislado sobre esta materia⁷.

Esta situación legal autonómica contrasta con la estatal, cuyo régimen legal –si así puede llamársele– sobre parejas no casadas es parcial y fragmentario. Sólo algunas normas prevén tal situación y sólo para reconocerle ciertos efectos en los que la equiparan al matrimonio. Así, a. e., y dentro sólo del ámbito estrictamente civil: unas veces hay previsión legal para establecer efectos “negativos” para el conviviente de hecho, equiparándolo con el cónyuge (v. gr., artículos 101.1 y 320 del Código Civil español, 757 Ley de Enjuiciamiento Civil, y artículo 93 Ley Concursal). En otras ocasiones, las normas establecen efectos “positivos” para el conviviente de hecho, equiparándolo también al cónyuge. Así, la Disposición Adicional 10ª de la Ley de 7 julio 1981, sobre modificación del matrimonio y causas de nulidad, separación y divorcio (conocida popularmente como ley del divorcio); los artículos 12.4, 16.1.b), 24.1 y la Disposición Transitoria 2ª^. B.7 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994, sobre subrogación del conviviente de hecho en la posición del arrendatario, y sobre obras a realizar en el lugar arrendado conforme al artículo 2.2 de la Ley de 30 mayo 1995, sobre límites del dominio inmobiliario para facilitar el acceso a viviendas y eliminar barreras arquitectónicas que supongan dificultad para personas discapacitadas; ya antes, las Sentencias del Tribunal Constitucional español de 11 diciembre 1992, y de 18 enero y 8 febrero 1993, habían aplicado el artículo 58.1 de la anterior Ley de Arrendamientos Urbanos (de 1964) a las parejas no casadas; y también merecen mención: el artículo 10.1 de la Ley de 26 marzo 1984, sobre el derecho de asilo y condición de refugiado; los Reales Decretos de 24 enero 1986 y de 18 julio 1997, entre los primeros, sobre indemnización a las víctimas del terrorismo; la Disposición Adicional 3ª^. de la Ley de 11 noviembre 1987, en materia de adopción; y los artículos 8.2 y 9.3 de la Ley de 22 noviembre 1988, sobre técnicas de reproducción asistida (cuya redacción mantiene la normativa vigente), permitiendo estas últimas normas que la filiación por adopción y que las técnicas de inseminación artificial

⁷Por puro orden cronológico son: la Ley foral 6/2000, de 3 julio, para la igualdad jurídica de las parejas estables, de Navarra; la Ley 11/2001, de 19 diciembre, de uniones de hecho, de Madrid; la Ley 18/2001, de 19 diciembre, de parejas estables, de las Islas Baleares; la Ley 4/2002, de 23 mayo, de parejas estables, de Asturias; la Ley 5/2002, de 16 diciembre, de parejas de hecho, de Andalucía; la Ley 5/2003, de 6 marzo, para la regulación de las parejas de hecho, de Canarias; la Ley 5/2003, de 20 marzo, de parejas de hecho de Extremadura; la Ley 2/2003, de 7 mayo, reguladora de las parejas de hecho, del País Vasco; la Ley 1/2005, de 16 mayo, de parejas de hecho de Cantabria; la Disposición Adicional tercera de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia; los artículos 234.1 a 234.14 del Libro Segundo del Código Civil de Cataluña, aprobado por Ley 25/2010, de 29 julio; los artículos 303 a 315 del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 marzo, por el que se aprueba el –llamado– “Código de Derecho Foral de Aragón”; y la Ley 5/2012, de 15 octubre, de uniones de hecho formalizadas, de Valencia.

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sean reconocidas a favor de cualquier pareja, casada o no (al margen del sexo y de la orientación de sus integrantes).

A la vista de este panorama legal, la cuestión clave, en nuestra opinión, sigue siendo radical: ¿constituyen, o deben constituir, hoy las parejas de hecho un nuevo vínculo familiar, diverso del conyugal? Y de ser así, ¿hay, en efecto, que darles trato legal, equiparable o diverso al matrimonial, o, en cambio, hay que dejarlas totalmente al margen del Derecho?

La propia idea de justicia –de tratar de desigual forma a los desiguales (el suum cuique tribuere de Ulpiano)– parece justificar una respuesta diversa, según cuál sea la razón a que obedezca la pareja.

2. El ilegítimo reconocimiento legal específico de las parejas no casadas como institución propia y para-matrimonial. Su sólo amparo constitucional como institución familiar basada en la libertad de no casarse, frente al matrimonio como única vía constitucional y legal viable de la affectio maritalis

2.1. Causas posibles en la existencia de uniones no casadas, e ilegítimo amparo legal, hoy, de las parejas impedidas para el matrimonio (y para la unión registrada en la legislación autonómica)

De aquel 6 % total de parejas no casadas que hay hoy en España (frente al 94 % de matrimonios), un insignificante porcentaje viene formado por personas que –hoy– no pueden casarse entre sí. No se trata ya de las uniones homosexuales, aptas desde 2005 para contraer matrimonio. Nos referimos a aquellas personas impedidas de contraer matrimonio según los artículos 46 y 47 del Código Civil español, y que, sin duda para mí, no merecen ni siquiera el reconocimiento jurídico como una pareja no casada con relevancia jurídica. Dice el artículo 46: “No pueden contraer matrimonio: 1.º Los menores de edad no emancipados. 2.º Los que estén ligados con vínculo matrimonial”. Y añade el artículo 47: “Tampoco pueden contraer matrimonio entre sí: 1.º Los parientes en línea recta por consanguinidad o adopción. 2.º Los colaterales por consanguinidad hasta el tercer grado. 3.º Los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa del cónyuge de cualquiera de ellos”.

Curiosamente, para tales sujetos también existen impedimentos paralelos en las leyes autonómicas sobre parejas de hecho⁸. No hay en todo ello ninguna

⁸Como el impedimento por minoría de edad no emancipada, por ligamen matrimonial –no separado judicialmente, se añade a veces, v. gr., Madrid, Canarias, Extremadura– o por previa convivencia de hecho, por parentesco –consanguíneo o adoptivo– en línea recta, y colateral –a veces sólo por consaguinidad– hasta el segundo o el tercer grado, según cada ley autonómica. Curiosamente, la ley madrileña añade, también como impedimento, la ineptitud psíquica; y la canaria, la incapacitación judicial, aunque, al modo del artículo 56 del Código Civil español,

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novedad⁹. Previsto ya el concubinato en el Derecho romano clásico, en el Justinianeo se extenderán a él también los impedimentos matrimoniales por entonces existentes (monogamia rigurosa, edad conyugal, impedimentos de parentesco y de afinidad nacidos de concubinato). Y así se hizo en parte en las Partidas de Alfonso X el Sabio, cfr., Título 14, P. 4ª. Pero hoy, autores hay¹⁰

que proponen amparar legalmente como parejas de hecho las comunidades de vida, de amistad o de amor incluso, que puedan existir entre esas personas que según los artículos 46 y 47 del Código Civil español están impedidas para contraer nupcias entre sí. Algo parecido hizo en su momento la Ley catalana de 28 diciembre 1998, sobre situaciones convivenciales de ayuda mutua, que regulaba, como diversas del matrimonio y de las parejas de hecho, las uniones –no necesariamente parejas– de parientes colaterales o de amigos. De ahí el error y la discriminación, según aquellos autores, de aquellas otras leyes autonómicas que consagran tales impedimentos para las uniones no casadas y que, como hacen también algunas normas estatales, las definen como relaciones de “afectividad análoga a la conyugal”. Por eso, proponen que la posible ley sobre parejas de hecho contemple tales situaciones como familiares, como comunidades de vida no equiparables al matrimonio.

Esta propuesta de lege ferenda, sin embargo, no me convence, por innecesaria. Ciertamente, al proponer que se trate de familias diversas de la matrimonial no hay riesgo de cometer aberraciones, posiblemente, eugenésicas; pero, ¿para qué comprender en las parejas de hecho el caso de los parientes de los números 1º y 2º del artículo 47 del Código Civil español –antes reproducido–, cuando entre ellos hay, en general, deber de alimentos y derechos sucesorios por ya existir familia, vínculo parental? O recuérdese la subrogación arrendaticia de la Ley de Arrendamientos Urbanos, también prevista para los familiares por razón de vivienda. Tampoco merecen reconocimiento legal como pareja no casada los menores no emancipados –artículo 46.1º del Código Civil español–, por su presunta falta de madurez –aunque, ¿no habría por ello, tal vez, que poner fin a la dispensa judicial que el artículo 48.2 del Código Civil español prevé para casos excepcionales a discreción del juez¹¹–; ni tampoco lo merece el caso –algo anacrónico hoy– del artículo 47.3º del Código Civil español, antes

requiriendo, en general, un informe médico sobre la aptitud psíquica para formar la unión de hecho.

⁹Ya en el Derecho romano clásico, el concubinato se previó originariamente para personas que no podían casarse por no ser “ingenuas y honestas”; en el Derecho romano y en el visigodo se contempló el concubinato para los siervos, el llamado contubernium; y en el Derecho musulmán hispano, para la unión formada por el amo y la esclava, que entre sí no podían casarse.

