Pautas para la protección de la Economía por el Derecho Penal. Una visión contemporánea
| Author | Esp. Mariano Rodríguez García |
| Profession | Especialista de Postgrado de Derecho Penal y Profesor Auxiliar del Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana |
| Pages | 111-123 |
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Pautas para la protección de la Economía
por el Derecho Penal. Una visión
contemporánea
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“… la justicia, y el peso de las cosas, son remedios que no fallan: es un león
que devora en las horas de calentura, pero se le lleva sin necesidad de cerrarle
los ojos, con un hilo de cariño”
CartaaSerafínBelloNuevaYorkdenoviembrede
Epistolario, T. 2, p. 158.
José Martí
Sumario
1. Introducción
2. La selección de bienes jurídicos penales ante el fenómeno
de la Globalización
3. La selección de bienes jurídicos de la realidad social
4. Bases para la selección de bienes jurídicos penales
5. Pautas para la selección de la Economía como bien jurídico penal
6. Conclusiones
1. Introducción
El Derecho penal está sujeto a los retos de la contemporaneidad,
signada por la Globalización y entendida como un proceso dinámico e
integral, que se estructura a partir de la creciente comunicación e inter-
dependencia de los países miembros de las comunidades humanas en
múltiples ámbitos del saber. Por eso tiene particular relevancia buscar
las razones de por qué se castiga, de ahí que el bien jurídico penal, como
* Especialista de Postgrado de Derecho Penal y Profesor Auxiliar del Departamento
de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho de la Universidad
de La Habana. marianorodriguez1@lex.uh.cu
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eje material del ius puniendi, sea el que legitime y limite la intervención
del castigo estatal ante conductas trasgresoras del orden social.
El Derecho penal ha tenido, como uno de sus problemas básicos el
establecer con qué fundamentos se castiga1, elemento cardinal que man-
tiene un debate inacabado sobre cuáles son los elementos que permiten
justicarydelimitarlaintervenciónjurídicopenal2. Dicho problema ad-
quiere una mayor dimensión cuando se enfoca en determinados bienes
con particularidades sui géneris como sucede en el caso de la Economía.
La Economía, asumida como el proceso de producción, distribución
y consumo de bienes y servicios limitados para necesidades crecientes
de las comunidades humanas3, requiere de ser protegida con un nuevo
enfoque, que permita adaptar las instituciones clásicas del Derecho pe-
nal a sus particularidades4, y tomar en cuenta a las interacciones entre
Estados, sociedades e individuos en el entorno contemporáneo.
De ahí que desarrollamos una serie de preguntas que nos permiten
entender: ¿Cómo impacta la globalización en el Derecho penal para el
cumplimientodesusnesdeproteccióndebienesjurídicosCómose
seleccionan los bienes de la realidad social?¿Cómo llegan al Derecho pu-
nitivo y de este al Derecho penal económico? Tomando siempre en cuen-
ta que nos encontramos en presencia de un bien como la Economía que
es de difícil abordaje, por las complejidades de las realidades nacionales,
sus propias particularidades y los retos de la sociedad globalizada.
2. La selección de bienes jurídicos penales ante el
fenómeno de la Globalización
La selección de bienes jurídicos para legitimar y limitar la interven-
ción del poder punitivo estatal implica una decisión política, que media
desde las interacciones del poder con la sociedad, por lo que se asumen
1 Vid., ACVJ, “Minimalismo y Maximalismo Penal en
la evolución del Constitucionalismo Moderno”, Revista Cubana de Derecho, No.
28, Julio-diciembre de 2006, pp. 5-6.
2 Cfr., HMH, Bien Jurídico y Estado Social y Democrático
de Derecho: el objeto protegido por la norma penal, Editorial Jurídica Cono Sur
Ltda, Santiago de Chile, 1992, pp. 33-138.
3 Vid., S P A. y N W D., Macroeconomía con
aplicaciones en Latinoamérica, 19 ediciones, McGraw Hill Interamericana
editores, S.A, de CV, México, 2010, pp. 3 y 4.
