Partidos políticos y corrupción política. Algunas estrategias político-criminales

AuthorDr. h.c. Juan M. Terradillos Basoco
Pages30-56
30
Partidos políticos y corrupción política.
Algunas estrategias político-criminales
DJMTB
Sumario
1. Planteamiento
2. Corrupción y corrupción política
3. Estrategias Político-Criminales frente a la corrupción política
3.1. Estrategias pre-penales
3.2. Estrategias penales
4. Partidos políticos y corrupción política
5. Criminalización
5.1. Entre judicialización totalitaria y absentismo autocomplaciente
5.2. Instrumentos tradicionales
5.3. Enriquecimiento ilícito
5.4. Financiación ilegal (Código Penal español)
5.4.1. Marco normativo
 Losdelitosdenanciaciónilegaldepartidospolíticos
5.4.2.1. Recepción de aportaciones ilegales
5.4.2.2. Entrega de aportaciones ilegales
 Participaciónenorganizacióndedicadaalanan-
ciación ilegal de partidos políticos
5.5. El partido político como persona jurídica
6. Epílogo
* Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Cádiz (España).
juan.terradillos@uca.es
31
DJMTB
1. Planteamiento
La operación “Lava Jato”, gestada inicialmente en sectores empresa-
riales brasileños, constituye un didáctico ejemplo de cómo la corrupción
económica necesita apoyarse en decisiones políticas igualmente corrup-
tas. Todos los medios se han hecho eco de las consecuencias, progresi-
va y trabajosamente establecidas por los tribunales, de los sobornos de
Odebrecht a quienes, en razón de sus altas responsabilidades, gozan o
gozaron de amplios poderes para decidir sobre políticas públicas (en in-
fraestructuras, obra civil, sanidad, educación, etc.) que enmarcan y con-
dicionan la vida de millones de ciudadanos latinoamericanos1.
Los “incentivos”, mediante los que se desplaza la voluntad de los
altos mandatarios desde la cosa pública a los intereses privados, han
sido de todo tipo. Pero con un denominador común generalizado: la dá-
diva se relaciona con el partido político de adscripción de la autoridad
corrupta. Lo que no impide, sin embargo, que termine en los bolsillos
personales de esta y no en las opacas cuentas partidarias.
Elpartidoenefectoreceptacaudalesconlosquenanciarcampañas
electorales (Colombia, Perú,2 etc.), en las que los elegidos resultarán re-
henes de sus clandestinos donantes; se compromete a avalar parlamen-
tariamente las propuestas de la autoridad política, que, por su parte,
reintegrará a los co-militantes el precio -nunca completo- de su venta al
mejor postor; o garantiza a sus líderes tanto la impunidad ante el Dere-
chopunitivocomolagarantíadegocepacícodesuinjusticableenri-
quecimiento3.
Se consolida, así, una cohorte de presuntos servidores públicos que
son en realidad palafreneros de intereses privados incompatibles con los
intereses generales a los que aquellos deberían servir, en cumplimiento
de mandatos constitucionales explícitos. Servidores públicos corruptos
que, especialmente en las altas esferas de la Administración, acceden a
1 http://internacional.elpais.com/internacional/2017/02/08/actuali-
dadhtmlhpelpaiscomtagoperacionlavajatoahp
www.eluniversal.com.mx/articulo/cartera/economia/2017/03/25/determina-pe-
mex-investigar-gestion-de-emilio-lozoya, consultados el 25.10.2017
2 https://www.pressreader.com/peru/diario-expreso-pe-
ru/20170315/282050506874703, consultado el 25.10.2017.
3 http://www.notimerica.com/politica/noticia-congreso-guatemala-aprue-
ba-sorpresa-modificar-delito-financiacion-ilegal-acusacion-contra-mora-
les-20170914061640.html, consultado el 25.10.2017.
32
PA
cuotas importantes de poder en su condición de miembros de un partido
político o, al menos, con el apoyo de la organización.
Los partidos políticos, que en los textos constitucionales aparecen
como instrumento fundamental de conformación de la voluntad popu-
lar y de participación política4, son, en coherencia, garantes de transpa-
rencia y probidad en la gestión de los asuntos públicos. Pero cuando
estos se ven afectados por el virus de la corrupción, también son, con
frecuencia, sus propagadores activos y/o sus favorecidos cómplices.
En la misma medida, los partidos políticos han de ser objeto de aten-
ción político-criminal. La corrupción, en cuanto destrucción de la éti-
cacolectivaesun problema políticosocial que reeja la degradación
de una sociedad que no cree en los valores que proclama ni respeta las
reglas sobre las que pretendidamente se asienta. La respuesta a la co-
rrupción, en este nivel, exigerecuperarlo quetodavíaestávivodenuestro
sistema de legitimidad y servirse de ello para recobrar los valores de la demo-
craciamedianteelexpedientedepodar loque estámuerto5. En esa tarea de
desbroce, reivindican su protagonismo las políticas anticorrupción, obli-
gadas a desplegar una amplia gama de instrumentos, entre los que los
de naturaleza penal no pueden sino ocupar su lugar de última ratio y de
intervención subsidiaria.
2. Corrupción y corrupción política
La omnipresencia de la corrupción y la versatilidad de sus manifes-
taciones han determinado la polisemia del término.6 Sin embargo, en el
plano sociológico, hablar de corrupción es hablar, sobre todo, de corrup-
ción política. Que es la acotada por su marco, sus sujetos y sus objetivos:
respectivamente, actuación en el seno de las administraciones públicas
yutilizaciónespuriadesusinstrumentosespecícosprotagonismode
autoridades, funcionarios y empleados públicos, titulares de competen-
4 Ver, por ejemplo, Constitución Española, art. 6; Constitución de El Salvador,
art. 85; Constitución Política del Perú, art. 35; Constitución Política de los Estados
Unidos Mexicanos, art. 41, fracción I.
5 GARCÍALÓPEZ EloyLa corrupción Unproblema jurídico oun estadio so-
ciológico-moral?”, en ElCronistadelEstadoSocialyDemocráticodeDerechoNo. 35,
2014, Madrid, p. 74.
6 DE LA MATA BARRANCO, Norberto, La respuesta a la corrupción pública. Trata-
miento penal de la conducta de los particulares que contribuyen a ella, Comares, Grana-
da, 2004, pp. 3-5.
33
DJMTB
cias y poderes que ejercen en exclusiva; y supeditación de los objetivos
públicosnormativamentedenidosainteresesdeotranaturalezaSus
consecuenciasnalessesintetizanenlaperversióndelafunciónpública
quesemaniestaantetodocomodesviaciónporpartedeautoridades
y funcionarios, del interés público legalmente determinado7, lo que se
traduceeninecienciaadministrativaaberranteasignaciónderecursos
postergación de los intereses públicos y de los objetivos sociales, progre-
siva perversión de las instituciones públicas y de sus funcionarios -im-
pulsados a delinquir cuando comparan sus escasos emolumentos con
el enriquecimiento fulgurante de sus colegas menos probos- y garantía
de impunidad que el omnipotente aparato administrativo brinda a los
intranei, con el consiguiente descrédito de la impotente justicia penal.
Los ciudadanos no son indiferentes ante estos efectos.
Los baremos de percepción de la corrupción, que anualmente publica
Transparencia Internacional, dan fe de cómo se visibiliza el fenómeno.
Dinamarca, Nueva Zelanda, Finlandia, Suecia y Suiza ocupan los prime-
ros lugares en el ranking de países (percibidos como) menos corruptos,
con puntuaciones que van de 90 a 86 puntos, en el índice correspon-
diente a 2016. Uruguay (71 puntos, puesto 21º), Chile (66 puntos, puesto
24º), y Costa Rica (58 puntos, puesto 41º) encabezan la lista de países
latinoamericanos; lejos de ellos, Perú se sitúa en el puesto 101, con 35
puntos- . España comparte plaza y puntuación con Costa Rica,8 como
consecuencia de una tendencia regresiva que la ha llevado del puesto 28º
y 65 puntos en 2008, al puesto 41ª y 58 puntos en 2016.
El índice publicado, para 2016, por World Justice Project, aporta una
imagen semejante: Dinamarca, Noruega, Finlandia, Suecia y Holanda
ocupan los cinco primeros lugares, mientras que los Estados latinoame-
ricanos más avanzados son Uruguay, que con un score de 0.72 ocupa el
puesto 20º; Costa Rica, con 0.68, el 25º; Chile, con la misma puntuación,
el 26º, y Perú, con 0.51, el 65. El score de España es 0.7, y el puesto, el 24º.9
7 DEMETRIO CRESPO, Eduardo, “Consideraciones sobre la corrupción y los de-
litos contra la Administración Pública”, en FERRÉ OLIVE, Juan Carlos, (edit.),
FraudeycorrupciónenlaAdministraciónPúblicaDelitosnancierosfraudeycorrup-
ción en Europa, vol. 3, Universidad de Salamanca, Salamanca, 2002, p. 176.
