Pautas instrumentales para la incorporación de nuevos socios a las cooperativas no agropecuarias

• Author: Pedro Luis Landestoy Méndez
• Position: Notario de La Habana
• Pages: 138-159

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Pautas instrumentales para la incorporación de nuevos socios a las cooperativas no agropecuarias

Recibido el 14 de julio de 2016 Aprobado el 10 de enero de 2017

Lic. Pedro Luis L ANDESTOY M ÉNDEZ

Notario de La Habana

RESUMEN

El artículo 27 del Decreto No. 309/2012 establece que el acuerdo mediante el cual la Asamblea General de Socios admite la incorporación de un nuevo socio en una cooperativa no agropecuaria ha de ser formalizado ante notario. El presente artículo trata sobre las pautas instrumentales que deben guiar al fedatario actuante en la instrumentación de ese acuerdo, enfocando el análisis principalmente a determinar qué eficacia tendrá esa escritura pública.

PALABRAS CLAVES

Cooperativas no agropecuarias, notario, elevación a público de acuerdos sociales, función notarial, incorporación de nuevos socios.

ABSTRACT

Article 27 of Decree No. 309/2012 establishes that the agreement by which the General Assembly of Members admits the incorporation of a new partner in a non-agricultural cooperative has to be formalized before a notary. The present article deals with the instrumental guidelines that should guide the notary acting in the implementation of this agreement, focusing the analysis mainly to determine how effective this public deed will be.

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KEY WORDS

Non-agricultural cooperative, notary, elevation of social agreements to the public, notarial function, incorporation of new partners.

SUMARIO:

1. Prefacio. 2. Naturaleza del acto y calificación notarial.
3. Los comparecientes. 4. Los antecedentes del acto y la parte expositiva de la escritura: el acuerdo de la Asamblea General. 5. La firma del contrato asociativo base y la incorporación. 6. Principales reservas y advertencias legales. 7. A modo de conclusiones.

1. Prefacio

El Decreto-Ley No. 305/2012 de 15 de noviembre, “De las Cooperativas No Agropecuarias”, constituyó un hito en la reciente historia legislativa cubana. No solo abría la puerta para la aparición de un nuevo tipo de persona jurídica, sino que esta traía consigo una revitalización del Derecho Mercantil y de la posibilidad que nuevos actores participaran en el comercio cubano.

Esta norma además constituye, y nótese que lo digo en presente aun cuando ya han decursado más de tres años desde su promulgación, todo un reto para el notariado patrio, el que en su generalidad ha visto fuera de su quehacer cotidiano la rama mercantil del Derecho Privado. Por eso la nueva materia ha sorprendido a no pocos notarios cubanos, la cual ha creado un sinnúmero de dudas y, en consecuencia, una búsqueda acuciante de soluciones.

Esta búsqueda no está ajena de límites y, sin duda, el tema de la incorporación de nuevos socios junto con las demás vicisitudes de la cooperativa una vez creada (v. gr., pérdida de la condición de socios, sustitución de los cargos de dirección, creación de nuevos órganos de dirección, etc.) es uno de los más huérfanos de respuestas. Tanto la doctrina como la legislación dan al notario soluciones y directrices más o

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menos nítidas en relación con la constitución y la disolución de las cooperativas, pero en relación con los fenómenos que suceden entre los dos extremos de su existencia, las orientaciones se vuelven cada vez más someras y parcas.

Sin ir más lejos, sobre la incorporación de socios a las cooperativas no agropecuarias de primer grado, el Decreto No. 309/2012 de 28 de noviembre, “Reglamento de las Cooperativas No Agropecuarias de Primer Grado”, solo se pronuncia en su artículo 27 señalando que: “Las personas naturales que deseen hacerse socios de una Cooperativa ya constituida, lo solicitan por escrito a la dirección de esta, declarando cumplir los requisitos que exigen el Decreto-Ley y los estatutos. Corresponde a la Asamblea General aprobar su incorporación, lo que se formaliza mediante escritura pública”.

El precepto envía la materia a la sede notarial pero no da pautas a seguir, como tampoco lo hacen los tratados y artículos científicos que desarrollan las materias de cooperativas y de función notarial.

Es entonces donde surgen las interrogantes: ¿qué cauce notarial tiene esta incorporación?, ¿cómo instrumentarla?, ¿cuál ha de ser la calificación del instrumento notarial y qué pautas instrumentales brinda esta calificación? A tratar de contestar estas preguntas va dirigida esta ponencia.

2. Naturaleza del acto y calificación notarial

Partiendo de una interpretación del artículo citado, podemos concluir que la incorporación de un nuevo socio a la cooperativa no agropecuaria de primer grado constituye un acuerdo de la Asamblea General que se debe formalizar mediante escritura pública. Este acto jurídico nos recuerda mutatis mutandis a los acuerdos sociales y a su instrumentación o “elevación a público”. Por lo que creo que del estudio de este se podrán extraer conclusiones atinadas con respecto a aquel.

