Peligrosidad social y Estado de Post-Derecho
| Author | María Acale Sánchez |
| Profession | Catedrática de Derecho penal de la Universidad de Cádiz, España |
| Pages | 20-48 |
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Peligrosidad social y Estado de Post-Derecho
Dra. María aCale sánChez*
Sumario
I. Acercamiento
II. La herencia franquista: la Ley Peligrosidad y Rehabilitación Social
de 1970
III. El Código penal de 1995
IV. La reforma operada por la LO 5/2010
IV.1 Los motivos “expuestos” y los “ocultos”
IV.2 La reforma de los arts. 106, 192 y 579
V. El Proyecto de reforma del Código penal de 20 de septiembre
de 2013
VI. El Proyecto de reforma de 29 de enero de 2015
VII. Contextualización política de la reforma proyectada.
I. Acercamiento
El 19 de julio de 1979, a los pocos meses de que se aprobara la
Constitución española de 1978, Juan María Terradillos Basoco defen-
día su tesis doctoral sobre la “Regulación española de las medidas de
seguridad y garantías individuales” en la Facultad de Derecho de la
Universidad Complutense de Madrid, ante un Tribunal formado por los
Profs. Drs. Marino Barbero Santos, Manuel Cobo del Rosal, Enrique
Gimbernat Ordeig, Francisco Muñoz Conde y Miguel Bajo Fernández.
El trabajo recibió la máxima calicación de sobresaliente cum laude
y más tarde, la Comisión de Doctorado de la Facultad de Derecho le
otorgaba el Premio Extraordinario de doctorado.
* Catedrática de Derecho penal de la Universidad de Cádiz, España.
maria.acale@uca.es
Dra. María acale Sánchez
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Ya en 1981 la editorial Akal publicaba una parte de dicha tesis bajo
el título “Peligrosidad social y Estado de Derecho”. Don Marino Barbero
Santos, su maestro, en el Prólogo dibujaba los momentos preliminares
del trabajo, marcados por el compromiso del autor con las libertades
individuales y sociales en la dura última etapa del franquismo, lo que
le llevó a la lucha subversiva en su Valladolid de juventud,1 y a la pri-
vación de libertad a nales de los sesenta por supuestos delitos de
asociación ilícita y de propaganda ilegal, de los que posteriormente
le absolviera la Sentencia del Tribunal de Orden Público de 19 de di-
ciembre de 1971. Don Marino subrayaba no obstante que su discípulo
“supo superar felizmente los numerosos escollos, merced a un análisis
concienzudo de la rica problemática, una dedicación apasionada, ex-
clusiva y dilatada al tema, su aguda sensibilidad para captar la solu-
ción más acorde con el pensar hoy imperante, su admirable formación
jurídica que se extiende al ámbito de la losofía, de la historia, de la
sociología”.2
La vida y la Universidad quisieron que el Dr. Terradillos recalara en
Cádiz, donde sacó su Cátedra de Derecho penal en 1988, el mismo
año y en la misma aula en los que yo iniciaba mis estudios de la parte
general del Derecho penal. Desde entonces hasta hoy, sigo gozando
del privilegio de aprender y trabajar a su lado en el seno de su escuela,
junto al resto de sus discípulos: mis compañeros/as (Paz de la Cuesta
Aguado, Luis Ramón Ruiz Rodríguez, Juan Carlos Campo Moreno, Die-
go Silva Forné, Gloria González Agudelo, Esther Hava García, María
José Rodríguez Mesa, Iván Meini Méndez, José Manuel Ríos Corbacho,
Antonio Díaz Fernández, Diana Patricia Arias Holguín, Rosa Gallar-
do García, María Revelles Carrasco, Leticia Acedo Navas, Diego Boza
Martínez entre los más mayores y la saga formada por la nueva trova
gaditana-americana de Rosario Gómez López, María del Mar Martín
Aragón, Mariana Solari Merlo, Erick Vladimir Guimaray Mori y Sebas-
tián Sánchez Zapata). El Homenaje que le ha tributado la Escuela de
Verano de la Universidad de La Habana, dedicándole el X Encuen-
tro Internacional, y coordinando ahora este volumen en su honor, nos
honra a cada uno de nosotros.
