La pretensión de 'maximización' de la seguridad como pretexto del Derecho penal de la peligrosidad. El sistema dualista para el sujeto imputable previsto en la propuesta de reforma del Código Penal
| Author | Dr. Ignacio F. Benitez Ortúzar |
| Profession | Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Jaén (España) |
| Pages | 10-60 |
10
La pretensión de “maximización”
de la seguridad como pretexto del Derecho
penal de la peligrosidad. El sistema dualista
para el sujeto imputable previsto
en la propuesta de reforma del Código Penal*1
DIFBO
Sumario
1. Introducción. La “peligrosidad criminal” previa a la en entrada
en vigor de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre,
del Código penal
2. La “peligrosidad criminal” en la Ley Orgánica 10/1995,
de 23 de noviembre, del Código Penal
3. La “peligrosidad” del sujeto imputable que delinque
en la Ley Orgánica 5/2010, de reforma de la Ley Orgánica 10/1995,
de 23 de noviembre, del Código Penal
4. La “peligrosidad” en el Anteproyecto de Ley Orgánica de reforma
de la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal de 3 de abril de 2013
* Texto de la ponencia presentada a la “IX Edicion de la Escuela de Verano
de La Habana sobre temas penales contemporaneos en homenaje al Dr.
Ramon de la Cruz Ochoa, presidente de la Sociedad Cubana de Ciencias
Penales”. La Habana (Cuba), 8 a 12 de Julio de 2013.
** Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Jaén (España)
ibenitez@ujaen.es
DIFBO
11
1. Introducción. La “peligrosidad criminal” previa
a la en entrada en vigor de la Ley Orgánica 10/1995,
de 23 de noviembre, del Código Penal
No debe olvidarse que la llegada del análisis del problema de la
peligrosidad en el marco de la prevención del delito “fue fruto de la en-
tradaenelproblemapenaldelametodologíacientícanaturalistaquecon-
vencida de un determinismo universal, común a las cosas y a los hombres,
habría de negar la libertad del individuo y, por ello que la reacción penal
se basara en la culpabilidad, Si al delincuente se le castigaba no era porque
libremente hubiera escogido un mal, sino porque con su acto manifestaba
una <> que la sociedad debía neutralizar, respondiendo ante
ella con la aplicación de medidas de seguridad tendentes, a ser posible, a la
reeducacióndelsujetoydenopoderserasíasudenitivainocuización”2.
Problema el de la “peligrosidad” y la “maximización de la seguri-
dad” que vuelve a convertirse en un tema candente en España, como
consecuencia de que en los últimos meses se han publicado en hasta
tres textos correspondientes distintas versiones del “Anteproyecto de
Ley Orgánica por la que se modica la Ley Orgánica de de
en común el objetivo de llevar “a cabo una profunda reforma de las me-
didas de seguridad en un doble sentido: se desarrolla de un modo coherente
el principio de que el fundamento de las medidas de seguridad reside en la
peligrosidad del autor; y se culmina la evolución hacia un sistema dualista
de consecuencias penales”4.
Los tres textos parten de una supuesta “necesidad de fortalecer la
conanzaenlaAdministracióndeJusticiaparaloquesehaceprecisoponer
a su disposición un sistema legal que garantice resoluciones judiciales previ-
siblesqueademásseanpercibidasporlasociedadcomojustas”. ”Con esta
nalidad –continúa el primer párrafo de la exposición de motivos-, se
lleva a cabo una profunda revisión del sistema de consecuencias penales que
se articula a través de tres elementos: la incorporación de la prisión perma-
nente revisable, reservada a delitos de excepcional gravedad; el sistema de
2 Quintero Olivares, G., Derecho Penal. Parte General, Madrid 1989, p. 11.
3 Al menos tres son las versiones publicadas hasta la fecha: La de 16 de julio
de 2012, la de 13 de octubre de 2012 y la de 3 de abril de 2013.
4 Apartado VI de la Exposición de Motivos de las dos primeras versiones y
VII de la tercera versión del Anteproyecto de Ley Orgánica por la que se
modicalaLeyOrgánicadedenoviembredelCódigoPenal
L
12
medidasdeseguridadconampliacióndelámbitodeaplicacióndelalibertad
vigilada; y la revisión de la regulación del delito continuado”, en la versión
de 3 de abril de 20135.
La reforma no es baladí, pues se trata de un tema “que no solo tiene
una importancia teórica fundamental, sino también, y sobre todo, una sig-
nicaciónprácticaevidenteSetratadedecidircontodaslasconsecuencias
Si el sistema de reacción, jurídico-estatal frente al delito cometido, debe ser
un sistema monista de sanción única o un sistema diferenciado de penas y
medidas”6.
La exposición de motivos del mencionado “Anteproyecto de Ley
Orgánicadeporlaquese modicala LeyOrgánica de de no-
viembre, del Código Penal” (en su última versión de 3 de abril de 2013),
armasintapujoscomoseabandona denitivamentelaideadequelas
medidasdeseguridad nopuedan resultarmás gravesque laspenasaplica-
bles al delito cometido: el límite de la gravedad de la pena viene determinado
por la culpabilidad por el hecho; pero el límite de la medida de seguridad por
el contrario, se encuentra en la peligrosidad del autor”, aseverando decidi-
5 En las versiones anteriores de 16 de julio de 2012 y de 13 de octubre de
2012 (que fue la versión informada por el Consejo General del Poder Ju-
dicial y por el Consejo Fiscal), se incluía junto a la libertad vigilada, la
custodia de seguridad, como medida de seguridad postpenitenciaria.
Conalgúnmatizdecorreccióngramaticallalosofíapolíticocriminalque
inspira este primer párrafo introductorio, coincide con la de las versiones
previas, con la matización de que desaparece la “custodia de seguridad”
que aparecía en los textos de 16 de julio de 2012 y de 13 de octubre de
2012 junto a la ampliación del ámbito de aplicación de la libertad vigilada.
Ahorabienelmatizmássignicativodelasrazonesqueinspiranlarefor-
ma, se muestra en la confusión existente entre “penas” y “consecuencias
penales”, en tanto que la primera versión aparecía con la siguiente redac-
ciónconestanalidadsellevaacabounaprofundarevisióndelsistema
depenasque searticulaatravésde treselementosEnlassiguientes
redacciones la “profunda revisión del sistema de penas”, pasa a ser con-
siderada una “profunda revisión del sistema de consecuencias penales”,
con una técnica jurídico-penal más precisa, pues la profunda revisión que
prevé el Código penal se articula principalmente respecto de las medidas
de seguridad aplicables al sujeto imputable tras el efectivo cumplimiento
de la pena privativa de libertad, que, si bien son consecuencias jurídicas
derivadasdelarealizacióndeunhechotipicadocomodelitomantienen
una naturaleza jurídica distinta de las penas.
6 Muñoz Conde, F., “Monismo y dualismo en el Derecho Penal Español”,
Estudios Penales y Criminológicos, VI, 1983, p. 217.
DIFBO
13
damente que “las medidas de seguridad deben ser proporcionadas, no solo a
la gravedad del hecho cometido, sino también a la de aquellos que se prevea
pudiera llegar cometer y, por tanto, su peligrosidad”. Es decir, auspiciado
por la necesidad de alcanzar un “sistema legal que garantice resolucio-
nesjudicialesprevisibles queademás seanpercibidaspor lasociedad como
justas”7, el prelegislador español del Siglo XXI opta decididamente
por el impreciso Derecho penal de la peligrosidad.
En esta línea, la Exposición de Motivos citada, aporta las líneas
generales seguidas por el articulado legislativo propuesto: De un
lado, parte del principio de que se debe optar por la medida menos
gravedeentreaquellas quepuedan resultarsucientes para preve-
nirlapeligrosidaddelautorjandoademásdeiniciounos plazos
máximos para la ejecución de la medida de seguridad, que deben
ser concretados por jueces y tribunales no obstante de otro lado
prevé la posibilidad de la prórroga sucesiva de la medida impuesta,
“cuando resulte imprescindible porque exista una probabilidad elevada de
comisión en el futuro de delitos de especial gravedad”8.
Pero, la especial relevancia que la propuesta de reforma del Có-
digoPenalotorga ala medidadeseguridad nose reereexclusiva-
mente a su duración, que no queda limitada a la gravedad del hecho
realizado, sino que la revolución propuesta en lo que respecta a las
consecuenciasjurídicas derivadas del hechotipicadocomo delito
va a aparecer con la decidida opción que hace el prelegislador por
un sistema dualista de las consecuencias jurídicas del delito, donde
son compatibles, para el sujeto e imputable, tanto la pena como la
medida de seguridad, siendo la pena proporcional a la culpabilidad y
la medida de seguridad a la peligrosidad criminal del sujeto. Obvia-
mente, el problema del deslinde entre culpabilidad y peligrosidad,
entre pena y medida de seguridad, ni es nuevo, ni es original en el
pensamiento punitivo español. La idea de la pena justa por el hecho
culpablepasadoalmargen delosnesquesepersiganen suejecu-
cióndiere con elconceptode peligrosidad quemira al futuro al
7 Párrafo primero de la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley
Orgánica de Reforma de La Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del
8 “Así, por ejemplo, en el caso de la persona que sufre una grave patología
psiquiátrica que le ha llevado a cometer reiterados delitos contra la vida o
lalibertadsexualcuandolasvaloracionespsiquiátricas disponiblesconr-
men que continúa tratándose de una persona extraordinariamente peligrosa.
L
14
resbaladizoterreno dela prognosisde ejecución deun hechotipi-
cado como delito en el futuro9, “a lo que la medida pueda producir en el
sujeto o a que en todo caso la sociedad pueda ser protegida de él”10. Desde
esta perspectiva, la Exposición de motivos del Anteproyecto de Ley
citadodeformaquepodríacalicarsealmenosdeimprecisaarma
lo siguiente:
“Se supera el sistema monista que históricamente habían asumido
nuestroscódigospenales desde Entodos ellosse habíatratado
siempre de un sistema de respuesta única frente al delito o al delin-
cuente, de forma que al delincuente culpable se le impone una pena, y
al sujeto no responsable que comete un delito (inimputable) se le podía
imponer una medida de seguridad cuando la comisión del delito había
puestodemaniestosupeligrosidad
Este sistema ha venido siendo objeto de crítica, pues resulta evidente
que las medidas de seguridad no tienen como fundamento la no res-
ponsabilidad del autor de un delito, sino su peligrosidad, y que existen
delincuentesresponsables que debenrecibiruna pena y queademás
sonpeligrososloquejusticaopuedejusticarunaposteriormedida
de seguridad. El sistema monista tradicional en nuestra legislación
penalfueobjeto deuna tímidarevisión porlaLeyOrgánica
que introdujo una medida de seguridad, la libertad vigilada, que de-
bía ser cumplida tras la extinción de la condena por los delincuentes
sexualespeligrososLareformaqueahora sellevaacaboculminaesa
evoluciónhacialadenitivaconsagracióndeunsistemadualistato-
mando como punto de partida la distinción y separación entre penas y
medidas de seguridad”.
Sehaarmadola imprecisióndelAnteproyectocitadoatendien-
doaquelaarmacióndequeenEspañahistóricamentelosCódigos
penales desde 1848 habían asumido el sistema de respuesta única
9 “Quieren evitar hechos futuros y para ello, si no existe otra alternativa me-
nos gravosa, privan de libertad, se entiende que con todas las garantías, a
quien se pronostica que puede cometerlos con el objeto de que la recupere
cuando desaparezca la peligrosidad que explica el sometimiento obligado
a los correctivos que se dispongan”, Requejo Rodríguez, P., “Peligrosidad
criminal y Constitución”, INDRET, 3/2008, p. 19.
10SancineiMAPrólogoa laobrade PatriciaSZierMedidas dese-
guridad. Pronósticos de peligrosidad en Derecho Penal, Buenos Aires,
2008, p. 10.
DIFBO
15
frentealdelitoen tantoque dichaarmación nototalmente cierta
Y no es totalmente cierta, porque no es cierto que todos los Códi-
gos penales desde 1848 hayan optado por un sistema de respuesta
única frente al delito, pues el Código Penal de 1928, recogía –jun-
to a la pena proporcional a la culpabilidad del autor- expresamente
un sistema medidas de seguridad que atendían exclusivamente a la
peligrosidad. Y que, además, aún mediante Leyes especiales, desde
la aprobación de la republicana Ley de Vagos y Maleantes, de 4 de
agosto de 1933, hasta la entrada en vigor de la LO 10/1995, de 23 de
noviembre, el 24 de mayo de 1996, con mayor o menor efectividad los
distintos Códigos penales vigentes cohabitaron con una normativa
especial relativa a la peligrosidad (también a la peligrosidad del suje-
to imputable) que había cometido un delito11. Sistema que, en sentido
absolutamente contrario al expresado por el anteproyecto de reforma
delCódigoPenaldepermitióarmarquetradicionalmente se ha
venido entendiendo que el sistema seguido por el ordenamiento jurídico-pe-
nal español para relacionar penas y medidas de seguridad ha sido el dualista,
yeldualistamáspuroyextremo”12.
Pero el problema tampoco es novedoso en el marco de las pro-
puestas dogmáticas y político-criminales. El problema de la convi-
vencia entre pena y medida de seguridad, especialmente respecto de
delincuentes habituales, ha sobrevolado la política criminal del últi-
mo siglo en España, y las distintas soluciones se han ido plasmando
en textos legales que han adquirido vigencia y en las sucesivas pro-
puestas de proyectos y anteproyectos de Ley de nuevo Código Penal.
Especialmente en aquellas elaboradas tras la entrada en vigor de la
Constitución Española de 1978.
Hace treinta años, por ejemplo, Muñoz Conde planteaba uno de
los ejemplos que actualmente (treinta años después) legitiman al
11AlrespectoarmabaRodríguezDevesaJM losiguienteLasreexio-
nes que siguen no pretenden otra cosa que intentar deducir las conclusio-
nes que se imponen de una serie de manifestaciones dispersas por lasque
se viene a poner algo más que en duda la bondad del difundido sistema
dualista, penas y medidas de seguridad, admitido en la mayoría de las
legislaciones, y, también, en la nuestra”, en “Alegato contra las medidas
de seguridad en sentido estricto”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, 1978-1, p. 5.
12 Morillas Cueva, L., Teoría de las Consecuencias Jurídicas del Delito,
Madrid 1991, p. 234.
L
16
pre-legislador a proponer decididamente un sistema dualista radical
puro. Las perspectivas de planteamiento del problema, obviamente
son distintas:
Lapera adecuada a la culpabilidadpuedeser efectivamente insu-
ciente para cumplir las funciones preventivas, general y especial, que
tiene que cumplir el Derecho penal. Piénsese, por ejemplo, en unos
abusos deshonestos cometidos por un psicópata sexual que tiene al-
terada su capacidad de culpabilidad pero no hasta el punto de poder
serdeclaradoincapazdeculpabilidadLapenaadecuadaalaculpabi-
lidad que conforme a Código Penal vigente podría imponerse en este
caso al autor del delito apenas sería de unos meses de privación de
libertad; las necesidades preventivas, tanto de defensa social, como de
reeducación (si ello fuere posible) del delincuente pueden exigir, por
el contrario, la aplicación de una medida de internamiento en algún
centro especial para este tipo de delincuentes por un periodo de tiempo
superior al de la duración de la pena; por ejemplo, varios años.
Lasituaciónnopuedesermásparadójicaprimeroseledicealde-
lincuente que la pena que se la va a imponer viene limitada por su
culpabilidadyqueestapenaentreotrosnestienecomonpri-
mordial>> la reeducación y reinserción social; luego se le dice que para
conseguirestametaesnecesarioimponerleademásunamedidamuy
superior en gravedad y extensión a la pena propiamente dicha.
¿Hasta qué punto no constituye este proceder una infracción y una
burla de las garantías jurídicopolíticas y de los principios limitadores
del poder punitivo del estatal característico de un Derecho penal libe-
ralentendidoenelmejorsentidodelapalabraporvonLiscomola
“infranqueable barrera de la Política Criminal”?