Señala LORA-TAMAYO que “en la escritura púbica en la que constan los acuerdos sociales se formaliza un negocio jurídico otorgado por el órgano representante social. La aprobación del

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acuerdo por el órgano colegiado es presupuesto de este negocio, pero aún no es el negocio jurídico. El negocio jurídico societario se producirá cuando el otorgamiento se realice. Más aún, si, como ocurre frecuentemente, no hay más otorgamiento que el de la escritura pública, ésta será el ser del negocio societario. Dicho de otra manera, la escritura habrá dado el ser mediante su forma o expresión al negocio social”.¹

Este análisis nos arroja una luz importante en cuanto a la naturaleza del acto jurídico y en relación con su instrumentación. El acuerdo social no es un negocio jurídico que preexiste a la escritura y esta lo único que hace es cambiar su naturaleza, por lo cual no estamos ante una elevación a público de un negocio privado. Esta diferencia es de suma importancia en cuanto a la incorporación de socios en las cooperativas, pues el nuevo socio adquirirá tal condición no cuando lo apruebe la Asamblea General, sino cuando se otorgue la escritura, aquí el negocio tampoco precede al instrumento como opera en la elevación a público del negocio privado en cualquiera de sus manifestaciones.²

La instrumentación del acuerdo de la Asamblea General no es una mera prueba, o sea, la escritura no es forma de valer, no tiene carácter ad probationem partiendo de que es exigida por la propia norma. Tampoco es un documento recognoscitivo o de fijación jurídica, pues en esos casos el negocio existe, es válido y eficaz aun cuando no haya sido documentado, mas al tener el documento una función de fijación se convierte en la plasmación de la declaración de voluntad renovadamente manifiesta, pero en este supuesto el negocio no existe

1LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ, Isidoro, “Elevación a público de los acuerdos sociales”, Conferencia pronunciada en la Academia Sevillana del Notariado el día 6 de febrero de 1992. (Versión digital sin paginar).

²Según PACHIONI (Diritto civile italiano, 2^a-II, capartado X, 5-12, Padova, Cedam,

1939, pp. 145-155) clasificó la elevación a público del negocio privado en cuatro modalidades: a) solamente como prueba del contrato ya concluido antes;
b) como documento recognoscitivo o de fijación jurídica; c) con carácter más o menos modificado, dándole su contenido definitivo, y d) como dación de forma ad solemnitatem de un negocio comprometido solo como pactum de contrahendo.

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previamente, sino que nace con el otorgamiento, explicación que también da al traste con considerarlo un documento modificativo que marca el contenido definitivo. Finalmente la instrumentación de la incorporación de socio no consiste en la dación de forma ad solemnitatem a un negocio comprometido solo como pactum de contrahendo, pues si bien puede concebirse al acuerdo de la Asamblea General como presupuesto del negocio, nunca este responderá a la naturaleza de una promesa de contrato. Como sostiene LORATAMAYO: “En estos otorgamientos no se eleva a público ningún documento privado (…) Si se elevase a público un documento privado, significaría que el negocio existía previamente; como no existe, habrá que formalizar en escritura pública ࡒtomando como base’ (…) alguno de los documentos que en él se expresan”.³Esta realidad tan sostenida en relación con los acuerdos sociales es también aplicable a las cooperativas no agropecuarias.

Al argumento de que la incorporación del nuevo socio ocurre con el otorgamiento de la escritura y no con el acuerdo de la Asamblea hay que añadir otro elemento, de índole más sustantiva: la suscripción del contrato asociativo.

En su ánimo por distinguir a la cooperativa de la sociedad mercantil, la doctrina ha olvidado con frecuencia de que la mercantil es solo uno de los tipos de personas jurídicas que nacen de los contratos asociativos pero no el único, por lo cual es perfectamente válida la afirmación de que la cooperativa nace de un contrato asociativo societario, así, para GIRÓN

TENA,⁴la cooperativa es una sociedad, ya que es un contrato en el cual lo decisivo es la voluntad sin que se requiera un fin lucrativo o no. Según este autor, lo decisivo es: a) La índole común del fin u objeto social, lo que implica que todos los socios contribuyan a su obtención, que a todos les afecten los resultados y que todos puedan exigir que así sea y b) Que el fin sea promovido por todos los socios al menos con una

³LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ, Isidoro, “Elevación a público…”, cit.

⁴Vid. GIRÓN TENA, José, Derecho de sociedades, tomo 1, Parte general, sociedades colectivas y comanditarias, GT, Madrid, 1976, pp. 95 y ss.

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obligación exigible en sentido técnico jurídico, sin que sea esencial la existencia de un patrimonio o fondo social.

De esto se deduce que la cooperativa no agropecuaria tal y como está regulada en el Derecho cubano se constituye en virtud de un contrato asociativo societario. De hecho la mal llamada escritura de constitución lo que instrumenta es precisamente este contrato más que la constitución de la persona jurídica, la cual no solo nace como consecuencia de ese acto sin tener ella misma naturaleza negocial, sino que, además, ni siquiera queda constituida como tal por medio de la escritura, sino de su inscripción en el Registro Mercantil.⁵

El contrato asociativo se caracteriza por la colaboración o cooperación de los contratantes para conseguir el fin que pretenden, otra nota definitoria es su carácter organizativo, en tanto que establece una relación necesariamente estable y compleja en la cual hay que regular aquella cooperación o colaboración y los elementos que sirven como instrumentos para ello. Este contrato es la base de la constitución de una cooperativa, por lo que cada socio que pretende ingresar a ella debe suscribir ese contrato asociativo que lo vinculará, no solamente con la cooperativa como persona jurídica creada

⁵Esto lo afirman en el ámbito de las sociedades mercantiles DE LA CÁMARA

ÁLVAREZ y DE PRADA GONZÁLEZ (“Sociedades comerciales”, en Revista de Derecho Notarial, números LXXXI-LXXXII, julio-diciembre de 1973, España, p. 98) quienes sostienen que: “No basta eludir el problema afirmando que el acto constitutivo de la sociedad no es un contrato. En primer lugar, el Derecho positivo de todos los países (al menos de civil law) sigue considerando que la sociedad nace como consecuencia de un contrato, sin que sea una excepción la sociedad anónima”. Y específicamente en el ámbito de las cooperativas, RODRÍGUEZ ADRADOS,

Antonio, “La función notarial y la constitución de las cooperativas. (A propósito del Proyecto de 1980)”, en Revista de Derecho Notarial, número CVIII, abril-junio de 1980, p. 215, quien puntualiza: “La cooperativa no se constituye por acuerdo de una Asamblea, hecho constar en la correspondiente acta, sino en virtud de un negocio jurídico en que prestan su consentimiento individual todos los socios fundadores, y que ha de consignarse en el correspondiente documento”.