1 Vid. BERZAL DE LA ROSA, Enrique, “Vallisoletanos contra Franco”, en Ate-
neo Republicano, 2009, pp. 41 y 22.
2 BARBERO SANTOS, Marino, Prólogo a Juan Terradillos Basoco, Peligrosidad
social y Estado de Derecho, Editorial. Akal, Madrid, 1981.
Peligrosidad social y estado de Post-derecho
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Pues bien, en mi decisión de analizar aquí las penas y las medidas
de seguridad han pesado dos razones; la primera es el hecho insosla-
yable de que Juan Terradillos sea uno de los pensadores que con ma-
yor dominio –y por tanto, con mayor precisión- ha analizado el tema.
“Dominio” y “precisión” son dos cualidades esenciales que han de
acompañar a cualquier estudio jurídico penal, aunque todavía son más
importantes cuando se someten a estudio campos secantes en razón de
la materia y a la vez determinantes del concepto mismo de Derecho
penal del que se parte –y al que se llega-, dados los procesos de ale-
jamiento y de acercamiento que han venido sufriendo a lo largo de la
historia las penas y las medidas de seguridad.
La segunda razón a la que obedece esta decisión es que ha vuelto
a tener una rabiosa actualidad penal la cuestión penológica: en efecto,
las últimas reformas habidas en España están poniendo de maniesto
la opción política del legislador de buscar/rebuscar soluciones a los
nuevos problemas que plantea la criminalidad en los viejos Códigos
penales; esta vuelta al pasado de las normas penales contemporáneas
ha vuelto a situar en primera línea político criminal los mismos insti-
tutos penológicos (las penas y las medidas de seguridad) pero –sobre
todo- los mismos argumentos que en su momento examinara con ma-
gisterio Juan Terradillos. De ahí que su trabajo haya recobrado el valor
que tuvo a nales de los setenta y principios de los ochenta, como
freno garantista de las arbitrariedades de un poder que caducaba, hasta
el punto de armar que si ya en su momento la “Regulación españo-
la de las medidas de seguridad y garantías individuales” contribuyó a
eliminar del ordenamiento jurídico español la Ley de Peligrosidad y
Rehabilitación Social de 1970,3 hoy su lectura y su re-lectura vuelven
a ser obligatorias si se quiere encontrar argumentos de peso para parar
ese derecho penal nuevo que parece que llega al Código penal no ya
con la tímida nalidad de contener la delincuencia, sino con el abierto
objetivo de salvar al mundo de todos sus males. Y en esta línea, lógica
consecuencia de todo ello, como si de una sucesión de acciones y
reacciones se tratara, la legislación penal española está sufriendo un
retroceso tal, que cada vez tiene más de “penal”, que de “derecho”:4 y
3 En adelante: LPRS.
4 ACALE SÁNCHEZ, María, Medición de la respuesta punitiva y Estado de
Derecho. Especial referencia al tratamiento penológico del delincuente im-
putable peligroso, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2010, p. 221.
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por este motivo, como acertadamente ha armado Donini, “está en
juego lo penal como “derecho”. Todavía más: está en juego, el Estado
de derecho, respecto al nacimiento de un estado de prevención”.5 Estas
son las razones que llevan a titular esta intervención “Peligrosidad so-
cial y Estado de Post-Derecho”, haciendo malabares con las palabras,
el tiempo, los derechos y/o las migajas de los mismos.
El trabajo se centrará en la legislación española, que con carácter
general, desde 1995 se caracteriza por acoger en su seno un sistema de
doble vía, que impone pena al imputable –por ser culpable y medida
de seguridad al inimputable –por ser peligroso criminalmente-. En am-
bos casos la intervención exige la comisión de un hecho con relevan-
cia en el mundo exterior. Como se verá, desde 2010, la excepción a la
regla general de separación de presupuestos y consecuencias jurídicas
es la posibilidad de imponer pena privativa de libertad y medida de
seguridad de libertad vigilada conjuntamente al imputable condenado
por delitos de terrorismo y por delitos contra la libertad sexual.