“¿En qué medida no estamos jugando con las palabras y al cambiar
el nombre de pea por el de medida no estamos dejando indefenso al
individuofrentealpodeabsolutodelLeviatánestatal
Conelsistemadualistasehacecadavezmásevidentelasospechadeque
en todo esta asunto estamos asistiendo a un gran “fraude de etiquetas”, en
el que el Derecho Penal de la Culpabilidad, con todas sus imperfecciones,
pero también con todas sus garantías, tiende a ser completado o sustituido
porotros sistemas decontrol social ocialmentenopenales y poreso no
DIFBO
17
limitadosporlosprincipiospenalesclásicosperotremendamenteecacesen
su incidencia sobre la libertad de los individuos”13.
Así, debe recordarse que el sistema dualista que permite la impo-
sición de penas y medidas de seguridad de forma acumulativa para
sujetos imputables, se incorporaba expresamente en el Código penal
de 1928, que si bien, de una vigencia limitada, es el primer texto pu-
nitivocodicadoelaboradoenelSigloXXenEspaña14. Dicho Código
penal de 1928 en su artículo 90 recogía el catálogo de medidas de
seguridad que “como consecuencia de los delitos o faltas, o como comple-
mento de pena”, podrían acordarse, entre las que se incluían, algunas
claramente dirigidas a sujetos imputables, tales como las siguientes:
“la retención en establecimiento especial de los delincuentes habituales e
incorregibles”15 el internamiento en asilos o establecimientos especiales
odetrabajodelos alcohólicostoxicómanosyde losvagossimultáneamen-
te con la pena o después de cumplirla”16la prohibición de que el reo, al
13 Muñoz Conde, F., “Monismo y dualismo en el Derecho…, ob. cit., p. 226-227.
14LainuenciapositivistaitalianadelosprimerosañosdelsigloXXtambién
se apreciaba, por tanto, en el Código penal español de 1928.
“Cuando el positivismo creyó poder construir todo el derecho sobre la
idea determinista, desechó toda idea de retribución, y el campo quedó
abonado por la defensa social, el delincuente, la peligrosidad, y por una
serie de medidas incoloras no solo ética, sino también jurídicamente, en
cuanto no debían comportar reproche alguno, pues carece de sentido re-
prochar a un sujeto por algo que ha hecho sin libertad”, Soler, S., “Las me-
didas de libertad no son sanciones”, Anuario de Derecho Penal y Ciencias
Penales, 1964, 17-2, p. 216.
15 Artículo 90. 7ª CP 1928. Por su parte el artículo 103 CP 1928, señalaba lo
siguiente: “Los tribunales podrán acordar la retención, en establecimiento
especial, de los delincuentes habituales o incorregibles, en los términos y
formas señaladas en el artículo 157 de este Código”
16 Artículo 90. 8ª CP 1928. Por su parte los artículos 104 y 105 CP 1928, seña-
laban lo siguiente:
Artículo 104: “Cuando sea condenado por delito quien esté probado que
es alcohólico o bebedor habitual y haya delinquido como consecuencia o
con ocasión de la embriaguez, podrán acordar los tribunales que, después
de extinguía la pena, si fuese de privación de libertad, o simultáneamente
con ella, si fuese de otra clase, sea internado en un establecimiento o asilo,
especial hasta que previo dictamen médico pueda considerársele corregido”.
Artículo 105: “Asimismo podrán decretar el internamiento del condenado
en establecimiento o casa de trabajo, cuando se trate de vagos que hayan
cometido delito o falta, relacionado con su ociosidad o consecuencia e ella,
si fuese posible por su naturaleza, dedicándoseles a trabajos adecuados a
L
18
extinguir la condena, vuelva a residir en el lugar en que cometió el delito, o
en que residan la víctima o su familia”17, o “El sometimiento del delincuente
a vigilancia de la autoridad”18.
De entre las medidas de seguridad previstas en el artículo 90 del
Código Penal de 1928 para los sujetos imputables, de imposición acu-
mulativa a la pena correspondiente por el hecho cometido atendien-
do a la culpabilidad del autor, las recogidas con la numeración 7ª
(retención en establecimiento especial de los delincuentes habituales
e incorregibles) y 12ª (sometimiento del delincuente a vigilancia de
la Autoridad), guardan bastantes similitudes con algunas de las pro-
puestas medidas de seguridad que se barajan en los varios antepro-
yectos de reforma del Código Penal de 1995, presentados entre julio
deyabrilderespectivamenteconla llamadaCustodia
de seguridad”19 y con la “libertad vigilada”, concebidas como medi-
das de seguridad aplicables a sujetos imputables20.
sus aptitudes y capacidad, hasta que se les pueda considerar corregidos en
su vicio”
El tribunal sentenciador, tanto en los casos de este artículo como en los del
anterioraldecretar elinternamiento jarálos periodosen loscuales ha
de recibir los dictámenes necesarios para acordar la libertad”...
Por su parte el artículo 133 CP 1928, señalaba lo siguiente: “El reo res-
pecto de quien el Tribunal adopte alguna de las medidas previstas en los
artículos 104 y105 de este Código, será puesto en su día a disposición de
la Autoridad gubernativa competente, para que por esta se proceda a su
inmediato ingreso en el establecimiento correspondiente”.
17 Artículo 90. 12ª CP 1928. Por su parte el artículo 106 CP 1928, señalaba lo
siguiente: “Los Tribunales, en los delitos contra las personas, atendiendo
a la gravedad de los hechos, y al peligro que el delincuente represente, po-
drán acordar en sus sentencias la prohibición de que el reo vuelva al lugar
en que hubiere cometido el delito, resida la víctima o su familia, si fueren
distintos, después de extinguida la pena, dentro del periodo de tiempo
que el mismo Tribunal señale según las circunstancias del caso”.
18 Artículo 90. 13ª CP 1928.
19 Que desaparece de la última versión del texto el anteproyecto de reforma
de la Ley Orgánica 10/1995, del Código Penal, de 3 de abril de 2013.
20 Al respecto, el artículo 157 del Código Penal de 1928 regulaba el sistema
de retención del delincuente multireincidente, con un cierto paralelismo,
respecto de las distintas propuestas presentadas de implementación de la
“custodia de seguridad” actual:
“Cuando el reo sea multireincidente según el art. 70, y por virtud de los
datos aportados al proceso adquieran los jueces el convencimiento de que
la mueva pena no ha de producir la enmienda del culpable, se impondrá
DIFBO
19
El Código Penal de 1928, no solo incorporaba por primera vez el
catálogo de Medidas de Seguridad como Consecuencias Jurídicas del
delito diferenciado de las penas sino que denía expresamente el
estado de peligrosidad en su artículo 71, que aparecía con la siguiente
redacción:
“El estado especial de predisposición de una persona, del cual
resulte la probabilidad de delinquir, constituye peligro social
criminal.
Enlas sentencias condenatoriaspodrán los Tribunales hacerdecla-
ración de peligro social criminal cuando resulte de especial predispo-
sición del delincuente probabilidad de volver a delinquir, dictando en
tal caso las medidas de seguridad procedentes”.
siempre la pena superior a la señalada para el delito que haya ejecutado,
y, en la parte dispositiva de la sentencia, se ordenará que permanezca en
un establecimiento o departamento destinado a incorregibles por tiempo
indeterminado.
Del mismo modo, y en el caso de que al sentenciador no se hubiere adop-
tado la medida expresada en el párrafo anterior, cuando en la fecha en que
un penado multireincidente hubiere de dejar extinguida su condena de
privación de libertad, bien normalmente o por indulto general, estimare la
Junta de disciplina de la prisión respectiva que no está corregido, podrá,
en vez de su licenciamiento, proponer al Tribunal sentenciador, en deta-
llado informe, la continuación del mismo en prisión o reclusión, medida
que el Tribunal, oyendo al Fiscal y al recluso, y consultando al Gobierno
en casos de indulto general, podrá acordar por un tiempo indeterminado,
durante el cual permanecerá en un establecim8iento o dependencia desti-
nado a incorregibles.
Ladisposiciónaquese reereelpárrafoprimero seráobjetoderevisión
por el Tribunal que la adoptó en la fecha en que el reo debiera cumplir la
condenaimpuestay sifuera conrmadacada dosañosposteriormente
El acuerdo previsto en el párrafo segundo será revisado en la misma for-
ma cada dos años. La revisión se ha de referir al grado de peligro social
subsistente en el penado y a su capacidad de reintegración social”.
Respecto de la medida de “sometimiento del delincuente a vigilancia de
la autoridad”, que corre un cierto paralelismo con la medida de seguridad
de libertad vigilada para imputables, para su ejecución posterior al cum-
plimiento efectivo de la pena, disponía el artículo 107 CP 1928 lo siguiente:
“Los Tribunales, en los casos en que por la gravedad del delito o condición
del delincuente lo consideren oportuno, podrán acordar en las sentencias
que, por los encargados de su ejecución, cuando aquel haya cumplido la
pena, se advierta a las Autoridades gubernativas el peligro social que re-
presente, por su éstas entendieren que, dentro de sus facultades, deben
adoptar medidas de vigilancia especial”.
L
20
ElartículoCPdeneconmeridianaclaridadelestadope-
ligroso como una prognosis de probabilidad futura para delinquir,
de un lado, y, de otro lado, la necesidad de que esa prognosis, ese
estudio de la especial predisposición del delincuente, de volver a de-
linquir, deba establecerse en una Sentencia condenatoria. Es decir,
se exige una sentencia condenatoria y el estudio de la probabilidad
dequeeldelincuentevuelvaadelinquirarmándosesin génerode
duda la peligrosidad criminal post-delictual. Concepto que es adop-
tadoenlossucesivostextoslegalesyqueaparececonunperlmar-
cadamente criminológico.
Es cierto que el Código penal de 1928 tuvo una vigencia efímera,
ya que siendo aprobado por Real-Decreto-Ley de 8 de septiembre de
1928, es derogado con el advenimiento de la II república, por Decreto
de 15 de abril de 1931, que declaró en vigor el Código de 1870, hasta
que el 5 de noviembre de 1932 se promulgó el nuevo Código penal,
que no fue más que una adaptación del viejo Código Penal de 1870.
Pero la reforma penal se completó con la aprobación y entrada en
vigor de la Ley de Vagos y Maleantes de 4 de agosto de 1933, donde
se establecían una serie de las medidas de seguridad que les serían
de aplicación a determinados sujetos atendiendo exclusivamente a la
peligrosidad. Ley de Vagos y Maleantes de 4 de agosto de1933, que,
reformada y ampliada respecto de los estados de peligrosidad pre-
delictuales durante la dictadura franquista, mantendrá su vigencia
hasta su derogación expresa por la nueva Ley de Peligrosidad y Re-
habilitación Social de 4 de agosto de 197021.
Tanto la Ley de Vagos y Maleantes, de 4 de agosto de 1933, como
la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social, de 4 de agosto de 1970,
preveían como estados peligrosos además de muy discutibles su-
puestosdesujetosquenohabíanrealizadounhechotipicadocomo
delito, los casos de sujetos imputables que habían cometido un delito,
con la previsión para ellos de un sistema dualista de penas y medidas
de seguridad, el cual solo es derogado expresamente con la aprobación
y entrada en vigor de la LO 10/1995, de 24 de noviembre por la que se
aprueba el Código Penal.
21 Al respecto, en profundidad, vid. Terradillos Basoco, J., Peligrosidad So-
cialyEstadodeDerechoMadridAAVVPeligrosidadSocialyMe-
didasdeSeguridadValenciatambiénJorgeBarreiroALasmedidas
de seguridad en el Derecho español, Madrid, 1976.
DIFBO
21
Al respecto, el artículo 3 de la Ley de Vagos y Maleantes de 4 de
agosto de 1933 señalaba lo siguiente: Tambiénestaránsometidosalos
preceptosde estaLeyPrimero losreincidentesy reiterantesdetoda clase
dedelitosenlos queseapresumiblelahabitualidadcriminalSegundo Los
criminalmente responsables de un delitos, cuando el tribunal sentenciador
haga declaración expresa sobre la peligrosidad del Agente”.
Por su parte, el artículo cuarto de la Ley de Peligrosidad y Rehabi-
litación Social, de 4 de agosto de 1970, señalaba lo siguiente: “también
podrán ser sometidos a los preceptos de esta Ley los condenados por tres
o más delitos en quienes sea presumible la habitualidad criminal previa
expresa declaración de su peligrosidad social”. Señalando el artículo sex-
to, apartado decimotercero que “a los declarados peligrosos conforme al
artículocuartoselesaplicaráparasucumplimientosimultaneoosucesivo
alguna o algunas de las siguientes medidas: a) Internamiento en un estable-
cimiento de custodia o de trabajo; b) Privación del permiso de conducción de
vehículos de motor o prohibición de obtenerlo; c) Prohibición de residir en el
lugar o territorio que se designe y sumisión a la vigilancia de los delegados”.
Estableciendo el artículo veinticinco en su apartado segundo que “si
concurriesen con las medidas de seguridad alguna pena total o parcialmente
pendiente de ejecutar, y aquellas y estas no fueren susceptibles de cumpli-
mientosimultaneoseejecutarápreferentementelapena.
Es cierto que la preconstitucional Ley de Peligrosidad y Rehabili-
tación Social abarcaba un espectro de conductas y expectativas bas-
tante más amplio que el ámbito de la peligrosidad criminal a la que
sereere el Anteproyectode Ley Orgánica deReformadel Código
penal. Efectivamente, la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social
en sus artículos 2, 3 y 4 recogía unos supuestos de “estado peligroso”
que en ningún caso podrían considerarse “peligrosidad criminal”,
atendiendo a los parámetros y principios que fundamentan el Esta-
do social y democrático de Derecho tras la Constitución Española de
1978, y que sin duda suponen una inaceptable violación de los dere-
chos fundamentales del individuo22. En cualquier caso, dicha Ley ya
preveía distintas clases de peligrosidad:
22 Respecto del texto original de la Ley 16/1970, de peligrosidad y rehabili-
tación social, Cobo Del Rosal, M., señalaba lo siguiente: “su complejidad
estal que se convertirá en algo indenido e indenible al menos en el
presente momento interpretativo, en atención, sobre todo a su variadísi-
ma composición y posible contenido. Será. Por tanto, irreductible a una
categoría conceptual unitaria y no susceptible de ser incorporada a una
L
22
a) “Peligrosidad pre-delictivas”23, recogidas en el artículo segundo,
concebidas –en la redacción original de la Ley- como “un extenso
catálogode conductas asociales, y “antisociales”, o perturbadoras
delapacícaconvivenciaoseaunoscomportamientosohábitosindi-
viduales que son degradantes para el sujeto o lesivos para la sociedad, que
los reprueba como contrarios a los deberes de solidaridad y respeto mutuo
que la vida comunitaria exige”. La Ley 77/1978, de 26 de diciembre,
deniciónSolo de formaaproximada incorrecta y pluridimensionalse
nos presenta la idea legal de “estado peligroso”, si es que ha llegado a
tenerse alguna con mínima coherencia”, “Prevención y peligrosidad social
en la Ley de 4 de agosto de 1970”, AA.VV., Peligrosidad Social y Medidas
de Seguridad, Valencia 1974, p. 124.
23 Debe advertirse como determinados estados peligrosos “asociales o anti-
socialesconsideradospredelictivosfueroninclusotipicadoscomocon-
ductas delictivas. Así, por ejemplo ocurría en el Código Penal de 1848 con
eldelitode vaganciatipicado enel artículo considerandovagos
a quienes “no poseen bienes o rentas, ni ejercen habitualmente profesión,
arteuocionitienenempleodestinoindustriaocupaciónlícitaoalgún
otro medio legítimo y conocido de subsistencia, , aún cuando sean casados
ycondomiciliojoVidunaacertadacríticaalmismoenBarberoSantosM
“Los marginados ante la Ley penal. La Ley española de peligrosidad y
rehabilitación social de lege ferenda”, Estudios Penales y Criminológicos,
n. 3, 1978-1979 , p. 18.