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por el contrato, sino con los otros socios a los que los une la affectio societatis.⁶

Este contrato asociativo societario, al que el Código Civil le denomina sociedad⁷(cfr. artículo 396.1), ha de hacerse por escrito (cfr. artículo 396.2) y aunque la máxima norma civil no establece que ha de hacerse por escritura pública, sí lo dispone el artículo 7.1 del Decreto-Ley No. 226/2001 de 6 de diciembre, “Del Registro Mercantil”, como requisito formal ad utilitatem del negocio jurídico.⁸De esto se infiere que la adquisición de la condición de socio se produce con el otorgamiento de la escritura y no con el acuerdo de la Asamblea General.

Es entonces donde nos debemos cuestionar la calificación notarial del acto y, por consiguiente, la función notarial en esta escritura.

Como expresa PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO: “Calificar significa dar un nombre, pero sobre todo, determinar qué acto jurídico desean llevar a cabo las partes”,⁹a lo que PÉREZ

GALLARDO apunta: “los instrumentos públicos han de ser calificados por el notario, sobre la base de su contenido, a saber: según la naturaleza del hecho, circunstancia, acto o negocio jurídico que se instrumenta, el notario, primero

⁶Dentro de los contratos asociativos la constitución de la cooperativa puede clasificarse como asociativo societario cuya característica principal, según LÓPEZ DE ZAVALÍA, Fernando J., en Teoría de los contratos, tomo 5, Zavalía Editor, Buenos Aires, 1995, p. 415, es “la complejidad derivada de una doble función: negocio constitutivo del ente y negocio de cambio por aportación (prometida o efectuada) al ente y recepción de la respectiva parte social”.

⁷No ha de confundirse el nomen del contrato con la persona jurídica que crea. Si bien la cooperativa es una forma asociativa y una persona jurídica diferente a la sociedad mercantil o civil en cualquiera de sus modalidades, nace del contrato de sociedad.

⁸Este artículo se basa en el principio registral de documentación auténtica por el cual solo pueden acceder a registros públicos instrumentos públicos. Esta disposición es desarrollada en el artículo 4 de la Resolución No. 230/2002 de 29 de octubre del Ministerio de Justicia, “Reglamento del Registro Mercantil”, el que en el inciso a) preceptúa la escritura notarial.

9PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Derecho Notarial, sexta edición,

Editorial Porrúa, México, 1995, p. 240.

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delimita el tipo instrumental: esencialmente, si es una escritura o un acta notarial (vid. artículo 13 a) y b) de la Ley notarial) y luego, según el tipo fáctico o negocial instrumentado, la modalidad de acta notarial o escritura pública que corresponda”.¹⁰Si la escritura por la cual se incorpora un socio a una cooperativa no agropecuaria de primer grado no está instrumentando la elevación a público del acuerdo de la Asamblea General, como ya se ha visto, sino que formaliza el acto jurídico de incorporación per se, entonces el nomen de la escritura no puede ser el genérico “elevación a público de acuerdo social”, sino el del acto jurídico que se instrumenta, o sea, “incorporación de socio”.

Esta calificación, como señalan los autores citados, determina más que el mero nombre del instrumento, establece unas pautas instrumentales muy precisas que el notario ha de seguir en la redacción de la escritura. Veamos las que, a mi criterio, son las principales.

3. Los comparecientes

La primera pauta instrumental que arroja el ejercicio de calificar el acto y la correspondiente escritura es determinar quiénes deben concurrir a la firma del instrumento, quiénes han de concertar el acto jurídico, quiénes otorgan la escritura.

Si sostenemos que al formalizarse la escritura no solo se está consolidando un acto jurídico cuyo presupuesto es un acuerdo de la Asamblea General, sino que, además, se está adhiriendo el nuevo socio al contrato asociativo base de la cooperativa, es entonces imprescindible la intervención de la cooperativa y de los nuevos socios. Ambos serán las “partes” del negocio jurídico que se instrumenta, y pongo el término partes entre comillas porque aun cuando el contrato asociativo, al ser un acto multilateral, no tiene la estructura típica de partes contrapuestas, hay que recordar que en este negocio sí se da

¹⁰PÉREZ GALLARDO, Leonardo B., “El nomen iuris del acto o negocio jurídico, hecho o circunstancia, contenidos en los documentos públicos notariales”, versión digital facilitada por el autor.

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una especie de sinalagma, pues a cambio de la aportación (prometida o efectuada) a la cooperativa se otorga la respectiva condición de socio.