4 Vid., TK, Manual de Derecho Penal Económico Parte General y
Especial, editorial lo Blanch, Valencia, 2010, p. 41.
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los criterios seguidos por HMcuandoarmaqueLa
determinación de los objetos a ser protegidos penalmente implica una decisión
política del Estado”5.
Pero como toda decisión política debe establecer cuáles son los lími-
tes de actuación de esta decisión y los contenidos que la legitiman, en
tanto y en cuanto se comparten los criterios de BR, quien
refería que: “(…) el ejercicio del control punitivo ha de estar basado en argu-
mentostanfuertesextremaratioquejustiquentalservicioypor esomismo
por esencia, sujeto a crítica y revisión constante”6.
Es por eso que iniciamos con los efectos de la Globalización en el De-
rechopenal queinciden enel cumplimientode susneslaprotección
de bienes jurídicos, para luego determinar las propuestas de selección de
bienes jurídicos, en particular a la Economía, por parte del Derecho penal.
Seleccionar bienes jurídicos en las sociedades contemporáneas es una
tarea difícil debido a los retos de la sociedad de la Globalización, espe-
cícamentelaNeoliberalfenómenoqueunicaungradodedesarrollo
tecnológicoycientíco delosmediosdeproducción delahumanidad
el propio crecimiento del hombre genérico en relación con los medios
decomunicaciónyeltransportequepermitenunintercambioeciente
y efectivo de conocimientos, culturas, técnicas, modos de hacer e ideas
que complejizan el entramado de relaciones sociales; transversalizadas
estasporlasleyesdelmercadoelcualhasidodeicadoparalograrlos
objetivos del capital: la continua acumulación originaria7.
Este fenómeno viene complejizado por las relaciones de explotación
que subyacen en las sociedades capitalistas de producción, que mediante
la acumulación del capital avalan una situación de distribución desigual
de las riquezas forjadas del trabajo humano, base de la marginalidad y
los fenómenos consecuentes con ella: pobreza, delincuencia y exclusión.
Al amparo de este proceso han aparecido y tomado auge determina-
dos riesgos8, tolerados en cuanto ayudan al desarrollo societario, no obs-
5 Vid. HM “Bien Jurídico y Estado Social y Democrático
de Derecho: el objeto protegido por la norma penal”, op. cit. p.153.
6 Cfr. BRJPolítica Criminal y Estado”, Revista de la Asociación de
Ciencias Penales de Costa Rica, Año 8, No. 12, 1996, p. 8.
7 Passín. MC, El Capital, Tomo I, El Proceso de Acumulación Capitalista,
siglo veintiuno de España, editores s.a. junio de 2010.
8 Vid. MBPCAlgunasreexionessobrelamodernateoría
del “Big Crunch” en la selección de bienes jurídico penales (Especial referencia al
ámbito económico)”, Anuario da facultade de dereito da Universidade da Coruña, No.
7, A Coruña, 2003, pp, 957-958.
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tante, amenazan la propia existencia de las comunidades humanas polí-
ticamente organizadas, lo que tiene incidencias directas en el entramado
derelacionesde poderycontrapoderquese maniestanalointernoy
externo de los grupos humanos9.
Esto incide en la ampliación de las razones criminalizadoras estata-
les, que no están determinadas por los límites tradicionales, que obede-
cían a un planteamiento liberal y protector de Derechos10, como sostén
de las estrategias seguidas por la clase social dominante y apoyadas por
el Estado.
Dicho redimensionamiento forma parte del proceso de moderniza-
ción del Derecho penal, en el que hay una disputa en torno a los nuevos
intereses a proteger; por lo que GM establece dos posturas
que se han tomado al respecto. Una de ellas a favor de la modernización
y la otra en su contra.
El eje de esta contienda gira en torno a si deben mantenerse los pos-
tulados y garantías liberales, criterio que apoyamos o por el contrario, si
debeavalarseeladelantamientodelaintervenciónpunitivaylaexibi-
lización de las garantías liberales11; posiciones que tratan de responder
a los nuevos intereses, de carácter colectivo12, que se imponen en la rea-
lidad social.