¹⁰Como GAVIDIA o como ESPINAR en los trabajos citados al inicio del presente artículo.

¹¹Dice, en efecto, el artículo 48.2: “El Juez de Primera Instancia podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del grado tercero entre colaterales y de edad a partir de los catorce años. En los expedientes de dispensa de edad deberán ser oídos el menor y sus padres o guardadores”.

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reproducido también, pues basta hoy con el divorcio, sin la necesidad ya de acudir a la disolución por muerte provocada.

Por último, hacía tiempo LACRUZ BERDEJO se refería, ex artículo 46.2º del Código Civil español, a aquella persona que estando aún casada, pero ya separada, ha iniciado una vida en común con otra persona como supuesto muy habitual de unión libre de personas que no pueden casarse entre sí y que merecen cierto reconocimiento legal, proponiendo por entonces que se le aplicaran las normas matrimoniales al tratarse de un matrimonio en formación (similar a lo que acontece con el nasciturus, decía). Hoy, dentro de las parejas no casadas, según estadísticas del INE, tal grupo, formado por parejas en las que al menos un miembro está o ha estado casado, suma algo menos de la mitad del total (unas 250.000 parejas, frente a las casi 300.000 parejas formadas por personas solteras). No obstante su número, su realidad social, tal vez pueda oponerse a su reconocimiento legal, como al del artículo 47.3º del Código Civil español, la posibilidad de divorcio que hoy existe; y, más en el fondo, su rechazo en general al matrimonio (a contraer nuevas nupcias), y en particular a cualquier amparo –o restricción– legal. En su referencia, pasamos a la mayoría de las parejas no casadas hoy en España:

Dentro de las parejas no casadas que en España forman el grueso (el 91 % del 6 % total de parejas no casadas frente al 94 % de matrimonios), cabe hacer una subdistinción según la causa que las motiva: por un lado, según el INE más de la mitad del total de parejas no casadas viven juntas sin casarse como antesala nupcial, como prueba para el posterior matrimonio, el comúnmente llamado “matrimonio a prueba”; están formadas en su mayoría por jóvenes solteros que estrenan de aquel modo su convivencia, y que cuando deciden tener hijos o adquirir una vivienda tienden a casarse. En principio, para ellas existe el régimen de esponsales de los artículos 42 y 43 del Código Civil español¹². Por otro lado, están los que pudiendo casarse no se casan porque, por una u otra razón, rechazan el matrimonio; dentro de estas parejas: unas no desean casarse por desprecio a lo oficial y a las formas, porque no quieren ligarse jurídicamente, el llamado vulgarmente “matrimonio sin papeles”, o porque no quieren perder algún beneficio v .gr., la pensión de viudedad; y otras no se casan por ser, en su caso, más fácil y barata la ruptura. En coherencia con esas razones, con esa libertad –o

¹²Y ningún efecto más se les habría de conceder, pues, como dice JORDANO, el matrimonio debe ser punto de partida, no de llegada. Dispone el artículo 42: “La promesa de matrimonio no produce obligación de contraerlo ni de cumplir lo que se hubiere estipulado para el supuesto de su no celebración. (…) No se admitirá a trámite la demanda en que se pretenda su cumplimiento.” Y añade el artículo 43: “El incumplimiento sin causa de la promesa cierta de matrimonio hecha por persona mayor de edad o por menor emancipado sólo producirá la obligación de resarcir a la otra parte de los gastos hechos y las obligaciones contraídas en consideración al matrimonio prometido. (…) Esta acción caducará al año contado desde el día de la negativa a la celebración del matrimonio.”

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derecho– a no casarse, tampoco debería haber problemas, pues el Derecho debería quedar al margen, debería respetar esa libertad.

Pero, en la práctica, sí se origina un problema. A diferencia de la previsión legal autonómica, se deja sin concreta regulación estatal uno de los puntos más conflictivos, tal vez el único verdaderamente conflicto: el de las consecuencias -personales y económicas- en caso de crisis o ruptura de la pareja no casada. ¿Cómo solucionarlo?

2.2. Consecuencias -personales y económicas- en caso de ruptura de una pareja de hecho. La falta de analogía entre el matrimonio y las uniones “more uxorio”

En lo personal, prácticamente todas las leyes autonómicas regulan un régimen de guarda y de visitas de los hijos para el supuesto de crisis y ruptura en la unión de hecho. Sin la necesidad de esa solución legal expresa, unanimidad hay en el Tribunal Supremo español en la aplicación de los artículos 90 a 94 del Código Civil español sobre los efectos de la separación y divorcio matrimonial, no porque haya analogía entre las parejas no casadas y el matrimonio, sino por exigencias de igualdad, por la necesaria protección de cualquier hijo y por la equiparación hoy consagrada en sus efectos entre las diversas clases de filiación –matrimonial o extramatrimonial– según exigen, entre otros, los artículos 14¹³, 39 de la Constitución española¹⁴y 108 del Código Civil español. Que sepamos, la primera vez que tuvo ocasión el Tribunal Supremo español para pronunciarse sobre el problema de la vivienda de las parejas no casadas fue en su Sentencia de 16 diciembre 1996, en la que, tras negar la aplicación analógica de los regímenes matrimoniales a las parejas extramatrimoniales, defendió, en cambio, la aplicación por analogía de las normas relativas a la vivienda familiar en el matrimonio, aplicando en el caso particular que resolvía el artículo 96 del Código Civil¹⁵para así conceder a la ex-pareja y a

¹³Que dice: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

¹⁴Que dispone: “1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.(…) 2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.(…) 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.(…) 4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.

¹⁵Dice el artículo 96 del Código Civil español: “En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. (…) Cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente. (…) No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al

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sus tres hijos (que tenía de un matrimonio anterior), el uso como vivienda del inmueble que era propiedad exclusiva del otro miembro de la pareja. Poco tiempo después vendrá la Sentencia del Tribunal Supremo español de 10 marzo 1998, que aun apoyada en la anterior Sentencia de 1996, acepta con el común de la jurisprudencia la falta de analogía entre las uniones libres y las matrimoniales, negando, con ello, que el régimen de éstas sea analógicamente aplicable a aquéllas. Pero se reafirma dicha sentencia en que hay una laguna legal que colmar; y en lugar de a la analogía, recurre, antes, al sistema de fuentes, en concreto a la función integradora de los principios generales del derecho, ex artículo 1, apartados 1 y 4 del Código Civil español¹⁶, para así atribuir el uso de la vivienda según convenga con fundamento en –lo que dicha Sentencia denomina– principio de protección del conviviente injustamente perjudicado por la situación de hecho. Habrá que esperar, sin embargo, diez años, para que el Tribunal Supremo español, en su sentencia de 1 abril 2011, venga de nuevo a aplicar por analogía el artículo 96.III del Código Civil a un caso de ruptura de pareja no casada, aunque con la peculiaridad en dicho caso, frente a todos los demás anteriores, de que la pareja tenía un hijo en común, a quien el Tribunal Supremo concede el uso de la vivienda familiar y, por extensión también a la madre por ostentar ella su guarda y custodia, con fundamento todo ello, en síntesis, en la protección del interés del menor, que, por exigencias constitucionales de igualdad, ex artículos 14 y 39 de la Constitución española, ha de ser la misma con independencia de que sus padres estén o no casados. Se asienta, de esta forma, una jurisprudencia que apenas dos semanas más tarde, con la Sentencia del Tribunal Supremo español de 14 abril 2011, se consolida para el caso de crisis matrimonial, no ya de parejas de hecho, a la vista de aquella exigencia de igualdad de trato que merece toda filiación, sea o no matrimonial. Se trataba, pues, más bien de aplicar siempre directamente –no por analogía– el artículo 96 del. El hecho de que el artículo 96 del Código Civil, literalmente y por su ubicación, se refiera a los “cónyuges”, no impide que su contenido normativo se extienda por lógica a las uniones de hecho, no porque en esta cuestión éstas se equiparen a las parejas casadas, sino porque éstas son consideradas en aquella norma del artículo 96 del Código Civil, especialmente en su primer párrafo (frente a su párrafo tercero), no como tales uniones en sí, en su relación interna como pareja, sino como progenitores, como padres del hijo cuyo hogar y régimen de guarda y visitas se ha de fijar. De ahí que el párrafo primero pueda ser aplicable a las parejas de hecho, con hijos comunes, y nunca les resulte de aplicación el párrafo tercero de dicha norma. Con ello, no hay un

cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. (…) Para disponer de la vivienda y bienes indicados cuyo uso corresponda al cónyuge no titular se requerirá el consentimiento de ambas partes o, en su caso, autorización judicial”.

¹⁶Artículo1: “1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho… (…) 4. Los principios generales del derecho se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”.