8 Ver hptransparenciaorgeswpcontentuploadstablasinteticaipc
2016.pdf , consultado el 25.10.2017.
9 Ver hpsworldjusticeprojectorgourworkwjprulelawindexwjprulelaw
index-2016 , consultado el 25.10.2017.
34
PA
En España, la corrupción, como fenómeno social, es el segundo moti-
vo de preocupación (44.8%), solo por detrás del desempleo (72,3%). Sin
embargo, apenas un 15% de ciudadanos se siente personalmente afecta-
do por la corrupción10Ysolounconesahaberpagadounsoborno
al haber recurrido a los servicios públicos11.
Nopreocupapuesladeshonestidadinsignicantedelservidorpú-
blico con competencias y funciones subalternas, sino la de quien, en el
organigrama institucional, ocupa la cúspide y puede, en consecuencia,
tomar decisiones de la mayor trascendencia económica, social y política.
Preocupa la “gran corrupción”12: la que contradice la esencia del Estado
Social de Derecho por tener como primer efecto el recorte de los progra-
mas públicos de inversión en obra civil, sanidad y educación13.
La política criminal ha venido tomando como referencia dos manifes-
taciones de la corrupción política que, aunque presentan zonas secantes,
noseidentican
La primera, la más clásica, se ha centrado en la persecución del enri-
quecimientodelfuncionariocohechotrácodeinuenciasmalversa-
ción), que obtiene -normalmente mediante una contraprestación econó-
micadelparticularcorruptorunbenecioilícitoElcohechoseyergue
entoncesenlaguraparadigmáticadelacorrupción
Así, el Convenio penal sobre la corrupción (Convenio 173 del Consejo de
Europa), de cuyo cumplimiento se encarga el Grupo de Estados contra
la Corrupción (GRECO), abarca, en sus artículos 2 a 14 un amplio abani-
co de conductas: corrupción activa y pasiva de agentes públicos nacio-
nales o extranjeros, corrupción de miembros de asambleas públicas na-
cionales, extranjeras o internacionales, corrupción activa y pasiva en el
sector privado, corrupción de funcionarios internacionales, corrupción
10 CIS, Barómetro deMarzoEstudio n. Accesible en hpwwwcisescis
opencms/ES/NoticiasNovedades/InfoCIS/2017/Documentacion_3170.html, con-
sultado el 25.10.2017.
11 Ver hptransparenciaorgesbarometroglobalcorrupcion, consultado el
25.10.2017.
12 HAVA GARCÍA, Esther, “Gran Corrupción: estrategias para evitar su impunidad
internacional”, en Nuevo Foro Penal, No. 87, 2016, Medellín, p. 64. Accesible en
hppublicacioneseateducoindezphpnuevoforopenalarticleview,
consultado el 25.10.2017.
13 TANZI, Vito y DAVOODI, Hamid, Corruption, Public Investment, and Growth.
IMF Working Paper, No. 139, 1997, International Monetary Fund, p. 4. Accesible
en hpwwwimforgexternalpubscatlongresaspxsk, consultado el
25.10.2017.
35
DJMTB
dejuecesy deagentes detribunales internacionalestrácodeinuen-
ciasblanqueodelproductodedelitosdecorrupciónynalmentedeli-
tos contables instrumentales a la corrupción. Todas ellas incorporan “el
hecho de proponer, ofrecer u otorgar, directa o indirectamente, cualquier ventaja
indebida a uno de sus agentes públicos, para sí mismo o para algún otro
La segunda, recupera la noción etimológica de la corruptio, como alte-
ración de una sustancia por descomposición. Lo relevante no es tanto el
medio -la dádiva- sino el resultado, que traiciona los objetivos sociales le-
galmenteimpuestosalasAdministracionespúblicassacricandolosde-
rechoseinteresesdemayoríassignicativasdamnicadasporlaasigna-
ción perversa de los recursos a la satisfacción de intereses particulares.14
Esta acepción que entiende la corrupción política como conjunto de
las malas prácticas -graves- de los funcionarios públicos en el ejercicio
de sus cargos,15 es la que maneja el Fondo Monetario Internacional, que
partedeladenicióntradicionaldecorrupcióncomo“abuso de la función
públicaen benecioprivado para incluir expresamente comportamientos
que no reportan ganancias económicas al funcionario corrupto.16 Y es
también la acepción utilizada en España por el Consejo General del Po-
der Judicial, cuyo “Repositorio de datos sobre procesos por corrupción”,
va referido a: ordenación del territorio, urbanismo y patrimonio histó-
ricoprevaricaciónde funcionarios públicos indelidadenla custodia
dedocumentos y violación de secretoscohechotrácode inuencias
malversación, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones y actividades
prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos en el ejercicio de su
función y corrupción en las transacciones comerciales internacionales.17
14 TERRADILLOS BASOCO, Juan María, “Mercado y Administración pública
(Criminalidad económica y corrupción política”, en MEDINA CUENCA, Arnel,
(coord.), El Derecho penal en tiempos de cambios. Libro Homenaje al profesor Luis Fer-
nando Niño, Unijuris, La Habana, 2016, p. 153.
15 FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos, ”Corrupción y delitos contra la Administración Pú-
blica”, en FERRÉ OLIVÉ, Juan Carlos, (edit.), Fraude y Corrupción en la Administra-
ciónPúblicaDelitosnancierosFraudeyCorrupciónenEuropa, vol. III, Universidad
de Salamanca, Salamanca, 2002, p. 14.
16 INTERNATIONAL MONETARY FUND. FISCAL AFFAIRS DEPT., Corrup-
tion: Costs and Mitigating Strategies, International Monetary Fund., 11.05.2016,
pp. 3-4. Accesible en hpwwwimforgenPublicationsStaDiscussionNotes
Issues/2016/12/31/Corruption-Costs-and-Mitigating-Strategies-43888, consultado
el 25.10.2017.
17 Ver hpwwwpoderjudicialescgpjesTemasTransparenciaRepositoriode
datos-sobre-procesos-por-corrupcion/, consultado el 25.04.2017.
36
PA
La corrupción, así entendida, integra todos los delitos idóneos para
afectar al “funcionamiento de la Administración Pública”, como bien ju-
rídico protegido, es decir todos los delitos que entren en contradicción
grave con las funciones, objetivos y principios que, en la gestión de lo
público, impone la legalidad vigente y, señaladamente, los preceptos
constitucionales.18
3. Estrategias Político-Criminales frente a la
corrupción política
3.1. Estrategias pre-penales
Laluchacontralacorrupciónpolíticaquesemaniestaatravésdelos
partidos políticos no puede constituir una estrategia aislada, abocada a
neutralizar manifestaciones sectoriales y epiteliales del fenómeno; antes
bien, ha de integrarse en un conjunto de medidas que aborden, desde
sus raíces, todas las facetas de la corrupción.
Quizá como en ningún otro sector de la criminalidad, dada la ca-
pacidadde autoprotección de los sujetos implicados la ecacia ha de
buscarse extramuros del sistema penal. El núcleo de la lucha contra la
corrupción pública se traslada de la política criminal stricto sensu al con-
trol político, por parte de la ciudadanía -primera interesada en elimi-
narla19-, y al administrativo, mediante instrumentos de seguimiento e
inspección de la gestión pública que la hagan más diáfana.20
En esta línea, Transparencia Internacional realizó, en 2016, dos reco-
mendaciones básicas a la Unión Europea: a) promulgar leyes de trans-
parencia para regular el lobbying, organizar su registro público y garan-
tizar y publicar información de fácil acceso social sobre sus actividades;
breducirla inuenciadelGobiernosobreel poderjudicialysobrelos
scalese implementar un sistema objetivo de designación trasladoy
18 En la Constitución Española, art. 103, por ejemplo, “1. La Administración Públi-
ca sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de
ecaciajerarquíadescentralizacióndesconcentraciónycoordinación consometimiento
pleno a la ley y al Derecho. 2. Los órganos de la Administración del Estado son creados,
regidos y coordinados de acuerdo con la ley”.