Estas nuevas realidades trastocan los contornos tradicionales del
Derecho Penal liberal, al que se suscribían antaño a bienes individuales
perfectamente delimitables y que al decir de SN, en referen-
cia a los nuevos bienes colectivos, el individuo no se encuentra en una
posición de dominio sobre esos bienes, dado que su posibilidad de apro-
vechamiento se distribuye entre todos13; por lo que se hace necesario e
imprescindiblemodicarlosenfoquesen cuantoalaseleccióndenue-
9 Passím. B U, La sociedad del riesgo Hacia una nueva modernidad,
Ediciones Paidós, Ibérica, S.A, 1998.
10 Vid. MCLReexionessobreelDerechopenaldelfuturo
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, RECPC 04- 06 (2002), pp. 4 y ss.
hpcriminetugresrecpc (Consultado el 7 de enero de 2018, 10:27 am).
11 Vid. GML, “La Modernización del Derecho Penal como exigencia
de la realización del postulado del Estado de Derecho (Social y Democrático)”,
Revista de Derecho Penal y Criminología, 3.a Época, No. 3, 2010. pp. 33 y ss.
12 Vid. HR, “¿Debe ocuparse el Derecho Penal de riesgos futuros?
¿Bienes Jurídicos Colectivos y Delitos de Peligro Abstracto?”, en Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, RECPC 04-14, 2002, p. 2.
13 Vid. SNS, “Concreción y lesión de Bienes Jurídicos Colectivos.
El ejemplo de los delitos ambientales y urbanísticos”, Revista ADPCP. Vol. LVIII,
2005, p. 903
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vos bienes jurídicos penales, comenzando por la valoración de cómo se
eligen los bienes de la realidad social.
3. La selección de bienes jurídicos de la realidad
social
Etimológicamente se puede entender al bien como un objeto o fenó-
meno que satisface una necesidad humana, en tanto corresponda, en
sentido positivo, a individuos, comunidades o a Estados determinados.
Siguiendo esta línea, se entenderá por bien o bienes en general a todas
aquellas cosas que los hombres se sirven y con las cuales se ayudan;
cuanta cosa puede ser de alguna utilidad para el hombre14 y que pueden
ser apropiables, individual o colectivamente.
Aunquesepueden entender comofenómenos consignicaciónpo-
sitiva societaria, es preciso dilucidar si ya vienen determinados cuando
pasan al mundo jurídico o llegan a ser bienes por el valor que adquieren
para la sociedad en un momento determinado.
Desde la antigüedad se venía discutiendo esta problemática de la
manodelosSostas15, divididos entre la Physis: lo ontológico, natural,
pre-jurídico y el Nómos: lo convencional, lo jurídico; que rompió con la
sistemáticanaturalistaquedominólaprimariahistoriadelalosofía16.
La primera opción está caracterizada por un criterio determinista,
que se aleja de las condiciones históricas, políticas, económicas y socia-
les; por lo cual se asume la segunda posición, aunado a una concepción
materialista de la historia, siguiendo a M cuando explicaba: “El modo
de producción de la vida material condiciona el proceso de la vida social, política
y espiritual. No es la conciencia del hombre lo que determina su ser, sino, por el
contrario, el ser social es lo que determina su conciencia.”17
14 Vid., M N A, Diccionario Jurídico Básico, editorial
Heliastra S.R.L, 1995, p. 61.
15 Vid., AM J M. “El Derecho Natural Antiguo y Medieval”, en
Revista española de Filosofía Medieval, No. 10, 2003. p. 378.
16 Vid., BN y BM. El carácter del Iusnaturalismo, en Sociedad y
Estado en la Filosofía Moderna, El modelo iusnaturalista y el modelo hegeliano-
marxiano, Fondo de Cultura Económica, México, 1986, p. 1.