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salto lógico e institucional de la norma, como sería lo propio tratándose de la analogía; la norma no sale de su natural ámbito normativo, el de la crisis matrimonial para ser aplicada a otra “institución”, la de las parejas de hecho, sino que permanece en el suyo propio, el de la atribución de la vivienda a los hijos, tras la crisis de sus padres, para extenderse por lógica, la de la protección de los menores que impone la Constitución a todos los hijos, con independencia de que los progenitores estén o no casados. Con esta “matización”, que a primera vista pudiera parecer una mera sutileza técnica, se elude el posible escollo de querer aplicar por analogía el artículo
96.I del Código Civil, que al limitar la libertad de ejercicio de la propiedad del cónyuge titular de la vivienda podría ser una norma excepcional¹⁷, ex

artículo 4.2 del Código Civil español¹⁸.

Y ha sido también la jurisprudencia del Tribunal Supremo español la que ha venido a solucionar las consecuencias patrimoniales en caso de ruptura de las parejas no casadas, manteniendo igualmente hasta tiempos recientes criterios dispares. Sin necesidad de detenerse en la exposición crítica de esas soluciones jurisprudenciales, lo más sorprendente, por ser criticable en su fundamento, no ya en la justicia de su solución, es que algunas sentencias del Tribunal Supremo español hayan resuelto aquel problema mediante la aplicación por analogía –legis o iuris– de las normas sobre el matrimonio a las parejas no casadas v. gr., artículos 96.3, 97, 1438,... del Código Civil español, referidos a temas como la atribución de la vivienda familiar, la pensión compensatoria, o la compensación por trabajos domésticos o del hogar. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo español de 27 Marzo 2001 aplicó el régimen económico matrimonial de separación de bienes, aplicando en concreto, por analogía legis, la compensación del trabajo doméstico del artículo 1438 del Código Civil español in fine¹⁹. Así parecen hacerlo muchas leyes autonómicas. Por otro lado, las Sentencias del Tribunal Supremo español de 5 julio 2001 y de 16 julio 2002 aplicarían, también por analogía legis, el artículo 97 del Código Civil español sobre pensión compensatoria prevista para el caso de separación o divorcio conyugal²⁰. También muchas leyes autonómicas sobre parejas de hecho

¹⁷Como, en cambio, advertía hace tiempo BELLO JANEIRO en El precario. Estudio teórico práctico, Granada, 1997, p. 69, precisamente para negar la aplicación analógica del artículo 96 del Código Civil.

¹⁸Artículo 4: “1. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón. (…) 2. Las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos expresamente en ellas”.

¹⁹Artículo 1438: “Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”.

²⁰Artículo 97: “El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un

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contemplan parecida solución en lo que llaman “pensión periódica”. Finalmente, las Sentencias del Tribunal Supremo español de 10 Marzo 1998 y la ya citada de 27 marzo 2001, al amparo de los apartados. 1 y 4 del artículo 1 del Código Civil español, establecerán una compensación económica a favor de uno de los convivientes separados por aplicación del principio general del Derecho “de protección del conviviente injustamente perjudicado por la situación de hecho”, que extraen, por analogía iuris, de los principios constitucionales de dignidad, artículo 10 de la Constitución Española, de igualdad artículo 14, y de protección de la familia artículo 39, y, descendiendo, de los artículos 96 del Código Civil español y 16.1.b) de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994²¹.

A la vista de este panorama jurisprudencial, las cuestiones que se suscitaban eran muchas: ¿Es que acaso hay una semejanza entre el matrimonio y las parejas no casadas que justifique la aplicación a éstas de las normas que expresa y directamente sólo regulan las uniones matrimoniales? ¿Existe la eadem ratio y, si se apura, una auténtica laguna legal que justifique esa supuesta analogía como exige el artículo 4.1 del Código Civil español²²

2.3. Diferencias entre el matrimonio y las parejas de hecho, y la consecuente inaplicación analógica del régimen matrimonial a dichas parejas

Salvo aquella posición jurisprudencial –en el epígrafe anterior reseñada– y alguna opinión aislada en la doctrina²³, ya hace tiempo que la práctica unanimidad de la doctrina y de la jurisprudencia, tanto del Tribunal Supremo, como del Tribunal Constitucional españoles, niega esa analogía

empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia. (…) A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias: 1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges. 2.ª La edad y el estado de salud. 3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo. 4.ª La dedicación pasada y futura a la familia. 5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge. 6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal. 7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión. 8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. 9.ª Cualquier otra circunstancia relevante. (…) En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.”

²¹Y de la jurisprudencia constitucional –antes citada en nota– que aplicaba el artículo
58.1 de la anterior Ley de Arrendamientos Urbanos (1964) al conviviente more uxorio.

²²Artículo 4: “1. Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón”.

²³Como la de RIVERO HERNÁNDEZ.

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entre el matrimonio y las uniones de hecho, y niega también, por ello, que se deban equiparar en sus efectos²⁴:

Ciertamente, no se puede cifrar ya la diferencia en la licitud del matrimonio frente a la ilicitud de las parejas no casadas por su inmoralidad, como antes de nuestra Constitución de 1978 se decía²⁵. Actualmente, el matrimonio no es ya la única vía legal, ni lícita para la cohabitación y la procreación. Equiparada hoy toda filiación matrimonial, extramatrimonial y adoptiva, y permitidas la adopción y la reproducción asistida a matrimonios y a uniones de hecho, dice el Tribunal Constitucional español que la posibilidad de fundar una unión extramatrimonial, en cuanto posible comunidad de vida diversa del matrimonio, constituye una expresión de la dignidad humana y del libre desarrollo de la personalidad, artículo 10 de la Constitución española²⁶y, también, una manifestación de la libertad en general, artículo 16 de la Constitución española²⁷, y, en particular, del derecho -o la libertada no casarse que, como integrante del ius connubi en sentido pleno, consagra el artículo 32.1 de la Constitución española²⁸, interpretado a

²⁴Dentro de la jurisprudencia constitucional, pueden citarse, entre otras, para casi todo lo que a continuación se va a decir, las sentencias del Tribunal Constitucional español de 15 noviembre 1990, de 14 febrero 1991, de 14 diciembre 1992, de 18 enero 1993, de 8 febrero 1993, de 17 junio 1999, de 15 febrero 2001, o, más recientemente, la sentencia de 23 abril 2013, que, precisamente por negar la semejanza entre las uniones de hecho y las casadas, acepta la constitucionalidad de la Ley navarra. Dentro del Tribunal Supremo español, se pueden citar, entre muchísimas otras, las sentencias de 18 mayo 1992, de 21 octubre 1992, de 18 febrero y de 22 julio, ambas de 1993; las de 27 mayo, de 12 octubre y de 24 noviembre, las tres de 1994, de 27 octubre 1997, de 27 mayo y 4 junio, ambas de 1998, 22 enero 2001... O, como la más importante, dictada en Pleno (aunque no exenta de votos particulares), la sentencia del Tribunal Supremo de 12 septiembre 2005 (a la que luego aludiré). Y tras ellas, muchas más sentencias que la siguen como las de 22 febrero 2006, 8 mayo 2008,….

²⁵En la jurisprudencia preconstitucional, amén de estimarse que tales uniones eran de suyo ilícitas por su inmoralidad y por ser contrarias al Orden Público, también los pactos que en ellas se acordasen se estimaban nulos, por igual razón, por ser ilícitos en su causa ex artículo 1275 del Código Civil español, así, entre otras, las sentencias del Tribunal Supremo español de 16 octubre 1906, de 8 marzo 1918 y de 2 abril 1941.

²⁶Que dice: “La dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social”.

²⁷Que dispone íntegramente: “1. Se garantiza la libertad ideológica, religiosa y de culto de los individuos y las comunidades sin más limitación, en sus manifestaciones, que la necesaria para el mantenimiento del orden público protegido por la ley. (…) 2. Nadie podrá ser obligado a declarar sobre su ideología, religión o creencias. (…) 3. Ninguna confesión tendrá carácter estatal. Los poderes públicos tendrán en cuenta las creencias religiosas de la sociedad española y mantendrán las consiguientes relaciones de cooperación con la Iglesia Católica y las demás confesiones”.

²⁸Que dice en sus dos apartados: “1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica. (…) 2. La ley regulará las formas

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contrario sensu. Hoy no sólo el matrimonio sirve para fundar una familia; no sólo existe ya la familia matrimonial, amén de la parental y la afín. Cierto que el artículo 32 de la Constitución española se refiere a la familia fundada en el matrimonio. Pero no es la única. Separado, no por casualidad, de esa norma, el artículo 39 de la Constitución española hace referencia a una familia más amplia en su referencia, a.e., a las madres, cualquiera que sea su estado civil, a los hijos habidos fuera del matrimonio, que en sus derechos y deberes deben equipararse a los hijos matrimoniales²⁹. Y más allá de su letra, hay también otros vínculos familiares, que ni siquiera menciona: la afinidad, el parentesco,... Cabría hoy, pues, como legítima, la posibilidad de una familia extramatrimonial. Y es ahí donde tienen encaje según el Tribunal Constitucional español las parejas no casadas, como fundamento de una familia extramatrimonial. Nuestro Derecho, pues, puede “familiarizar” las uniones de hecho como vía alternativa –cohabitadora y procreadora, si se quiere– al matrimonio; pero, ¿debe también “matrimonializarlas” sin más, esto es, equipararlas como tales uniones al matrimonio?