19 MEJÍAS RODRÍGUEZ, Carlos Alberto, Delitos asociados a la contratación económica,
Ediciones ONBC, La Habana, 2013, p. 7.
20 MUÑOZ CONDE, Francisco, Derecho Penal. Parte Especial, 20ª ed., Tirant lo Blanch,
Valencia, 2015, p. 873.
37
DJMTB
destitución.21 Se trata de dos recomendaciones razonables, por cuanto
los lobbies, precisamente, constituyen el instrumento idóneo para ejercer
presión sobre los partidos políticos; por otra parte, parecen difícilmente
eludibleslosrequerimientosquedirijanajuecesyscaleslosparlamen-
tarios y autoridades de los que depende su nombramiento, promoción
o remoción.
En ambos terrenos, la respuesta española a estos requerimientos ha
sido cicatera.
En marzo de 2017, el Congreso de los Diputados aprobó una propo-
sición de ley del Partido Popular que prevé, siguiendo las indicaciones
del GRECO, la creación de un Registro Público “decarácterobligatorio
en el que deberán inscribirse los grupos de interés, con constancia de las
reuniones que cada uno de ellos celebrare con los diputados y sus aseso-
res y de la documentación intercambiada. Se trata, pues, de un mero re-
gistro, limitado a las comunicaciones documentadas, lo que excluye las
meramente verbales, mucho más frecuentes; que no incorpora las posi-
bles presiones de los lobbies a los miembros del Gobierno ni la actuación
“lobista” de los parlamentarios; que no incluye información económica
sobre el lobby, y que no regula la “huella legislativa” o trazabilidad de
lasleyesimprescindibleparaidenticarlosorígenesmaterialesdecada
disposición.
La capacidad corruptora del lobby se potencia cuando este coloca a
sus ejecutivos en el aparato público o cuando integra en el organigrama
de sus corporaciones a personajes procedentes de las administraciones
públicas. Se trata del fenómeno conocido como “puertas giratorias”. Na-
turalmente, no se puede pretender que quienes han tenido responsabili-
dades políticas, pasen, al cesar en ellas, al ostracismo. Pero sí es necesario
implementar medios para neutralizar la tentación de confundir intereses
públicos y privados cuando la misma persona está alternativamente a
ambos lados de la barrera. En España, la Ley 3//2015, de 30 de marzo,
reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del
Estado, pretendegarantizarlaausenciadeconictosentreinteresespú-
blicos y privados, para lo que dispone que los altos cargos, durante los
dos años siguientes a la fecha de su cese, no podrán prestar servicios
-lato sensu- en entidades privadas que hayan resultado afectadas por de-
cisiones en las que hayan participado. En ese plazo, quienes hubieran
21 Ver hptransparenciaorgeswpcontentuploadsnotaprensabaro-
metro-2016.pdf., consultado el 25.10.2017.
38
PA
ocupado un puesto de alto cargo deberán declarar las actividades que
pretendanrealizara laOcina deConictos quese pronunciarásobre
su compatibilidad (art. 15). Pero los resultados no invitan al optimismo:
laOcinadeConictosdeintereseshaconcedidoelfrentea
rechazadas) de las solicitudes presentadas por ex-ministros, ex-secreta-
rios de Estado, ex-consejeros de organismo reguladores o ex-altos cargos
militares para pasar a la actividad privada en los últimos diez años22.
En cuanto a la segunda recomendación, la referida a la independencia
dejuecesyscaleselInforme de la lucha contra la corrupción de la Unión Eu-
ropea, (GRECO), que revisa el cumplimiento de las once recomendacio-
nes hechas a España en enero de 2014, ha sido atendida, según el propio
GRECO, de manera “decepcionante” y “globalmente insatisfactoria, por la
faltadeinteréspormodicarelsistemadeeleccióndelosmiembrodel
Consejo General del Poder Judicial o por garantizar la independencia de
losscales23 De hecho, la designación de los vocales del Consejo General
del Poder Judicial corresponde al Parlamento,24 y el Fiscal general del
Estado es nombrado por el Rey a propuesta del Gobierno,25 que, a su vez,
podráinteresardelFiscalGeneraldelEstadoquepromuevaantelosTribunales
las actuaciones pertinentes en orden a la defensa del interés público”26.
Ademásdelosorganismosinternacionaleshanseñaladolosdécits
de independencia voces procedentes de los colectivos directamente im-
plicados.
Asílosscalessehanmanifestadoreiteradamentecontralasinjeren-
cias del Gobierno,27 a partir de la obviedad de que, cuando el status cons-
22 MATEO, Juan José y SEVILLANO, Elena, “Partidos y expertos piden reformar la
regulación de las incompatibilidades”, en El País, 18.04.2017. Accesible en hps
politica.elpais.com/politica/2017/04/11/actualidad/1491918937_808225, consulta-
do el 25.10.2017.
23 GRECOGRUPO DE ESTADOS CONTRA LA CORRUPCIÓN DEL CONSEJO
DE EUROPA, Informe de la lucha contra la corrupción de la Unión Europea. 2014, ed.
Comisión Europea, Bruselas. Accesible en hpeceuropaeudgshomeaairs
whatwedopoliciesorganizedcrimeandhumantrackingcorruptionanti
corruption-report/docs/2014_acr_spain_chapter_es.pdf , consultado el 25.04.2017.
24 LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, art. 567.1.
25 Constitución Española, art. 124.
26 Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del
Ministerio Fiscal, art. 8.1.
27 El Mundo, 1.05.2017. Accesible en hpwwwelmundoesespana
64178e2704e48138b463b.html, consultado el 25.10.2017.
39
DJMTB
titucional del Ministerio Público se escora hacia la dependencia orgánica
o funcional respecto al poder ejecutivo, “todainvestigacióntendrá como
pecado original esta dependencia”, y topará con la resistencia de los poderes
investigados, de los que, a la postre, el Fiscal depende.28
La prensa española da cuenta del nombramiento, el 22.03.2017, del
Presidente del Tribunal Constitucional; la noticia viene acompañada de
un comentario: los siete magistrados conservadores votaron a favor, los
cuatro de tendencia progresista se abstuvieron. En las mismas fechas,
el Fiscal General del Estado procedió a una renovación parcial de la cú-
pulascal se nombró Fiscal Jefe Anticorrupción al único de los siete
candidatos que no tenía experiencia en esa Fiscalía -prontamente dimi-
tido- y se sustituyó a los Fiscales Jefes de la Audiencia Nacional, y de
los Tribunales Superior de Justicia de Murcia y del País Vasco, los tres,
miembros de la Unión Progresista de Fiscales. Con independencia de las
múltiples lecturas que estas noticias y sus comentarios pueden suscitar,
lo obvio es que queda corroborada la percepción ciudadana de que la
selección de los integrantes del órgano al que corresponde “el gobierno
del Poder Judicial”29noes inmunealainuenciapolíticapartidariaque
puede condicionar gravemente la vigencia de los principios de mérito
y capacidad.30
Por su parte, los jueces denuncian una preocupante situación de ries-
gopara su independencia unde jueces españoles armaqueen
2014 y 2015, algunos asuntos han sido asignados sin seguir las reglas
derepartocon eln deinuirenelresultadoyel cree quealgu-
nos jueces han sido nombrados por razones distintas a su capacidad y
experienciaSolounestádeacuerdoconlaarmacióndequesuin-
dependencia ha sido respetada por el Gobierno; el 40% entiende que ha
sido respetada por el Parlamento y el 50% suscribe que ha sido respetada
por el Consejo General del Poder Judicial.31
28 BUSTOSGISBERTRafaelCorrupciónpolíticayDerechoenBERDUGOGÓ-
MEZ DE LA TORRE, Ignacio y LIBERATORE BECHARA, Ana Elisa, (coord.),
EstudiossobrelacorrupciónUnareexiónhispanobrasileña, Centro de Estudios Bra-
sileños-Universidad de Salamanca, Salamanca, 2013, p. 69.
29 LO 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, art. 104.2.
30 Constitución Española, art. 103.
31 hpwwwpoderjudicialescgpjfrThemesRelationsinternationalesRelations
internationales-institutionnelles/Europe/Reseau-europeen-des-conseils-de-la-
justice/Rapports-RECJ/Resumen-de-los-informes-2014-2015-de-la-Red-Europea-
de-Consejos-de-Justicia--1--Independencia-y-rendicion-de-cuentas-del-Poder-
40
PA
3.2. Estrategias penales
Solo sobre mecanismos pre-penales preventivos de la corrupción,
puedeedicarseunapolíticacriminalstricto sensu razonablementeecaz
En España, donde, a partir de 2015, se produjeron profundos cambios
en el sistema de partidos con acceso al arco parlamentario, proliferaron
propuestas y pactos anticorrupción suscritos por diferentes partidos po-
líticos. La proposición, en marzo de 2017, de la Ley Integral de Lucha
contra la Corrupción y Protección de los Denunciantes, presentada por
Ciudadanos, constituye, quizá, el proyecto más elaborado.