17 Vid., M, C, Prólogo de la contribución a la crítica de la economía política,
ObrasEscogidasTomoIeditorialProgresoMoscúp
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Se considera entonces que los bienes adquieren valor18 por la acción
práctica del hombre en el marco de las relaciones de producción y afín al
nivel de desarrollo de las fuerzas productivas. Ambos elementos confor-
manunmododeproduccióndeterminadolosquepermitirán identi-
car relaciones de relevancia y en consecuencia, se pueden elevar objetos
que han adquirido importancia societaria a la categoría de bienes.
Ese proceso de valoración de bienes estará orientado por la posición
en que se ubique el hombre en el entramado de conexiones que se esta-
blezcan entre los individuos de una comunidad y sus posibilidades de
generalización a la sociedad, mediante las relaciones de poder. Estas de-
benserentendidas comoenlacesespecícosdeindividuos sobreotros
por lo que se siguen los criterios de F, quien expresó: “El término
“poder” designa los relacionamientos entre “compañeros” (y con esto no estoy
pensando en juego de suma-cero, sino simplemente y por el momento permane-
ciendo en términos generales, en un entramado de acciones que inducen a otras
acciones y que se concatenan entre sí.”19
Ahora, no se debe entender el poder solo en el sentido de dominación,
sino vinculado con la hegemonía que pueda tener una determinada con-
cepción y el consenso que la misma puede o no adquirir en la sociedad20.
Estas relaciones están condicionadas por las propias interacciones
entre las clases sociales dominantes y las subordinadas en un determi-
nado contexto político social, siguiendo de esta forma la interpretación
sostenida por W, M y E, al encontramos en la sociedad del
conictolaspugnasentreelementosdelasociedadentresíporelacceso
a posiciones dominantes en las relaciones de producción societarias.
Al respecto, mientras Marx y Engels tomaron partido por una con-
cepción reduccionista21enquesedenealasclasessocialesporlapro-
piedad que tengan sobre los medios de producción, criterio que com-
18 Vid. LEMALAL, “El bien jurídico
y las funciones del Derecho penal”, en Revista Derecho Penal y Criminología,
Bogotá: Universidad Externado de Colombia, Vol. 36, n. º 100, enero-junio de
2015, p. 67.
19 Vid., FM, Vigilar y castigar, Siglo veintiuno editores, Argentina, S.A,
2002, p. 172
20 Apud., AJL, Sociedad Civil y Hegemonía, Centro de Investigación
y Desarrollo de la Cultura Cubana Juan Marinello, 2002, p. 244.
21 Vid., M, C y E, FElManiestoComunistaObrasescogidas
Tomo I op, cit, p. 111.
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partimos, Weber asume una tesis amplia, al incluir categorías como el
estatus y el nivel de consumo de bienes22.
Es por eso que luego de entender que los bienes pasan a ser tutelados
cuando adquieren relevancia para las sociedades en el proceso de la vida
social y acorde a los direccionamientos de las relaciones de poder en la
sociedaddelconictoesnecesariollegaracriteriosdecómolleganaser
de interés del Derecho penal.
4. Bases para la selección de bienes jurídicos
penales
Seasumequelajusticacióndelaintervenciónpenaldebeestarsig-
nada por la búsqueda de un bien jurídico penal y no de otro criterio de
justicaciónrazonamientodenominadoconcepción procedimental de
bien jurídico, el cual dará inicio al proceso de fundamentación de su
contenido y la delimitación de sus contornos en el Derecho penal23.
Dicha selección de intereses a tutelar estará a tono con principios
claves que informan al Derecho Penal, como son los de Intervención
mínima y proporcionalidad, como complementos de legitimación del
castigopenalenespecícolosprincipiosdeofensividadydesubsidia-
riedad, los que nos determinarán el contenido y alcance de los bienes
resguardados.
Se valoran y asumen algunos de los presupuestos sostenidos porF-
, quien especicaqueestadecisiónpolíticadebeenmarcarseen
la política criminal estatal, para la cual delimita cuatro elementos nece-
sarios con que se encuadran los requisitos que deben tenerse presentes
en la selección de los bienes que caigan en la esfera del Derecho Penal.