No, porque como dice el Tribunal Constitucional español, el matrimonio y las parejas no casadas no son situaciones idénticas, ni siquiera equivalentes. Es la consideración de familia, como comunidad de vida, lo único que identifica el matrimonio con las parejas no casadas; todo lo demás son diferencias:

En primer lugar, el matrimonio es una institución constitucional, y el ius connubi es un derecho -una libertad- constitucional, reconocidos ambos de forma expresa, artículo 32.1 de la Constitución española –antes reproducido en nota–. Tan es así que al respecto se consagra un principio de reserva legal; sólo por ley puede, debe, regularse el matrimonio artículo 32.2 de la Constitución española. Nada de esto sucede con las parejas no casadas, porque aunque expresen la libertad de no casarse (32.1 de la Constitución española), y se amparen genéricamente en los artículos 10, 16 y 39 de la Constitución española, no hay para ellas un reconocimiento constitucional expreso, ni un principio de reserva de ley que obligue a regularlas. Sería, por tanto, una cuestión de política legislativa el legislar, o no, sobre ellas³⁰.

de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos”.

²⁹Que –recuérdese– dispone: “1. Los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia.(…) 2. Los poderes públicos aseguran, asimismo, la protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad.(…) 3. Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.(…) 4. Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos”.

³⁰Aun admitiendo, sin agradarle, que no hay tal deber constitucional, a GAVIDIA le parece conveniente una ley estatal de parejas de hecho ex artículos 9.2, 39.1 y 53.3 de la Constitución española.

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De ahí, incluso, –como dice la Sentencia del Tribunal Supremo español de 30 diciembre 1994– el peligro de que por vía jurisprudencial se llegue a crear un régimen completo para las parejas de hecho.

Y la segunda gran diferencia. El matrimonio se caracteriza por someterse a una formalidad y solemnidad –que la ley debe regular–, a una serie de requisitos, no sólo en su constitución, sino también en los supuestos de crisis, de separación o de disolución por divorcio (artículo 32.2 de la Constitución española y cfr., artículos 49 y ss, y 81 y ss del Código Civil español). Y es esa formalidad la que ope legis va a generar –o a extinguir en caso de divorcio- un estatuto jurídico, una serie de derechos y deberes -personales y económicos– que los cónyuges -en igualdad– contraen –o dejan de contraer, en caso de disolución– entre sí, de forma recíproca e imperativa (cfr., entre otros, los artículos 66 a 70, 90 a 106 y 1315 a 1324 del Código Civil español). Nada de esto sucede de suyo con las parejas no casadas. De ahí la denominación que muchas veces se les da: la de uniones de hecho, parejas libres o matrimonios sin papeles. Tanto en su creación como en su posible ruptura se caracterizan por su libertad, por su informalidad –dicho esto sin tono peyorativo–. Cierto que en su formación puede haber un compromiso de comunidad plena y estable de vida; pero ese compromiso es, a lo más, moral o natural, pero aformal, extrajurídico, no contractual, ni vinculante³¹. Dicho compromiso no genera natura sua un estatuto jurídico-civil parecido al del matrimonio; no impone de suyo derechos y deberes, ni personales, ni económicos, para los convivientes de hecho, salvo que éstos así lo acuerden, sólo en lo económico, naturalmente. Pero, ¿cabría acaso pactarlos?

2.4. Ámbito de la autonomía de la voluntad en las parejas no casadas: sus diversas opciones, el posible recurso al principio del enriquecimiento injusto y la imposible remisión –en bloque– al régimen económico matrimonial

No parece, en principio, aceptable que las uniones de hecho puedan pactar sobre los aspectos personales (que los artículos 66 y ss. del Código Civil español refieren al matrimonio³²), pues éstos sólo se originan como deberes jurídicos, por imperativo legal y al amparo del artículo 32.2 de la Constitución española, mediante el contrato de matrimonio. Además, tales pactos serían nulos por ser contrarios a los artículos 1271 y 1275 del Código

³¹Es un compromiso jurídicamente irrelevante, dice GAVIDIA.

³²Artículo 66: “Los cónyuges son iguales en derechos y deberes”. Artículo 67: “Los cónyuges deben respetarse y ayudarse mutuamente y actuar en interés de la familia”. Y artículo 68: “Los cónyuges están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente. Deberán, además, compartir las responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras personas dependientes a su cargo”.

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Civil español sobre el objeto y la causa de los contratos, respectivamente³³,

e incluso por ser inconstitucionales –inmorales– al afectar a la indisponibilidad de los derechos fundamentales de la persona (dignidad, intimidad, libertad,...)³⁴.

En cambio, es muy común en las leyes autonómicas conceder a los convivientes libertad para regir su convivencia y su posible cese, imponiéndose, sólo a veces, como límites: la ley y el respeto a los derechos fundamentales de los cónyuges (sobre todo, su igualdad e intimidad) y de los menores. Sólo algunas leyes impiden el pacto sobre los aspectos personales de la convivencia, ora en términos absolutos (como sucede en Valencia, o en Madrid), ora cuando dicho aspecto sea contenido exclusivo del acuerdo (como sucede en Canarias, o en Extremadura). En defecto de pacto, nada se dice en esas leyes autonómicas sobre lo personal; sólo se regula el aspecto económico de la pareja de hecho, para presumir –iuris tantum o iuris et de iure, según cada ley– una especie de régimen de separación de bienes –de gananciales, según la ley vasca– sujeto a los deberes de alimentos y de contribución proporcional al levantamiento de las cargas familiares, imponiendo al respecto una responsabilidad “solidaria” (conjunta), y exigiendo, a veces, la gestión también conjunta de la vivienda común.

En lo estrictamente económico, al margen de esas leyes autonómicas, las posibilidades en el Derecho estatal español, al amparo del principio de autonomía privada (que consagra el artículo 1255 del Código Civil

³³Artículo 1271: “Pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, aun las futuras… Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres.” Y artículo 1275: “Los contratos sin causa, o con causa ilícita, no producen efecto alguno. Es ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral”.

³⁴Como hace tiempo dijo en España el gran maestro LACRUZ BERDEJO (p. 1068): “No pueden determinar los convivientes con eficacia jurídica su propio estatuto personal, al no ser ello posible en el matrimonio. Los partidarios agresivos de la unión libre, se niegan a tener en cuenta esta verdad insoslayable: que si en el matrimonio los deberes de fidelidad, ayuda y socorro impuestos por la ley se hallan sustraídos al pacto, menos se podrían pactar fuera de él, de donde tales deberes, al no ser posible su creación voluntaria, no pueden tener eficacia jurídica en la unión libre”. Así también, la Sentencia del Tribunal Supremo español de 8 marzo 1998, que declaró nulo un contrato de unión libre por ilicitud –inmoralidad (artículos 1255 y 1275 del Código Civil)– de su causa, pues en él se había acordado la prestación de una pensión periódica a cambio de prestaciones sexuales, igualmente periódicas. El sexo pudiera ser motivo subjetivo, pero jamás la causa –ni el motivo causalizado, siquiera– de un contrato. Además, como ya advirtiera tiempo ha Emmanuel KANT (en sus Principios metafísicos del Derecho), el concubinato, como supuesto contrato de alquiler, momentáneo o duradero, de una persona (pactum fornicationis, pactum torpe o locatio-conductio), sería en cualquier caso incoercible si se incumple y libremente resoluble.

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español)³⁵, son muchas; mas como algo adicional, añadido, que no es innato a la unión. Así lo advierte nuestro Tribunal Supremo, señalando expresamente alguna de tales posibilidades: una opción de los convivientes de hecho es someterse al régimen de sociedad universal de los artículos 1665 y 1675 del Código Civil español³⁶(al que expresamente alude la ley andaluza de parejas de hecho); y ello aunque los bienes estén a nombre de uno sólo de ellos, pues en tal caso se estimará que tal titularidad es fiduciaria. Otra alternativa es pactar la aplicación del régimen de copropiedad (artículos 392 y ss. del Código Civil); precisamente, es éste el acuerdo aconsejado por la casi unanimidad de la doctrina (desde el propio LACRUZ hasta ESTRADA ALONSO, que incluso aconseja su presunción judicial iuris tantum), porque es difícil que en las parejas no casadas se den la affectio societatis –¿comparable tal vez con la affectio maritalis?– y la contribución de bienes y servicios con el ánimo de lucro propios de cualquier sociedad, cuando normalmente en las uniones de hecho subyace una economía doméstica y consumista. Por último, como compendio de las dos fórmulas anteriores –según nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo español de 18 marzo 1995–, también cabría pactar el régimen de sociedad irregular universal del artículo 1669 del Código Civil español³⁷. Y no es necesario que el acuerdo, cualquiera que sea su contenido, sea expreso; cabe que sea tácito, siempre que se deduzca de los facta concludentia, de hechos concluyentes e inequívocos por ejemplo, mediante la aportación de ganancias o trabajo al acervo común, la cotitularidad de cuentas bancarias, el trabajo conjunto en la misma actividad profesional, empresarial o industrial para deducir que hay sociedad civil, o que hay simple comunidad de bienes si no se comparte tal actividad en iguales condiciones, y solo se hace como mera ayuda por uno de los convivientes,(…).