La complejidad del momento que actualmente vive el Derecho pe-
nal español no puede soslayarse, y viene fuertemente marcado de nue-
vo por la persecución a través de las leyes penales de objetivos distintos
a la protección de bienes jurídicos, la admisión de penas que se creían
parte de la historia como la cadena perpetua o las medidas de seguri-
dad también perpetuas pre y postdelictuales, y la apertura de las puertas
legales a un nuevo peligrosismo que es más pre, que postdelictual.
Frente a este sistema, el Código penal cubano impone “sanciones”
-que son las penas en el Código español- y medidas de seguridad pre y
postdelictuales que a priori no son “sanciones” pero sí son consecuen-
cias jurídicas del delito restrictivas de derechos y a las que su conteni-
do aictivo las delata,6 por la comisión de hechos antisociales, algunos
de los cuales son constitutivos de delito: otros no lo son.7
5 Vése: DONINI, Massimo, “Sicurezza e diritto penale”, en Casazzione pena-
le, 2008/10, p. 3.558.
6 Vid. SERRANO GÓMEZ, Alfonso, “La reforma del Código penal de Cuba en
materia de penas”, en Boletín de la Facultad de Derecho, 2001/17, pp. 151 y ss.
7 A pesar de la incidencia que tuvo el Código penal español de 1870 en la
legislación penal cubana, en la medida en que aquél no contemplaba un
sistema de medidas de seguridad, no puede decirse que la legislación penal
española haya incidido en la cubana. Vid. SERRANO GÓMEZ, Alfonso, “La
reforma del Código penal de Cuba en materia de penas”, cit., pp. 151 y ss.
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Constatadas las diferencias entre uno y otro Código penal, ha de
reconocerse que ambos ordenamientos están hoy en movimiento: el
español retrocediendo sobre sus pasos hacia momentos históricos que
se creían superados, y el cubano caminando hacia delante, impulsado
por aires aperturistas que llegan a la isla. Y en estos momentos en los
que se está modicando el Código penal cubano, como nos recuer-
da el Prof. Ramón de la Cruz Ochoa, puede ser que haya pasado ya
el tiempo necesario para “modicarse las coyunturas político sociales
para que pueda retomarse el establecimiento de un Derecho penal mí-
nimo, de ultima ratio y garantista”.8 Puede, en denitiva, haber llegado
el momento en el que Cuba se replantee varias cosas en el seno de su
legislación penal: la primera, la persecución a través de las leyes pena-
les de objetivos distintos a la protección de bienes jurídicos; la segun-
da, la adecuación del catálogo de penas al catálogo de los derechos
humanos, eliminando las inhumanas y degradantes como la de muerte
–por fusilamiento- o la de prisión perpetua; y la tercera, la eliminación
del peligrosismo y de las medidas de seguridad predelictuales.
La inversa dirección de las políticas criminales de referencia de
España y Cuba nos hace preguntarnos por el punto concreto en el que
ambas volverán a cruzarse. En cualquier caso, si se aprecia, los temas
centrales en uno y en otro Código penal son los mismos.
Entre otras cosas, por el respeto a los derechos humanos empezó a
luchar Juan Terradillos en sus años de juventud, y como discípula suya,
doy por sentado que esa lucha y ese compromiso social que demostró
tan joven son algunos de los motivos que han servido a los impulsores
de la Escuela de verano de La Habana de homenajearle a él y a su obra
y a coordinar ahora este Libro Homenaje.
II. La herencia franquista: la Ley Peligrosidad
y Rehabilitación Social de 1970
La LPRS9 estableció fuera del Código penal un sistema de medidas
de seguridad aplicables junto con la pena, cuyas fundamentación y
8 DE LA CURZ OCHOA, Ramón, “El delito, la Criminología y el Derecho
penal en Cuba después de 1959”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y
Criminología, 02-02(2000), p. 13.
9 Que vino a suceder en el tiempo a la Ley de Vagos y Maleantes de 4 de
agosto de 1933.