Un primer criterio es la relevancia del interés protegido que amerite
la intervención del propio Derecho Penal25, importancia que estará en
concordancia con el entramado de relaciones sociales de producción y
22 Cfr., WM Economía y Sociedad Esbozo de sociología comprensiva,
Fondo de Cultura Económica, editorial FCE-España, 2002, pp. 244.
23 Vid. MBPC, Derecho Penal Económico y de la Empresa
Parte General, 4ta edición, editorial tirant lo blanch, Valencia, 2014, p. 153
24 Apud. F, L, Derecho y Razón –Teoría del Garantismo Penal- editorial
TroaSAppy
25 Mjusticacomo uno delos componentes deesaselección que (… a que esa
tutela jurídica sea intensamente merecedora del Derecho Penal, por así considerarla la
generalidad de los componentes del grupo social…) Vid. MR C
A, Evolución, actualidad y desafíos de la teoría de la relación social sobre el
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los intereses derivados de los mismos, desde la perspectiva de como in-
ciden en la satisfacción de necesidades humanas.
Es por eso necesario acotar que este criterio estará en dependencia de
las conexiones funcionales del bien jurídico con el sistema económico,
por lo que se atenderán los criterios de selección no solo a datos empíri-
cos, tomados de la realidad social y económica per se, sino también a la
jerarquía axiológica que el ordenamiento jurídico establezca para una ne-
cesaria intervención del Derecho penal, siempre y cuando otra solución
no sea deseable para resolver la situación creada por la conducta ilícita.
Un segundo planteamiento es que la lesión o puesta en peligro de
esos bienes esenciales debe ser proporcional a la afectación que se causa
mediante la pena, de forma que su valor sea siempre superior al de los
bienes limitados por la sanción, que ameriten no utilizar otras solucio-
nes, incluyendo las aportadas por otras ramas del ordenamiento jurídico
como la civil, la administrativa e incluso vías no jurídicas.
Una tercera razón viene de la exclusión de aquellas conductas que
son permisibles e incluir aquellas con merecimiento de sanción penal;
posición con la que no se está conforme, en cuanto si deben seleccionarse
aquellas conductas de mayor trascendencia, contra los ataques de mayor
gravedad y se van de inicio a evitar seleccionar sentimientos ni intereses
formales, no tiene razón de ser este planteamiento por carecer de crite-
rios positivos de discriminación.
El cuarto criterio se extrae del carácter de última ratio que debe insu-
aralDerechoPenalqueesprecisamenteserlaúltimaopciónautilizar
para castigar aquellas conductas de particular gravedad, que lesionen o
pongan en peligro aquellas relaciones de trascendencia en el entramado
social.26
La relevancia de estas decisiones de política criminal, en el ámbito de
lo prohibido, estarán determinadas siempre que permitan cumplir con
losnesdelDerechopenalcomoconsecuenciadelaprecisióndecuales
conductas serán pertinentes castigar y cuales permitir.
Por ello se asume la idea que no se pueden proteger intereses mera-
mente morales, o como expresa MP: “(…) no impide que los bienes
bien jurídico penal, en Colectivo de Autores, Temas de Derecho Penal Parte General,
Editora My. Gral. Ignacio Agramonte y Loynaz, La Habana, 2015, pp. 29 y 30.
26 Hes enfático cuando expresa que: “…solo cuando el legislador observe
que existe un bien jurídico y además pueda acreditar que el Derecho penal es
el instrumento idóneo y necesario para protegerlo es que puede criminalizar”.
Vid. HWPor qué no debe suprimirse el Derecho Penal, Edición
Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2003, p. .
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jurídico-penales puedan ser, como de hecho lo son los más importantes, también
bienes morales, pero exigen que tengan algo más que los haga merecedores de
protección jurídico penal”27.