24 Artículo 2 de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social, apartados 1,
vagoshabitualesrealizar actosde homosexualidadejercer habi-
tualmentela prostitución mendigos habitualesy losque vivieren de
lamendicidadajenaoexplotarencontalna menoresenfermoslisados
o ancianos), 7 (ebrios habituales y toxicómanos), 14 (menores de 21 años
abandonados de la familia o rebeldes a ella, ), y 15 (marginados que se
relacionan con delincuentes o peligrosos sociales)
25ArtículodelaLey dePeligrosidadyRehabilitación Socialapartados
trácoexhibición o comerciode material pornográco ebrios habi-
tualesy toxicómanos Gamberrismo sinresultado constitutivode de-
lito integración en bandas o padillas que no constituyandelito de
asociaciónpara delinquir menores de años abandonados por la
familiao rebeldes a ella los habituales de faltas penales yde trato
asiduocondelincuentesymaleantes
26 Morenilla Rodríguez, J.M., “Los supuestos legales del estado de peligro-
sidad social: Datos sociológicos relativos a los Juzgados de Peligrosidad
y Rehabilitación Social de Madrid en 1974 y 1975”, Ministerio de Justicia.
Históricode EstudiosDoctrinales noviembre pp y del
mismo, “El concepto de peligrosidad social en el Derecho español”. Anua-
rio de Derecho Penal y Ciencias Penales, XXXI, II, 1978, p. 323.
DIFBO
23
que modica la Ley reguladora de la Peligrosidad Social para
adaptarla a la Constitución de 1978, recientemente aprobada, de-
roga gran parte de estas “categorías de estados peligrosos” “aso-
ciales” y “antisociales”, en tanto que en sí mismos eran contrarios
al texto constitucional27. El resto de las medidas de seguridad pre-
delictuales fueron declaradas tácitamente inconstitucionales, por
suponer la imposición de medidas coactivas a quien no había sido
declarado culpable de la comisión de un ilícito penal28
b) “Peligrosidad Objetiva”29, recogida en el artículo tercero de la
Ley 16/1970, de Peligrosidad y Rehabilitación Social, “los enfermos
ydecientesmentalesqueporsuabandonooporcarenciadetratamiento
adecuadosigniquenunriesgoparalacomunidadQue fue expresa-
mente derogado por la Ley 77/1978, de 26 de diciembre, de adap-
tación a la Constitución de 1978, de la Ley 16/1970, de 4 de agosto.
c) La “peligrosidad criminal” propiamente dicha o “estados peligro-
sos post-delictuales”30 , que pudiera dividirse, a su vez, en dos
grupos:
1. “Peligrosidad co-delictiva”, recogidas también en el artículo 2
de la Ley 16/1970, de 4 de agosto, de peligrosidad y rehabili-
tación social. Se referían a conductas “antisociales” que, ade-
máserantipicadascomodelitoenelCódigoPenalSuponían
conductas típicas a las que la Ley preveía la imposición de una
pena proporcional a la culpabilidad del sujeto y una medida
27Sederogaexpresamentelossupuestosruanesyproxenetashomo-
sexuales), 13 (conducción peligrosa), 14 (menores de 21 años abandonados
o rebeldes) y 15 (Asiduos con delincuentes y maleantes) del artículo 2 de
la Ley 16/1970, de 4 de agosto de Peligrosidad y Rehabilitación Social.
Un análisis de la reforma puede verse en Barbero Santos, M., “Los margi-
nados ante la Ley penal. La Ley española de peligrosidad y rehabilitación
social de lege ferenda”, Estudios Penales y Criminológicos, n. 3, 1978-1979,
pp. 11 y ss.
28 Indirectamente declaradas fueron declaradas las Medidas de Seguridad
Predelictuales por las Sentencias del Tribunal Constitucional (Sala segun-
da) n. 23/1986, de 14 de febrero y 21/1987, de 19 de febrero, en las que se
establece que “no caben medidas de seguridad sobre quien no haya sido
declarado culpable de la comisión de un ilícito penal”.
29MorenillaRodríguezJMLossupuestoslegalesobcitppydel
mismo, “El concepto de peligrosidad social…, ob. cit., p. 323.
30 Jorge Barreiro, A., Las medidas de seguridad en el Derecho español, …,
ob. cit., pp. 221 y ss.
L
24
de seguridad, en relación a la peligrosidad del autor. En esta
línea se podían incluir algunas conductas constitutivas de los
delitosrelativos al trácode drogas31 losruanesy proxene-
tas32, el ayudar de forma habitual o lucrativa a quien no se halle
autorizado para entrar o salir del país33 o la tenencia ilícita de
armas34, por ejemplo. La duplicidad de jurisdicciones existentes,
la penal para la determinación de la culpabilidad y los Juzgados
de Peligrosidad y Rehabilitación Social para la determinación de
la peligrosidad, con la duplicidad de procedimientos, dio lugar
también a la declaración indirecta de inconstitucionalidad de es-
tos estados peligrosos, por suponer las Sentencias de los Juzga-
dos de Peligrosidad previas a la declaración de la culpabilidad
del sujeto por el órgano Jurisdiccional Penal correspondiente,
por suponer la imposición de medidas coactivas a quien no ha-
bía sido declarado culpable de la comisión de un ilícito penal35.
2. ”Peligrosidad post-delictiva”, recogida en el artículo cuarto, de
quienes por una reiteración de hechos penados como delitos
y por los que han sido condenados en una o varias sentencias,
muestran una potencialidad delictiva por la relevante proba-
bilidad de que continuarán en el futuro su hacer criminal36. En
su redacción inicial, esta peligrosidad criminal o post-delictual
sedeníaenel artículodelaLeyde deagostode
Peligrosidad y Rehabilitación Social, con la siguiente redacción:
“Serándeaplicaciónlospreceptosde estaLeyalosenfermos ydecien-
tesmentalesquepor la carencia de tratamiento adecuado signiquen
31 Apartado 8 del artículo 2 de la Ley 16/1970, de 4 de agosto, de Peligrosidad
y Rehabilitación Social.
32 Apartado 2 del artículo 2 de la Ley 16/1970, de 4 de agosto, de Peligrosidad
y Rehabilitación Social.
33 Apartado 12 del artículo 2 de la Ley 16/1970, de 4 de agosto, de Peligrosi-
dad y Rehabilitación Social.
34 Apartado 11 del artículo 2 de la Ley 16/1970, de 4 de agosto, de Peligrosi-
dad y Rehabilitación Social.
35 Indirectamente declaradas fueron declaradas las Medidas de Seguridad
Predelictuales por las Sentencias del Tribunal Constitucional (Sala segun-
da) n. 23/1986, de 14 de febrero y 21/1987, de 19 de febrero, en las que se
establece que “no caben medidas de seguridad sobre quien no haya sido
declarado culpable de la comisión de un ilícito penal”.
36MorenillaRodríguezJMLossupuestos legalesobcit pp y
del mismo, “El concepto de peligrosidad social…, ob. cit., p. 323.
DIFBO
25
un riesgo para la comunidad”. La Ley 77/1978, de adaptación a la
Constitución de 1978, de la Ley 16/1970, de 4 de agosto, de Peli-
grosidad y Rehabilitación Social, cambia o la redacción de los
“estados de peligrosidad”, “criminal” post-delictual, del artí-
culo cuatro: Tambiénpodránser declarados en estadopeligroso y
sometidos a las correspondientes medidas de seguridad y rehabilita-
ciónsocialloscondenadosportresomásdelitosenquienesporlasde-
máscircunstanciasqueenellosconcurranseaprecielahabitualidad
criminal”.
DetalmodoquetantohastaladenitivaderogacióndelaLeyde
Peligrosidad y Rehabilitación Social, de 4 de agosto de 1970, operada
por la disposición derogatoria única, apartado 1. c), de la Ley Orgá-
nica 10/1995, de 23 de noviembre, por la que se aprueba el Código
Penal, con efectos de 24 de mayo de 199637, al menos formalmente, es-
taba vigente un sistema dual de respuesta frente al sujeto “condenado
portresomásdelitosenquienesporlasdemáscircunstanciasqueenellos
concurran se aprecie habitualidad criminal”. Es decir, se mantenían los
requisitos actuales sobre los que se construyen los presupuestos del
llamado Derecho Penal de la Peligrosidad aplicable al sujeto imputa-
ble: la exteriorización de la peligrosidad en la comisión de un hecho
tipicadocomodelitoylaconcurrencia delascircunstanciasporlas
que se aprecie la habitualidad criminal. De hecho, las Sentencias de
Tribunal Constitucional 23/1986, de 14 de febrero, 21/1987 y de 19
de febrero, solo habían declarado tácitamente inconstitucionales las
medidasde seguridad predelictuales al armar que en virtud del
principiodelegalidadpenalconsagradoen elartículo delaConstitu-
ción Española, no cabe la adopción de pena o medida de seguridad
sobre quien no haya sido declarado culpable de la comisión de un
ilícito penal”38. El problema planteado respecto de la adopción de
37 Quedan derogados: c) La Ley 16/1970, de 4 de agosto, de Peligrosidad y
RehabilitaciónSocialcon susmodicaciones posterioresy disposiciones
complementarias.
38 En este sentido, ya en 1991 la Fiscalía General del Estado emitía la instruc-
ción 3/1991, de 14 de mayo, acerca de la prohibición de solicitar medidas
de seguridad pre-delictuales al amparo de la Ley 16/1970, de Peligrosidad
y Rehabilitación Social, disponía lo siguiente:
“Se ha tenido conocimiento en esta Fiscalía General del Estado de que por
algunos Fiscales se siguen solicitando medidas de seguridad pre-delictua-
les, al amparo de la Ley 16/1970, de 4 de agosto, de Peligrosidad y Reha-
L
26
medidas de seguridad a los estados de peligrosidad co-delictiva, ve-
nía determinado no tanto por la posible violación de los principios
de legalidad o de ne bis in idem39, sino por su imposición por un
bilitaciónSocialinterpretaciónqueescontrariaalojadoporelTribunal
Constitucional, así en Sentencia 23/1986, de 14 de febrero, 21/1987, de 19
de febrero y 131/1987, de 20 de julio.
En consecuencia, intereso a V.E./V.I. que se acomode la posición de las Fis-
calías a la mencionada doctrina del Tribunal Constitucional que establece
que <
25.1 de la Constitución Española, no cabe la adopción de pena o medida
de seguridad sobre quien no haya sido declarado culpable de la comisión
de un ilícito penal>>, por lo que encarezco de V.E./V.I., que no soliciten
los Fiscales en lo sucesivo medidas de seguridad pre-delictuales, y que se
promueva la revisión de las ya impuestas” .
39 Al respecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 83/1986, de 14
de febrero (sobre la que se fundamenta también la Sentencia del Tribunal
Constitucional 21/1987, de 19 de febrero), en su fundamento jurídico pri-
mero, señalaba lo siguiente:
“Como se ha dicho en los antecedentes, el recurrente alega como motivo
central de su amparo la vulneración de lo que dispone el art. 25.1 de la
Constitución porque -se dice- la jurisdicción de Peligrosidad y Rehabili-
tación Social no podría «imponer penas, aun cuando sean denominadas
medidas de seguridad, por hechos que han de ser enjuiciados por los Tri-
bunales penales», circunstancia ésta que se habría producido en el pre-
sente caso, ya que las conductas del actor que fueron enjuiciadas por su
inclusión en el art. 2.º 8 de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social
son las mismas, sustancialmente, por las que se sigue contra él un proceso
penal ante otro órgano jurisdiccional, para determinar si aquellos mismos
hechos incurrieron en el tipo penal previsto en el art. 344 del Código Pe-
nal. Este planteamiento cuestiona, en términos generales, la constitucio-
nalidad de toda medida de seguridad que no subsiga, en su imposición,
alacondena penalporrazón deldelitoy adquiereenel casoactual una
relevancia especial al estar integrado el supuesto de estado peligroso del
art. 2.º 8 de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social en un «tipo de
hecho» propio del campo de la pena. Se está contemplando en el mencio-
nado precepto «hechos» ya recogidos y sancionados por el Código Penal
en su art. 344. Se entronca la cuestión con el principio de legalidad penal
consagrado en el art. 25.1 de la Constitución, a cuyo tenor ha de entender-
se que no caben medidas de seguridad sobre quien no haya sido declarado
culpable de la comisión de un ilícito penal, y, en el caso, dada la identidad
detiposdenidosenlosartsymencionadosconelprincipionon
bis in ídem, principio que aunque no aparezca constitucionalmente consa-
grado de manera expresa, nada impide reconocer su vigencia en nuestro
ordenamiento, como hemos dicho últimamente en la Sentencia del 27 de
DIFBO
27
Tribunal distinto al que conoce la culpabilidad (y la determinación de
la pena) del sujeto de acuerdo a los presupuestos del Código Penal,
de tal modo que quedaba fuera del artículo 25.1 CE todas las medidas
de seguridad pre-delictuales, entendiendo por ello, tanto las medidas
aplicables a los estados de peligrosidad social propiamente dichos
asocialesyantisocialesquenopresuponíanparasuarmaciónla
realización de un hecho previsto en el Código penal como delito),
como las dictadas por los Jueces y Tribunales de Peligrosidad y Re-
habilitación Social en aquellos casos de estados de peligrosidad por
codelincuenciacuandoaúnnosehabíaarmadolaculpabilidaddel
autor por un Juez o Tribunal penal40. Problema procesal que quedaría
noviembredepublicadaenelBoletínOcialdeldediciembre
porque el principio en cuestión está íntimamente unido a los de legalidad
y tipicidad de las infracciones recogidos en el art. 25.1 de la Constitución.
La imposición de medidas de seguridad con anticipación a la punición de
la conducta penal y la concurrencia sobre un mismo hecho de pena y me-
dida de seguridad son, pues, contrarias al principio de legalidad penal, ya
que por un lado no cabe otra condena -y la medida de seguridad lo es- que
la que recaiga sobre quien haya sido declarado culpable de la comisión de
un ilícito penal, y por otro lado, no es posible sin quebrantar el principio
non bis in ídem, íntimamente unido al de legalidad, hacer concurrir penas
ymedidasdeseguridadsobretiposdehechosigualmentedenidosyello
aunque se pretenda salvar la validez de la concurrencia de penas y medi-
das de seguridad diciendo que en un caso se sanciona la «culpabilidad» y
en el otro la «peligrosidad»”.
40 Al respecto, la Sentencia del Tribunal Constitucional 21/1987, de 19 de
febrero, disponía lo siguiente:
Elobjetoyndelprocesoporpeligrosidadsocialeseldelapruebaysan-
ción (medida de seguridad) de una conducta antisocial, no de un hecho
aislado, o bien la de una probada inclinación al delito. De las Sentencias
impugnadas no resulta, en cambio, más que una apreciación escueta y
sin cita de elemento alguno probatorio, del hecho policial de haber sido
el recurrente sorprendido en un vehículo portando una partida de droga.
No hay más constatación que la del atestado policial, con el efecto limi-
tado de mera denuncia que indica el art. 297 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. Es evidente que, aun estimándolo probado, -y no consta la rati-
caciónpolicialen eljuicioello noconstituiría tampocopruebasobre la
personalidad (conducta, antecedentes adversos, no existentes) peligrosa
del recurrente, como por otra parte exige el art. 2 de la Ley especial, es de-
cirapreciacióndelapeligrosidadsocialapreciaciónquecomoeslógico
hadehacersesobredatosexplícitosyexplicitadosEnestesentidolaar-
mación de la Sentencia recurrida de que «el expedientado exterioriza la
peligrosidad social legalmente exigida», está ausente del mínimo soporte
L
28
solventado con la previsión que hace las propuestas de reforma del
Código Penal de 1995 actuales, al atribuir la capacidad de determinar
la peligrosidad del sujeto imputable culpable y la de prever la im-
posición de una medida de seguridad prevista en el Código penal al
mismo Tribunal Sentenciador41.
Para la determinación de la peligrosidad del sujeto inmerso en un
“estado peligroso”, el artículo 16 de la Ley 16/1970, de Peligrosidad
y Rehabilitación Social, preveía que el Juez acordará “la investigación
antropológica, psíquica y patológica del sujeto a expediente, mediante dic-
tamenpericialmédicoycuandoestuvieseespecialmenteindicadorecabará
información sobre sus factores familiares y sociales a técnicos o instituciones
idóneasyllevaráacabolasrestantesdiligenciasdecomprobaciónqueestime
necesarias”.