En esos documentos, y en otros que han tenido menos eco mediá-
tico, se proponen medidas anticorrupción que, en parte, coinciden en
la reivindicación de objetivos relevantes: inhabilitación/suspensión de
políticos formalmente acusados de delitos de corrupción con enrique-
cimientodesde que se dicte autorme de apertura del juiciooral o
según el partido proponente, desde el auto de imputación; prohibición
de indultos a condenados por corrupción política; protección de los de-
nunciantes de estos delitos; criminalización del enriquecimiento ilícito;
eliminación de plazos máximos -considerados un “obstáculo” a la inves-
tigación- para concluir la instrucción penal; garantía de independencia
para secretarios/interventores en la Administración local; revisión, en
líneadeampliacióndelostiposdeldelitodenanciaciónilegaldepar-
tidospolíticostipicacióndelasfalsedadesenlascuentasanualesdelos
partidos políticos; eliminación de aforamientos, etc.
Se trata de medidas que merecen, al menos un análisis. Por ejemplo,
parece que resultaría aconsejable prescindir, en la materia, del uso de
medidas de gracia. Certeza de la pena y autonomía del poder judicial
quedan en entredicho cuando el ejecutivo utiliza el derecho de gracia
con largueza o arbitrariedad, de modo que pende sobre el poder judicial
la eventualidad de que sus condenas, apoyadas en el principio de legali-
dad y jurídicamente argumentadas, queden en nada si así lo decide, en
atención a criterios diferentes, otro poder del Estado. Simultáneamente,
para un buen grupo de delincuentes la pena deja de ser una amenaza
seria, que queda neutralizada por la probabilidad de aprovecharse de un
indultoSeimponepueseliminarlaposibilidaddequesebeneciende
ellos quiénes delinquieron en el ejercicio de sus poderes públicos, que,
Judicial-y-de-la-Fiscalia--2--Estandares-judiciales-minimos-V--procedimientos-
disciplinarios-y-responsabilidad-de-los-jueces---Espanol---Ingles-, consultado el
25.10.2017.
41
DJMTB
paradójicamente, constituyen un núcleo de delincuentes “sobrerrepresen-
tado en la concesión de indultos32.
Para afrontar esta criticada situación en España se modicó por
Ley Orgánica (LO) 1/2015, disposición adicional 3ª, la Ley reguladora
del ejercicio de la gracia de indulto -datada en 1870- estableciendo la
obligación del Gobierno de remitir semestralmente al Congreso de los
Diputados un informe sobre concesión y denegación de indultos. La in-
signicantereformanohapodidorendirfrutosyeldescensodelnúme-
ro de indultos -que alcanzó su cenit en 2011 (245) y 2007 (543), para que-
dar reducido a 85 en 2014, 67 en 2015 y 27 en 2016, ha de ser atribuido,
más que a la reforma legislativa, a la constante presión ciudadana contra
la corrupción.
Más aún que el Derecho penal sustantivo, parece necesitado de refor-
ma el proceso penal.
La generalización de la corrupción pública, la utilización del poder
político para valerse de todos los resortes que hagan posible la maxi-
mización de la rentabilidad económica y que garanticen la impunidad;
la frecuente condición de “aforados” de algunos de los responsables; la
implicación –en el lado privado- de complejas estructuras empresariales,
frecuentemente transnacionales, opacas para una justicia infradotada de
medioslas dicultadesdeseguir el iter, también transnacional, de los
instrumentos o efectos del delito; los obstáculos, insalvables en ocasio-
nes, a la colaboración con la justicia por parte de testigos y peritos que
ocupan en el organigrama administrativo puestos subalternos con res-
pecto a sus perseguidos jefes, son, solo a título de ejemplo, algunos de
los factores que obstaculizan materialmente la culminación de los proce-
sos, evitando el pronunciamiento de sentencias condenatorias.
Tienen el mismo efecto, demoledor para la función didáctica e intimi-
datoria que corresponde a la norma penal, los denominados “aforamien-
tos”, en cuya virtud los procesos en que están implicados altos cargos
públicosnoquedanconadosaltribunalalquecorresponderíanenra-
zón de los hechos, sino, en razón de los sujetos enjuiciados, a otros ór-
ganos superiores, más receptivos a las indicaciones del poder ejecutivo.
Tambiéncoadyuvanalainecaciadelapersecuciónpenallosplazos
de prescripción de delitos y penas excesivamente cortos, que premian
32 ÁLVAREZGARCÍAFranciscoJavierLasprioridadesdelajusticiacriminalen
ÁLVAREZGARCÍAFranciscoJavier dirEstudio crítico sobre el Anteproyecto de
Reforma Penal de 2012, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013. p. 45.
42
PA
laarticiosaeinteresadaprolongacióndetrámitesporpartedequienes
se sientan en el banquillo. En un sector de la criminalidad caracterizado
porlaopacidad enelqueseacumulanlasdicultades objetivasdein-
vestigación y persecución, –y, entre ellas, el poder de que gozan los acu-
sados- toda medida que eleve los plazos de prescripción para responder
a la razonable reivindicación de que se ajusten, entre otros criterios, a
laprobable dicultad de la investigaciónyjuzgamientodelos delitos
a examen, debe ser bien valorada.33 Se ha considerado incluso la posi-
bilidad declarar imprescriptibles los delitos de corrupción política de
especial gravedad o recurrencia. Así lo propone un dictamen aprobado,
por votación unánime, del Congreso peruano, que plantea la reforma
del art. 41 de la Constitución, precepto que duplica la duración de los
plazos de la prescripción cuando se trate de delitos contra el patrimonio
del Estado34.
Finalmente, y con carácter general, es indispensable dotar a la Justicia
penal de medios idóneos proporcionales a la amenaza que representa la
corrupción política, sobre todo si se apoya en formidables estructuras
partidistas. Más jueces, pero también más peritos especializados, más
policíajudicialexperimentadaenlamateriaymásrecursosparalass-
calías anticorrupción.35 Es obvio que mientras los corruptos cuenten con
más medios para eludir la acción de la Justicia de los que tiene el sistema
público para perseguirlos, la batalla contra la corrupción puede darse
pordenitivamenteperdida
4. Partidos políticos y corrupción política
Escondición de ecacia de lasestrategiasanticorrupciónque lejos
de limitarse al aparato administrativo, se extiendan a todos los agentes
que, de facto, tienen facultades de decisión en la materia. Y dada la cen-
tralidad de los partidos políticos entre las instituciones de los sistemas
33 GEPC-GRUPO DE ESTUDIOS DE POLÍTICA CRIMINAL, Una alternativa a algu-
nas previsiones penales utilitarias. Indulto, prescripción, dilaciones indebidas y conformi-
dad procesal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2014, p. 13. Accesible en hpwwwgepc
eswebsitesdefaultlescheroslibropdf, consultado el 25.10.2017.
34 Ver hpinternacionalelpaiscominternacionalamerica
html, consultado el 25.10.2017.
35 REBOLLOVARGASRafaelyCASASHERVILLAJordiReexionesproblemas
y propuestas para la investigación de la delincuencia económica”, en Revista Ge-
neral de Derecho Penal, No. 19, 2013, Madrid, p. 18.
43
DJMTB
democráticos,36 su protagonismo no puede quedar preterido por la polí-
tica criminal democrática.
5. Criminalización
5.1. Entre judicialización totalitaria y absentismo
autocomplaciente
La irrupción del sistema penal en la vida de los partidos políticos,
solo puede tener efectos perturbadores del funcionamiento de las ins-
tituciones democráticas, pues, cuando menos, supone una disfuncional
intervención de la Administración de justicia, que actúa con criterios
propios del sistema jurídico, en la actividad de entes que han de ser va-
lorados con criterios políticos. En este sentido -sostiene CAPELLA con
razón- el hecho de que conictosentrelos distintosequipos deprofesiona-
les especializados en la intermediación política —también llamados partidos—,
sean directa o indirectamente sometidos a la decisión judicial, arruina inevita-
blemente la neutralidad institucional de los jueces, cuyas decisiones pasan a ser
bazas favorables o contrarias en la disputa política”37.