Por lo tanto, una vez entendido que este bien jurídico llega a la vía pe-
nal no solo cuando adquiere relevancia para el entramado de relaciones
sociales que ameriten un castigo penal, sino que debe hacerse cuando
no sean efectivas otras medidas y que además afecten los fundamentos
del Estado donde debe tener vigencia, es preciso valorar como debe ser
selecta la Economía como bien jurídico penal.
5. Pautas para la selección de la Economía como
bien jurídico penal
Se considera entonces que para un perfeccionamiento de los criterios
de imputación en el ámbito de la Economía, se tendrán que tomar para
el Derecho Penal, además de los criterios generales establecidos previa-
mente, los que se proponen a continuación, a partir de considerar dos
bases fácticas, aportadas y delimitadas por MB y P
C: la realidad donde deba operar el Derecho penal que prote-
ge a la Economía y cuales valores y pautas de conducta es necesario
proteger, o en ese orden reprimir por ser consideradas indeseables28, de
conjuntoconlasamenazasaesaespecícaseleccióndebienesjurídicos
Dichas bases fácticas, tendrán que tomar en consideración las nece-
sidades de los individuos en el seno de la sociedad, a nivel individual y
colectivo, y de qué forma, la satisfacción de esas necesidades, es decir,
lasconductasque segenerana partirdeestosnescontribuiránapro-
vocar o mantener los Estados de cosas considerados como necesarios.
Unprimercriterio claveatomarencuentaes eldeeciencia esde-
cir, cual decisión en la selección de bienes jurídicos permite cumplir los
nesdelDerecho penal con menor costesocial29; por lo que se deben
27 Vid. MPSDerechoPenalParteGeneraltaediciónREPPERTOR
S.L, Barcelona 1996, p. 91.
28 Vid. MBPC, Derecho Penal Económico y de la Empresa
Parte General, 4ta edición, op, cit, pp. 226 y 227; Derecho Penal Económico y
de la Empresa Parte General, tercera edición, op, cit. pp. 209 y 2010; P
C, JM, Los delitos de peligro como técnica de incriminación en
el Derecho Penal Económico: Bases Político Criminales, Revista de Derecho Penal
y Criminología, 2da Época, No. 11, 2003, pp. 100 y ss.
29 El coste social del delito, desde las posiciones asumidas, debe entenderse como
la sumatoria del daño que efectivamente provoca la conducta ilícita (incluye
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PEDP
tomar en cuenta los resultados provenientes del análisis económico del
Derecho, sobre la base de la preeminencia de los principios informado-
res del Derecho; y que sirva este modelo de acercamiento al Derecho de
complementoElempleodelaecienciadebehacersesobrelabasedel
logro de soluciones que otorguen mayor bienestar social, que será igual,
en términos matemáticos a la optimización de la cantidad de recursos
para perseguir y reprimir conductas ilícitas en cuanto sean equiparables
al costo social de los delitos disuadidos30.
Este criterio puede lograrse a través de la determinación de qué tipo
de regulación, si es que debe hacerse, es pertinente para regular aquellos
conictosque en elámbito económico sesuceden yaseapor vías ad-
ministrativas, como pueden ser los medios administrativos de control:
autorizaciones, inspecciones; o políticas en general: dígase impuestos,
gastopúblicopolíticasscalesoporelcontrarioestaránenfocadasen
la regulación coactiva de conductas31, a tono con los Derechos y garan-
tías de las personas.
Estostérminosdeecienciasonclavesalahoradedeslindarlaforma
de intervención de la Economía, porque aunque pueda parecer adecua-
do, incluso en casos graves de ataque a las bases del sistema económico
donde haya ocurrido la o las conductas, una intervención punitiva del
Estado, a veces es necesario, por razones de muy diversa índole, otras
vías de resolución del problema, menos lesivas y costosas en términos
generales, de ahí la necesidad de tener información detallada acerca de
lasalternativasdesolucióndeconictosysusefectospudiendolacien-
cia económica contribuir al respecto.
Otrosegundocriterioesencial sería el del riesgo tolerado para los
bienes a proteger en la Economía por parte del Derecho Penal, tomando
los perjuicios) más los costes de su prevención. ApudOrtizdeUrbinaGimeno
Iñigo, Análisis económico y delito: lo que hay y lo que puede haber, Economía
industrial, No. 398, 2015, p. 57.