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nalidad quedaban claras en el primer párrafo de su Exposición de
motivos: «defender a la sociedad contra determinadas conductas in-
dividuales, que sin ser, en general, estrictamente delictivas, entrañan
un riesgo para la comunidad». En su interior se incluían un listado de
estados peligrosos (pre y postdelictivos), así como una serie de medi-
das de seguridad (pre y postdelictivas también) a través de las cuales
se intentaba controlar la peligrosidad (“social”) y se pretendía alcanzar
la rehabilitación (también “social”) de las personas a ellas sometidas.
El listado de peligrosos sociales era amplio,10 y tenía sobre todo en
consideración la habitualidad o reiteración del comportamiento, que
era el dato que elevaba a peligroso a su autor; de su conjunto podía
10 En este marco, peligrosos sociales eran “los vagos habituales”, “los que ha-
bitualmente ejerzan, promuevan, favorezcan o faciliten la prostitución, así
como los dueños, empresarios, gerentes, administradores o encargados de
locales o establecimientos abiertos o no al público en los que con su cono-
cimiento se realicen las indicadas actividades”, “los que promuevan, favo-
rezcan o faciliten la producción, tráco, comercio o exhibición de cualquier
material pornográco, o hagan su apología, así como los que realicen actos
de exhibicionismo que atenten a la moral, y los dueños, empresarios, geren-
tes, administradores o encargados de locales o establecimientos, abiertos o
no al púbico, en los que con su conocimiento, tengan lugar las actividades
expresadas”, “los mendigos habituales y los que vivieren de la mendicidad
ajena o explotaren con tal n a menores, enfermos, lisiados o ancianos”, “los
ebrios habituales y los toxicómanos”, “los que promuevan o realicen el ilícito
tráco, fomenten el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o fármacos
que produzcan análogos efectos, y los dueños, empresarios, gerentes, admi-
nistradores o encargados de locales o establecimientos abiertos o no al pú-
bico en los que, con su conocimiento, se permita o favorezca dicho tráco
o consumo, así como los que ilegalmente posean las sustancias indicadas”,
“los que con notorio menosprecio de las normas de la convivencia social
se comportaren de un modo insolente, brutal o cínico, con perjuicio para la
comunidad o daños de los animales, las plantas o las cosas”, “los que, inte-
grándose en bandas o pandillas manifestaren, por el objeto y actividades de
aquéllas evidente predisposición delictiva”, “los que sin justicación lleven
consigo armas u objetos que por su naturaleza y características denoten
su presumible utilización como instrumento de intimidación, o coacción o
agresión”, así como “los que de modo habitual o lucrativo faciliten la entra-
da en el país o la salida de él a quienes no se hallen autorizadas para ello”.
Por todos, véase: TERRADILLOS BASOCO, Juan María, Peligrosidad Social
y Estado de Derecho, cit., pp. 129 y ss.
Peligrosidad social y estado de Post-derecho
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distinguirse por una parte, un grupo en el que el centro de atención
recaía sobre una conducta del sujeto, en virtud de la cual se le incluía
dentro de un grupo (el de “los ebrios y toxicómanos”, el de “las per-
sonas que ejercían la prostitución”, del de “los mendigos”), frente a
otros en los que lo determinante era la “comisión de un hecho”, como
regentar locales destinados al ejercicio de la prostitución, o exhibir ma-
terial pornográco, o consumir de drogas, etc. Si a lo etéreo del estado
peligroso en sí mismo considerado, se unía lo etéreo de los elementos
que servían para “acotarlos” (“sin justicación”, “notorio menospre-
cio”, “modo insolente, brutal o cínico”, “predisposición delictiva”, o
“presumible utilización”), puede entenderse fácilmente que se trataba
de un ámbito penal sujeto a una amplia discrecionalidad en el que
todo quedaba al albur del “intérprete”. En común tenían todas estas
personas el ser “peligrosas para la sociedad” a los ojos de un legislador
autoritario, católico, apostólico y romano.