Respecto de la medidas de seguridad aplicables a los sujetos im-
putables declarados peligrosos del artículo cuarto de la Ley 16/1977,
de 4 de agosto, en su artículo 6 , apartado 13, se preveían, para su
probatorio, así como no es correcta la otra de que el recurrente -dice la sen-
tencia de la Audiencia Nacional- no diera «una explicación satisfactoria de
la operación realizada» (la del viaje con droga), pues es obvio que no es el
inculpado el que ha de probar su inocencia.
Hay, pues, una violación del derecho a la presunción de inocencia, que
no deja de existir, como dice la Sentencia 159/1985, de 27 de noviembre,
por la circunstancia de que los mismos hechos entonces enjuiciados fue-
sen declarados probados y, como tales, constitutivos de delito en el proce-
so penal subsiguiente, pues la presunción de inocencia «habrá de seguir
considerándose desconocida aun en el caso en que, omitida la necesaria
actividad probatoria en un proceso, la resolución del mismo se hubiere
adecuado a la verdad jurídica, debidamente determinada después en otro
proceso diferente»”.
41 Al respecto, Morillas Cueva, L. señalaba lo siguiente: “las medidas de se-
guridad y la pena son dos consecuencias jurídicas reguladas por las leyes
penales y contempladas por la Constitución en el reiteradamente mencio-
nado artículo 25, número 2º. Ello quiere decir que la medida de seguridad
como tal no es inconstitucional ni tampoco, como derivación, incompati-
ble con el Estado de Derecho”…. “ahora bien, esta asunción constitucional
de su presencia no quiere decir que sea ilimitada, como no lo es ninguna
otra institución jurídica…, Por ello algunas fórmulas todavía empleadas,
radicalismo dualista, presencia en el ámbito penal de las medidas prede-
lictuales, etc., pueden, al menos, estar rozando principios constituciona-
les”, En Teoría de las Consecuencias…, ob. cit., p. 235.
DIFBO
29
cumplimiento simultaneo o sucesivo, alguna o algunas de las si-
guientes medidas:
a) Internamiento en un establecimiento de custodia o trabajo.
b) Privación del permiso de conducción de vehículos a motos o
prohibición de obtenerlo.
c) Prohibición de residir en el lugar o territorio que se designe y
sumisión a la vigilancia de los delegados.
En caso de concurrencia de pena y medida de seguridad, dispo-
nía el artículo 25 de la Ley 16/1970, de Peligrosidad y Rehabilitación
Social, en la línea de las reformas penales previstas en la actualidad,
la ejecución preferentemente de la pena, si su cumplimiento no fuere
susceptible de ejecución simultanea. Estableciéndose un sistema au-
tónomo, aplicado al margen de la pena, ejecutando preferentemente
la pena y después la medida42Sistema que fue calicado comoun
párrafo que “muestra la cerrazón del sistema de penas y medidas de
seguridad en el sistema español y es una prueba, ciertamente nega-
tiva, del sistema dualista imperante”43, De tal modo que el sistema
dualista sirve para alargar los efectos de la pena, una vez ejecutada ésta.
En cualquier caso, también la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación
Social de 4 de agosto de 1970 exigía dos presupuestos para la imposi-
ción por el Juez de la medida de seguridad. La determinación de un
“estado peligroso”, de los determinados en los artículos 2 y 444, y la
armacióndelpeligrosubjetivoque tiene que acreditarse no solo por la
prueba de que el denunciado es el sujeto de alguno de esos comportamientos
típicossocialmentedañosossinoademásporlapruebadeunascondiciones
objetivasquedemuestrenque esaconducta es sintomáticade un estadode
conictividadsocial quepermite establecer unjuicio de pronósticode que
por esas condiciones objetivas continuará conduciéndose en el futuro de
una manera socialmente dañosa”45Armadoel cual“Se imponen unas
medidasde seguridad y rehabilitacióncorrectorasde los hábitos disociales
probados y que se encaminan a que el riesgo temido no llegue a producirse,
42 Muñoz Conde, F., “Monismo y dualismo en el… ob. cit., p. 219.
43 Morillas Cueva, L., Teoría de las Consecuencias…, ob. cit., p. 240.
44 Tras la reforma operada por Ley 77/1978, de adaptación de la Ley 16/1970,
de 4 de agosto, de Peligrosidad y Rehabilitación Social, a la Constitución
Española de 1978.
45 Morenilla Rodrïguez, J.M., “El concepto de peligrosidad social en…,
ob. cit., p. 319,
L
30
másqueporelcastigodelaconductasocialmentedañosaporlaco-
rrección de unos hábitos disociales que deben producir la reinserción
social del sujeto, defendiendo, así, a la vez, a la sociedad y al individuo
marginado”46. Argumentaciones que, con algún matiz, arropan la jus-
ticacióndelapropuestade reforma del Código Penalde en
esta segunda década del Siglo XXI. Y ello, ni era tarea fácil con las
previsiones del la Ley de peligrosidad y rehabilitación social, ni será
tarea fácil con la reforma prevista del Código Pena de 1995.
El nal de la década de los años setenta y el comienzo de los
ochenta conforma una etapa de cambios socio-políticos que ampa-
ran profundas transformaciones legislativas, ante los que, como se
escribiera en España nada más ver la luz la Constitución de 1978, “el
penalista no puede pasar de largo sobre ellos. Debe tomar postura. El redu-
cirentonces suocio a unaactividad dogmáticaqueconsista enpoco más
que en una neutral exégesis, si siempre recriminable, constituiría en estas
circunstanciasunaevasióntangravequeledescalicaríacomojurista”47: Y,
poco después, unas palabras que no dejan de adquirir plena vigencia
en la actualidad: “no menos urgente que la descriminalización y la des-
penalización de no pocos comportamientos, es, a mi juicio, la supresión de
leyes parapenales que, con violación del principio de igualdad de todos ante
laLeyreprimencomportamientoscaracterísticosdegentesmarginadasLas
muestrasmástangiblessonlasleyesdepeligrosidad48.
En esta línea el Proyecto de Código Penal de 1980, preveía un sis-
tema dualista de penas y medidas de seguridad para los imputables
peligrosos en la línea de la actual propuesta de reforma del Códi-
go penal de 1995. Para los delincuentes habituales y profesionales se
preveía como complemento de la pena correspondiente para el deli-
to, el internamiento en un centro de rehabilitación social por tiempo
de hasta 10 y 15 años49, respectivamente, que –al modo de la custodia
46 Ibidem.
47 Barbero Santos, M., “Los marginados ante la Ley penal. La Ley española
de peligrosidad y rehabilitación social de lege ferenda…, ob. cit., p. 18.
48 Barbero Santos, M., “La defensa social, treinta años después” Ministerio
de Justicia, Centro de Publicaciones, Boletín 1372, 1985, p. 9.
49 Señalaba la exposición de Motivos del Proyecto de Código Penal de 1980
BoletínOcialdelasCortesGeneralesdedeenerodelosiguiente
“Al lado de la pena aparece la medida de seguridad orientada exclusi-
vamenteanalidadespreventivasy cuyopresupuestoesla peligrosidad
criminal del autor del delito. De seguir hasta sus últimas consecuencias
DIFBO
31
de seguridad propuesta recientemente- “se convierte de hecho en una
lanalidaddeprevenciónespecialqueestá llamadaacumplirlamedida
de seguridad ésta debería ser absolutamente indeterminada habría de
durar tanto como dure el estado peligroso que trata de conjurar. El Códi-
go considera que esta absoluta indeterminación es incompatible con las
exigencias del Estado de Derecho y por eso señala un límite máximo para
cada una de las medidas de seguridad, salvo las de internamiento en un
centro psiquiátrico o pedagógico especial, que, por su particular natura-
leza, han de durar todo el tiempo que resulte indispensable. En virtud de
las mismas razones se introduce en esta materia el principio de proporcio-
nalidad, hasta ahora desconocido en nuestro ordenamiento.
Se establecen medidas de carácter curativo, educativo y asegurador, estas
últimas para delincuentes habituales y profesionales...”
El sistema dualista previsto para los sujetos imputables peligrosos en este
Proyecto de Código Penal de 1980 venía a solventar los problemas que
planteaba la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social, respecto de la
previsión de las medidas de seguridad predelictuales, partiendo de la ne-
cesidadde la preveíaejecución de un hechotipicado como delito yla
previsión de medidas de ejecución posterior a la pena, basadas en la peli-
grosidad futura, al delincuente habitual y profesional.
Artículo 130: “Nadie puede ser sometido a medidas de seguridad que no
se hallen legalmente establecidas y fuera de los supuestos expresamente
señalados por las leyes.
No podrá imponerse medida de seguridad alguna sino en virtud de re-
solución del Tribunal que haya conocido del delito enjuiciado, y su eje-
cución, además de ser intervenida judicialmente, no podrá efectuarse en
forma distinta a la prevenida por la ley y Reglamentos que la desarrollen”
Artículo 131: “. Las medidas de seguridad establecidas en este Código y
demás leyes penales no se podrán imponer sino a quienes hayan ejecutado
un hecho previsto como delito, cuya comisión revele la peligrosidad cri-
minal del autor”
Artículo Las medidas de seguridad guardarán proporción con la
peligrosidad revelada por el hecho cometido y la gravedad de los que re-
sulte probable que el sujeto pueda cometer.
Artículo 150: “A los delincuentes habituales se les impondrá, como com-
plemento de la pena correspondiente al delito cometido, el internamiento
en un centro de terapéutica educativa o de rehabilitación social de los pre-
vistos para tales delincuentes, por el plazo que señale el Tribunal, sin que
pueda exceder de diez años.
Cumplido el período de internamiento, el Tribunal podrá aplicar todas o
algunas de las medidas siguientes:
a) Prohibición de residencia.
b) Prohibición de concurrir a determinados lugares o encontrarse fuera de
su domicilio a determinadas hora.
c) Privación del derecho de conducir.
L
32
sanción única de privación de libertad, y en una prolongación encubierta
de la pena que, en principio, y por imperativo del principio de legalidad,
nodebepasar deun máximojadolegalmentecomogarantía deseguridad
jurídica para el condenado y para la sociedad”50. Por su parte, la Propues-
ta de Anteproyecto de Código Penal de 1983, atemperaba en parte
el sistema dualista de penas y medidas de seguridad51, si bien para
d) Privación del derecho a portar armas. el Asistencia por delegados del
Juez de Vigilancia.
A los efectos de este artículo se considera habitual al delincuente que hu-
biere sido condenado por tres o más delitos que, no habiendo sido cance-
lados registralmente, hagan presumible su inclinación a delinquir, según
declaración expresa del Tribunal.
ArtículoAloshabitualesen delitosculpososo deriesgo cometidos
con vehículos de motor, se les impondrá, además de la pena correspon-
diente, la medida de privación del permiso de conducir por tiempo de
cincoaquince añosque tendrácarácterdenitivo enlos casosenque el
Tribunaldeclarelagravepeligrosidaddelsujetoparaeltráco
A los efectos de este artículo se considerarán habituales los que hubiesen
sido condenados por tres o más delitos de aquella clase cometidos dentro
de un plazo no superior a cinco años y no cancelados registralmente”.
Artículo Alos delincuentes profesionales se les impondrá como
complemento de la pena señalada al delito cometido, el internamiento en
el correspondiente centro de rehabilitación social prevista en el número 5.”
del artículo 135.
Cumplido el período de internamiento, el Tribunal podrá acordar todas o
algunas de las medidas siguientes:
a) Obligación de residir en un lugar determinado
b) Prohibición de residencia.
c) Prohibición de concurrir a determinados lugares o de encontrarse fuera
de su domicilio a determinadas horas.
d) Privación del derecho de conducir.
e) Privación del derecho a portar armas.
f) Asistencia por delegados del Juez de Vigilancia.
A los efectos de este artículo se considera profesional al delincuente habi-
tual que viva en todo o en parte de las ganancias del delito”.
50 Muñoz Conde, F., “Monismo y dualismo en el … ob. cit., p. 224.
51 Se incluían en el articulado del Código Penal, exigían la previa comisión
delictiva, la deducción de un pronóstico de comisión futura de nuevos de-
litos, proporcionalidad entre medid, peligrosidad y gravedad del hecho,
introducción del sistema vicarial y posibilidad de sustitución y suspensión
de las medidas. Vid. Morillas Cueva, L., “Teoría de las consecuencias…,
ob. cit., p. 244.
DIFBO
33
los delincuentes habituales52 preveía el internamiento en un centro
de terapia social por un tiempo que no podrá exceder de cinco años
que, pudiéndose cumplir antes o después de la ejecución de la pena,
no computaría a efectos de duración de la pena. El anteproyecto de
Código penal de 1992 ya incorpora la fórmula que con alguna míni-
ma variaciónaparece nalmente en el artículo del Código Penal
de 199553.
2. La “peligrosidad criminal” en la Ley Orgánica 10/1995,
de 23 de noviembre, del Código Penal
Tras amargas experiencias preconstitucionales plasmadas princi-
palmente en la Ley de Peligrosidad Social de 1970 y anteriormente en
la Ley de Vagos y Maleantes de 1933, se había llegado a la acertada
conclusión de que la prevención especial pre-delictual es incompa-
tible con los principios que delimitan el Ius Puniendi estatal en un
Estado Democrático de Derecho. De tal modo que la forma jurídico-
penaldeprevencióncomomedioecazdeproteccióndebienesjurí-
dicos, quedaba determinada en torno a la prevención especial post-
delictual y a la prevención general54.
52 Artículo 10 de la Propuesta de Anteproyecto de Código Penal de 1983:
“Al delincuente que hubiere sido condenado por tres o más delitos que no
habiendo sido cancelados registralmente hagan presumible su inclinación
a delinquir, según declaración expresa del Tribunal, previo los informes a
quesereereelart
53 Artículo 4 del Anteproyecto de Código Penal de 1992:
“1. Las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal
del sujeto al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho
previsto como delito.
2. Las medidas de seguridad no pueden resultar más gravosas que la pena
abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder del límite de lo
necesario para prevenir la peligrosidad del autor”.
54 No obstante, debe advertirse la posible ruptura de esta premisa básica
respecto a la erradicación de la prevención especial pre-delictual, con la
introducción con la LO 5/2010, como medida de seguridad de la Libertad
Vigilada, para sujetos que han pasado largo periodo de cumplimiento de
privación de libertad, es decir, para sujetos que han cumplido el quantum
totaldepenaporelhechocometidoperoqueenunaindenidaprogno-
sis de peligrosidad” inicial que atiende al tipo de delito cometido (delitos
sexuales o relativos al terrorismo) se consideran no resocializados y peli-
grosos para la sociedad. Esta medida de seguridad post-pena, basada en
L
34
La prevención general se va a materializar fundamentalmente en
torno a una orientación cultural (con una concepción de que la apli-
cación del Derecho penal supone dentro de un orden social una de-
formaciónporlacomisión deun hechocalicado comodelito ala
creacióndeunhábitoderespetoalaLeycreandoointensicandola
obediencia del ciudadano a las normas) y con una presión motivado-
ra (representando los efectos que pueden ocasionársele al sujeto, de
cometer el hecho delictivo). En resumidas cuentas, la prevención ge-
neral encuentra el apoyo en la protección de bienes jurídicos a través
de la intimidación y de la advertencia a los sujetos del prevalecimien-
to del Orden Jurídico (prevención general intimidatoria) y a través
del reconocimiento de la norma (prevención general positiva)55.
La prevención especial, se centra en hacer que el individuo que
ha cometido el delito no vuelva a realizarlo. Trata de reeducar y de
readaptar al individuo a la sociedad. En esta línea, pena y medida
de seguridad tienen en común el doble objetivo de defender a la so-
ciedad del delito (protección de bienes jurídicos) resocializando al
individuo, reinsertándolo en la sociedad (prevención especial), pos-
tura –ésta última– que aparece reforzada en la medida de seguridad.
EnesteplanosearmaqueelDerechopenalmodernoponeenma-
nos del Estado como consecuencias jurídicas derivadas del ilícito pe-
nallapenaylamedidadeseguridadAmbasvanaestaridenticadas
la prognosis de peligrosidad futura del sujeto y, por tanto en una preven-
ción especial cargada de elementos asegurativos de defensa social, como
setratarádeexponerenadelantepuedearmarsequenoesotracosaque
una medida de prevención especial pre-delictual, en tanto que, aún deter-
minada en la sentencia condenatoria, opera una vez cumplido el quantum
total de pena por el sujeto imputable.