Esaintervención penalpuedeno obstante estarjusticadacuando
la actividad de los partidos rompa radicalmente con las exigencias del
modelo constitucional, como consecuencia de sus militantes o de la pro-
pia estructura orgánica asociativa. En esos casos, no parece que puedan
encontrarse argumentos que avalen la pretensión de un adelgazamiento
-como el registrado, con lamentables resultados, en Italia en el primer
decenio del siglo XXI-38, de la respuesta penal frente a los delitos de co-
rrupción, aunque esta obviedad no debe eclipsar la necesidad de que
la intervención penal venga siempre acompañada de otros instrumen-
tos extrapenales de control, y de que la labor judicial quede reducida al
36 MAROTO CALATAYUD, Manuel, LananciaciónilegaldepartidospolíticosUnaná-
lisis político-criminal, Marcial Pons, Madrid, 2015, 112.
37 CAPELLA, Juan Ramón, “Contra la judicialización de la política”, en Mientras
tanto.e, No. 42, 2006, Barcelona. Accesible en hpwwwmientrastantoorgbole-
tin-42/notas/contra-la-judicializacion-de-la-politica . consultado el 25.10.2017.
38 VIGANÒ Francesco Idelii di corruzionenellordinamentoitaliano qualche
considerazionesullereformegiàfaeesuquelcherestadafareenPUENTE
ABA, Luz María, (edit.), Economía y Derecho Penal en Europa: una comparación entre
las experiencias italiana y española. Actas del Congreso hispano-italiano de Derecho Penal
Económico, Universidade da Coruña, A Coruña, 2015, p. 93.
44
PA
enjuiciamiento de delitos, no a la intromisión de los jueces en las tareas
parlamentarias o de gobierno de los partidos políticos.
5.2. Instrumentos tradicionales
Los Códigos penales latinoamericanos, incluido el español, tradicio-
nalmente han reservado el término corrupción para designar determi-
nados delitos contra la indemnidad sexual de menores o incapaces. Y,
aunque con excepciones, sus preceptos siguen recurriendo a las viejas
terminologías y eluden aceptar, expressis verbis, una categoría o una tipo-
logía de delitos de corrupción pública.
Hay que espigar, pues, a lo largo del articulado de los Códigos y, en
su caso, de leyes penales especiales, para encontrar los tipos que, con la
referencia-marco de la Administración pública, puedan ir dirigidos, con
tino mayor o menor, a prevenir la corrupción pública que pueda encon-
trar origen o palanca en los partidos políticos.
Ese recorrido nos llevará, inicialmente, a las cláusulas, omnipresentes
en Derecho comparado, que agravan la pena correspondiente a ciertos
delitos cuando son cometidos por medio de una organización o asocia-
ciónoqueinclusoprevén ciertas consecuencias jurídicas especícas
para estas. También en los delitos contra la Administración pública, tal
comoejemplica elart  delCódigo PenalCP españolquepara
los casos en que “la actuación conseguida o pretendida de la autoridad o fun-
cionario tuviere relación con un procedimiento de contratación, de subvencio-
nes o de subastas convocados por las Administraciones o entes públicos, se im-
pondrá al particular y, en su caso, a la sociedad, asociación u organización a
que representare la pena de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas
públicas, para contratar con entes, organismos o entidades que formen parte del
sector públicoyparagozardebeneciosoincentivosscalesydelaSeguridad
Social por un tiempo de cinco a diez años”.
Pero la forma más directa de exigencia de responsabilidad criminal
por hechos realizados en el seno de un partido político ha sido la conde-
na por delitos de asociación ilícita, cuya técnica de criminalización, tam-
bién generalizada en Derecho comparado, permite a los tribunales no
solo imponer penas a los simples integrantes del colectivo, sino también
disolver la asociación;39 objetivo este al que, en cualquier caso, se puede
llegarenaplicacióndelanormativaespecícadepartidospolíticos
39 CP español, art. 515 en relación con art. 520; CP del Perú, art. 317 (reformado por
Ley nº 30077, publicada el 20.08.2013) en relación con art. 105.
45
DJMTB
5.3. Enriquecimiento ilícito
Entrelasformasespecícasde persecución penal de la corrupción
protagonizada por partidos políticos, quizá la más extendida en Lati-
noamérica sea la criminalización del enriquecimiento ilícito, que, en la
acepción más aceptada, consiste en el incremento patrimonial no justi-
cadodelfuncionarioautoridadoempleadopúblicoCPPeruanoart
401).
El debate es relevante en esta sede por cuanto, en los sistemas que ad-
miten la responsabilidad penal de las personas jurídicas -incluyendo en
ellas a los partidos políticos, como hace el Derecho español-, no parece
que pueda resultar excepcional el supuesto de la autoridad o funcionario
público que, para su enriquecimiento ilícito personal, actuara en repre-
sentación y en nombre del partido en el que ejerce funciones directivas.
Elenriquecimientoilícitoesguraquegozadeampliaacogidaenlos
ordenamientos latinoamericanos (CP de la Nación Argentina, art. 268
(2); CP de El Salvador, art. 333; CP Federal de los Estados Unidos Mexi-
canos, art. 224; CP Peruano, art. 401; Venezuela, Ley Contra la Corrup-
ción, artículos 43 y 73, etc.). No existe, por el contrario, en el CP español,
y en el de Costa Rica implica, separándose de la mayoría de ordena-
mientos latinoamericanos, aceptación de dádiva o promesa de dádiva o
utilizaciónconnalidadlucrativadeinformaciónprivilegiadaart
Pero, en general, los preceptos incriminadores del enriquecimiento
ilícito terminan, en la práctica, castigando -y condenando a la inutili-
dadlosargumentos doctrinalesjusticadores dela tipicación40, no el
incrementopatrimonialensísinola ausencia de su justicación con
la consiguiente inversión de la carga de la prueba. Así, el debate sobre
su constitucionalidad sigue abierto41, aunque la doctrina mayoritaria se
40 PÉREZLÓPEZJorgeEldelitodeenriquecimientoilícitoysutratamientoenla
doctrina y norma sustantiva”, en Derecho y Cambio Social, 01.07.2012, Lima, p. 5.
41 MORENO CARRASCO, Francisco y RUEDA GARCÍA, Luis., Código Penal de El
Salvador Comentado.2., Consejo Nacional de la Judicatura, San Salvador, s/d, mar-
ginal 1093.
46
PA
inclina por negarla, “porque contrarían principios elementales de respeto a los
imputados”42, hasta constituir una auténtica “barbaridad jurídica43.
No ya en el plano de la constitucionalidad sino en el del pragmatismo
político-criminal, se argumenta la conveniencia de “introducir un tipo pe-
nal, que si bien presenta evidentes carencias desde un punto de vista garantista,
se conformaría, en el estado de cuasi emergencia en el que nos encontramos,
comoelmásecazeincisivodetodoslosinstrumentosjurídicopenalesdelucha
contra la corrupción44. La apelación a razones de emergencia comporta
asumir la consecuencia, no solo el riesgo, de admisión de instituciones
antigarantistas que, superada la coyuntura, se consolidan ad aeternum.
Lo que puede resultar miope, o, incluso, suicida.45
Además de estas objeciones, hay que anotar que buena parte de los
efectosquese esperande latipicaciónautónomadelenriquecimiento
presuntamente ilícito, pueden ser alcanzados mediante una aplicación
ecazdeldecomisodelosfrutosdeldelitoNisiquieraresultanecesario
que el decomiso rompa los principios constitucionales del proceso pe-
nal, adoptando la forma de decomiso por indicios (CP español, art. 127
quinquies), que recae sobre los bienes generadores de un enriquecimiento
(presuntamente) ilícito. Lo que sí es necesario es que los agentes -policia-
lesyscalesdecontrolcuentenconmediosyconvoluntadpolíticade
perseguirlosbenecios probadosdeldelitoallídondeseencuentren
actuando por encima de fronteras y penetrando en el pozo oscuro de los
paraísosscalesMientras estosengrasados porlabancaconvencional
y “libre de toda sospecha”, sigan blindando la opacidad de clientes y
operaciones, la persecución penal del enriquecimiento ilícito no solo será
inecazsino también negativa enlamedidaenque enerva garantías
penales imprescindibles en los sistemas democráticos.
42 MEDINA SALAS, Marco Antonio, “Consideraciones sobre la inconstitucionali-
dad del delito de enriquecimiento ilícito”, en Capítulo Criminológico, No. 1, 2009,
Maracaibo (Venezuela), p. 151.