De todas esas conductas, hoy solamente pueden dar lugar a la im-
posición de una medida de seguridad aquellas que son constitutivas de
delito en el Código penal, si además su autor se encuentra en un estado
psicológico que le impida comprender la realidad de sus hechos, o
que comprendiéndola, sea incapaz de comportarse de acuerdo a ella,
y a que además del mismo se deduzca un pronóstico de peligrosidad
criminal. La sucesión de requisitos evitan la aplicación mecánica de las
medidas y por ende el automatismo dogmático de partida que caracte-
rizó a la legislación penal franquista.
Por la otra parte, en el listado de medidas de seguridad contempla-
das en la LPRS se incluían una amplia gama de sanciones,11 que se
11 El internamiento “en un establecimiento de custodia adecuado a la per-
sonalidad del sujeto peligroso dentro del cuadro de clasicación que re-
glamentariamente se establezca por tiempo no inferior a seis meses ni
superior a cinco años”, “en un establecimiento de trabajo adecuado a la
personalidad del sujeto peligroso, dentro del cuadro de clasicación que
reglamentariamente se establezca, por el timo mínimo que je la sentencia
o el autor de revisión y máximo de cinco años”; “en un establecimiento de
reeducación por tiempo no inferior a seis meses ni superior a cinco años”,
junto al “arresto de cuatro a doce nes de semana”, el “aislamiento curativo
en casas de templanza hasta su curación”; la “sumisión obligatoria a trata-
miento ambulatorio en centros médicos adecuados hasta la curación”; la
“privación del permiso de conducción de vehículos de motor o prohibición
de obtenerlo por tiempo no inferior a seis meses, ni superior a cinco años”;
Dra. María acale Sánchez
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limitaban a prohibir, a encerrar y a privar, en las que primaba la nali-
dad de contrarrestar la peligrosidad social del sujeto, inocuizándolo de
forma más o menos directa. El párrafo de la Exposición de Motivos de
la LPRS que se destacó anteriormente venía a poner de maniesto su
nalidad esencial: la Defensa social del propio Estado y del conjunto
de la sociedad frente a los autores de comportamientos desviados que
tanto reproche estatal cosechaban entonces.12 En lo que aquí interesa
especialmente en este momento (por el renacimiento al que se ha visto
sometida desde 2010), dentro del catálogo de medidas se seguridad
no privativas de libertad, se encontraba la sumisión a la vigilancia de
la autoridad. En opinión de Terradillos Basoco, si bien estaba pensada
como una medida orientada a la inserción laboral del peligroso, la falta
de puestos de trabajo, así como la precariedad del empleo que, en su
caso, éste llegase a alcanzar, convirtió a la medida en un mera “vigi-
lancia inocuizadora”.13 Estos fueron los motivos por los que el Código
la “clausura del local o establecimiento de un mes a un año”; la “obligación
de declarar el domicilio o de residir en un lugar determinado por tiempo no
superior a cinco años”; las prohibiciones de “residir en un lugar o territorio
que se designe” y “de visitar establecimientos de bebidas alcohólicas, y los
lugares donde se hayan desarrollado las actividades peligrosas durante el
tiempo que se je no superior a cinco años”; la “expulsión del territorio na-
cional cuando se trate de extranjeros”; la “represión judicial”; la “sumisión
a la vigilancia de la autoridad”; la “multa de 5000 a 100000 pts.”, así como
la “incautación a favor del Estado del dinero, efectos e instrumentos que
procedan”.
12 Debe señalarse no obstante que desde que Filippo Gramatica publicara en
1945 sus Principi di diritto penale soggettivo (puede verse la edición de la
editorial Reus, Madrid, 2003) y Marc Ancel formulara y reformulara con
posterioridad su trabajo La défense sociale en 1954 (Editorial Presses Uni-
versitaries de Fance, París, 1981) el movimiento que se conoció más tarde
bajo la etiqueta de “Defensa social” y posteriormente de “Nueva defensa
social”, fue mudando su prontuario normativo. Hoy, en pleno siglo XXI, se
asiste a un renacimiento de los primeros planteamientos defensistas más
recalcitrantes, pues lejos de avanzar en la línea de defensa de los derechos
humanos, se retrocede en la línea de la defensa de la sociedad frente a los
autores de los delitos que mayor rechazo social cosechan, apartándolos.