55 Jakobs, G., señala como rasgos esenciales de la prevención general, el ejer-
citarunaconanzahacialanormaelejercitarladelidadalDerechoyel
ejercitarenlaarmacióndelasconsecuenciasresumiendolostresefectos
en el ejercicio en el reconocimiento de la norma por todos y cada uno de
los ciudadanos, es decir, se trata de prevención general mediante el ejer-
cicio en el reconocimiento de la norma (la llamada prevención positiva
general o colectiva, no solo intimidatoria - que sería la prevención general
negativa), Derecho Penal. Parte General. Fundamentos…, ob. cit., p. 18.
En profundidad acerca de la prevención general negativa y de la preven-
ción general positiva, Silva Sánchez, J. M., Aproximación al Derecho Penal
Contemporáneo, Barcelona 1992, pp. 211-241.
DIFBO
35
conla propia nalidad del Derecho penal quecomose ha señalado
anteriormente-, se centra en la protección de bienes jurídicos.
Respecto de la pena, pocas dudas se originan, siendo la conse-
cuencia jurídica más importante que se deriva de la infracción penal,
hasta tal punto que da nombre a la disciplina. Por su parte, la medida
de seguridad, como consecuencia derivada del hecho antijurídico, es
plenamente asumida en los sistemas penales de los Estados de nues-
tro entorno. En España, hasta la aprobación del Código penal de 1995
existían más que razonables dudas acerca de la constitucionalidad de
los preceptos de la preconstitucional Ley de Peligrosidad y rehabili-
tación social56. Su derogación expresa por la Ley Orgánica 10/1995,
de 23 de Noviembre por la que se aprueba el Código penal, permitía
llegaralaconclusiónpacícadequelaspenasconsecuenciajurídica
derivadadel hechotipicado como delitoparael sujeto imputable
fundamentada sobre la culpabilidad del autor) y medidas de segu-
ridadconsecuenciajurídicadelhechotipicadocomodelitoparael
sujeto inimputable, fundamentada sobre la peligrosidad criminal del
autor) establecidas en el Código penal, básicamente, son las conse-
cuencias jurídicas derivadas del delito, o -al menos- del hecho típi-
camente antijurídico o comisión de un hecho previsto como delito57.
Tras la aprobación y entrada en vigor del Código penal de 1995,
cuando parecía llegar la estabilidad legislativa en materia penal, sin
embargo, el Estado español entró en una vorágine de reformas y con-
trarreformas del Código Penal, suponiendo la propuesta de antepro-
yecto de Ley actual la superación de la treintena en menos de dos dé-
cadas de vigencia. La característica continua de las reformas ha sido
–con alguna excepción- una paulatina extensión del Derecho penal,
tanto desde un punto de vista cualitativo, con aparición de nuevas
56 Entre otros, Morillas Cueva, L., Teoría de las consecuencias jurídicas del
delitoMadridpCobodelRosalMVivesAntónTSDerecho
Penal. Parte General, 3ª edición corregida y actualizada, Valencia 1990,
p Mir Puig S DerechoPenal Parte Generalob cit p Silva
Sánchez, J. M., “La regulación de las medidas de seguridad”, El nuevo Có-
digoPenalcincocuestionesfundamentalesBarcelonapCarbon ell
MateuJCDerechoPenalConceptoobcitpLuzónPeñaDM
CursodeDerechoPenalParteGeneralMadridppZugaldía
Espinar, J. M., Fundamentos de Derecho Penal..., ob. cit., pp. 149-150.
57 Silva Sánchez, J., “Regulación de las medidas...”, ob. cit., p. 18.
L
36
parcelas delictivas, como cuantitativo, con el incremento punitivo de
conductasqueyaestabantipicadaspreviamente
El problema relativo a la “peligrosidad” del sujeto imputable peli-
groso durante el tiempo que va desde la entrada en vigor del Código
penal de 1995 no fue olvidado. Tal y como ocurría con la Ley de Pe-
ligrosidad Social, el problema se planteaba, especialmente, respec-
to de delincuentes habituales. La habitualidad en la delincuencia de
determinados sujetos plenamente capaces de culpabilidad se afrontó
sin variar el sistema de consecuencias jurídicas derivadas del hecho
tipicado comodelitoAsífueron utilizándoseunaseriede medidas
que fueron especialmente agravadas tras las reformas penales de 2003:
• Penas accesorias a la pena privativa de libertad, de mayor du-
ración que ésta: Alejamiento, prohibición de conducción vehí-
culos a motor o ciclomotores o de obtenerlo, prohibición de la
tenenciayportedearmaso deobtener supermiso conse-
cuencias que coincidiendo en parte sustancialmente con otras
que tienen naturaleza de medida de seguridad, no pierden la
naturaleza de la pena y los principios que rigen la misma.
• En la determinación de la pena se incluyen las agravantes de
reincidencia y, posteriormente de multireincidencia.
• Sedicultaelaccesoalosbeneciospenitenciariosconunpro-
nóstico de reinserción social desfavorable.
El punto de partida, consistente en que la función de prevención
especial de la pena coincidía con la fundición de prevención especial
de la medida, sin poner en duda el artículo 6 del Código penal y la
limitación de la duración y gravedad de la medida no podía sobrepa-
sar la de la pena abstractamente aplicable al hecho cometido. De tal
modo que se partida de que con el cumplimiento total de la pena se
neutralizaba la peligrosidad del sujeto.
3. La “peligrosidad” del sujeto imputable que delinque
en la Ley Orgánica 5/2010, de reforma de la Ley
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal
El sistema que mantenía el Código penal español de 1995 hasta
la entrada en vigor de la LO 5/2010, puede considerarse monista en
cuanto a los sujetos imputables -a los que solo les corresponderá una
pena- y a los inimputables -a los que solo les corresponderá una me-
dida de seguridad-, si bien en este caso, la medida de seguridad no
aparecía de una duración ilimitada, al imponer el artículo 6.2 CP que
DIFBO
37
“lasmedidasde seguridadnopuedenserni másgravosas nidemayor du-
ración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder
el límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor”. Sin embargo,
para una categoría de sujetos a los que se les puede considerar se-
mimputables, el Código prevé la posibilidad de una interrelación en
el cumplimiento de la pena y de la medida, al menos cercana al sis-
tema vicarial58.
En el Capítulo de las consecuencias jurídicas del delito, la
LO 5/2010, ha supuesto un cambio cualitativo sustancial, en tanto que
al declarar la responsabilidad penal de la persona jurídica, establece
uncatálogodepenas especícasparaestos entescolectivosdotados
de personalidad jurídica propia. Por otro lado, al incluir la Libertad
Vigilada como medida de seguridad post-pena, se altera también la
concepción de las medidas de seguridad tal y como se recogía (y si-
gue recogiendo en su Título Preliminar) en el texto punitivo de 1995,
cuando establecía como presupuesto de la medida de seguridad la
peligrosidad criminal, considerando esta la realización de un hecho
tipicadocomodelitopor unsujetoquenoalcanzaraacomprender
elsignicadoantijurídicodesuconductaodeactuardeacuerdocon
esa comprensión.
No obstante, a pesar de que ha sido ésta una cuestión relativamen-
tepacícadesdelaentradaenvigordelCódigopenaldelocierto
58 Dice el artículo 99 del Código penal lo siguiente: “En el caso de concurren-
cia de penas y medidas de seguridad privativas de libertad, el Juez o Tri-
bunal ordenará el cumplimiento de la medida, que se abonará para el de la
pena. Una vez alzada la medida de seguridad, el Juez o Tribunal podrá, si
con la ejecución de la pena se pusieran en peligro los efectos conseguidos
a través de aquélla, suspender el cumplimiento del resto de la pena por
un plazo no superior a la duración de la misma, o aplicar alguna de las
medidas previstas en el artículo 96.3”.
Al respecto Silva Sánchez, J. M., señala que la relación entre penas y me-
didas de seguridad en España se ha transformado, partiendo de un siste-
ma de ‘dualismo extremo’, pasando por la integración del sistema vicarial
para los semimputables (a partir de 1983), llegando a la “consagración,
con el nuevo Código, de un modelo de signo abiertamente monista”, “La
regulación de las medidas de seguridad (artículo 6)”, El nuevo Código
PenalCinco cuestionesfundamentales Barcelona p Si bien el
mismo autor en la página 41, señala que en el caso de los semimputables
“el nuevo Código mantiene lo sustancial del modelo anterior, originario
de 1983: se establece el sistema vicarial (art. 99), aunque adoptando una
concretaformamuyinuidaporelmonismoart
L
38
es que la previsión que hacen los artículos 98.1 CP y 106.2 CP, de la
ejecución de la medida de seguridad de libertad vigilada después del
cumplimiento total de la pena impuesta al sujeto imputable, debe
armarseque junto con el sistema anterior en el que searma un
sistema monista para imputables e inimputables y un sistema vica-
rial para los sujetos semimputables, aparece otra categoría de sujetos
(delincuentes sexuales y terroristas, hasta el momento) para los que
se establece el discutido y discutible sistema dualista, estableciendo
el cumplimiento efectivo de la “doble vía”, la pena proporcional a la
culpabilidad y la medida de seguridad –de cumplimiento posterior
a la función retributiva de la pena- fundamentada en la prognosis de
peligrosidad del sujeto responsable criminalmente de un hecho con-
tra la libertad o la indemnidad sexual o de terrorismo.
Por su parte, las medidas de seguridad pre-delictuales, encontra-
rían una razón político-criminal, en base a la peligrosidad criminal
delsujetoexantea laejecucióndelhechocalicadocomodelito lo
cual es incompatible con los principios que disciplinan el Derecho
penal en la Constitución de 1978. En cualquier caso, la posibilidad de
imponer medidas de seguridad predelictuales hasta la aprobación de
la LO 5/2010, por la que se reforma el Código penal, parecía quedar
extramuros del Derecho penal, en el ámbito del Derecho asistencial59.
Las medidas de seguridad penales deben ser exclusivamente aqué-
llas que surgen como consecuencia jurídica de la realización del he-
chocalicadocomodelitogarantizándoselaseguridadjurídicayla
vigencia del principio de legalidad.
Como se ha apuntado la LO 5/2010 , por la que se reforma el Código
penalvaa romperla pacíca doble vía de respuesta penal pena
imputable, medida de seguridad/inimputable), al incorporar en el ca-
tálogo de medidas de seguridad no privativas de libertad la libertad
vigilada (artículo 96.3.3º CP), permitiendo su aplicación (además de
a los sujetos inimputables –artículo 106.1 CP) a los sujetos imputa-
bles tras el cumplimiento efectivo de la pena privativa de libertad
impuesta: “elJuezoTribunalpodráimponerenlasentencialamedidade
libertad vigilada para su cumplimiento posterior a la pena privativa de libertad
59 Al respecto Muñoz Conde, F. /García Arán, M., señalan que “actualmente
ya nadie discute que el presupuesto e las medidas de seguridad jurídi-
co-penales lo constituye la peligrosidad post-delictual, Derecho penal…,
ob. cit., p. 53.
DIFBO
39
impuesta siempre que así lo disponga de manera expresa este Código” (artícu-
lo 106.2 CP). Y el Código la prevé obligatoriamente para los sujetos
imputables en sentencia condenados por un delito contra la libertad
e indemnidad sexuales o por un delito de terrorismo60.
Al margen de romper el sistema general de cumplimiento de pe-
nas y medidas de seguridad para los semimputables establecido en el
artículo 99 CP, la Libertad vigilada, tal y como se recoge en el Código
penal, basada en una prognosis de peligrosidad según las caracte-
rísticas del delito cometido y “expiado”, tras el cumplimiento de la
pena impuesta -proporcional al hecho cometido y fundamentada en
la culpabilidad- al sujeto por el hecho delictivo realizado, se convier-
te en una medida que se inserta en el peligroso terreno de la incons-
titucional medida pre-delictual, en tanto que la pena proporcional al
delito cometido previamente ya se ha cumplido y lo que se impone
es una medida para que no vuelva a delinquir en el futuro. Es decir,
se entra de nuevo en el peligroso ámbito pre-delictual, en tanto que la
consecuencia derivada del hecho pasado sobrepasa la proporcionali-
dad del mismo, atendiendo a la posible comisión de nuevos delitos,
basándose en la peligrosidad del hecho por el que la pena (de larga
duración, normalmente, y de cumplimiento íntegro) ya se ha cumpli-
do. El legislador, trata de salvar esta “inmersión en el ámbito pre-de-
lictual” al exigir al Juez su determinación en la propia sentencia con-
denatoria, salvando de este modo el respeto al principio de legalidad
desde un plano estrictamente formal y la presunta fundamentación
en un previsible futuro hecho distinto al que ya ha sido enjuiciado.
Un ardid legislativo que no excluye a la libertad vigilada, conceptua-
da como medida de seguridad a imponer al sujeto imputable tras el
cumplimiento efectivo de la pena correspondiente, del terreno move-
dizo predelictual en el que se enmarca61. Esta realidad lleva a Portilla
Contreras a denominar a la libertad vigilada un “hibrido jurídico,
cuya naturaleza jurídica es difícil de asumir ya que no se trata de una
60 Al respecto vid. Acale Sanchez, M., “Libertad vigilada”, Alvarez García,
J. /González Cussac, J.L., (Dir.) Comentarios a la reforma penal de 2010,
Valencia 2010, pp. 150 y ss.
61 Muñoz Conde, F./García Arán, M., señalan al respecto que “Si esta clase
de libertad vigilada se impusiera después de cumplirse la pena de prisión,
se trataría , en realidad, de una medida pre-delictual basada exclusiva-
mente en el pronóstico de nuevos delitos, Derecho Penal…, ob. cit. p. 597.
L
40
pena –su fundamento no reposa en la culpabilidad del autor- ni res-
ponde a la naturaleza jurídica de las medidas de seguridad”62.
En contra de la línea expuesta y apoyando decididamente la op-
ción del legislador de 2010, no obstante, se ha posicionado algún au-
tor, defendiendo esta consecuencia jurídica “sui géneris” con natura-
leza de “medida de seguridad”, como “una vanguardista sanción que se
aleja y no encaja dentro del organigrama y los postulados en que se asienta
el Derecho penal y que le sirve de instrumento para inocuidad y contener el
delito –ordenamiento represivo versus preventivo-”63
En esta línea, la inclusión de la Libertad vigilada como “medida
de seguridad” de ejecución posterior al cumplimiento completo de
la pena privativa de libertad, va a romper con el sistema de conse-
cuencias jurídicas del delito establecido en el Título Preliminar del
Código penal de 1995, admitiendo en el Derecho penal español, ya
de inicio, un tratamiento diferenciado de consecuencias jurídicas del
delito para delincuentes sexuales y terroristas. Delincuentes de “es-
tado” a los que se les abre directamente la puerta a los postulados del
derecho penal del enemigo, ante los cuales el punto de partida es una
presunción de peligrosidad futura y el fracaso de la función resocia-
lizadora y rehabilitadora de la pena y del tratamiento penitenciario.
No obstante, en la actualidad, con un apoyo mediático y políti-
co-criminal importante, con la constante puesta en cuestión de los
medios preventivos y del tratamiento individualizado del sujeto in-
fractor, especialmente ante la comisión de determinadas tipologías
delictivas (sexuales y terrorismo) parecen volver a resurgir con gran
intensidad, si bien en algunos casos con una especie de fraude de eti-
quetas, los planteamientos absolutos más retribucionistas. Con dis-
tintas denominaciones y amparados en una presunta alarma social,
enesa línease han idojusticando las últimasreformas penales en
el Estado Español (y en los distintos Estados occidentales), especial-
mente en la legislación penal emanada del parlamento a partir del
año Situación que adquiere un signicado mayúsculo tras la
62 Portilla Contreras, G., “La reforma en los actos preparatorios y favoreci-
mientodelosdelitosdeterrorismoQuinteroOlivaresGDirLarefor-
ma Penal de 2010. Análisis y Comentarios, Pamplona 2010, p. 378.
63 Leal Medina, J., “La pena de libertad vigilada en el anteproyecto de re-
formadelCódigoPenalunarespuestadecarácterpreventivofrentealos
delitos sexuales graves”, Diario La Ley, n. 7318, Sección Doctrina, 12 de
enero de 2010, Ref. D-9, versión online, pp. 1 y ss.