Ahora bien, ¿cabría acordar la sumisión a un régimen legal económico matrimonial de gananciales, de separación,...? La Sentencia del Tribunal Supremo español de 18 mayo 1992 pareció insinuar tal posibilidad, aunque lo hizo en obiter dictum, y algunos autores parecen admitirlo como TORRES

LANA. Pero la communis opinio niega tal convención por ser contraria al Orden Público, artículo 1255 del Código Civil, porque, aparte de la falta de

³⁵Artículo 1255: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”.

³⁶Artículo 1665: “La sociedad es un contrato por el cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias.” Y artículo 1675: “La sociedad universal de ganancias comprende todo lo que adquieran los socios por su industria o trabajo mientras dure la sociedad. (…) Los bienes muebles o inmuebles que cada socio posee al tiempo de la celebración del contrato, continúan siendo de dominio particular, pasando sólo a la sociedad el usufructo”.

³⁷Artículo 1669: “No tendrán personalidad jurídica las sociedades cuyos pactos se mantengan secretos entre los socios, y en que cada uno de éstos contrate en su propio nombre con los terceros. (…) Esta clase de sociedades se regirá por las disposiciones relativas a la comunidad de bienes”.

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analogía habida entre el matrimonio y las parejas no casadas, si los convivientes rechazaron su sujeción al matrimonio es porque rechazaron también con él su régimen económico-matrimonial. Admitir aquel pacto fuera del matrimonio sería como casarse sólo a medias, en lo económico, renunciando a los derechos y deberes personales que el matrimonio impone (sin permitir, por tanto, su renuncia, ni otra forma de disponibilidad). Así lo ha dicho, clara y tajantemente, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado español de 7 febrero 2013, concluyendo acerca de la “imposibilidad de crear una sociedad de gananciales –que es un régimen económico del matrimonio– sin matrimonio”.

Como última diferencia destacable entre ambas uniones, en las extramatrimoniales en cualquier momento cabe su disolución o la ruptura de la pareja sin necesidad de formalidad alguna, por mutuo acuerdo o incluso por voluntad unilateral –mediante el abandono– de uno de los convivientes, sin que ello deba generar consecuencias jurídicas. En el matrimonio, en cambio, al margen de la posible separación de hecho (que es admitida en España), la separación legal y, en todo caso, el divorcio, aunque haya sido muy “agilizado” tras su última reforma en 2005, sigue sujeto a un control y a unas formalidades judiciales y registrales, que responden a las exigencias de seguridad jurídica y orden público, precisamente por la relevancia jurídica que tales actos, como el antagónico de las nupcias, tiene para los terceros.

Cierto es que a veces la ruptura puede generar un desequilibrio económico para uno de los convivientes. Pero para dar solución justa a tal caso no es necesario acudir a las normas que regulan el matrimonio. De esas normas (artículos 97, 1438 del Código Civil español,...) puede extraerse un principio general del Derecho, pero sin necesidad de crearlo ex novo, sino uno ya consolidado desde hace siglos y que hoy se extrae con alcance general del artículo 1901 del Código Civil español: el principio del enriquecimiento injusto, sin causa o torticero. ¿No se llega así a la misma solución –justa–, pero por el camino más recto (derecho o justo)? No en vano, son cada vez más las Sentencias del Tribunal Supremo español que aplican esta doctrina del enriquecimiento injusto para solucionar los casos de ruptura de las parejas de hecho, en que se hace necesario compensar o resarcir al conviviente de hecho que tras la separación sufre un perjuicio económico, otorgándole una indemnización por el servicio, por el trabajo o por el dinero que gratuitamente –o en menor medida que lo retribuido– ha prestado –o sacrificado por no obtenerlo– durante la convivencia en el trabajo del otro conviviente, en el hogar en las tareas domésticas o en el cuidado de los hijos de ambos o de éste. Así lo ha mantenido últimamente nuestra jurisprudencia, en Sentencias como las de 17 enero y 17 junio, ambas de 2003, que, precisamente por aplicación del –pretendido– principio general de protección del conviviente económicamente perjudicado, acuden a la doctrina del enriquecimiento injusto. Como recopiladora de tal jurisprudencia, resulta de imprescindible lectura la Sentencia del Tribunal Supremo español, aprobada en Pleno (aun con votos

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particulares), de 12 septiembre 2005. De hecho, así lo prevén casi todas las leyes autonómicas en lo que llaman “compensación económica por enriquecimiento injusto”, aunque como acumulable a la “pensión periódica” antes referida. Tan sólo las leyes andaluza y extremeña, con acierto en este extremo, aluden únicamente al enriquecimiento injusto³⁸.

2.5. La necesaria diferencia de trato (legal) entre el matrimonio y las parejas no casadas, justificada por razones de justicia, libertad y de seguridad jurídica

A la vista de todas las diferencias –indicadas– que existen entre el matrimonio y las parejas no casadas, concluirá la jurisprudencia española que no debe haber igualdad de trato entre ellos. Así lo imponen razones de justicia, de igualdad proporcional impuestas por el artículo 14 de la Constitución española, porque al ser situaciones desiguales, de desigual forma han de tratarse. Más aún. Por estar el matrimonio consagrado constitucionalmente en el artículo 32 de nuestra Constitución, dice el Tribunal Constitucional español que su trato ha de ser más favorable y beneficioso, más proteccionista, que el otorgado a las parejas no casadas, lo que, con buen sentido, demuestra que aunque la Constitución permita indirectamente, por interpretación amplia de sus artículos 32 y 39, uniones no casadas como familiares, no las desea. Esto, por supuesto, no quiere decir que dichos modos de convivencia more uxorio deban de ser reprobados, prohibidos o perseguibles, ni que la mayor protección dispensada a las uniones matrimoniales sea caprichosa o arbitraria. Lo impiden los artículos 10 y 39 de la Constitución, pues la represión de las parejas no casadas o una desmedida protección de las casadas iría contra la dignidad y el libre desarrollo de la personalidad y contra la libertad de fundar una familia dentro o fuera del matrimonio.

No sólo razones de justicia imponen esa desigualdad no discriminatoria de trato. También lo aconsejan razones constitucionales de seguridad jurídica. Al tratarse de uniones fácticas o de hecho, que no se someten a formalidad, ni a publicidad segura y cierta ninguna, ni para su constitución, ni para su disolución, ¿cómo equipararlas al matrimonio en sus efectos frente a terceros, si éstos no tienen medio fiable para conocerlas? Sería un atentado contra el principio de seguridad jurídica. Ni siquiera gozan de estricta

³⁸Y en la doctrina, entre otros muchos, así opinaban desde hace tiempo RODRIGO

BERCOVITZ (Las parejas de hecho, en Aranzadi Civil, 1993, pp. 1823-1837), y GAVIDIA SÁNCHEZ (de entre sus múltiples trabajos: ¿Es la unión libre una situación análoga al matrimonio?, en RJN, 1999), para quien tal principio del enriquecimiento injusto habrá de ser respetado en caso de que los convivientes lleguen a un acuerdo –previo o coetáneo– para el caso de ruptura. No obstante, por la necesaria concurrencia de todos los requisitos propios del enriquecimiento injusto, hay quien opone objeciones a esta solución (como, por ejemplo, GARCÍA RUBIO); pero todas ellas son superables, pues sólo demuestran que el enriquecimiento injusto no siempre se aplicará a los casos de ruptura de las parejas no casadas. Será o no ello posible según las circunstancias de cada caso.

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publicidad aquellas parejas que acceden a los Registros de Parejas de Hecho que en todas las leyes autonómicas se instaura. Son tales unos registros públicos, pero más administrativos que civiles, que ningún efecto de validez ni de eficacia u oponibilidad tienen frente a terceros, frente a los particulares –sólo lo tienen frente a la Administración pública autonómica o municipal–. Son, podría decirse, el “catastro” de las uniones de hecho. Por eso no puede afirmarse en este punto la inconstitucionalidad de tales leyes, por no haber abordado la competencia que sólo al Estado corresponde, según el artículo 149.1.8º de la Constitución española³⁹, en la regulación de los registros públicos. Así lo ha dicho recientemente el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 81/2013, de 11 abril, al declarar solo parcialmente inconstitucional la Ley madrileña de parejas de hecho, dejando como válida su regulación sobre el Registro de uniones de hecho al tratarse de un registro meramente administrativo⁴⁰.