Así, el primer compareciente habrá de ser el representante orgánico o voluntario de la cooperativa. Es de señalar que esta representación se regirá por las reglas habituales sustantivas e instrumentales, por lo que solo podrán concurrir como representantes de la cooperativa el órgano autorizado estatutariamente para representarla o un apoderado mediante copia autorizada de la escritura sobre poder notarial o copia del contrato de servicios jurídicos, únicamente admisible para los abogados de la Organización Nacional de Bufetes Colectivos (cfr. artículo 415.2 del Código Civil). La cooperativa no puede designar un representante ad hoc para realizar este otorgamiento a través de un acuerdo simple, este hecho lo explica LORA-TAMAYO partiendo de un análisis de la legislación española en relación con los acuerdos sociales de una sociedad mercantil, pero las conclusiones a las que llega son perfectamente aplicables a la realidad cubana y a los acuerdos de la Asamblea General de una cooperativa: “Por su propia naturaleza, la Sociedad se vale de personas físicas que actúan por ella, como de manera clásica el Código de Comercio, en su redacción anterior a la última reforma, nos decía en el número 3 del artículo 122, en las Sociedades Anónimas, los ࡒasociados’ encargan el manejo (de los negocios sociales) ࡒa mandatarios o Administradores movibles que representen a la Compañía’. Estas personas físicas, nos dirá la D.G.R.N. en numerosas Resoluciones, ࡒ
exteriorizan la voluntad social’ (Resolución de 3 de septiembre de 1980) y no actúan como un mero nuncius o ejecutor de una voluntad expresada, sino como mandatarios u órganos de la propia Sociedad (Resolución de 3 de septiembre de 1980), no pudiendo, por tanto, la Junta General designar directamente una persona para elevar a públicos sus acuerdos, ya que, nos dirá la Resolución de 8 de febrero de 1975, ࡒeso supondría una intromisión en las relaciones del Consejo’.”¹¹

¹¹LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ, Isidoro, “Elevación a público…”, cit.

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En cuanto a la necesidad de concurrencia al otorgamiento y firma de la escritura por parte de los nuevos socios, la fundamentación se encuentra en la propia naturaleza del acto jurídico instrumentado y de la calificación notarial de la escritura, ambos ya desarrollados supra. Si, como se considera, la incorporación del socio a la cooperativa se efectúa con el otorgamiento de la escritura y no con el acuerdo de la Asamblea General, pero, además, en la escritura se suscribe su adhesión al contrato asociativo base, pues la necesidad de su comparecencia por sí o a través de apoderado resulta imprescindible.

Un aspecto, sin embargo, que se debe considerar es la necesidad de la concurrencia del cónyuge de los nuevos socios a fin de ratificar el acto instrumentado. Su presencia y ratificación en la escritura es también imprescindible de conformidad con el régimen económico matrimonial previsto por nuestra legislación y también por el dictado del artículo 36 del Código de Familia que establece que: “Ninguno de los cónyuges podrá realizar actos de dominio en relación con los bienes de la comunidad matrimonial sin el previo consentimiento del otro (…)”. Lo que no parece tan pacífico es qué consecuencias tiene su asentimiento.

La solución se torna muy sencilla si el cónyuge concurre a los únicos efectos de declarar que el dinero o los bienes que el nuevo socio aporta a la cooperativa tienen la naturaleza de privativos conforme a la calificación que de estos hace el artículo 32 de la ley familiar, mas, de no ser así, qué efectos tendría su declaración de que se trata de bienes en mancomunidad y su asentimiento para el acto.

La primera respuesta es que debería adquirir también la condición de socio, esta es una consecuencia lógica partiendo del artículo 30.2 del Código de Familia¹²y de cuando se

¹²Artículo 30: “A los efectos del régimen que se establece en el artículo anterior, se considerarán bienes comunes los siguientes: ………………………………………………………………………………………

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analizan los otros negocios en que se obtiene el asentimiento conyugal para la disposición; así, si un cónyuge consiente la compra de un bien con dinero de la comunidad matrimonial, ese bien, por lo general, pasará a considerarse un bien común. Siguiendo la analogía, si el aspirante a socio hace el aporte con dinero o bienes de la comunidad y el cónyuge consiente, entonces el resultado de la erogación deberá también considerarse un bien común. Empero, la de socio de una cooperativa no es una condición de mero contenido patrimonial, sino que tiene aparejado condiciones de índole personal (artículo 10.1 del Decreto-Ley No. 305/2012) que se valoran por la Asamblea General, además del deber de trabajar en la cooperativa (cfr. artículo 29 inciso
b) del Decreto No. 309/2012), de lo cual se deduce que el asentimiento del cónyuge para la aportación de un bien común por parte de un aspirante a socio no le otorga automáticamente tal condición.

Otra respuesta posible es que lo que se convierte en común son las utilidades que el socio obtenga, pero esta respuesta es, por evidente, insatisfactoria. Los anticipos y las utilidades que le corresponden al socio de una cooperativa se generan por el trabajo aportado (cfr. artículos 28 inciso b), 58 y 60 del Decreto No. 309/2012) por lo cual, en virtud del artículo 30.1 del Código de Familia,¹³siempre se considerarán bienes comunes a los anticipos y utilidades, independientemente de la naturaleza privativa o mancomunada del aporte al capital de trabajo que realice el socio.

Una consecuencia que se puede deducir de la declaración sobre el carácter común del aporte inicial es la naturaleza que se le den a los bienes que obtenga el socio producto de la disolución de la cooperativa. Partiendo de que la ley no establece que los bienes restantes del proceso de liquidación

2) los bienes y derechos adquiridos por título oneroso durante el matrimonio a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad o para uno de los cónyuges;”

¹³Artículo 30: “A los efectos del régimen que se establece en el artículo anterior, se considerarán bienes comunes los siguientes:
1) los salarios o sueldos, jubilaciones, pensiones u otra clase de ingreso que ambos cónyuges o cualquiera de ellos obtenga durante el matrimonio, como producto del trabajo o procedente de la seguridad social;”

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de la cooperativa se repartan entre los socios, esta posibilidad habrá de disponerse en sede estatutaria. Ahora bien, de realizarse, es de deducir que estos bienes serán mancomunados si el aporte inicial se hizo con dinero o bienes de la comunidad matrimonial, o carácter de bien privativo si el aporte inicial también tenía esa naturaleza.