DIFBO
41
entrada en vigor de la LO 5/2010, con la previsión en la Parte Gene-
ral del Derecho penal de la incorporación en el Libro Segundo del
Código penal (en la Parte Especial), medidas de seguridad (dirigi-
das inicialmente a la prevención especial, si bien incorporando en
su fundamentación argumentos directamente basados en la defensa
social y en la protección de las víctimas) tras el cumplimiento íntegro
y efectivo de la pena privativa de libertad (que quedaría con un valor
eminentemente retributivo), ante la prognosis de peligrosidad deri-
vada de la comisión de determinada tipología delictiva. En la actuali-
dad para delitos contra la libertad y la indemnidad sexual y relativos
al terrorismo, pero que deja la puerta abierta a que el legislador pue-
da decidir ampliar el catálogo de modalidades delictivas. Al respecto,
la propia Exposición de Motivos de la LO 5/2010, está consolidando
una perspectiva retributiva de la pena, al menos en delitos sexuales y
de terrorismo, cuando señala lo siguiente:
“Se hace necesario, por tanto, para tales casos de especial gravedad expre-
samente previstos, contemplar otras soluciones que, sin cejar en el esfuerzo
rehabilitador que debe seguir inspirando el tratamiento penitenciario, per-
mitan conciliar las referidas exigencias constitucionales con otros valores
no menos dignos de tutela, como son la seguridad y la libertad del resto de
los ciudadanos, potenciales víctimas del delincuente no rehabilitado que el
sistema penitenciario devuelve a la sociedad. Agotada, pues, la dimensión re-
tributiva de la pena, la peligrosidad subsistente del sujeto halla su respuesta
idónea en una medida de seguridad”.
Debereseñarsenoobstantequeaúncuandojusticaestadiscuti-
ble opción político-criminal, en “casos de especial gravedad expresamen-
te provistos”, soslaya que prevé esta medida de seguridad post-pena
para todos los delitos sexuales o relativos al terrorismo que lleven
aparejada una pena privativa de libertad, distinguiendo exclusiva-
mente su duración, atendiendo a que se trate de un delito (o de una
pena) grave o menos grave, en los términos a los que se han seña-
lado anteriormente. Por ello, en una argumentación “alarmista” so-
cialmente, lo que hace el legislador es instaurar una modalidad de
respuestapenalespecícapropiaydiferenciadaparadelitossexuales
y para delitos relativos al terrorismo, tal y como vienen mantenien-
do y argumentando los defensores del llamado “Derecho penal del
enemigo”.
De acuerdo con el Título Preliminar del Código penal de 1995,
puedearmarse que si la penaaparecefundamentada en la culpa-
bilidad del sujeto, la medida va a venir establecida en cuanto a la
peligrosidad del mismo que se exterioriza en la comisión de un hecho
L
42
previsto como delito, y por tanto, inciden directamente en su perso-
nalidad64. La peligrosidad criminal, de acuerdo al artículo 6.1 del Có-
digo penal vigente es aquélla que se exterioriza en la comisión de un
hecho previsto como delito, aún cuando el sujeto no sea imputable o
el hecho -típicamente antijurídico- no sea punible. Así parecía quedar
zanjada cualquier duda acerca de la confusión sobre la “peligrosidad
criminal” del sujeto que fundamentaba la aplicación de una medida
de seguridad, con la “peligrosidad social” y con la pretendida natu-
raleza administrativa de las medidas de seguridad65. La “peligrosi-
dad criminal” consiste en la probabilidad de que un sujeto realice en
elfuturounaconductadelictivapeligrosidadsocialeslaposibilidad
o realidad de que un individuo llegue a ser o sea ya un marginado,
un parásito, molesto para la sociedad, sea un ser asocial, aunque no
llegue a cometer delitos66. La naturaleza de las medidas de seguridad
es penal, recogidas en la Ley penal, con las garantías y los límites de
la misma y, como señala Morillas Cueva, incluso integrantes de la
denicióndeDerechopenaldesdeelmomentoenquesonaceptadas
como una consecuencia jurídica más del delito, a aplicar al individuo
que ha realizado una conducta observada por la Ley penal como in-
fracción y que revela una determinada peligrosidad criminal67.
La función de la medida de seguridad, en todo caso es exclusiva-
mente de prevención especial, tendente a rehabilitar, a resocializar al
sujetoinfractornoculpable Suúnica nalidadconsiste encomba-
tir con acciones terapéuticas, de aseguramiento o de eliminación la
peligrosidad del autor para el futuro”68Obviamente la armación
de que la función de la medida de seguridad es exclusivamente de
64 Entre otros, Morillas Cueva, L., Teoría de las consecuencias..., ob. cit.,
p Cerezo Mir J Curso de Derecho Penal Español ob cit p
SilvaSánchez J M La regulación de las medidas de seguridad
ob. cit., p. 48.
65 Por ejemplo, Manzini, V., las llama “medidas administrativas de seguri-
dadTraatodidiriopenalevolIIIp
66 Cerezo Mir, J., -quien cita a Carlos Mª de Landecho, “Peligrosidad social
y peligrosidad criminal”, Peligrosidad social y medidas de seguridad (La
Ley de peligrosidad y rehabilitación social de 4 de agosto de 1970) Uni-
versidaddeValenciaCursodeDerechoPenalob citpp
Morillas Cueva, L., Derecho Penal. Parte General. Fundamentos…, ob. cit.,
p. 122.
67 Morillas Cueva, L., Teoría de las consecuencias..., ob. cit., pp. 225 y 229.
68 Jescheck, H.H/Weigend, T..., Tratado de Derecho Penal..., ob. cit., p. 74.
DIFBO
43
prevención especial no impide que, indirectamente, irradie un men-
saje de defensa social, especialmente en la ejecución de las medidas
de seguridad privativas de libertad.
Sin embargo, el sistema binario “cumulativo” de la compatibili-
dad entre la pena y la medida de seguridad para el delincuente “res-
ponsable” y “peligroso” que como novedad incluye el Código penal
Español con la previsión de la “Libertad vigilada” como medida de
seguridadde ejecuciónposterioral cumplimiento dela pena die-
re enormemente. Se trata de dos consecuencias jurídico-penales de
contenido, naturaleza y fundamento diferentes. La pena responde a
la culpabilidad del autor, mientras la medid de seguridad responde
a la peligrosidad del autor. Peligrosidad que se había construido en
el Código Penal de 1995 sobre la base de la realización del hecho tí-
picamenteantijurídicoporunsujetoinimputableyquejusticabala
reacción penal ante la imposibilidad de articular el juicio de reproche
jurídico por el hecho cometido. Construcción que queda invalidada
tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 23 de junio, cuando admite
la imposición como “medida de seguridad” de la “libertad vigilada”
de ejecución posterior al cumplimiento total y efectivo del quantum
de pena impuesto al sujeto autor de un delito contra la libertad y la
indemnidad sexual o relativo al terrorismo, plenamente capaz y res-
ponsable de sus actos.
Porestarazónsibienel legisladorde soslayabaunadeni-
cióndeculpabilidadarmandosimplementeenelartículoCPque
“no hay pena sin dolo o imprudencia”, en el artículo 6 CP si entraba
de lleno en el fundamento de las medidas de seguridad así como en
la duración y gravedad de las mismas. Al respecto, señala que “las
medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto
al que se impongan, exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como
delito” y que “nopueden resultar nimás gravosas nidemayor duración
que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido, ni exceder el límite
de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor”.
El artículo 6 CP, que no ha sido reformado por la LO 5/2010 CP, es-
tablece expresamente que las “medidas de seguridad” “nopodránser
nimásgravosasnidemayorduraciónquelapenaabstractamenteaplicable
al hecho cometido”, lo cual parecía garantizar un sistema el sistema de
doblevía delas consecuenciasjurídicasdel delitopenaimputable
medida de seguridad/inimputable), estableciendo un límite cuanti-
tativo y cualitativo a la medida de seguridad, que –en ningún caso-
podría ser ni de mayor gravosidad ni de mayor duración que la pena
prevista para el caso en el que hecho hubiera sido realizado por el
L
44
sujeto imputable. Esta regla se mantenía incluso en el caso excepcio-
nal del sujeto declarado semimputable, en el que se preveía la concu-
rrencia de un sistema “vicarial” de concurrencia de pena y medida
de seguridad, en tanto que el artículo 99 CP dispone lo siguiente:
“En el caso de concurrencia de penas y medidas de seguridad privativas de
libertadel juez o tribunalordenaráel cumplimiento de la medidaquese
abonaráparaeldelapenaUnavezalzadalamedidadeseguridadeljuezo
tribunalpodrásiconlaejecucióndelapenasepusierenenpeligroatravés
de aquella, suspender el cumplimiento del resto de la pena por un plazo no
superior a la duración de la misma, o aplicar alguna de las medidas previstas
enelartículo”.
Es en la propia ejecución de la pena privativa de libertad en don-
de el propio Código Penal y la Ley General Penitenciaria prevén un
sistema de progresión individualizada en grados, a través del trata-
miento penitenciario que posibilita un régimen transitorio del sujeto
hacia la plena libertad. El sistema de acceso al tercer grado peniten-
ciario, primero, y a la libertad condicional, posteriormente, suponía
–dentro de los cómputos de cumplimiento de la pena de prisión- el
tránsito del penado a la plena libertad. En realidad este periodo de
“semilibertad”, similar en su contenido a la nueva medida de segu-
ridad de “libertad vigilada” (si bien, en algunas hipótesis ésta última
puede conllevar unas obligaciones y prohibiciones más restrictivas
delalibertadqueelrégimendevidadelpenadoclasicadoentercer
grado o en libertad condicional, aún cuando se parta de su aplicación
traselcumplimientoefectivodelapenadeprisiónsecongurabay
sesigue congurandopara elresto delasguras delictivasdistin-
tas a los delitos sexuales y terroristas-) dentro del tratamiento peni-
tenciario en el sistema de progresión individualizada del penado. Si
bien, periodo transitorio de libertad computable en todo caso en el
quantum de pena de prisión impuesto al condenado imputable.
Sin embargo, lo que hace el legislador con la introducción de la
“medida de seguridad” de “libertad vigilada” prevista para sujetos
imputables que han cometido hechos delictivos contra la libertad
e indemnidad sexual o relativos al terrorismo, de ejecución tras el
cumplimiento de la pena, es traspasar el periodo de la pena prevista
en abstracto para el delito, con una prognosis “ad initio” de peligro-
sidadfuturayasumiendolainecaciarehabilitadoradelapenapri-
vativa de libertad que, atendiendo a esas modalidades delictivas con-
cretas, parte de una función exclusivamente represiva y retributiva.
En este sentido, cumplido el efecto retributivo de la pena, al sujeto
imputable se le somete a una serie de obligaciones y prohibiciones
DIFBO
45
atendiendo a la peligrosidad futura derivada de un hecho delictivo
pasado por el que ya ha cumplido socialmente, pero del que –aten-
diendo a la naturaleza del delito cometido- la pena va a tener un nulo
efecto rehabilitador. Al margen del fracaso del tratamiento peniten-
ciario y del sistema de progresión individualizada del mismo que
establece la Ley General Penitenciaria, del que parte la previsión del
artículo 106.2 CP69, lo cierto es que esa peligrosidad futura se inserta
peligrosamente en una presunción de un nuevo hecho delictivo del
sujeto que cumple ya ha cumplido completamente la pena privativa
de libertad. . Es decir, entra de lleno en el ámbito propio de la peli-
grosidad predelictual70.
69Alrespecto Nistal Burón J arma lo siguiente sobre el concepto de
tratamientopenitenciarioque aparecedenidoen elartLOGP como
el conjunto de actividades directamente dirigidas a la consecución de la
reeducación y reinserción de los penados y que pretende hacer del interno
un persona que con la motivación y la capacidad de vivir respetando la
Leypenalla nuevamedida delibertad vigiladaaplicable aterroristas
y agresores sexuales tras cumplir sus penas de cárcel, parte de una pre-
sunción de futura peligrosidad, que implica presumir de antemano que el
tratamiento penitenciario resocializador aplicado a estos colectivos de in-
ternos durante el cumplimiento de su condene va a fracasar con ellos”, en
lalibertadvigiladaLadicultaddesuaplicaciónprácticaapropó-
sito de la nueva medida de seguridad no privativa de libertad que prevé
el Proyecto de Ley Orgánica de reforma del Código Penal de 1995”, Diario
La Ley, nº 7368, 2010 (versión online)t., p. 3.
70 En sentido contrario se ha pronunciado Prieto Rodríguez, J.F., señalando
respecto de la Pena accesoria de “libertad vigilada” que preveía el Ante-
proyecto de Reforma del Código Penal de 2008, lo siguiente: “En puridad,
por su naturaleza, presupuesto (peligrosidad del delincuente) y objetivos
perseguidos (protección de la sociedad y logro de la reinserción social no
alcanzada con la pena de prisión), la libertad vigilada revista la natura-
leza de medida de seguridad postdelictual, que parte de una presunción
de peligrosidad criminal, entendida como alta probabilidad, establecida
epistemológicamente, de reiteración en las mismas conductas delictivas
(delitos sexuales o de terrorismo), eso sí, <
de un hecho previsto como delito>> (art. 6.1 CP). La libertad vigilada per-
sigue neutralizar un estado de peligrosidad delictiva, a riesgo de comisión
desimilareshechosdelictivosanteelfracasoenellogrodelosnesper-
seguidos por la pena privativa de libertad”. “Anteproyecto de reforma del
Código penal, de 2008, y nuevos tratamientos para delincuentes sexua-
les”, La Ley Penal, n. 68, febrero de 2010, p. 7.
L
46
Garcia Albero argumenta las razones, más formales que materia-
les, por las cuales esta nueva medida de seguridad de ejecución tras
el cumplimiento de la pena privativa de libertad mantiene su vincu-
lación con el hecho delictivo realizado y no con el futurible y previsi-
blenuevodelitodelsiguientemodoSisecongurasenocomouna
nueva medida a acordar para reaccionar contra el hecho cometido,
sino por razón de una subsistente y autónoma peligrosidad criminal,
entonces estaríamos en presencia de medidas de seguridad predelic-
tuales –pues el delito anterior no podría tomarse en consideración, al
haberse agotado la respuesta jurídica en el cumplimiento de la pena,
igualmente proscritas constitucionalmente. Precisamente por esto los
distintos anteproyectos y proyectos de la pasada y actual legislatura,
conguraronlalibertadvigiladacomopenaaccesoriaylaLO
como medida a acordar en la condena misma, no tras la condena –su
cumplimiento-. Al formar parte de la condena no puede hablarse,
como a veces se hace, de cumplimiento sobrevenido al de la condena,
solo de cumplimiento sobrevenido a la ejecución de la pena de pri-
sión –que no agota el contenido total de la condena misma-. Cuestión
distinta es que materialmente pueda operar como si de una nueva y
posterior medida se trate en la medida en que se permite, incluso, su
desactivación si el pronóstico del penado, previa a su liberación, así
lo aconseja”71.
Enestalínea sehaarmadoqueAl igual que al sujeto que cumple
unapenadeprisiónseleofrecelaposibilidaddemodicarlaconductacrimi-
nalinclusonohaciéndolo serápuestoen libertadenatenciónalprincipio
delegalidadpenallasociedadestálegitimadaencasodequelaexpectativa
de cambio no se produzca, a poner a su alcance todos los medios y los re-
cursos para evitar la reincidencia criminal”, partiendo de que el “Estado
tiene el deber de garantizar la libertad y la seguridad de todos los miembros
de la sociedad. Y la preferencia entre el derecho a la libertad del sujeto, bajo
la condición insalvable de un pronóstico de alta probabilidad de reincidencia
criminal, y el derecho a la protección de las víctimas presentes y futuras o la
seguridaddetodosnopuede decantarsemásquea favordeestaúltima La
sociedad no tiene la obligación de soportar nuevos delitos de un individuo
–a consta de salvar su libertad pero poniendo en grave peligro la vida y los
derechosdepersonasindefensasymásvulnerablesdelacomunidaddonde
71 García Albero, R., “La nueva medida…, ob. cit., p. 184.
DIFBO
47
el largo expediente criminal y su predisposición delictiva delatan su nociva
peligrosidad”72.