Por último, como termina diciendo también el Tribunal Constitucional español, la equiparación entre ambos tipos de unión iría también en contra de la propia libertad en general (artículo 16 de la Constitución española) y, en concreto, de la libertad de casarse o no (artículo 32.1 de la Constitución española), como expresión ésta del libre desarrollo de la personalidad. ¿Por qué vincular –casar– ope legis a los que pudiendo casarse por su propia voluntad, no quisieron casarse? ¿Por qué legalizar lo querido como alegal? ¿Por qué coartar legalmente la libertad –el libre albedrío, incluso– que la propia Constitución reconoce⁴¹Como al parecer dijo Napoleón del Code, que tanto influyó en otros Códigos, incluido el nuestro: “Les concubins se passent de la loi, la loi se désinteresse d’eux”. No sólo falta eadem ratio entre matrimonio y unión libre, sino que tampoco hay, en mi opinión, laguna legal sobre parejas no casadas que integrar o colmar. No hay razón ninguna para una Ley de parejas de hecho para esas personas que pueden, pero no quieren casarse. Hacerla sería incongruente, tanto como lo es que

³⁹Que dice en su integridad: “1. El Estado tiene competencia exclusiva sobre las siguientes materias:… 8ª Legislación civil, sin perjuicio de la conservación, modificación y desarrollo por las Comunidades Autónomas de los derechos civiles, forales o especiales, allí donde existan. En todo caso, las reglas relativas a la aplicación y eficacia de las normas jurídicas, relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, ordenación de los registros e instrumentos públicos, bases de las obligaciones contractuales, normas para resolver los conflictos de leyes y determinación de las fuentes del Derecho, con respeto, en este último caso, a las normas de derecho foral o especial”.

⁴⁰Y, por supuesto, déjese el problema de la publicidad del estado posesorio, pues, ¿es hoy estado civil el del conviviente de hecho? Lo niega RAMOS CHAPARRO en Ciudadanía y familia: los estados civiles de la persona, Barcelona, 1999, quien incluso, en contra de LÓPEZ y LÓPEZ en La posesión de estado familiar, Sevilla, 1971, cuestiona para el matrimonio la viabilidad probatoria de la posesión de estado.

⁴¹En palabras de LACRUZ, p. 1063, “se institucionalizaría lo que, en sí, no constituye una institución”. O como dice JORDANO, p. 190, “hay que respetar esa quasi-ajenidad al Derecho que algunos legítimamente desean”. Y destacables son, al respecto, las reflexiones de RODRIGO BERCOVITZ, pp. 1834 a 1836.

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los convivientes de hecho, pudiendo, no se hayan casado, pero luego reclamen -sin legitimidad- los derechos y las ventajas propias del matrimonio. Si las quieren, que se casen con todas las consecuencias, como decía con su conocida gracia andaluza Jordano BAREA, para las duras (los deberes) y las maduras (los derechos)⁴². Pero no cabe admitir un matrimonio a la carta o ad gustum.

2.6. La –muy– cuestionable constitucionalidad de una ley –estatal o autonómica– íntegra sobre uniones “more uxorio”: desde su posible innecesidad hasta su indudable ilegitimidad en las parejas hábiles para el matrimonio

He aquí, por todo lo dicho, la razón fundamental para dudar de la constitucionalidad de todas las leyes autonómicas que desnaturalizan las parejas no casadas, por acercarlas al matrimonio, y las privilegian al darles un trato más favorable y flexible que a éste; en tales leyes: la constitución de la pareja es libre en su forma o se sujeta a formalidades, la mayor de las veces, voluntarias y meramente declarativas⁴³; los deberes personales de los convivientes son nimios, o a veces inexistentes y dejados a la libertad contractual; lo mismo sucede con los aspectos económicos, donde no existe un completo régimen primario imperativo, equivalente al matrimonial⁴⁴; y

⁴²O como dice GONZÁLEZ PORRAS, p. 163: “Es demasiado, creo, pues por una parte rechazan con todas sus fuerzas que el Derecho entre en sus vidas y lo estiman como una invasión ilegítima y no constitucional que limita su libertad individual y los diferencia. Pero por otra parte exigen al Gobierno que su unión... tenga relevancia jurídica y piden la protección del Estado y de sus leyes; piden eso mismo que rechazan”.

⁴³En la mayoría de las leyes autonómicas, para constituir una pareja de hecho basta con la convivencia por un tiempo ininterrumpido de 1 ó 2 años, según cada ley, o, en su defecto, con la tenencia de descendencia común; previéndose la forma escrita en documento público o notarial, generalmente, como algo voluntario y ad probationem (para la “acreditación”, se suele decir), pues en general cabe cualquier medio de prueba. De ahí que también la posible inscripción en los Registros de Parejas de Hecho suela regularse como voluntaria y declarativa, y sólo con efectos administrativos inter partes y frente a la Administración Pública, pero sin eficacia civil erga omnes. En este punto, sin embargo, la reciente sentencia del Tribunal Constitucional español de 23 abril de 2013 ha declarado en buena parte inconstitucional la Ley navarra por someter a su régimen aquellas uniones no casadas, ni registradas, por la sola convivencia anual de sus integrantes o por tener una descendencia común, lo que, según entiende el Tribunal Constitucional, es contrario a la libertad que consagra el artículo 10 de la Constitución española, por no respetar que tales uniones se sometan o no voluntariamente a dicha Ley. Son menos, en cambio, las leyes autonómicas que imponen una formalidad constitutiva, por escritura pública o por inscripción en aquellos Registros, aunque sin dejar de ser meramente administrativa, v. gr., Aragón, Valencia y Extremadura.

⁴⁴En efecto, es muy común en las leyes autonómicas conceder a los convivientes libertad para regir su convivencia y su posible cese, imponiéndose, sólo a veces, como límites: la ley y los derechos fundamentales de los cónyuges sobre todo, su igualdad e intimidad y de los menores. Sólo algunas leyes impiden el pacto sobre los

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no se diga ya de la disolución, donde la facilidad y la aformalidad casi reinan a sus anchas⁴⁵. Todas las leyes autonómicas son, pues, discriminatorias tanto para el matrimonio, que estatalmente se encuentra sometido a un régimen más rígido, como para las parejas no casadas, al violar su libertad por someterlas a un para-matrimonio de segunda clase⁴⁶.

Asimismo, ¿no se están las Comunidades Autónomas extralimitando en su competencia legislativa al regular una forma paralela de matrimonio, invadiendo con ello lo que según el artículo 149.1.8ª de la Constitución española es competencia exclusiva del Estado español⁴⁷Precisamente, por extralimitarse de su competencia legislativa, hace poco la Sentencia del Tribunal Constitucional español 81/2013, de 11 de abril, ha declarado parcialmente inconstitucional la Ley madrileña 11/2001, de 19 de

aspectos personales de la convivencia, ora en términos absolutos (v. gr., Valencia, Madrid), ora cuando dicho aspecto sea contenido exclusivo del acuerdo (v. gr., Canarias, Extremadura). En defecto de pacto, nada se dice en esas leyes sobre lo personal; sólo sobre lo económico, para presumir –iuris tantum o iuris et de iure, según cada ley– una especie de régimen de separación de bienes –de gananciales, según la ley vasca– sujeto a los deberes de alimentos y de contribución proporcional al levantamiento de las cargas familiares, imponiendo al respecto una responsabilidad “solidaria” (conjunta), y exigiendo, a veces, la cogestión de la vivienda común.

⁴⁵Para casi todas las leyes autonómicas, junto a la disolución o extinción de la pareja de hecho por matrimonio o por muerte o declaración de fallecimiento (en cuyo caso suelen concederse unos derechos sucesorios y una especie de predetracción iguales a los del cónyuge viudo), también cabe la extinción por separación de hecho por un período que, según cada ley, oscila entre seis meses, 1 ó 2 años, por mutuo acuerdo, o incluso por voluntad unilateral, exigiéndose en este último caso la notificación –muchas veces, fehaciente– al otro conviviente. A veces incluso, como sucede en las leyes navarra y asturiana, cabe que los propios convivientes regulen las causas de disolución. Y sólo en el caso de haberse documentado públicamente o inscrito la constitución de la pareja de hecho en el Registro administrativo existente al efecto, por ser o no ello obligatorio, será necesario dejar sin efecto aquel documento y proceder a la cancelación registral.

⁴⁶Por un lado, si, como hacen algunas de ellas -con más o menos ambición- se establece un régimen parecido al matrimonial con impedimentos, con la previsión de ciertas formalidades y requisitos para constatar su previa existencia e incluso su previa disolución,..., ello sería injusto para las uniones no casadas y coartaría su libertad a casarse o no; sería “matrimonializarlas” –desnaturalizarlas, dice GAVIDIA–. Porque en tales leyes se estaría redescubriendo el matrimonio, o un sucedáneo del matrimonio, cuyo régimen fue, precisamente, lo que los convivientes de hecho rechazaron al no unirse en matrimonio. Por otro lado, si, como también hacen algunas leyes autonómicas, se establece un régimen para las parejas de hecho paralelo al matrimonio, pero respetando sus rasgos naturales –su informalidad, su libre ruptura,...– ello sería discriminatorio para las parejas sí unidas en matrimonio, que, aunque gozando de un régimen parecido, estarían frente a aquéllas sometidas a mayores formalidades y condicionamientos en su constitución y también en su ruptura.

⁴⁷Así lo creen muchos autores, que casi forman legión, siendo por ello innecesario citarlos.