Sin embargo, la consecuencia principal de ese asentimiento la encontramos en la institución de las cargas de la comunidad matrimonial de bienes (cfr. artículo 33.2 del Código de Familia). Desde esta óptica, si el aporte inicial se realiza con bienes pertenecientes a la comunidad matrimonial de bienes con asentimiento del otro cónyuge, el aspirante a socio asume una deuda con cargo a la comunidad que deberá satisfacer en su justa proporción a su cónyuge al liquidarse esta comunidad por cualquiera de las causas para su extinción.

Lo cierto es que la concurrencia del cónyuge a la escritura, ya sea para declarar que los bienes o el dinero del aporte inicial tienen carácter de privativos o para brindar su asentimiento si se trata de bienes en mancomunidad, es una exigencia de la legislación familiar y, por ende, ha de ser una pauta instrumental. Si bien esta declaración o asentimiento pueden estar contenidos en instrumento independiente.

4. Los antecedentes del acto y la parte expositiva de la escritura: el acuerdo de la Asamblea General

El antecedente principal del acto jurídico que se instrumenta lo constituye, sin duda, el acuerdo de la Asamblea General. Recordemos que el Reglamento de las Cooperativas No Agropecuarias de Primer Grado señala, al regular la incorporación de socios, que “corresponde a la Asamblea General aprobar su incorporación, lo que se formaliza mediante escritura pública”. Lo cual no significa, como se ha analizado, que la escritura pública se limite a dar naturaleza de público a un acto privado (el acuerdo), pero no se puede negar que este acto de incorporación, que se formaliza ad substantiam en la escritura, tiene su presupuesto en ese acuerdo y que será sobre la base de aquel que este se celebra y suscribe.

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Este antecedente imprescindible y fuerte nos hace cuestionar sobre dos pautas instrumentales importantes en relación con la parte expositiva de la escritura que se va a redactar. Primero, cómo se acredita el acuerdo y qué papel desempeña esa acreditación, y segundo, el control de legalidad respecto a la validez de los acuerdos.

En cuanto a la acreditación del acuerdo de la Asamblea General, la manera más frecuente es una certificación del acuerdo, pero no es la única manera en que puede acreditarse. También constituyen variantes el libro de actas de la cooperativa donde consta el acta de la reunión de la Asamblea General en la que se adoptó el acuerdo e, incluso, que el notario haya presenciado la toma del acuerdo al haber acudido a la reunión de la Asamblea, en cuyo caso no es necesaria la redacción de un acta de junta y a continuación la de una escritura sobre incorporación de socios, sino que simplemente en la parte expositiva de la escritura expone que ante él se adoptó el acuerdo por parte de la Asamblea General de conformidad con lo establecido por sus estatutos.

Esta variedad de formas de acreditar el acuerdo es importante tenerla en cuenta, pues al ser la certificación la más frecuente no en pocas ocasiones se le brinda a esta un rol tan protagónico que opaca al de la propia escritura. La certificación o cualquiera de las otras formas descritas tienen una única función: demostrar que se ha adoptado el acuerdo de incorporación por parte de la Asamblea General. No pueden ser consideradas ni tan siquiera minutas de la escritura, mucho menos sujetar la redacción de esta a lo expresado en la certificación.

Los notarios debemos tener dos ideas muy claras en la redacción de la escritura analizada. En primer lugar, el instrumento que autorizamos no es una protocolización de la certificación, que se realiza en escritura por fuerza de la costumbre.

Esta concepción, por increíble que parezca, está muy extendida y no solo entre los notarios cubanos. Así lo hace ver la Resolución de 7 de diciembre de 1956 de la Dirección General de Registros y del Notariado de España, cuyo análisis considero muy pertinente para contrarrestar esta

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generalizada e incorrecta práctica. El caso en cuestión por la Dirección era una escritura de elevación a público de acuerdos sociales donde la redacción del notario era la siguiente: “DICE: Que la Junta de socios (...) en sesión celebrada (...) acordó adaptar los Estatutos (...) El señor compareciente me entrega certificación que uno a esta escritura matriz, llamando su testimonio a este lugar de las copias que de la misma se libren”. El registrador mercantil denegó la inscripción por estimar que el documento notarial así redactado no tenía mayor alcance que el de protocolizar un documento privado y que, en consecuencia, no hay especial otorgamiento de ninguno de los actos a que hace referencia el certificado de la Junta; la Dirección confirmó con la referida Resolución, la nota del registrador con las consideraciones siguientes:

“Que aun admitida la práctica de incorporar a las escrituras matrices documentos no ya complementarios, sino fundamentales en el otorgamiento de que se trate, práctica no recomendable en todos los casos, desde luego, dicha admisión, no obstante, ha venido lógicamente condicionada por rigurosas limitaciones con el fin de evitar que, por temeraria simplificación de la mecánica notarial, se quebrante el esquema conceptual del instrumento y pierda éste su fuerza, y aun su razón de ser, al traspasar a dichos apéndices lo que tiene lugar adecuado en el cuerpo de la escritura, para poder recibir en ella precisamente la virtud del otorgamiento y autorización; (...) palabras éstas que conservan toda su vigencia y descubren la pobre contextura que el Notario ha dado al acto unilateral modificativo por adaptación legal de la Sociedad, el cual, por su propia naturaleza, exigía tan rigurosa formalidad como el de constitución, (...) contextura tan endeble que amenaza con dejar desvanecida la materialidad de la declaración de voluntad del otorgamiento.