43 CHIARA DÍAZ, Carlos, “Enriquecimiento ilícito de funcionarios y empleados”,
en Código Penal Comentado, Revista Pensamiento Penal, 2013, Buenos Aires, p.
16. Accesible en hpwwwpensamientopenalcomarcpcomentadoart
268-enriquecimiento-ilicito-funcionarios-y-empleados, consultado el 25.10.2017.
44 FERNÁNDEZ TERUELO JavierEl fenómeno dela corrupción e Españares-
puesta penal y propuestas de reforma”, en PUENTE ABA, Luz María (edit.), Eco-
nomía y Derecho Penal en Europa: una comparación entre las experiencias italiana y espa-
ñola. Actas del Congreso hispano-italiano de Derecho Penal Económico”, Universidade
da Coruña, A Coruña, 2015, p. 74.
45 VIGANÒ Francesco Idelii di corruzionenellordinamentoitaliano qualche
considerazionesullereformegiàfaeesuquelcherestadafarecitp
47
DJMTB
5.4. Financiación ilegal (Código Penal español)
5.4.1. Marco normativo
La necesidad de reforzar el modelo político democrático nacido en
torno a la Constitución española de 1978 y la preocupación del legisla-
dor por consolidar a los partidos políticos como elemento esencial del
nuevo sistema, determinó que la ya vetusta Ley 54/1978 de Partidos Po-
líticos no contuviera ninguna referencia sancionadora aplicable a su po-
siblenanciaciónirregular.
Sin embargo, la necesidad de cubrir la laguna legal resultaba eviden-
te, y a ese objetivo respondió la LO 3/1987 sustituida, veinte años más
tardeporlaLOdedejuliosobrenanciacióndelospartidos
políticos (LOFPP), cuando, como reconoce su Preámbulo, la preocupa-
ciónporlasirregularidadesenlananciacióndelospartidosyasehabía
instalado en la opinión pública.46
La LO 5/2012, que reforma la LO 8/2007, introdujo una serie de me-
didas destinadas, entre otras cosas, a diferenciar entre los mecanismos de
nanciacióndelospartidos políticosy losdesus fundacionesY nal-
mente, por el momento, la LO 3/2015, de 30 de marzo, de control de
laactividad económiconancieradelos PartidosPolíticostermina de
congurarnormativamenteestamateria
Lananciaciónilegaldepartidospolíticosenefectoesprácticaque
cuenta con arraigo en la España constitucional. Los casos Naseiro, File-
sa, Pallerols, Fundescam, “3%”, Bárcenas, etc., han venido jalonando la
recientehistoriaespañolahastaqueenelcasoGürtelysusinnitas
ramicacionesgeneraronunambientepolíticoirrespirable
Ya en 2014, Transparencia Internacional España había propuesto la
implementación de un heterogéneo catálogo de medidas drásticasyur-
gentes” contra la corrupción, tras constatar que “el poder tan generalizado
de los partidos, el control del poder legislativo, así como el de todos y cada uno de
losnivelesdegobiernoysobretodoelcontroldelacomposicióndelasmásaltas
instituciones del Estado, merma el Estado de Derecho, limita sustantivamente el
ejerciciorealdelademocraciaydejaescasomargenenlaprácticaalosciudada-
nos para decidir sobre la marcha de la sociedad”, Transparencia Internacional
sugería medidas dirigidas a eliminar: a) la opacidad económica de los
46 HAVA GARCÍA, Esther, “Financiación ilegal de partidos políticos”, en TERRA-
DILLOS BASOCO, Juan María. (coord.), Lecciones de Derecho Penal. Parte Especial.
Delitos contra la colectividad, las administraciones públicas y los valores constitucionales,
Tomo IV, Editorial Jurídica Continental, San José (Costa Rica), 2017, p. 15.
48
PA
partidos políticos (publicación de cuentas anuales en internet; présta-
mos bancarios publicitados y no condonables; prohibición de donacio-
nes por parte de empresas sometidas a licencia o regulación y receptoras
de subvenciones públicas); b) a garantizar la transparencia electoral (lis-
tas desbloqueadas o abiertas; cese de cargos públicos acusados en pro-
ceso penal; control y limitación de gastos electorales y sanciones por los
excesos), así como a implementar un marco jurídico e institucional ade-
cuado para prevenir y combatir la corrupción (toda condena penal debe
llevar aparejada inhabilitación especial de larga duración; limitación de
mandatos en los cargos políticos; protección jurídica de ciudadanos de-
nunciantes, en la vía ya adelantada por la Convención de Naciones Unidas
contra la Corrupción de 2003; despolitización del Tribunal de Cuentas y
del Consejo General del Poder Judicial; regulación de aforamientos e in-
dultos para evitar que se conviertan en garantía de impunidad para los
corruptos; e introducción en los distintos niveles educativos de conteni-
dos éticos, de valores y contra la corrupción)47.
En tan amplio catálogo de propuestas, solo una era de naturaleza cri-
minalizadora: Tipicar jurídicamente el delito denanciaciónilegalde los
partidos políticos”.
En respuesta tanto a las recomendaciones internacionales como a las
reivindicaciones de una ciudadanía escandalizada, la LO 1/2015 intro-
dujo en el CP español un nuevo Título, el XIII bis, con solo dos artícu-
los, 304 bis y 304 tercon el n de “dar respuesta penal a la necesidad de
deniruntipo penalespecíco paraestos actosdelictivos yaqueenlavigente
legislaciónpenalespañolano existeundelitoconcretoqueestétipicadocomo
delitodenanciaciónilegaldepartidospolíticos .48
Los artículos 304 bis y 304 ter remiten reiteradamente, en su condición
depreceptospenalesenblancoalaLOFPPqueensuartjalos
límites aplicables a las donaciones privadas (100.000 €, con la excepción
de las donaciones en especie de bienes inmuebles), y en el art. 7 permite
lasdonacionesno nalistasprocedentesdepersonasfísicasextranjeras, pero
prohíbelananciaciónporpartedeGobiernos y organismos, entidades o
47 http://webantigua.transparencia.org.es/partidos_politicos/nota_ti_contra_co-
rrupcion.pdf, consultado el 25.10.2017.
48 TERRADILLOS BASOCO, Juan María, “Corrupción, globalización y Derecho
PenalEconómicoenDEMETRIOCRESPOEduardoyGONZÁLEZCUELLAR
SERRANO, Nicolás (dir.), Halcones y palomas. Corrupción y delincuencia económica,
Castillo de Luna. Ediciones Jurídicas, Madrid, 2015, pp. 34-35.
49
DJMTB
empresas públicas extranjeras o de empresas relacionadas directa o indirecta-
mente con los mismos”.
De las infracciones previstas en la LOFPP, a sancionar por el Tribunal
de Cuentas “siempre que no constituyan delito”, interesan, precisamente
porque determinan el contenido de los tipos penales, las recogidas como
muy graves en el art. 17.2.a): “La aceptación de donaciones o aportaciones que
contravenganlaslimitacionesorequisitosestablecidosenlosartículosy
Tendránidénticacalicaciónlaasunciónporterceraspersonasdelosgastos
del partido en los términos indicados en el artículo 4.tres, así como aquellos
acuerdos sobre condiciones de deuda que infrinjan la prohibición contenida en
el artículo 4.cuatro”.
Losdelitosdenanciaciónilegaldepartidospolíticos
 Recepcióndeaportacionesilegales
La recepción de donaciones o aportaciones ilegales constituye la pri-
mera de las conductas castigadas en el art. 304 bis.
El apartado 1 castiga con penas de multa del triplo al quíntuplo de su
valor, al que reciba donaciones o aportaciones destinadas a un partido políti-
co, federación, coalición o agrupación de electores con infracción de lo dispuesto
enelartículoUno de la LOFPP, esto es: reciba directa o indirectamente:
adonaciones anónimas nalistas o revocablesb donaciones proce-
dentes de una misma persona superiores a 50.000 euros anuales, con ex-
cepción de las donaciones en especie de bienes inmuebles; c) donaciones
procedentes de personas jurídicas y de entes sin personalidad jurídica.
Incomprensiblemente, el CP castiga como delito una conducta que,
formulada en términos prácticamente idénticos por la LOFPP, es, en
esta, solo infracción muy grave.