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diciembre, de uniones de hecho por carecer la Comunidad Autónoma de Madrid de tradición en materia de Derecho Civil. Y más recientemente, el Tribunal Constitucional ha aceptado por igual razón un recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra la Ley valenciana 5/2012, de 15 de octubre, de uniones de hecho formalizadas. En contra, sin embargo, la reciente también sentencia del Tribunal Constitucional español 93/2013, de 23 de abril, ha declarado en parte constitucional la Ley Navarra 6/2000, de 3 de julio, al estimar que en ella se regula una institución, la de parejas –que llama– estables, diversa a la matrimonial, aunque semejante a ella (o muy parecida, aunque no idéntica, dice otras veces), de modo que no se ha regulado una forma de matrimonio, cuya legislación el artículo 149.1.8ª de la Constitución española atribuye exclusivamente al Parlamento del Estado. Más acertado, en cambio, me parece el voto particular contra dicha sentencia donde se destaca la falsedad de aquella institución cuando, aun con diverso nomen iuris, se encubre y simula bajo ella una forma de matrimonio, como lo demuestra, amén de la semejanza en su régimen, el mero hecho de que aquélla se defina (como, por lo demás, hacen todas las leyes autonómicas), como una relación de “afectividad análoga a la conyugal”, y de que bajo ella se cubra la función social propia del matrimonio.

Súmese a ello que con tal legislación autonómica no iban a quedar regularizadas todas las parejas no casadas, pues ¿qué sucederá con las verdaderas parejas de hecho, que ni se casan ni se someten al régimen legal de las uniones no casadas? Habría siempre un inevitable tertium genus, eterno y vacuo cuya libertad a no casarse debe de respetarse. La propia sentencia del Tribunal Constitucional español 93/2013, de 23 de abril, ha declarado en buena parte inconstitucional la Ley navarra por someter a su régimen aquellas uniones no casadas, ni registradas, por la sola convivencia anual de sus integrantes o por tener una descendencia común, lo que, según entiende el Tribunal Constitucional, es contrario a la libertad que consagra el artículo 10 de la Constitución española, por no respetar que tales uniones se sometan solo voluntariamente a dicha Ley. Pero añade esa misma sentencia que el régimen legal autonómico, previsto como imperativo en la Ley navarra –solo- para las parejas no casadas registradas y sometidas expresa y voluntariamente a dicha ley, debe entenderse como meramente dispositivo para las parejas no casadas, ni registradas, que podrán someterse a él mediante pacto al amparo del principio de autonomía de la voluntad que, en general, consagra el artículo 1255 del Código Civil español, hasta el punto de que cabría admitir, según ejemplifica el propio Tribunal Constitucional, que la unión se acuerde sometida a término o a condición, contra la prohibición que al respecto establece la Ley navarra para las parejas no casadas registradas (o el artículo 45 del Código Civil español impone al matrimonio, habría que añadir). Considera incluso el Tribunal Constitucional que de haber una ley estatal de parejas de hecho, debería contener un régimen dispositivo, por respeto a la libertad y la dignidad que impone el artículo 10 de la Constitución española. Así, en efecto, lo hace la Ley valenciana de parejas de hecho, previendo un régimen como

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dispositivo, en cuanto supletorio, para las propias uniones formalizadas (una ley, no obstante, que, recientemente, ha sido también recurrida también ante el Tribunal Constitucional, estando aún pendiente de resolución)⁴⁸. En Cataluña está previsto incluso que los convivientes puedan someter a la aprobación judicial una propuesta de convenio que incluya todos los efectos que la extinción deba producir entre ellos y respecto a los hijos comunes (artículo 234-6 de su Código civil⁴⁹).

En mi opinión, nada de ello resulta admisible: dichas normas autonómicas privilegian a la unión libre frente a la matrimonial, que carece de tal libertad contractual, contraviniendo así el mandato constitucional (advertido arriba), de legislar con preferencia el matrimonio. ¿No se percata, además, aquella sentencia del Tribunal Constitucional de que con su interpretación, frente a lo que ha sido la propia jurisprudencia constitucional, se privilegia a las uniones de hecho, no solo frente a las matrimoniales, sino también frente a las no casadas pero registradas debidamente; todo ello en contra de una mínima exigencia de seguridad jurídica? ¿No se contiene en aquella idea una discriminación, no solo frente al matrimonio, sino dentro de las parejas de hecho favoreciendo, precisamente, a las que no se sujetan a las formalidades de la Ley (autonómica)? Si una pareja decide voluntariamente no casarse ni registrarse como unión estable, ¿por qué permitir que por pacto se sometan al régimen legal de las parejas registradas? La sentencia del Tribunal Constitucional de 23 abril 2013 lo admite, cuando en cambio la coetánea Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado español de 7 febrero 2013, ha afirmado la “imposibilidad de crear una sociedad de gananciales –que es un régimen económico del matrimonio– sin matrimonio”. ¿O acaso hay que rechazar esta última resolución por ser inconstitucional (contraria a la libertad que proclama aquella sentencia), y hay que admitir que las uniones libres pueden someterse por su simple voluntad al régimen matrimonial o al de parejas registradas sin necesidad de casarse ni de registrarse? En mi opinión, constituiría tal opción un flagrante atentado contra el Orden Público en contra del límite que al respecto establece el artículo 1255 del Código Civil español: “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral, ni al orden público”. Con aquella última sentencia el Tribunal Constitucional español ha trasladado al dilema entre pareja no

⁴⁸Es la solución que desde hace un tiempo defiende PARRA LUCÁN, en “Autonomía de la voluntad y derecho de familia”, en La Ley, 2011-3, p. 1800.

⁴⁹Que dispone: “Acuerdos conseguidos después del cese de la convivencia. 1. Después del cese de la convivencia, los convivientes pueden acordar los efectos de la extinción de la pareja estable. 2. En el caso de acuerdos alcanzados después del cese de la convivencia, los convivientes de común acuerdo o uno de los convivientes con el consentimiento del otro pueden someter a la aprobación de la autoridad judicial una propuesta de convenio que incluya todos los efectos que la extinción deba producir respecto a los hijos comunes y entre los convivientes. 3. Se aplican a los acuerdos incluidos en una propuesta de convenio y a los alcanzados fuera de convenio los artículos 233-4 y 233-5, respectivamente”.

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casada registrada o no registrada el mismo que antaño se suscitó entre el matrimonio y las genuinas parejas de hecho, pero dándole ahora a aquel otro una solución diversa y, en mi consideración, equivocada, al no afirmar la falta de semejanza y negar la aplicación pactada de su régimen legal.

Frente a dicha sentencia, de momento única, y frente a aquella amalgama de leyes autonómicas, en mi opinión bastaría, a lo sumo, con la regulación fragmentaria que hoy en el Derecho estatal español existe, y que justamente no responde a la analogía entre unión libre y matrimonio; a lo más, a su única coincidencia como comunidad de vida familiar⁵⁰. Así, a.e., la equiparación contenida en la Ley de Arrendamientos Urbanos antes indicada responde a la necesidad de vivienda (artículo 47 de la Constitución española); la expresada en las normas del terrorismo, por ser víctimas, por el daño que sufren; la expresada sobre adopción, para que el hijo se eduque en un ambiente familiar, aunque no sea conyugal, y porque no debe haber ya discriminación entre filiación matrimonial y extramatrimonial (artículo 39 de la Constitución española). Porque las razones vistas, de justicia, de igualdad, de seguridad y de libertad, impiden tanto la equiparación entre matrimonio y pareja no casada, como una ley que regule con alcance general las parejas no casadas.

En esas razones abunda un dato histórico, obviado muchas veces. ¡Porque nada nuevo hay bajo el sol! Si se tiene cierta perspectiva histórica, la única novedad hoy en torno a las parejas de hecho es terminológica; lo que hoy se llaman parejas no casadas, de hecho, libres, extramatrimoniales,... tradicionalmente han recibido otra denominación: el concubinato del Derecho romano o, más castizamente, la barraganía, como así lo denominan y regulan el Fuero Real en sus Títulos 6 y 8, del Libro 3 y las Partidas en su Título 14, P. 4ª, cuyo espíritu perviviría hasta la codificación decimonónica inclusive, en la que, sin embargo, ya no se hablará de concubinato, ni de barraganía. Y la previsión de dicha figura, nominada o no, obedecía a una razón que sólo antes existió, y hoy no. Prácticamente hasta la codificación, tanto las mujeres, como los hijos menores de edad eran estimados como personas incapaces. Unas y otros estaban sometidos al poder del hombre, marido y padre (paterfamilias). No era lícito por entonces, por no ser moral, sino pecaminoso, tener mujer e hijos ilegítimos o naturales, fuera del matrimonio, pero era necesaria, incluso justa la protección de una y otros, por ser más débiles que el hombre; era necesario regular el más restrictivo trato que había de dispensarles frente a la mujer casada y frente a los hijos legítimos, habidos dentro del matrimonio –en materia de nombre, patria potestad, alimentos, derechos sucesorios,... (cfr., Títulos 14 y 15, P. 4ª; y

⁵⁰Esa suficiencia de una regulación parcial, siendo innecesario un régimen completo, para las parejas de hecho, ya fue hace tiempo propuesta por LACRUZ, y hoy seguida por muchos, entre otros, por JORDANO, GONZÁLEZ PORRAS, RAMOS

CHAPARRO,... Vid.,, últimamente, DE LA IGLESIA en “La eficacia actual de las normas reguladoras de las parejas de hecho”, en Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, 2013, nº 8).