”Considerando que en el caso planteado la redacción de la escritura ha seguido un esquema imperfecto, (...) con lo que la función del Notario, funcionario público profesional del Derecho, que debe redactar los instrumentos públicos ࡒ interpretando la voluntad de los otorgantes, adaptándolas a las formalidades jurídicas necesarias para su eficacia’,

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parece quedar rebajada en acto de tanta trascendencia como el contemplado y casi reducida a la redacción de un acta unida a un testimonio”.

Lo segundo parte de lo ya expuesto de que es la escritura y no la certificación del acta la que adquiere todo el protagonismo en la incorporación de un nuevo socio a la cooperativa. Por lo cual podrá autorizarse la escritura sin existir certificación del acta siempre que pueda acreditarse el acuerdo de otra forma, pero aun existiendo certificación, el notario podrá redactar y elaborar la escritura sin incorporar la certificación, pues esta es documento que ha de tomar como base, la cual podrá incorporar o no, según lo estime conveniente conforme a la técnica notarial. Esta facultad discrecional del notario ha de ser respetada por los registradores mercantiles, quienes no pueden exigir que como pauta instrumental el notario reproduzca o incorpore la certificación a la escritura, así lo entiende también LORA-TAMAYO, para quien: “El Registrador Mercantil para practicar la inscripción, si el Notario no ha incorporado la certificación, no podrá, a nuestro juicio, reclamar ésta alegando serle necesaria para la calificación cuando el Notario, apoyándose e identificando el acta o la certificación referida, ha hecho constar en la escritura los requisitos y circunstancias del acuerdo exigidos por la legislación mercantil sustantiva y el Reglamento del Registro Mercantil”.¹⁴

Por su parte, el control de legalidad en relación con la validez de los acuerdos constituye una acción fundamental que debe realizar el notario previa a la redacción de la escritura. Al notario no le basta con elaborar el instrumento, sino que, de conformidad con el dictado del inciso ch) del artículo 10 de la Ley de las Notarías Estatales, le corresponderá calificar la legalidad del acto jurídico, así como de los hechos, actos o circunstancias contenidos en el documento notarial de que se trate, cerciorándose de que estos se ajusten a los requisitos exigidos para su autorización. Este control de la legalidad negocial es la base de la presunción de validez de la que goza el negocio documentado.

¹⁴LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ, Isidoro, “Elevación a público…”, cit.

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Este control de la legalidad en relación con la incorporación de un nuevo socio a una cooperativa deberá dirigirse a dos cuestiones esenciales: verificar si el acuerdo de la Asamblea General se adoptó conforme con lo establecido en los estatutos de la cooperativa y si el nuevo socio reúne los requisitos exigidos por la legislación para tal condición, más específicamente los recogidos en el artículo 10.1 del DecretoLey No. 305/2012. Ambas acciones deberán quedar plasmadas en la parte expositiva de la escritura; respecto a la primera, el notario deberá consignar todas las circunstancias del acta que sean necesarias para calificar la validez del acuerdo (v. gr., fecha de la adopción del acuerdo, lugar de la reunión de la Asamblea General, quórum de la Asamblea, tipo de reunión ௅ordinaria o extraordinaria௅, quién presidió la reunión, etc.); en cuanto a las condiciones del socio incorporado también debe consignarse que es mayor de edad, que reside en Cuba con carácter permanente, extremos ambos que el notario debe verificar, y su declaración de estar apto para realizar las labores productivas que constituyen la actividad de la cooperativa, así como poseer la capacidad requerida para el desempeño de las funciones asumidas.

5. La firma del contrato asociativo base y la incorporación

Tras reflejar en la parte expositiva de la escritura la calificación de la legalidad del acuerdo de la Asamblea General y la aptitud del aspirante a socio conforme con los requisitos exigidos legal- y estatutariamente, la parte dispositiva ha de contener el acto jurídico de incorporación, el que básicamente se compone de dos partes: la suscripción del contrato asociativo base y la recepción como socio por parte de la cooperativa.

Nótese que este orden es importante porque refleja el iter negocial, el aspirante es autorizado o aprobado en sus condiciones por la Asamblea General para ingresar como socio a la cooperativa, lo cual es un requisito habilitante para el negocio de incorporación, pero no es el negocio como ya vimos, luego el aspirante ha de suscribir el contrato asociativo asumiendo los derechos subjetivos y las obligaciones que de este se derivan, el primero de los cuales es precisamente su

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incorporación como socio, condición en que ha de investirlo la cooperativa en la escritura por medio de su representante orgánico o voluntario. Se debe consignar también por el notario que el nuevo socio conoce los estatutos de la cooperativa y los suscribe.

Dos notas sobre la suscripción del contrato asociativo base de la cooperativa. Como ya hemos señalado, el contrato se clasifica dentro del contrato de sociedad regulado en el Código Civil, esta característica lo ubica dentro de la polémica categoría de los contratos plurilaterales que como rasgo esencial y diferenciador tienen que, a diferencia de los bilaterales, no están limitados a sus contratantes iniciales, sino que admiten el ingreso de nuevas partes o el retiro de las iniciales. Por lo que esta incorporación posterior tiene en principio el mismo contenido del contrato original, el socio incorporado ha de emitir sendas declaraciones de voluntad que se dirigen a expresar la incorporación del declarante a la cooperativa, a aportar a ella el importe de la participación que ha de corresponderle en el patrimonio y a aprobar el estatuto que ha de regir la vida social, estos tres puntos son el contenido de la suscripción del contrato asociativo y son los mismos para los socios fundadores que para los incorporados.