30 Aquí esta fórmula no es en sentido cuantitativo, sino como tendencia que permita
soluciones menos lesivas al entramado social Vid. S S JM,
Eciencia y Derecho Penal Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales
Tomo 49, Fasc. /Mes 1, 1996, p. 104.
31 Unido a esta concepción, desde el ámbito económico, va unida desde el criterio
jurídico el principio de ponderación de daños y ventajas a través del que, según
DR: (…”se valoran los efectos dañosos adicionales o complementarios que
produce una decisión de penalizar o despenalizar, que en ocasiones pueden ser de mayor
entidadquelos beneciosquela penalizacióno despenalizacióncomportan”). Vid. D
RJ L, El bien jurídico en el Derecho penal garantista, en Revista
Jueces para la democracia, No. 30, 1997, p. 15.
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EMRG
en consideración las alertas de PCcuando alude a la di-
cultadparaestablecercriteriosobjetivosycríticosdeseleccióndeinte-
reses a proteger. Este autor señala una fórmula consecuente, y es que se
entenderá al riesgo como la integración del daño con la probabilidad de
su ocurrencia32; teniendo que determinarse exactamente, de acuerdo al
contextodondedebaidenticarseestosdoscomponentesysusvínculos
con el entramado de relaciones sociales de producción en una sociedad
determinada.
Alrespectodelriesgotolerableseplanteanunaseriededicultades
acrecentadas, cuando se enfocan en el marco económico, sobre todo si
tomamos en cuenta la realidad de la economía de mercado liberal, don-
de se asientan la mayoría de los sistemas económicos en la actualidad,
caracterizados por P C como escenarios deelevados
niveles de riesgo, difícilmente controlables, tanto para intereses indivi-
duales como colectivos, con las propias características del sistema, que
incluso en condiciones de competencia perfecta33, poseen caracteres que
lohacenineciente34.
Súmesea lo anterior ladicultadparauna gestión adecuada dela
distribución de bienes y servicios, en este caso, bienes públicos35, permi-
tiendoquehayaconsumidoresquesebeneciandelconsumoperono
contribuyenananciaralbienyensegundolugarquelosmecanismos
de formación de precios de la propia Economía de mercado, no son de
tomar en cuenta las economías externas de la producción y del consumo,
alnocontabilizarloscostesybeneciosqueafectanaterceraspersonas
a consecuencia de las actividades económicas.
32 Apud. PCJMEl riesgo como construcción conceptual:
sobre el uso y abuso de las ciencias sociales en el discurso político-criminal del
Derecho penal del riesgo, RCSP, 13/2003, pp, 16 y 17.
33 Término utilizado en Economía para referirse a los mercados en donde las
empresas carecen de poder para manipular el precio en el mercado y se da una
manifestación del bienestar. Ni las decisiones de consumo de los consumidores
individuales ni las decisiones de producción de los productores individuales
afectan el precio de mercado de un bien. Vid. S PA. y N
WD., Macroeconomía con aplicaciones en Latinoamérica, 19edición, ob,
cit, p. 35; y KP, WR y GK, Fundamentos de
Economía, Segunda edición, editorial Reverté, Barcelona, 2013, p. 198.
34 Vid. P C J M Los delitos de peligro como técnica de
incriminación en el Derecho Penal Económico: Bases Político Criminales, op, cit,
pp, 100 y ss.
35 Son bienes económicos en que su consumo no genera rivalidad y porque no es
posible excluir del mismo a quien no está dispuesto a pagar por él. Cfr. P
CJMÍdem,p. 101.
122
PEDP
Un tercer criterio vendría de la mano de establecer baremos por me-
dio de los textos constitucionales, los que pueden aportar elementos ne-
cesarios en los programas económicos de estos magnos textos que justi-
quenlaintervenciónpenalalmenoscomoguíacriminalizadora36, que
permita mantener los principios y garantías declarados legalmente y
reforzar materialmente sus postulados, aunque este criterio sea tomado,
como mínimo, en sentido negativo.