13 TERRADILLOS BASOCO, JUAN MARÍA, Regulación española de las medi-
das de seguridad y garantías individuales, edit. Universidad Complutense
de Madrid, Madrid, 1980, pp. 603; del mismo, Peligrosidad social y Estado
de Derecho, cit., pp. 169 y ss.
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penal de 1995 decidió renunciar a incluirla dentro del catálogo de las
medidas de seguridad no privativas de libertad.14
Recién aprobada la Constitución de 1978, la LPRS fue sometida a
reforma el 26 de diciembre de 1978, y con posterioridad, el Tribunal
Constitucional fue acortando su alto vuelo, pues ni su letra, ni su es-
píritu casaban con un ordenamiento jurídico en el que se parte del
hecho, como límite y como dogma, además de señalar que semejante
dispositivo penológico violaba el principio non bis in idem, por impo-
ner conjuntamente penas y medidas de seguridad: «los imputables son
castigados con pena, y yuxtaponer otra consecuencia aictiva con el
mismo fundamento supondría incurrir en la proscrita doble sanción»
(Sentencias del Tribunal Constitucional 23/1986, de 14 de febrero,
21/1987, de 19 de febrero y 107/1989, de 8 de junio).15 Fueron senten-
cias históricas, que hace 25 años vinieron paulatinamente a limpiar el
ordenamiento jurídico español de disposiciones “inconstitucionales”.
Por las fechas, cabe pensar que los miembros del Tribunal Constitu-
cional habían tenido entre sus manos los trabajos del Prof. Terradillos
Basoco, sobre todo “Peligrosidad social y Estado de Derecho”. Hoy, la
relectura de ese trabajo pone de maniesto el dominio y precisión, que
como si fuera un cirujano, caracterizan a su autor, así como la valentía
con la que se enfrentó a un tema crucial para la joven democracia espa-
ñola: se trató sin duda de un aporte insustituible para la construcción dog-
mática de la culpabilidad y para la construcción democrática de España.
III. El Código penal de 1995
La Disposición derogatoria del Código penal de 1995 eliminaba en
su integridad “la Ley 16/1970, de 4 de agosto, sobre Peligrosidad y Re-
habilitación Social, con sus modicaciones posteriores y disposiciones
14 Como se verá a continuación, desde que volvió al Código penal en 2010,
el legislador se vanagloria de su carácter meramente inocuizador: sin disi-
mulo alguno.
15 Por todos, véase: TERRADILLOS BASOCO, Juan María, Regulación españo-
la de las medidas de seguridad y garantías individuales, cit., pp. 369 y ss;
del mismo, Peligrosidad social y Estado de derecho, cit., pp. 159 y ss;
MUÑOZ CONDE, Francisco, «Penas y medidas de seguridad: monismo
versus dualismo», en el mismo, Derecho penal y Control social, Editorial
Fundación Universitaria de Jerez, Jerez, 1985, pp. 54 y ss.
Dra. María acale Sánchez
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complementarias”, y a su vez incorporaba por primera vez en el orde-
namiento jurídico español dentro del Código penal un sistema completo
para la imposición de penas y medidas de seguridad. Solo en los supues-
tos de imputabilidad disminuida se procedía a través de un concreto
sistema vicarial a la imposición conjunta de pena y medida de seguri-
dad (art. 99), pero con tales garantías, que se evitaba la vulneración del
principio non bis in idem (descontando el tiempo de medida cumplido,
para el de la pena impuesta) y se respetaba la dignidad de la persona del
semi-imputable (dando prioridad a la medida), desde una perspectiva
puramente respetuosa con sus derechos fundamentales.
La derogación de la LPRS supuso un gran paso en la eliminación
del ordenamiento jurídico penal español de un derecho penal de au-
tor, contrario a los principios esenciales del derecho penal de hecho.