Estas notas sustantivas nos arrojan, ya en sede notarial, a la interrogante de si la escritura de incorporación no podría concebirse como un otorgamiento sucesivo de la escritura de constitución, pues en definitiva se estaría suscribiendo el mismo contrato asociativo pero en momentos e instrumentos diferentes como permite la peculiar naturaleza de este acto jurídico, lo cual se corresponde con la definición dada de estos otorgamientos sucesivos. Para PÉREZ GALLARDO y

LORA-TAMAYO «los llamados otorgamientos sucesivos operan cuando un negocio jurídico se ha formado ex intervallo temporis, propio de los contratos concertados entre ausentes, o por otras circunstancias ad. ex. la ratificación del dominus del negocio concertado entre el tercero y el gestor. En ellos se utiliza la llamada adhesión, en sentido instrumental, formal, entendido como “la integración subjetiva del negocio ࡒ
a

posteriori’, la adquisición de la cualidad de parte en instrumento público distinto y posterior al principal, o en el mismo instrumento principal, pero en acto y contexto sucesivo

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posterior y diferenciado”.»¹⁵Ciertamente la concepción de otorgamientos sucesivos no está prevista para los contratos plurilaterales, sino para los contratos bilaterales o unilaterales donde falta alguna voluntad para que el contrato en cuestión sea perfecto, en este caso el contrato de sociedad sería plenamente perfecto, válido y eficaz aunque, sin duda, la declaración de voluntad emitida en la escritura de incorporación sea adhesiva a la emitida en la escritura de constitución, así si técnicamente no podríamos hablar de otorgamientos sucesivos sí estaríamos claramente en presencia de un instrumento de naturaleza relacionada.

6. Principales reservas y advertencias legales

Para TAMAYO CLARES las reservas y advertencias legales son “prevenciones que deben hacer los Notarios para que los otorgantes queden informados sobre la significación y alcance de sus actos y cumplan determinados requisitos posteriores derivados del otorgamiento”.¹⁶Siendo así, veamos cuáles son las materias primordiales sobre las que el notario ha de advertir en el otorgamiento de la escritura en análisis.

La primera que salta a la vista es la necesidad de la inscripción de la escritura en el Registro Mercantil. Esta advertencia es una exigencia que le impone al notario el artículo 10.1 del Decreto-Ley No. 226/2001 cuando establece que: “El Notario que autorice documentos sujetos a inscripción en el Registro Mercantil consigna en estos, la advertencia de la obligación de dicha inscripción y el término que se dispone para realizarla”. Aunque esta advertencia es probablemente la que primero vendría a la mente de cualquier fedatario, su sustento legal es digno de un pequeño análisis y cuestionamiento.

¹⁵PÉREZ GALLARDO, Leonardo B. (coord.) e Isidoro LORA-TAMAYO RODRÍGUEZ,

“Estructura del instrumento público notarial: una aproximación desde el Derecho español y el Derecho cubano”, en Derecho Notarial, tomo II, Editorial Félix Varela, La Habana, 2006, p. 326.

¹⁶TAMAYO CLARES, Manuel, Temas de Derecho Notarial, 5ta edición, Ilustre

Colegio Notarial de Granada, Granada, 2001, p. 161.

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Si revisamos el articulado tanto del Decreto-Ley No. 305/2012 y del Decreto No. 309/2012, ambos relativos a las cooperativas no agropecuarias, como del Decreto-Ley No. 226/2001 y de la Resolución No. 230/2002 rectores de la actividad del Registro Mercantil, notamos que no existe precepto alguno que disponga la obligatoriedad de la inscripción de la escritura que analizamos, o sea, esa inscripción no es, al menos expresamente, preceptiva.¹⁷

¿Cómo entonces sostenemos que la inscripción en el Registro Mercantil es la principal advertencia que debe realizar el notario en la escritura sobre incorporación de nuevos socios? Creo que la respuesta está en la naturaleza de la cooperativa como sujeto inscribible en el supracitado Registro.

La cooperativa se concibe como una forma asociativa sustentada en el trabajo y la cooperación de sus socios,¹⁸por lo que la identidad de estos es elemento fundamental y definitorio de la persona jurídica. En esto se distingue de la sociedad anónima en la cual es irrelevante la identificación de los socios e incluso puede sostenerse que en la cooperativa

¹⁷En sede de cooperativas no agropecuarias solo se establece la necesidad de la inscripción en el Registro Mercantil para su constitución (cfr. artículo 14 del Decreto-Ley No. 305/2012 y artículo 23 del Decreto No. 309/2012) y para la modificación estatutaria (cfr. artículo 23 del Decreto No. 309/2012).

¹⁸Así se puede resumir de las definiciones dadas por la doctrina: “un supuesto asociativo de signo negativo, en el que se elimina al intermediario, gracias a la eliminación del empresario capitalista; el beneficio neto de la actividad de la cooperativa se produce en sus miembros, que lo perciben en el ࡒretomo’ en proporción a las operaciones, servicios, o actividad desarrollada por cada uno. La cooperativa está llamada, pues, a operar con sus miembros de suerte que los cooperativistas vienen a ser empresarios de sí mismos”. (DE LA CÁMARA

ÁLVAREZ, Manuel, Estudios de Derecho Mercantil, 2da edición, vol. I, Editorial Edersa, Madrid, 1977, p. 256); “… la cooperativa es una empresa que gestiona exclusivamente los intereses de sus socios, que son los que reciben directamente los resultados de tal actividad en su propio patrimonio, y porque el resultado es suyo, lo reciben en proporción a las operaciones que con la cooperativa han realizado”. (MANRIQUE ROMERO, Francisco y José Manuel RODRÍGUEZ POYO-GUERRERO, “La cooperativa: garantías formales para su eficacia en el tráfico”, en Revista de Derecho Notarial, números CIX-CX, julio-diciembre de 1980, España, p. 65).