Así pues, el ámbito típico queda limitado a las donaciones ilegales de
carácterprivadoLananciaciónilícitadeorigenpúblicosolopodráser
perseguidaatítulodemalversacióncohechotrácodeinuenciasetc
peroellonojusticalaexclusióneneltipoaestudiodelosaportesde
origen público, que al desvalor inherente a los delitos contra la Admi-
nistración pública unen el del ataque a los principios de transparencia e
igualdad de oportunidades en el sistema democrático de partidos.49
49 PUENTE ABA, Luz María, “Financiación ilegal de partidos políticos (ar. 304 bis
CPenGONZÁLEZCUSSACJoséLuisdirComentarios a la Reforma del Código
Penalde, 2ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 953.
50
PA
El sujeto activo ha de ser la persona física que, en la estructura parti-
daria, tiene capacidad para hacer que lo recibido llegue a estar a disposi-
ción del partido. En principio, esta capacidad se asigna al responsable de
lagestióneconómiconancieradesignado en la forma que determinen los
estatutos entre personas con acreditados conocimientos o experiencia profesio-
nalenelámbitoeconómicoyenlasqueconcurralacondicióndehonorabilidad
(art. 14 bis Uno , LOFPP). Pero también puede ser sujeto activo quien,
de facto, tiene la misma capacidad de recibir y transmitir los fondos.
No tendría sentido excluir al ex-contable que dejó de serlo al perder “la
honorabilidad”, por ejemplo por estar condenado por sentencia rme a
pena privativa de libertad (14 bis Dos a), LOFPP).
El delito se consuma con la recepción de donaciones o aportaciones,
sin que sea precisa su efectiva incorporación al patrimonio asociativo:
basta con que estén “destinadas” a ello.
La pena -multa- del tipo básico pasa a ser mixta -prisión de seis meses
a cuatro años- y multa, también del triplo al quíntuplo- cuando concu-
rranlas circunstanciasagravantesespecícasjadasen el artbis 2,
por remisión a los artículos 5.Uno y 7.2 de la LOFPP: a) donaciones anó-
nimas nalistas revocables o procedentes de personas jurídicas o de
entes sin personalidad jurídica superiores a 500.000 €, o donaciones de
unapersona físicaquesuperen losb nanciación superiora
100.000 procedente “de Gobiernos y organismos, entidades o empresas públicas
extranjeras o de empresas relacionadas directa o indirectamente con los mismos”.
En ambos supuestos agravatorios, el montante objeto de aportación
constituye una condición objetiva de punibilidad; aunque parece difí-
cilque las formas habituales denanciaciónilegalsuperen la cifra de
lo que signica que en la mayor parte deloscasoslapena
aplicable va a ser la del tipo básico, es decir una pena pecuniaria de esca-
saecaciaintimidanteyporendedeescasaecaciapreventiva
Si los hechos anteriores, es decir los descritos en los tipos agravados,
alcanzaren especial gravedad, la pena se impondrá “en su mitad superior,
pudiendo llegar hasta la superior en grado” (art. 304 bis 3), esto es, hasta un
máximo de seis años de prisión.
Los criterios determinantes de apreciación de una gravedad “espe-
cial”, parecen ser, ante el silencio del legislador, los puramente cuanti-
tativos vinculados a la cantidad aportada,50 ya que los demás elementos
típicos concurren o no, pero no son graduables.
50 PUENTE ABA, Luz María, “Financiación ilegal de partidos políticos (ar. 304 bis
CP)”, cit., p. 950.
51
DJMTB
Resulta sorprendente que el legislador español se haya limitado a pre-
ver penas pecuniarias y/o privativas de libertad en un ámbito en el que
tan idóneas, cara a la prevención especial, podrían resultar otras, como
la pérdida de cargo público o del derecho de sufragio pasivo.51 La lagu-
na queda cubierta por la posibilidad de imponer penas accesorias que,
como tales, acompañan a la principal (art. 56, CP), pero queda cubierta
solo parcialmente, por cuanto el tipo básico del art. 304 bis está castigado
con pena de multa, que no lleva consigo pena accesoria ninguna.
Una de las decisiones que más críticas ha suscitado, por recortar profun-
damentelaposibleecaciadelpreceptoeslaexclusióndelelencodesu-
jetos donatarios -enumerados en lista taxativa- de las fundaciones u otras
asociaciones vinculadas a partidos, y que, muy frecuentemente nacen
para mover la economía del partido al margen de los controles que pue-
den imponerse a este.52 Aunque puede entenderse incluida en la letra c)
del art. 304 bis la donación que el partido recibe de su fundación, seguirá
siendo atípica la aportación que inicialmente recibe la fundación de la
persona física, aportación que la fundación puede, de facto, hacer llegar
al partido por vías no típicas.
Quedan igualmente al margen del tipo penal, que se remite solo al
artynoaotrospreceptosdelaLOFPPconocidasformasdenancia-
ción ilegal del partido político, cuya gravedad puede ser equivalente o
superior a las del art. 304 bis 1: condonaciones de créditos y operaciones
asimiladas, donaciones inferiores a 50.000€ realizadas por personas físi-
cas que, en el ejercicio de su actividad profesional o económica, tengan
contratos vigentes con las administraciones públicas. Tampoco se inte-
gran en el ámbito típico las donaciones de inmuebles, a pesar de que su
signicacióneconómicanodieredelasdonacionesdebienesmuebles53
 Entregadeaportacionesilegales
El número 4 del art. 304 bis castiga conductas que son el reverso de
las anteriormente analizadas: “4. Las mismas penas se impondrán, en sus
respectivos casos, a quien entregare donaciones o aportaciones destinadas a un
51 PUENTE ABA, Luz María, “Financiación ilegal de partidos políticos (ar. 304 bis
CP)”, cit., p. 956.
52 NIETO MARTÍN, Adán, “Financiación ilegal de partidos políticos”, en ARROYO
ZAPATERO, Luis, y NIETO MARTÍN, Adán, (coord.), Fraude y corrupción en el
Derecho penal económico europeo. Eurodelitos de corrupción y fraude, Universidad de
Castilla-La Mancha, Cuenca, 2006, p. 128.
53 HAVA GARCÍA, Esther, “Financiación ilegal de partidos políticos”, cit., p. 20.
52
PA
partido político, federación, coalición o agrupación de electores, por sí o por
persona interpuesta, en alguno de los supuestos de los números anteriores.”
Al igual que en el delito de recepción de aportaciones, basta que los
bienes entregados estén destinados al partido: la consumación no exige
que este puede disponer efectivamente de ellos.
 Participaciónenorganizacióndedicadaalananciaciónilegalde
partidos políticos
El art. 304 ter castiga al que “participe en estructuras u organizaciones,
cualquieraqueseasunaturalezacuyanalidadsealananciacióndepartidos
políticos, federaciones, coaliciones o agrupaciones de electores, al margen de lo
establecido en la ley”. La pena es de uno a cinco años de prisión. Que se
impondrá en su mitad superior a los dirigentes.
Ambas penas, las del tipo básico y la del agravado pueden imponerse
en su mitad superior, o, incluso se recurrirá a la pena superior en grado,
silos hechosaque sereerenlos apartadosanterioresresultaran deespecial
gravedad”.
Ladoctrinahacriticadolaendeblejusticacióndeestetipointrodu-
cido en el CP por la LO 1/2015, cuando el art. 515.1 ya declaraba punibles
con carácter general las asociaciones ilícitas que tuviesen por objeto “co-
meter algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión”. Con la
indeseable consecuencia, añadida, de que se castiga más la participación
enla organizacióndirigidaa nanciarilegalmenteaunque no lohaya
hechoquelapropiananciación
Lananciaciónilegalqueelpreceptotomacomoreferenciaeslade-
lictiva, del art. 304 bis. En efecto, la referencia no puede estar constituida
por la LOFPP, a pesar de que el art. 304 terse reere literalmenteala
nanciaciónrealizadarectius, proyectada- “al margen de lo establecido en
la ley”. Entenderlo de otro modo llevaría al absurdo de castigar el favore-
cimiento de la comisión de una mera infracción administrativa de forma
más severa que el favorecimiento de la comisión de un delito.54
5.5. El partido político como persona jurídica
La responsabilidad penal regulada en el CP español, artículos 31 bis
a 31 quinquies, es exigible a los partidos políticos en la misma medida en
54 HAVA GARCÍA, Esther, “Financiación ilegal de partidos políticos”, cit., pp. 24-25.
53
DJMTB
que lo es a las demás personas jurídicas, con las excepciones del art. 31
quinquies, y siempre que así se disponga expresamente (numerus clausus).