Dicho esto, no puede ignorarse que las “conductas” que eran con-
sideradas estados peligrosos y las medidas de seguridad establecidas
para controlar la peligrosidad social no han desaparecido del escenario
penal español, pues al día de hoy la mayoría de los estados peligrosos
se castigan como delitos y la mayoría de las medidas de seguridad
hoy siguen siendo consecuencias jurídicas del delito (como penas y/o
como medidas de seguridad). Pero lo importante es que en cualquier
caso esos supuestos de estados peligrosos que perduran hoy son cons-
titutivos de delitos por constituir un ataque a bienes jurídicos que el
ordenamiento ha decidido tutelar: esta es la consecuencia más inme-
diata de los principios del Derecho penal de hecho, de ofensividad y
de culpabilidad, tridente democrático que ha servido para depurar el
intolerante derecho penal franquista.16
Del catálogo de medidas de seguridad, casi medio siglo después,
solo cuatro de ellas ya no están en vigor (custodia de seguridad, inter-
namiento de trabajo adecuado a la personalidad del sujeto –diseñada
para los “vagos”-, arresto de n de semana y represión judicial).
Acababa así el Código penal con el “listado cerrado” de supuestos
de peligrosidad, relegando la aplicación de las medidas a unas serie
de principios generales que por lo común tendían a ser idénticos que
los principios que inspiran las penas, tal como había venido exigiendo
el Tribunal Constitucional hasta la total eliminación de la ley: derecho
16 Por esto mismo, tuvieron que desaparecer del Código la vagancia habitual,
el ejercicio de la prostitución, la mendicidad habitual, la ebriedad habitual
y la toxicomanía así como la mera predisposición delictiva.
Peligrosidad social y estado de Post-derecho
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penal de hecho, jurisdiccionalidad, dignidad de la persona y legali-
dad (Sentencias del Tribunal Constitucional 23/1986, de 14 de febrero,
21/1987, de 19 de febrero y 107/1989, de 8 de junio).
La práctica jurisprudencial puso de maniesto una gran cautela por
parte de los tribunales a la hora de aplicar los entonces nuevos ins-
titutos jurídico-penales, sobre todo en lo que a la apreciación de las
eximentes en su forma completa, lo que ha dado lugar a que muchos
trastornos mentales que concurrieron en el momento de la comisión
del delito y que impidieron o dicultaron la comprensión de los he-
chos y/o de comprenderlos, de actuar conforme a la misma, pasaran
desapercibidos y no hayan sido tenidos en cuenta al examinar la cul-
pabilidad del autor y por ende, de elegir la consecuencia jurídica del
delito, lo que puede determinar que haya habido personas que tampo-
co hayan podido comprender la realidad de la pena. En este sentido, la
regulación de los trastornos mentales sobrevenidos (art. 60), así como
el tratamiento que se les dispensa en el Código penal a las personas
que se encuentran en dicha situación es solo una forma de paliar la
falta de detección en el momento de la comisión17, pero no justica
el incorrecto tratamiento jurídico penal otorgado a la inimputabilidad
concurrente en el momento criminal.18
A pesar de los décits de aplicación, sin duda, la incorporación
al ordenamiento jurídico español de un “sistema” de imposición de
penas y de medidas de seguridad contribuyó a separar las dos vías dis-
tintas que abría el Código penal para responder a supuestos de hechos
también distintos: las penas para el imputable en virtud de su culpabi-
lidad individual, y la medida de seguridad para el inimputable en base
a su peligrosidad criminal.
17 GARCÍA ALBERO, Ramón, “Artículo 60”, en GONZALO QUINTERO OLI-
VARES (dir.) y FERMÍN MORALES PRATS (coord.), Comentarios al nuevo
Código penal, T. I, Editorial Thomson-Aranzadi, Elcano, 2008, pp. 525 y ss;
VIZUETA FERNÁNDEZ, José, “El trastorno mental grave apreciado después
trónica de Derecho penal y Criminología, RECP09-04 http://criminet.ugr.es/
recpc 2007, p. 2.
18 Sobre el tratamiento jurisdiccional de la inimputabilidad vid. TERRADILLOS
BASOCO, Juan María, “La reforma penal española y la ‘nueva’ peligrosi-
dad criminal: un reto para la psiquiatría”, en Revista de Derecho penal,
2013/21, pp.43 y ss.