A pesar de todas las argumentaciones de justican un sistema
de libertad vigilada como medida de seguridad post cumplimiento
de la pena, basadas en la defensa social y la protección de las vícti-
mas pasadas y futuras (de tipo asegurativo, por tanto) , que abonan,
contradictoriamente a la propia esencia y naturaleza de la medida
de seguridad que debe pilotar en torno a la prevención especial , lo
cierto es que tratar de “mantener unas simples reglas de conducta, como
lasprevistas actualmente en el artículo CP paralosliberados condi-
cionales, pero que impuestas s quien ya ha extinguido su condena por el
total cumplimiento de la misma, no tiene mucho fundamento jurídico”73.
Querer mantener la vinculación de la medida de seguridad tras el
cumplimiento de la pena con el hecho delictivo inicial corre el riesgo
de llevar a un peligroso círculo vicioso que llegue, directa o indirec-
tamente a neutralizar civilmente al individuo. Debe tenerse en cuenta
que todas las prohibiciones que pueden ser determinadas en el con-
tenido concreto de la “medida de seguridad”, restrictivas de libertad,
son abarcadas por la pena privativa de libertad que ha cumplido el
sujeto, más aún si se parte de su nulo pronóstico de reinserción del
que se parte, que dará lugar a su cumplimiento íntegro en régimen
de segundo penitenciario74. Además todas ellas podrían ser determi-
nadas como penas accesorias de mayor duración de la pena privativa
delibertad determinada en la gura delictiva concreta si lo que se
72 Leal Medina, J., “La pena accesoria de…, ob. cit., p. 3.
73 Nistal Burón, J. “La << libertad vigilada>>…., ob. cit., p. 2.
74AlrespectoNistalBurónJseñalalosiguienteEndenitivaquelanue-
va medida de “libertad vigilada” en su modalidad de ejecución postpe-
nitenciaria solo tendría cierta efectividad práctica para aquellos internos
que cumplen con la totalidad de la pena de prisión y además lo hagan en
régimen de vida ordinario o cerrado. Es decir, que aquellos reclusos a los
que en sentencia se les haya aplicado una medida de seguridad de <
tad vigilada>> para su ejecución una vez cumplida la condena de prisión,
noselespodríanotorgarciertos beneciospenitenciariosentendidosés-
tos en sentido amplio, como los permisos de salida, el tercer grado, ni por
supuesto la libertad condicional, lo que además de ser contrario al modelo
deindividualizacióncientícasobreelquedescansanuestro sistema
penitenciario de ejecución penal, impediría comprobar la evolución posi-
tiva del interno de cara a constatar que el pronóstico de peligrosidad ha
variado durante el cumplimiento de la condena”, “La <
da>>…, ob. cit., p. 3.
L
48
pretende es alejar al sujeto de la víctima o del lugar en el que delin-
quió o, en su caso, de determinadas actividades relacionadas con el
delito cometido. En la práctica, lo novedoso de la libertad vigilada tal
y como se ha concebido en la LO 5/2010 es realmente las obligaciones
que a las que puede ser sometido el sujeto, consistentes en La obli-
gación de participar en programas formativos, laborales, culturales,
de educación sexual u otros similares (artículo 106.1.l CP) o en “La
obligación de seguir tratamiento médico externo, o de someterse a un control
médicoperiódicoartículokCPadiferenciadeltratamientopeni-
tenciario en el cumplimiento de la pena de prisión que es de sometimiento
voluntario por el penado, conlleva la obligatoriedad del mismo, de tal modo
que, ante su incumplimiento “reiterado o grave, revelador de la voluntad de
nosometersealasobligaciones oprohibicionesimpuestasel Juezdeducirá
ademástestimonioporunpresuntodelitodelartículo deesteCódigo”
(artículo 106.4 CP).
Así, al ser el consentimiento del sujeto irrelevante para la ejecu-
ción de las obligaciones impuestas en la medida de seguridad, su
negativa al sometimiento a la participación del programa o progra-
mas formativos, laborales, culturales, de educación sexual o similares
determinados por el juez o tribunal dará de inmediato a la comisión
e un nuevo delito, ya no contra la libertad o la indemnidad sexual,
ni de terrorismo, sino de quebrantamiento de condena del artícu-
lo 468.2 CP75, que prevé para el caso de incumplimiento de la medida
de libertad vigilada la imposición de una pena privativa de libertad
de seis meses a un año. De tal modo que el interno volvería a prisión,
dejando en suspenso la aplicación de la medida de seguridad de li-
bertad vigilada hasta el nuevo cumplimiento de la pena privativa de
libertad, volviendo al círculo vicioso, de tal modo que la nueva nega-
tiva devolvería al programa antedicho daría lugar a un nuevo delito
de quebrantamiento de condena, con la agravante de reincidencia, de
modoquesealargaríaindenidamentelavinculacióndelarespuesta
penalalinicialdelitosexualodeterrorismoindenidamente
75 «Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a
los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 de
este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza
impuesta en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las
personasalasquesereereelartículoasícomoaaquellosqueque-
brantaren la medida de libertad vigilada.»
DIFBO
49
Puedearmarseparaconcluirlaindenicióndelconceptoylare-
latividad de la naturaleza jurídica de la nueva medida de seguridad
de “libertad vigilada” para su ejecución posterior a la pena de prisión.
Realmente aparece bajo la cobertura de la naturaleza de “medida de
seguridad” un instrumento que va a permitir la “prisión perpetua” al
sujeto que se niegue a someterse a un tratamiento penitenciario du-
rante el periodo de cumplimiento de la pena de prisión, cumpliendo
con su aptitud íntegramente el quantum de privación de libertad sin
beneciospenitenciariospermisosdesalidatercer gradoolibertad
condicional), al que con posterioridad a dicho cumplimiento se le
impone coactivamente unas reglas de conducta y unas obligaciones
bajo la cobertura de “medida de seguridad”, de tal modo que ante
su negativa es devuelto a la prisión, ahora como autor de un delito
de quebrantamiento de la libertad vigilada del artículo 468.2 CP. Y
así sucesivamente. Realmente el legislador lo que, con un peligroso
fraude de etiquetas lo que hace es instaurar por esta vía la discutible
prisión perpetua revisable para delincuentes sexuales y terroristas76.
4. La “peligrosidad” en el Anteproyecto de Ley Orgánica
de reforma de la Ley Orgánica 10/1995, del Código
Penal de 3 de abril de 2013
Bien entrado el siglo XXI, es de completa actualidad el siguiente
pasaje extraído del “Alegato contra las medidas de seguridad” escri-
to por el profesor Rodríguez Devesa justamente cuando se iniciaba
el periodo constitucional que transformaba al Estado Español en un
Estado Social y Democrático de Derecho:
Analesdelsiglo XIXla escuelapositiva ponede relievela in-
suciencia de esta concepción desde el punto de vista de la lucha
contra el delito. La delincuencia juvenil y las tasas de reincidencia au-
mentan, la prisión no enmienda a los delincuentes. Hay que cambiar,
se dice, el centro de gravedad del Derecho Penal. El acento hay que
76 A favor de la Prisión perpetua revisable y crítico con la opción del legisla-
dor de “resucitar” la “libertad vigilada”, se muestra expresamente Man-
zanares Samaniego, J.L., “La libertad vigilada”, Diario La Ley n,. 7534,
secciónTribunadediciembredeRefDversiónonlinepen
la misma publicación, también en “Algunos defectos puntuales, por activa
ypor pasiva de la Ley Orgánica p también en La libertad
vigilada”, Diario La Ley, n. 7386, 2010 (versión online) pp. 1-9.
L
50
ponerlono enel delitosinoen eldelincuente noenla retribución
y en la prevención general, sino en la prevención especial. Las penas
deben ser sustituidas por medidas de defensa social. Las nuevas ideas
se abren camino, sin llegar a imponerse por completo, consiguiendo
que los ordenamientos jurídicos acepten al lado de la pena, fundada,
se dice, en la <>, la medida de seguridad basada en la
<> entendida como un alto grado de probabilidad de
delinquir en un futuro más o menos próximo.
Ya los precedentes históricos que se citan para las medidas basta-
rían a hacerlas sospechosas. Sin embargo, se difunden con el argu-
mentoqueparece poderoso de su necesidad si la pena es insu-
ciente en la lucha contra la criminalidad, habrá que complementarla
o sustituirla por una medida de seguridad.
Más, a lo largo del tiempo, las medidas de seguridad se han mos-
trado también impotentes para contener el auge de la criminalidad,
el aumento de la delincuencia juvenil, cada día más preocupante y la
elevación de las tasas de reincidencia…77.
“… Desde esta perspectiva, la pena privativa de libertad persigue
nesdeprevención especialo particularse individualizaMientras
que las medidas de seguridad de inocuización o segregación a base
de un internamiento ejercen unos efectos de prevención general, a
causa de su indeterminación, mucho mayores que las genuinas pe-
nas, siendo más temidas que éstas por los delincuentes habituales y
profesionales a los que se aplican.
Esa es, en rasgos generales, la situación actual. De ahí se deduce
sin género alguno de duda, que las medidas de inocuización, segrega-
ción o internamiento han defraudado las esperanzas que suscitaron,
y que, además, perforan, es preciso decirlo sin equívocos de ningu-
na clase, todo el dispositivo de legalidad. Las medidas de seguridad
comportanlaimposicióndeverdaderaspenassumamenteaictivas
por su indeterminación, por los delitos que no se han cometido e
incluso por la mera probabilidad, mayor o menor, de que se cometa
un delito en el futuro. Es una rosera burla del principio de legalidad
elarmar que se respeta exigiendo para la imposición de la medi-
da que la peligrosidad se muestre a raíz de la comisión de un deli-
to, señalando en la ley los <> de peligrosidad que han de
77 Rodríguez Devesa, J. M., “Alegato contra las medidas de seguridad…,
ob. cit. , pp. 6 y 7.
DIFBO
51
fundamentar la aplicación de las medidas. Porque, en cualquier caso,
sean medidas predelictuales o postdelictuales, con o sin índices de
peligrosidad recogidos en la ley, la razón de que se imponga una me-
dida es siempre la <> posibilidad de comisión de un delito,
no de un delito real y efectivamente cometido”78.
En palabras de Muñoz Conde, expresadas también hace treinta
años, pero perfectamente trasladables a la actualidad “el sistema dua-
listaseconvierteasíenelpretextocientícoparauncontrolsocialilimitado
de los ciudadanos, o en todo caso superior al que permite el penal tradicional;
todo ello en aras de unos intereses oscuros cuya irracionalidad hay que poner
de relieve”79: Quintero Olivares, por su parte, en los años ochenta del
pasado siglo XX, planteaba lo siguiente: “Se ha podido denunciar que lo
único que se produce con la peligrosidad era invocar una <>
para reprimir en los casos en los que de ningún modo era posible hablar de
culpabilidad por el hecho en el sentido tradicional, y que, por otra parte, las
medidasdeseguridadnoeranenelfondomásquesancionesaictivaspura
privación de libertad) al igual que las penas (a este hecho se le conoce como
<>80.
Algo más de tres décadas después el debate vuelve a abrirse, con
una característica que lo diferencia y abona su “demanda social”, que
es la percepción social de inseguridad generada por esos “intereses
oscuros” y trasladada a la sociedad por los medios de comunicación.
A pesar de ello, desde posiciones poco críticas con el sistema dualista
previsto se han apuntado dos observaciones de futuro: “la imposibi-
lidadde predecir con certeza si los condenadosvolveráno no a delinquir
porque son imposibles de prever las muchas circunstancias que esperan al
infractorfueradeprisiónharáqueenlaprácticalaejecucióndeestamedida
acabeteniendo como única nalidadun objeto meramente asegurativoen
vez de la orientación rehabilitadora que la naturaleza de la medida deman-
daLasegundaquedado queestanuevamedidadeseguridadnopodrá
aplicarseaquienesyaestácumpliendocondenaporestosdelitosnitampoco
a quienes hayan cometido sus delitos con anterioridad a la entrada en vigor
de la modicación que se apruebe en su día los efectos de la custodia
deseguridad noserán inmediatospor lo quela justiciano podrá darla
respuestarápidayecaz quedeellase demandaHabráqueesperarmucho
78 Ibidem,.., pp. 8-9.
79 Muñoz Conde, F., “Monismo y dualismo en el … ob. cit., p. 219
80 Quintero Olivares, G., Derecho Penal,…, ob. cit., p. 112.
L
52
tiempoparaverenlapráctica enquése traduceestanuevamedidadese-
guridadprivativa delibertad Solo el tiempo dirás añadir otros diez años
de <> a la pena cumplida sirve para algo, o solo ha
sidounendurecimientomás delaley penalcomoopciónmásfácilymejor
entendible para una opinión pública que demanda mayores controles para
determinados delincuentes”81.
La peligrosidad que incorpora la propuesta de reforma como fun-
damento de la medida de seguridad, en un sistema dualista radical,
vuelve a chocar con el problema de la armación de la prognosis
de peligrosidad, que se aleja de criterios de determinación jurídica,
adentrándose en el mundo de la determinación criminológica, en
tanto que “se trata de un juicio de probabilidad, de valoración de un riesgo
que aunque constituye un concepto esencialmente criminológico, es asun-
to de especial relevancia para el experto que emite informes sobre progno-
sis de comportamiento futuro, generalmente peritos forenses psicológicos o
psiquiatras”82. Así, la misma podrá venir:
• Determinada a través de indicios más o menos objetivos, de-
pendientes de la tipología del delito cometido y la estadísti-
ca de reinserción social de los sujetos que cometen ese tipo de
actos sociales, que hacen difícil la individualización del caso
concreto por parte del tribunal sentenciador83.
• O bien, determinada por otras ramas del saber, tales como la
biología o la piscología, que permitirían al juez, sin fundamen-
taciónjurídicalaarmacióndelapeligrosidaddelsujetoatravés
de indicios aportados al juez acerca de la tendencia criminal de
determinados sujetos84.
81NistalBurón J La insuciencia de la respuesta dada al delito con la
pena. La nueva medida de <>, Revista Aranzadi
Doctrinal, n. 10/2012, p. 4. (versión on line)
82 Esbec Rodrïguez, E., “Valoración de la peligrosidad criminal (riesgo-vio-
lenciaenpsicologíaforenseAproximaciónconceptualehistóricaPsico-
patología Clínica Legal y Forense, Vol. III, nº. 2, 2003, p. 46.
83 Este criterio estadístico es el que parece recogerse en Gómez Hermoso,
MRInformesobrelaecaciadelasprediccionessobrepeligrosidadde
los informes psicológicos Forenses emitidos en los Juzgados de Vigilancia
Penitenciaria de Madrid.
84 Respecto de los métodos de evaluación clínico-psicométrica de la peligro-
sidad criminal vid. Esbec Rodrïguez, E., “Valoración de la peligrosidad
criminalobcitppyssMoleiCeledónFReexionesentor-
DIFBO
53
El anteproyecto de Ley Orgánica de Reforma de la Ley Orgánica
10/199585, del Código penal, en su Exposición de Motivos, tras señalar
la decidida opción por el sistema dualista de Consecuencias Jurídicas
derivadas del delito, citada al inicio de este trabajo, continúa su fun-
damentación del siguiente modo:
• “Lareforma queahora culmina esaevolución haciala denitivaconsa-
gración de un sistema dualista, tomando como punto de partida la distin-
ción y separación entre penas y medidas de seguridad”
• Parte de “que existen delincuentes responsables que deben recibir una
penayqueademásson peligrososloquejusticaopuedejusticaruna
posterior medida de seguridad”.
• “Seabandonadenitivamentelaideadequelasmedidasdeseguridadno
puedanresultar másgraves quelaspenas aplicablesal delito cometido
el límite de la gravedad de la pena viene determinado por la culpabilidad
por el hecho; pero el límite de la medida de seguridad, por el contrario, se
encuentra en la peligrosidad del autor”.