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artículos 119, 129, 134 y 139 del Código Civil español en su redacción originaria, vigente hasta 1981)–. Respondía ello a una necesidad de justicia –que hoy no puede juzgarse sin incurrir en cierto anacronismo–. Asimismo, la barraganía era una forma de dar certeza a la filiación de ella surgida, sobre todo a la relación paterno-filial (pues, sabido es, “mater semper certa est”), aunque fuese para estimar, certeramente, al hijo como natural⁵¹. Pero los tiempos cambiarán. En España, al margen de los meros intentos republicanos, habrá que esperar a la Constitución de 1978, que consagra la igualdad, y no discriminación por razón de sexo, entre el hombre y la mujer, entre el marido y la esposa, y la igualdad, o no discriminación por razón de nacimiento, o de filiación, sea ésta matrimonial o no (artículos 32.1 y 39 conforme al artículo 14 de la Constitución española). Y será a partir de la reforma hecha en 1981 cuando el Código Civil español se adecue a dicho cambio implantado por la Constitución española (cfr., artículos 44, 66 y 108 del Código Civil español, sobre todo). Desaparecida, entonces, la diferencia de trato entre sexos e hijos que antes justificaba la regulación del concubinato; ¿para qué, entonces, intentar resucitarla hoy? Su reinstauración en España sería anacrónica.

A todo lo dicho se suman hoy las dos leyes estatales españolas del verano de 2005, que, por un lado, han acercado aún más las uniones de hecho en su regulación contenida en la legislación autonómica a la institución matrimonial estatal, lo que incluso puede replantear la falta de analogía entre ambas, y que, por otro lado, niegan absolutamente la necesidad de una ley estatal de parejas de hecho⁵²: una, la Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modificó el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, que introdujo, sin antecedentes históricos, el matrimonio entre personas de idéntico sexo; y, otra, la Ley-2005, de 8 de julio, por la que se modificaron el del Código Civil español y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio. Ambas leyes vinieron a establecer un nuevo sistema matrimonial totalmente respetuoso con el artículo 32 de la Constitución española⁵³, al mostrar que la esencia del matrimonio es, hoy, la affectio maritalis que ha de ejercitarse en igualdad, como exige el artículo
32.1 CE y permite la Ley 13/2005, y en libertad, como consiente el artículo

⁵¹Para mayor detalle al respecto, entre otros, GACTO FERNÁNDEZ: “La filiación no legítima en el Derecho Histórico español”, en Anales de la Universidad Hispalense, 1969. Y sobre la distinción de trato entre filiación legítima e ilegítima contenida en el del Código Civil español hasta 1981 hay abundante bibliografía específica, que, entre otros, puede verse citada en el Manual de LASARTE.

⁵²En contra, siempre GAVIDIA, y, más recientemente, GARCÍA RUBIO en “Parejas de hecho y lealtad constitucional”, en Estudios en homenaje al Prof. Serrano García, Valladolid, 2004, p. 49 y ss., cree una deslealtad constitucional por parte del Estado no legislar en aquellos aspectos de las parejas de hecho sobre los cuales solo el Estado tiene competencia legislativa.

⁵³Que –recordemos– dice en sus dos apartados: “1. El hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurídica.(…) 2. La ley regulará las formas de matrimonio, la edad y capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y disolución y sus efectos”.

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32.2 CE y hace plenamente efectivo hoy la Ley 15/2005. Así lo ha venido a decir la sentencia del Tribunal Constitucional 198/2012, de 6 de noviembre, al entender que la Ley estatal 13/2005, sobre matrimonio homosexual en particular, fue conforme al revolucionario espíritu igualitario del artículo
32.1 de la Constitución española, impuesto por el más general artículo 14 del mismo texto constitucional⁵⁴, renovándolo, y reforzándolo, para expandirlo hasta alcanzar a todas las personas, al margen de su sexo (como ya hacía desde 1978), y con independencia de su orientación sexual (como hace ahora en su necesaria renovación desde la Constitución europea que añade tal nueva circunstancia a la exigencia de igualdad). También dichas leyes han tenido, o deben de tener, su incidencia en materia de parejas no casadas; a saber:

Por una parte, si, como venimos viendo en las estadísticas, casi la mitad de las parejas de hecho existentes en España desde la década de los 80 no se casaban por ser más fácil y barata la ruptura, y la nueva ley-2005, del divorcio, precisamente la facilita al eliminar algunas de sus anteriores trabas como, por ejemplo, ofreciendo como alternativas en pie de igualdad la separación y el divorcio, sin ser aquélla necesario requisito previo de éste, o permitiendo que ambas se funden genéricamente en la desaffectio maritales, sin necesidad de alegación de causa particular; a todo lo cual se suma el divorcio notarial, cuando sea por mutuo acuerdo, recientemente auspiciado en el Derecho español; ¿para qué entonces ahora una ley de parejas de hecho? Recordando de nuevo la historia, no se olvide que en la Francia del Siglo XIX proliferó dentro del proletariado lo que CARBONNIER llamó el “concubinato de miseria”, y que para evitar la desaparición del matrimonio en esa clase social se reintrodujo, con éxito, el divorcio en la Ley Naquet, cuyos principios perdurarían hasta la reforma de 1975.

Y, por otro lado, si el otro gran grupo de parejas de hecho, formadas por homosexuales y, en menor número, por transexuales, existía porque, precisamente, no podían casarse y ahora sí pueden (constituyendo en 2010, según el INE, el 2,5% de los matrimonios celebrados ese año, tras el “boom” de 2005); ¿para qué entonces una ley de parejas de hecho para ellos?

Aunque en obiter dictum, la famosa ya y acertadísima sentencia del Tribunal Supremo español de 12 septiembre 2005, que asienta la radical diferencia entre el matrimonio y las parejas no casadas y defiende la aplicación del principio del enriquecimiento injusto para los casos de ruptura de tales parejas, dice en parte de su Fundamento de Derecho 3º: “Es más, hoy por hoy, con la existencia jurídica del matrimonio homosexual y el divorcio unilateral, se puede proclamar que la unión de hecho está formada por personas que no quieren, en absoluto, contraer matrimonio con sus

⁵⁴Que dice: “Los españoles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento, raza, sexo, religión, opinión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social”.

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consecuencias”. Y sigue diciendo: "Por ello debe huirse de la aplicación por "analogía legis" de normas propias del matrimonio como son los artículos 97, 96 y 98 del Código Civil, ya que tal aplicación comporta inevitablemente una penalización de la libre ruptura de la pareja, y más especialmente una penalización al miembro de la unión que no desea su continuidad. Apenas cabe imaginar nada más paradójico que imponer una compensación económica por la ruptura a quien precisamente nunca quiso acogerse al régimen jurídico que prevé dicha compensación para el caso de ruptura del matrimonio por separación o divorcio". Esta sentencia ha sido seguida por otras, especialmente por las Sentencias de 22 febrero 2006, 19 octubre 2006, 27 marzo 2008, o la de 6 octubre 2011, en la que terminará diciéndose: “De acuerdo con ello, esta Sala ha abandonado algunas posturas que la citada Sentencia del Tribunal Supremo español 611/2005 llama "disímiles", para acogerse a la no aplicación por analogía a las parejas no casadas, de las normas reguladoras de los efectos del matrimonio y del divorcio”.

Ha de quedar, pues, como única comunidad de vida -constitucional y legal-admisible la matrimonial, al menos en España, no así en otros lugares donde ni la unión matrimonial tenga algún cobijo legal, ni sea posible un divorcio ágil y barato; o, en general, donde haya otras razones que sí justifiquen aquella institución, como pudieran ser la distinción entre filiaciones, que aún existe en algunos lugares del mundo, o las razones estructurales que en buena parte de Latinoamérica legitiman el –así denominado– concubinato como respeto a la cultura y a la tradición precolombina que rechaza la institución matrimonial, sea la civil o la católica.

En España, para las uniones no matrimoniales, en el ámbito del Derecho común quedarán las escasas normas que expresamente las contemplan, la libertad de pacto entre los miembros de la pareja (con los límites antes indicados), y, con ello, la posible aplicación de las normas correspondientes a la relación contractual pactada (copropiedad, sociedad,…), o las comunes cuando procedan, incluso para el caso de ruptura, como pudiera ser el artículo 1901 del Código Civil, para el caso de enriquecimiento injusto, o el 1902 del Código Civil, para el supuesto de indemnización por daños,… Pero por lo demás, al legislador español sólo le quedaría idear nuevos mecanismos de atracción al matrimonio, de hacerlo más atractivo para así reforzarlo como institución: así se ha hecho recientemente introduciendo en España el divorcio notarial; tal vez para las parejas que conviven sin casarse por razones económicas o como período de prueba, sería conveniente otra institución, también como aquélla del divorcio notarial genuinamente cubana, cual es el matrimonio (no) formalizado. Pero esto es ya otra historia…

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