Así lo decidió la LO 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se reformó
elCPenmateriaentransparenciayluchacontraelfraudescalyenla
Seguridad Social. La malhadada decisión pretende, en línea con el más
puro populismo punitivista, aplicar a partidos políticos y sindicatos una
respuesta penal nacida para hacer frente a la delincuencia organizada de
las grandes corporaciones mercantiles, lo que garantiza su inidoneidad
preventiva en otros ámbitos ajenos a la actividad económica.55
El objetivo del legislador, al introducir tan espuria previsión, era el de
superar la percepción de impunidad de estos dos actores de la vida política que
trasladaba la anterior regulación”. Pero la solución adoptada relativiza la
trascendencia que a las funciones de los partidos políticos atribuye el art.
6 de la Constitución, “Los partidos políticos expresan el pluralismo político,
concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular y son instru-
mento fundamental para la participación política. Su creación y el ejercicio de su
actividad son libres dentro del respeto a la Constitución y a la ley...”.
La vía abierta a la posible extralimitación judicial en el control penal
de los partidos políticos puede poner en peligro el modelo de división
de poderes, máxime si se tiene en cuenta que algunas de las penas a
la persona jurídica puedan acordase con carácter cautelar (CP, art. 33.7
inne Y no era necesario correr ese riesgo, cuando la posibilidad de
disolución del partido político -la sanción más grave- puede ser judicial-
mente acordada en aplicación del art. 10.2 de la LO 6/2002, de Partidos
PolíticosmodicadaporLOenunaseriedecasosqueincluso
pueden no ser constitutivos de delito: la disolución se puede acordar en
razón de motivos mucho más amplios y laxos que los del art. 304 bis.
Eso, sin entrar en la obviedad de que la asociación partidista puede
ser disuelta cuando revista los caracteres de asociación ilícita, por ejem-
ploporperseguirlacomisióndeundelitoquepuedeserdeeldenan-
ciación ilegal (CPE, artículos 515 y 520). Las penas a imponer por esta vía
pueden, incluso, incrementarse cuando entren aplicación los preceptos
que denen ycastiganlos delitos deorganizacióny grupo criminales
55 TERRADILLOS BASOCO, Juan María, “Responsabilidad penal de las personas
jurídicasen ÁLVAREZGARCÍAFrancisco Javier dirEstudio crítico sobre el
Anteproyecto de Reforma Penal de 2012, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, p. 174.
54
PA
que, de hecho, son, por su mayor gravedad, ley preferente frente a los
tipos de asociación ilícita.56
La situación que, en el modelo peruano, diseñan la Ley Nº 30414,
“Ley de Organizaciones Políticas” (art. 14) y el Código Penal (art. 317 en
relación con el 105.2) es similar.
Por otra parte, desde la perspectiva aplicativa, es obvio que la previ-
sión del art. 31 bis CPE, reformado por LO 1/2015, que introdujo la po-
sibilidad, en el ordenamiento español, de que la persona jurídica quede
exenta de responsabilidad cuando haya implementado mecanismos de
control preventivo (compliance) es inaplicable a los partidos políticos. Se
trata de mecanismos diseñados a la vista de la estructura y reglas de fun-
cionamiento de las corporaciones mercantiles, imposibles de incardinar
en las de los partidos, obligados solo a “prever un sistema de control interno
(auditoría) que garantice la adecuada intervención y contabilización de todos
los actos y documentos de los que se deriven derechos y obligaciones de conteni-
do económico, conforme a sus estatutos”, con obligación de sometimiento de
los resultados de la auditoría al Tribunal de Cuentas. La ausencia de esta
auditoría o control interno será constitutiva de infracción grave (LOFPP,
artículos 15 y 17).
Paraeldelitodenanciaciónilegaldepartidospolíticoselartbis
5) CP, dispone expresamente que “las mismas penas” previstas para las
personas físicas, “se impondrán cuando, de acuerdo con lo establecido en el ar-
tículo 31 bis de este Código, una persona jurídica sea responsable de los hechos.
Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales
podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7
del artículo 33”.
Resulta obvio que a las personas jurídicas no se les pueden imponer
“las mismas penas” previstas en los artículos anteriores, entre las que se
encuentra la prisión. Lo que obliga al intérprete a leer “las mismas penas
de multa” allí donde el legislador escribió “las mismas penas”.
Se podrán imponer, pues, todas las penas previstas para la persona
jurídica en el art. 33.7: multa, disolución de la persona jurídica; suspen-
sión de sus actividades por un plazo máximo de cinco años; clausura de
sus locales o establecimientos por el mismo período; prohibición, tempo-
ralodenitivaderealizarenelfuturolasactividadesencuyoejercicio
se haya cometido, favorecido o encubierto el delito; inhabilitación para
56 FARALDO CABANA, Patricia, Asociaciones ilícitas y organizaciones delictivas en el
Código penal español, Tirant lo Blanch, Valencia, 2012, pp. 355-358.
55
DJMTB
obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con el sector pú-
blicoyparagozar debenecios eincentivosscales ode laSeguridad
Social por un plazo máximo de quince años; e intervención judicial para
salvaguardar los derechos de los trabajadores o acreedores, por un plazo
que no podrá exceder de cinco años.
6. Epílogo
Las estrategias anticorrupción política implementadas en España no
suponen desarrollo de un diseño político-criminal coherente y contun-
dente.
Y no se trata de multiplicar los tipos penales o de aumentar las penas.
Nisiquieradeintroducirsinmáseldelitodenanciaciónilegaldepar-
tidos políticos. Para ser una opción efectiva necesita ir acompañada de
unareformadelsistemadenanciaciónpartidariacaracterizadaporla
transparencia y el control efectivo de cada movimiento económico por
parte de las autoridades57 y, fundamentalmente, por parte de la ciuda-
daníadamnicadaúltimadepartidospolíticosqueolvidanobjetivos
y principios constitucionales, para convertirse en un mecanismo de re-
caudación de fondos destinados a campañas electorales mendaces o, en
otros casos, destinados simplemente a engrosar las cuentas corrientes de
sus dirigentes.
Los mecanismos de control pre-penal, que tienen que ver más con la
calidad de la vida democrática que con el sistema punitivo, no se han
integrado en una estrategia preventiva global, sino que actúan como
soluciones parche, impuestas por reivindicaciones ciudadanas y reco-
mendaciones de organismos internacionales que, luego, cada partido,
va traduciendo según su ideología y recortando de acuerdo con sus po-
sibilidades de convertirlo en ley vigente.
Por otra parte, la convulsa vida política española es proclive a que
proyectos de ley exhibidos como panacea en las campañas electorales,
duerman el sueño de los justos en las gavetas del Congreso de los Dipu-
tados.
57 CARO CORIA, Dino Carlos, “¿Financiación ilegal de partidos? El dinero en las
campañas electorales”, El Comercio, 15.03.2016, Lima. Accesible en hpselco-
merciopeopinioncolaboradoresnanciacionilegalpartidosdinocarloscaro
coria-170516, consultado el 25.10.2017.
56
PA
De hecho, el escándalo más importante cuantitativa -por los millones
de euros afectados- y cualitativamente -por afectar a altas instancias del
partido en el gobierno-, lo representa la trama “Gürtel”, que según do-
cumentosjudicialesnancióalPartidoPopulardesdeaalmenos
2008. Hasta el momento, el proceso penal ha llegado a citar al partido en
calidad de partícipe a título lucrativo de la trama.
No parece, en efecto, que la persecución de los delitos de corrupción
sea un ámbito caracterizado por la desmedida ambición intervencionista
en política del sistema penal. En España, en 2016, estaban encausadas
por delitos de corrupción, 659 personas. De las 104 sentencias dictadas
en la materia, fueron condenatorias un 76%, con una acusada presencia
de los delitos de malversación y cohecho58. Se trata de cifras que, con-
trastadas con la valoración social de la corrupción política, no permiten
deducir una valoración positiva de la intervención penal en la materia.
Con todo, la ausencia de condenas penales no debe ser el único aspec-
toaconsiderarHayqueanalizarlaecaciapreventivaYenestepunto
fuentes periodísticas aventuran que los cambios en la LOFPP y las cau-
sas abiertas por corrupción han reducido en más de un 90% los ingresos
del Partido Popular procedente de particulares.59
58 Ver hpwwwpoderjudicialescgpjesTemasTransparenciaRepositoriode
datos-sobre-procesos-por-corrupcion/.consultado el 25.04.2017.
59 hpcadenasercomserpoliticahtml, consulta-
do el 25.10.2017.

VLEX uses login cookies to provide you with a better browsing experience. If you click on 'Accept' or continue browsing this site we consider that you accept our cookie policy. ACCEPT