Este planteamiento se atenderá, tomando en consideración la alerta
por parte de TB, cuando explica que a partir de la hege-
monía de los modelos de desarrollo de las economías de mercado, con
clara incidencia en las constituciones nacionales, se aprecia un aumen-
to de la lex mercatoria, a partir de la implementación del denominado
fundamentalismo de mercado, donde los intereses neoliberales signan
las pautas que propugnan argumentos en contra de la intervención del
Estado en la Economía, signando esta la política del Estado como ente
policial como misión principal, dejando a los actores concurrentes al
mercado libertad casi irrestricta de acción37.
No obstante, estos criterios, no se ha resuelto la pugna entre la preva-
lencia del Derecho administrativo sancionador y la expansión del propio
Derecho penal, proponiendo, desde las posiciones asumidas que será
competencia del Derecho Administrativo, incluso del Derecho Privado,
si afecta a dos o más agentes Económicos, dejando para el Derecho Pe-
nal, aquellas conductas que afecten la supervivencia del Sistema Econó-
mico38.
36 Se resaltan al respecto que la guía de la Constitución implica la limitación de
la intervención punitiva estatal y permite llevar al plano jurídico penal la tutela
conquistas sociales y de variados intereses económicos, políticos e ideológicos.
Vid.LEMEet al, Contratación Económica y Derecho
Penal: una frágil línea en el escenario económico actual, Revista Derecho Penal y
Criminología, Vol. 38, no. 105, Bogotá, julio-diciembre de 2017, p. 20.
37 Vid. TBJ M, Derecho Penal Económico, lineamientos
de política penal, Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla, año IX,
No. 35, Enero-Junio de 2015, pp. 34 y 35; Globalización, administrativización
y expansión del Derecho Penal económico, Nuevo Foro Penal, No. 70, Julio-
Diciembre de 2006, p. 94.
38 Vid. P C J M Los delitos de peligro como técnica de
incriminación en el Derecho Penal Económico: Bases Político Criminales, op, cit,
pp, 114 y 115.
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EMRG
6. Conclusiones
Por eso se puede concluir que las decisiones políticas que deben se-
guirse en Derecho penal para la selección de bienes jurídicos como obje-
to de protección desde el Estado deben estar guiadas, en primer término,
por adoptar el criterio de protección de bienes jurídicos.
Este bien jurídico penal deberá entenderse, desde las posiciones asu-
midascomo relaciones sociales dinámicasconguradade acuerdo al
entramado de la comunidad donde deba tener su vigencia, y acorde al
modo de producción vigente.
De manera general, debe hacerse esta selección sobre la base de tomar
en cuenta la relevancia de estas relaciones sociales de producción para
las bases del modo de producción, añadido a su vez que se buscará que
el daño ocasionado sea proporcional al castigo a imponer por el propio
Derecho penal.
A su vez, se debe controlar que esta decisión no debe tomar en cuen-
ta intereses meramente formales y debe estar orientada a la búsqueda
de mecanismos alternativos de solución, que sean menos lesivos que el
propio Derecho penal en la manutención y salvaguarda de los derechos
y garantías de las personas.
Encuanto ala intervenciónespecíca enel ámbitode laEconomía
se tiene como marco de referencia fáctico: la realidad donde deba operar
este Derecho penal y cuales conductas pueden ser toleradas, que garan-
tizan o limitan respectivamente la satisfacción consecuente de las ne-
cesidades societarias. Debiendo utilizar, como guía criminalizadora: los
criteriosdeecienciariesgotoleradoylasdisposicionesdelosprogra-
mas económicos constitucionalmente rubricados, que permitan triangu-
lar en el ámbito de la Economía, cuáles son las principales relaciones de
producción que se desarrollan en el modo de producción establecido,
que ameriten la intervención jurídica penal, legitimando esta decisión y
limitando su esfera de impacto en la propia sociedad.