• Se basa en la idea de que “las medidas de seguridad deben ser propor-
cionadas, no solo a la gravedad del hecho delictivo cometido, sino también
a la de aquéllos que se prevea que pudiera llegar cometer y, por tanto, a
su peligrosidad”
• Establece “expresamente la obligación de optar por la medida menos
gravedeentreaquéllasquepuedan resultarsucientes paraprevenirla
peligrosidad del autor”,
• Fija “plazosdeduraciónmáximaquedeberánserconcretadosporlosJue-
cesyTribunalesapartirdelavaloracióndelapeligrosidadynecesidades
del sujeto”
• Si bien, “enelcasodelinternamientoencentropsiquiátricoyencentro
de educación especial se prevé la posibilidad, cuando resulte necesario y
proporcionado, de prorrogar esos plazos sucesivamente cuando resulte
imprescindible porque exista una probabilidad elevada de comisión en el
futuro de delitos de especial gravedad”
no al concepto de peligrosidad criminal”, Anales V Congreso Iberoame-
ricano Psicología Jurídica Santiago de Chile pp y ss Pujol
Robinat APuig Bausili L Concepto de peligrosidad criminal Evo-
lución histórica del concepto”, Cuadernos de Política Criminal 2008/I,
ppyss
85 En su última versión de 3 de abril de 2013.
86 La exposición de motivos del Anteproyecto parece decantarse por un cri-
terio mixto de peligrosidad, con el siguiente ejemplo: “Así, por ejemplo,
L
54
• La “diferenciación entre pena y medida de seguridad permite que ambas
puedan ser impuestas conjuntamente sin que se produzca una infracción
del principio non bis in idem, y ofrece solución a los problemas que se
plantean en ciertos casos en los que las penas son inevitablemente cortas
oalmenosdeunaduracióninsucienteparacompensarlapeligrosidad
del sujeto), pero el autor aparece como una persona peligrosa”
• “En estos supuestos de peligrosidad elevada del delincuente, puesta de
maniestoenlacomisióndedelitosdesucientegravedadenlos quela
penaajustada a laculpabilidad por el hechono es suciente paracom-
pensar la peligrosidad del autor, no resulta razonable hacer recaer todos
los costes de esa peligrosidad sobre la sociedad; al contrario, parte de esos
costes deben ser trasladados al propio penado, al que se impone, en conse-
cuencia, una medida de seguridad”.
• Para ello “se amplían los supuestos en los que se puede imponer la liber-
tad vigilada para cumplir después de la pena de prisión. En todo caso, la
imposicióndelamedidadelibertadvigiladarequeriráqueelsujetohaya
sido ya condenado por la comisión de alguno de los delitos para los que
laLeyprevéexpresamentelaposibleimposicióndelamedidadelibertad
vigiladaqueselehayaimpuestoporellounapenademásdeunañode
prisión, y que se constate la peligrosidad de comisión de delitos futuros
que es presupuesto general de todas las medidas de seguridad”.
Las reformas propuestas en el articulado del Código penal son las
siguientes:
Semodicael artículo CPconlasiguienteredacción Las
medidasdeseguridadnopodránexcederdellímitenecesarioparapre-
venir la peligrosidad el autor”
Semodicaelartículoquequedaredactadocomosigue
“LasmedidasdeseguridadseaplicaránporelJuezoTribunalpre-
vios los informes que estime convenientes, cuando concurran las
en el caso de la persona que sufre una grave patología psiquiátrica que le
ha llevado a cometer reiterados delitos contra la vida o la libertad sexual,
cuandolasvaloracionespsiquiátricasdisponiblesconrmenquecontinúa
tratándose de una persona extraordinariamente peligrosa”.
87 Junto a la Custodia de Seguridad, en las versiones anteriores del Antepro-
yecto de Ley, y a la Prisión Permanente Revisable.
88 Versión vigente: “Las medidas de seguridad no pueden resultar ni más
gravosas ni de mayor duración que la pena abstractamente aplicable al
hecho cometido, no exceder del límite necesario para prevenir la peligro-
sidad del autor”
DIFBO
55
siguientescircunstanciasQueelsujetohayacometidounhecho
previsto como delito.
Quedelhechoydelascircunstanciaspersonales delsujetopueda
deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revele la
probabilidad de comisión de nuevos delitos.
3. Que la imposición de una medida de seguridad resulte ne-
cesaria para compensar, al menos parcialmente, la peligrosi-
dad del sujeto.
2. La medida de seguridad que se imponga deberá ser propor-
cionada a la gravedad del delito cometido y de aquéllos que
se prevea que pudiera llegar a cometer, así como a la peli-
grosidad del sujeto.”
Semodicaelartículo
“3. Si se hubieran impuesto conjuntamente una pena de prisión
y una medida de libertad vigilada, aquélla se ejecutará en
primer lugar”.
Semodicaelartículoquequedaredactadocomosigue
“1. El Juez o Tribunal podrá imponer una medida de libertad
vigilada cuando se cumplan los siguientes requisitos:
a) La imposición de la medida de libertad vigilada esté pre-
vista en la Ley penal para el delito cometido.
b) Se haya impuesto al sujeto una pena de más de un año de
prisión.
c) Se cumplan los requisitos de los números 2 y 3 del artículo
95.1 del Código Penal.
5. Se introduce un nuevo artículo 104 bis, con la siguiente redacción:
“1. El Juez o Tribunal podrá imponer al sujeto sometido a la
medida de libertad vigilada, durante todo el tiempo de du-
ración de la misma o durante un período de tiempo deter-
minado, el cumplimiento de las siguientes obligaciones y
condiciones:
Prohibicióndeaproximarsealavíctimaoaotrosmiembrosde
sufamiliaquesedetermineporelJuezoTribunalasusdomici-
lios, a sus lugares de trabajo o a otros lugares habitualmente fre-
cuentadosporellosLaimposicióndeestaprohibiciónserásiempre
comunicada a las personas con relación a las cuales sea acordada.
Prohibicióndeestablecercontactoconpersonasdeterminadaso
con miembros de un grupo determinado, cuando se trate de indivi-
duos de los que pueda sospecharse que pueden facilitarle la ocasión
para cometer nuevos delitos o incitarle a hacerlo Tambiénse le
L
56
podráprohibirestablecer relación ofrecer empleo, facilitar forma-
ción o albergar a cualquiera de las personas mencionadas.
Mantenersulugarderesidenciaenunlugardeterminadocon
prohibición de abandonarlo sin autorización de los servicios de
gestión de penas y medidas alternativas.
Prohibiciónde residiren unlugardeterminadoode acudiral
mismo, cuando en ellos pueda encontrar la ocasión o motivo para
cometer nuevos delitos.
Informarsin demoraalosserviciosde gestiónde penasyme-
didas alternativas de sus cambios de residencia y de sus datos de
localización.
Comparecerpersonalmenteconlaperiodicidadquesedetermi-
ne ante los servicios de gestión de penas y medidas alternativas o
el servicio de la administración que se determine, para informar de
susactividadesyjusticarlas
Participaren programas formativos laborales culturalesde
educación vial, sexual, de defensa del medio ambiente, de protec-
ción de los animales, de igualdad de trato y no discriminación, y
otros similares.
Participarenprogramasdedeshabituaciónalconsumodedro-
gas tóxicas o sustancias estupefacientes.
Privacióndelderechoaconducirvehículosdemotorociclomotores
Privacióndelderechoalporteotenenciadearmas
Prohibición de consumir alcohol drogas tóxicas sustancias
estupefacientes o psicotrópicas, cuando existan razones que per-
mitan suponer que aquél pueda incrementar el riesgo de comisión
denuevosdelitosEnestoscasosseimpondrátambiéneldeberde
someterse al control de consumo de esas sustancias con la perio-
dicidad que se determine o cuando se considere oportuno por los
servicios de gestión de penas y medidas alternativas.
Inscribirseenlasocinasdeempleo
13ª. Someterse a tratamiento ambulatorio. En este caso se
determinarán las fechas o la periodicidad con que el someti-
do a la medida debe presentarse ante un médico, psiquiatra
o psicólogo.
14ª. Someterse a custodia familiar o residencial. En este caso,
el sujeto a la medida será puesto bajo el cuidado y vigilan-
ciade una persona o institución que a tal n se designe y
que acepte el encargo de custodia. El ejercicio de la custodia
comprenderá la obligación de informar al servicio compe-
tente de la administración penitenciaria sobre la situación
DIFBO
57
del custodiado, con una periodicidad al menos mensual.
La información será inmediata de sustraerse a la vigilancia
o control.
15ª. Llevar consigo y mantener en adecuado estado de con-
servación los dispositivos electrónicos que hubieran sido
dispuestos para controlar los horarios en que acude a su lu-
gar de residencia o, cuando resulte necesario, a los lugares
en que se encuentra en determinados momentos o el cum-
plimientodealgunadelasmedidas aquesereerenlas re-
glas 1ª a 4ª. Esta regla solamente podrá ser impuesta cuando
el sujeto hubiera sido condenado por alguno de los delitos
del artículo 57.
16ª. Prohibición de conducir vehículos de motor que no dis-
pongan de dispositivos tecnológicos que condicionen su
encendido o funcionamiento a la comprobación previa de
las condiciones físicas del conductor, cuando el sujeto haya
sido condenado por un delito contra la seguridad vial y la
medida resulte necesaria para prevenir la posible comisión
de nuevos delitos.
17ª. Cumplir los demás deberes que el Juez o Tribunal es-
time convenientes para la rehabilitación social del penado,
previa conformidad de éste, siempre que no atenten contra
su dignidad como persona.
2. El Juez o Tribunal podrán también imponer, durante todo el
tiempo de duración de la medida o durante un período de
tiempo determinado, el cumplimiento de otras obligaciones
ycondicionesespecialmenteaquéllasquesereerenalafor-
mación, trabajo, ocio, o desarrollo de su actividad habitual.
3. No podrán imponerse deberes y obligaciones que resulten ex-
cesivos y desproporcionados con las circunstancias del caso.
4. Cuando la medida de libertad vigilada fuera impuesta a un
sujeto que ya estuviera sometido a otra medida de la misma
naturaleza, el Juez o Tribunal podrán incluir también la im-
posición de las obligaciones y condiciones que ya se hubieran
adoptado en el marco de aquella libertad vigilada previa”
6. Se introduce un nuevo artículo 104 ter, con la siguiente redac-
ción:
“1. La libertad vigilada tendrá una duración mínima de tres
años y una duración máxima de cinco.
2. El plazo máximo de duración podrá ser prorrogado por pla-
zos sucesivos de una duración máxima de cinco años cada
L
58
uno de ellos, cuando se hubieran producido anteriormente
incumplimientos relevantes de las obligaciones y condicio-
nes impuestas conforme al artículo 104 bis de los que pue-
dan derivarse indicios que evidencien un riesgo relevante de
comisión futura de nuevos delitos, y además:
a) La medida de libertad vigilada hubiera sido impuesta en
los supuestos del artículo 192.1, o,
b) de conformidad con lo dispuesto en la letra c) del artícu-
lo 102.1.
3. La libertad vigilada comienza en la fecha en que se extinga
la pena impuesta o cuando se acuerde su suspensión, en el
casodelartículoconla rmezade lasentencia enel
casode laletraa delartículo oconla resolución en
que se acuerda la suspensión de otra medida de seguridad
privativa de libertad, en los demás casos. No se computará
como plazo de cumplimiento aquél en el que el sujeto a la
medida se hubiera mantenido en situación de rebeldía.”
Semodicaelartículoquequedaredactadocomosigue
“1. El Juez o Tribunal podrá, en cualquier momento durante la
ejecucióndelamedidadeociooinstanciadelosservicios
de gestión de penas y medidas alternativas o de la persona
sujetaalamedidavericarsisemantienenlascircunstan-
cias que hicieron necesaria su imposición y adoptar alguna
de las siguientes resoluciones:
a) Mantener la ejecución de la medida de seguridad impues-
taalterando o modicando lasobligacionesy condiciones
impuestas cuando resulte necesario o conveniente para faci-
litarelcumplimientodelosnesdelamedida
bDecretar elcese delamedida cuandosu nalidadhaya
sido conseguida y su ejecución ya no resulte necesaria.
2. El Juez o Tribunal deberán resolver conforme al apartado
anterior con una periodicidad máxima anual sobre el man-
tenimientodelasmedidasaquesereerenlosnúmeros
ó 15ª del apartado 1 del artículo 104 bis.
3. Cuando el Juez o Tribunal hubieran resuelto conforme al
apartado 1 de este artículo a instancias de la persona sujeta
alamedidapodránjarunplazodentrodelcualnosedará
curso a las peticiones de revisión presentadas por la persona
sujeta a la medida. Este plazo no podrá ser superior a un año.”
DIFBO
59
Semodicaelartículoquequedaredactadocomosigue
“1. La libertad vigilada termina cuando se cumple el plazo
máximo de duración establecido en el número 1 del artículo
104 ter, salvo que hubiera sido acordada su prórroga confor-
me a lo dispuesto en el número 2 del mismo precepto.
2. Cuando durante la ejecución de una medida de libertad vi-
gilada fuera acordada la ejecución de una pena de prisión o
de una medida de seguridad privativa de libertad, la ejecu-
ción de la libertad vigilada se mantendrá en suspenso du-
rante el tiempo de cumplimiento de aquéllas, y se reanudará
una vez que queden extinguidas.
3. Cuando durante la ejecución de una medida de libertad
vigilada fuera acordada la ejecución de otra medida de se-
guridad de la misma naturaleza, el Juez o Tribunal de eje-
cución ordenará el cumplimiento de una sola medida de
libertad vigilada cuyo contenido será ajustado conforme a
lo dispuesto para cada una de las medidas que se hubieran
impuesto, y establecerá un plazo máximo de duración que
no podrá exceder del límite de la suma de la duración de las
medidas impuestas, ni ser superior a siete años. En estos ca-
sos, resulta igualmente aplicable lo dispuesto en el apartado
2 del artículo 104 ter.
4. Cuando se acordara la suspensión de la ejecución de una
pena de prisión o se concediere al penado la libertad condi-
cional y estuviese pendiente de ser cumplida una medida de
libertad vigilada, su contenido se determinará conforme a lo
dispuesto en el artículo 104 bis, y se incluirán en su caso en
la misma las obligaciones y condiciones de que se hubiera
hecho depender la suspensión o la libertad condicional. En
este caso, el plazo de duración de la libertad vigilada no po-
dráserinferioraltiempojadoparalasuspensiónconforme
al artículo 81. En estos casos, el incumplimiento grave de la
libertad vigilada determinará la revocación de la suspensión
de la ejecución de la pena o de la libertad condicional cuando
se hubiera producido dentro del tiempo de la suspensión.”
9. Respecto de la pare especial, la previsión de la libertad vigila-
da para delincuentes imputables de cumplimiento posterior a
la pena privativa de libertad viene prevista en la propuesta de
reforma del Código penal en los siguientes delitos:
a) A los condenados por uno o más delitos de “homicidio y sus
formas”. Artículo 140 bis)
L
60
b) Casos de violencia de género y de violencia doméstica (artí-
culo 153.5)
c) Delitos de lesiones (artículo 156 ter)
d) Detenciones ilegales y secuestros (artículo 168 bis)
e) Trata de personas (artículo 177bis)
f) Libertad e indemnidad sexual (artículo 192.1)
g) Hurtos (artículo 236 bis)
h) Robos (artículo 242 bis)
i) Extorsión (artículo 243.2)
j) Robo y Hurto de uso de vehículo a motor (artículo 244.5)
k) Estafas (artículo 252 bis)
l) Receptación y blanqueo de capitales (artículo 304 bis)
m) Delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros
(artículo 318bis)
n DelitoscontralaseguridadcolectivaRiesgocatastrócoincen-
dios, salud pública, seguridad vial, (artículo 385 quuinques)
o) Delitos contra el orden público: Sedición, atentados contra
la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos y de la
resistencia y desobediencia, desórdenes públicos, tenencia,
trácoydepósitodearmas municionesoexplosivosorga-
nizaciones y grupos criminales, organizaciones y grupos te-
rroristas y delitos de terrorismo (artículo 580 bis).
Curiosamentedeentrelaspocasgurasdelictivasparalasqueno
se ha previsto el sistema dualista de imposición de penas y medidas
de seguridad para los sujetos imputables se encuentran los delitos
contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social, los delitos socioeco-
nómicos y los delitos relacionados con la corrupción pública.