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esta identificación resulta más esencial que en las sociedades personalistas o de responsabilidad limitada. Por eso, si la cooperativa ha de comunicar al Registro Mercantil de cualquier acto manifiesto que modifique sustancialmente su estatus jurídico-económico (cfr. artículo 12.1 del Decreto-Ley No. 226/2001),¹⁹se deduce que la variación de sus socios, tanto por incorporación como por pérdida de esa condición, ha de ser materia inscribible.

Una segunda advertencia que debe consignar el notario, y que esta vez sí se encuentra preceptivamente en la normativa, es la obligación del órgano de administración de la cooperativa de inscribir a los nuevos socios en el Registro Nacional de Seguridad Social, que obra en la Filial Municipal del Instituto Nacional de Seguridad Social correspondiente al domicilio social de la cooperativa.

Esta obligación está dispuesta por los artículos 5 y 6 del DecretoLey No. 306/2012 de 17 de noviembre, “Del Régimen Especial de Seguridad Social de los Socios de las Cooperativas No Agropecuarias”. La propia norma establece quién es el responsable de la inscripción, el lugar de cumplimiento y los documentos que se van a presentar para dicha inscripción, entre los que, asombrosamente, no aparece la escritura notarial, sino una certificación expedida por el órgano de administración de la cooperativa que avale su condición. En este punto particular creo errada la regulación, pues es la escritura notarial el documento legitimador y habilitante que le concede al nuevo socio tal condición y, por ende, prueba insustituible de esa concesión.

Otra obligación que debe consignar el notario como advertencia es la inscripción del cooperativista en el Registro del Contribuyente de la Oficina Nacional de la Administración Tributaria correspondiente a su domicilio fiscal, lo cual se establece en el artículo 11 del citado Decreto-Ley No. 306/2012.

¹⁹Artículo 12.1 del Decreto-Ley No. 226/2001: “Es obligatorio para los sujetos inscribibles, la inscripción de los acuerdos o de los actos que modifiquen o alteren los asientos practicados (…)”.

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Como reservas se le podría instruir al nuevo socio de sus principales derechos y deberes, tal y como están establecidos en la legislación y en los estatutos de la cooperativa en la cual ingresa.

7. A modo de conclusiones

En relación con el documento de constitución de las cooperativas, el ilustre notario de Madrid, Antonio RODRÍGUEZ

ADRADOS, señalaba: “Sólo si este documento es un instrumento público notarial no necesitará ser probado, sino que se probará a sí mismo; logrará que aquellos consentimientos, su autoría, su fecha, y, en general, todos los hechos que los rodean, sean establecidos auténticamente por el mismo documento; gozará de una presunción general de validez, de legalidad; llevará aparejada ejecución en cuanto a las aportaciones prometidas; será título de tráfico; constituirá el verdadero título a efectos del Registro; y, en fin, logrará la plena adecuación de los propósitos individuales a los paradigmas legales y a los intereses superiores del Ordenamiento en virtud de esa labor profesional del Notario”.²⁰

Tras haber hecho un somero análisis sobre la calificación notarial de la escritura por medio de la cual una cooperativa incorpora a un nuevo socio y sobre las pautas instrumentales que esa calificación le impone a la redacción del instrumento, cabe señalar como principal conclusión, y en conjunción con las palabras de ADRADOS, la necesidad insoslayable de que esta incorporación, ese acto jurídico, sobrepase el ámbito privado del acuerdo de la Asamblea General y se convierta en un acto revestido de fe pública.

Esta conclusión no obstante es necesario entenderla cabalmente, el cambio de naturaleza de un acto jurídico (de privado a público) no se da por el simple hecho de verter el contenido del papel común al papel matriz, no se trata de una protocolización por escritura, sino de un cambio de autoría.

²⁰RODRÍGUEZ ADRADOS, Antonio, “La función notarial…”, cit., p. 215.

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NÚÑEZ LAGOS²¹nos dirá que la autoría del documento ௅que no de la declaración௅ es la que marca la diferencia entre el documento público y el privado. Precisamente por ser en el documento público su autor una persona pública se produce una imputación auténtica de todo su contenido, una paternidad legítima solo atacable por falsedad, lo cual pone énfasis en que para que el documento se repute público y la forma del negocio adquiera tal condición, es indispensable una asunción por el notario de su autoría.

Si estas notas son indispensables para entender la elevación a público de un documento privado, cuánto más lo serán para un acto que se formaliza ante notario y que no existe previo al otorgamiento de la escritura más que como expectativa.

El notario es quien dicta las pautas instrumentales de sus documentos, pues es no solo el fedatario sino y, antes que eso, el creador, el conformador, el documentador del instrumento público, no es un copista, es un autor. Entender esa realidad no solo nos dará a los notarios una noción concienzuda de nuestro trabajo, sino que le brindará a los nuevos socios y a la cooperativa misma la certeza que brota del quehacer notarial, pues como se lee en la exposición de motivos de la antigua ley española de cooperativas (Ley No. 52/1974): “… se introduce la escritura pública cuya presencia, en momentos de especial relevancia para la vida de la cooperativa, dará precisión jurídica y solemnidad documental a los actos correspondientes, tanto para la seguridad de los socios como de los terceros con los que tiene que relacionarse en su vida económica”.

²¹Vid. NÚÑEZ LAGOS, Rafael, Hechos y derechos en el documento público,

Instituto Nacional de Estudios Jurídicos, Madrid, 1950, pp. 50-55; apud, GONZÁLEZ PALOMINO, José, “Negocio jurídico y documento (Arte de llevar la contraria)”, Conferencia desarrollada en el Colegio Notarial de Valencia el 3 de junio de 1950, en Estudios jurídicos de arte menor, volumen III, Madrid, 1976, p. 191.

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