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IV. La reforma operada por la LO 5/2010
IV.1. Los motivos “expuestos” y los “ocultos”
Hasta 2010, el Código sufrió una pluralidad de reformas, que deja-
ron a salvo el depurado sistema en virtud del cual convivieron pacíca-
mente las penas y las medidas de seguridad; esta situación se prolongó
hasta que la LO 5/2010, de 22 de junio, por la que se modica el
Código Penal, admitió la imposición de una medida de seguridad de
libertad vigilada al imputable condenado por unos delitos tasados.19
En este punto, su Exposición de Motivos, tras defender que “la reso-
cialización” era –y es- el n perseguido por el conjunto de la reforma,20
reconocía abiertamente que “en determinados supuestos de especial
gravedad, ese efecto rehabilitador de la pena se ve dicultado, en la
medida en que ésta no resulte suciente o adecuada para excluir un
elevado riesgo de reincidencia”. Por lo cual, “agotada, pues la dimen-
sión retributiva de la pena, la peligrosidad subsistente del sujeto halla
su respuesta idónea en una medida de seguridad”, renunciando con
ello, de paso, a seguir elevando la duración de la ya larga pena de pri-
sión, para evitar el choque con “los principios elementales del Derecho
penal que la Constitución ampara”. No obstante, al señalar que la “di-
mensión retributiva de la pena” concluye una vez que ésta se cumple
en prisión, deja al descubierto desde entonces que las penas privativas
de libertad carecen de nalidad reinsertadora alguna y que una vez
se alcance la libertad “la peligrosidad subsistente del sujeto halla su
respuesta idónea en la medida de seguridad”: en otras palabras, lo que
se está armando es que las penas tienen la nalidad meramente retri-
butiva de castigar por el mal causado.
En paralelo a este razonamiento corre otro de discutible justica-
ción: el legislador no esconde su rme creencia y su apuesta por las
medidas de seguridad, a las que considera consecuencias jurídicas
“más perfectas” que las penas. Ignora el legislador que quizás sea pedir
demasiado a unas consecuencias jurídicas que han llegado a nuestro
ordenamiento jurídico relativamente tarde (si se compara a las penas,
19 GARCÍA RIVAS, Nicolás, «La libertad vigilada y el Derecho penal de la
peligrosidad», en Revista General de Derecho penal de Iustel, 2011/16.
20 Lo que es más que discutible si se atiende, en paralelo, a las modicaciones
que sufre la pena de localización permanente cuando se impone para los
autores de faltas de hurtos reiterados (artículos 37 y 623).
Peligrosidad social y estado de Post-derecho
32
que están en el origen del nacimiento del propio Derecho penal) y res-
pecto a las que difícilmente se puede generalizar nada, pues aunque
las penas se intentan individualizar a través de unas reglas cientícas, las
medidas son intrínsecamente individuales.
En cualquier caso, hay que rechazar la naturalidad con la que la
Exposición de Motivos de la LO 5/2010 armaba que el nuevo régimen
“se inserta naturalmente en el régimen general de dichas medidas”,21
para defender a continuación que lo que se llevaba a cabo era una
mera reordenación de las medidas de seguridad no privativas de liber-
tad bajo el nombre de libertad vigilada: se trató de una reforma brutal.
En este sentido, como arma Zaffaroni, “negar un problema que está
planteado apelando al argumento de que reconocerlo implica riesgos
o peligros no es una respuesta real sino la adopción de una actitud his-
térica: ignoro el peligro y con ello doy por supuesto su desaparición”.22
El entonces nuevo régimen no se pudo insertar más que forzando el
sistema de aplicación de penas y medidas de seguridad en el Código
penal hasta entonces vigente.
A pesar de ello, la única novedad sustancial que reconocía la Ex-
posición de Motivos que se producía era la posibilidad de aplicar la
libertad vigilada “no solo cuando el pronóstico de peligrosidad del
individuo se relaciona con estados patológicos que han determina-
do su inimputabilidad o semiimputabilidad, sino también cuando la
peligrosidad deriva del especíco pronóstico del sujeto imputable en
relación con la naturaleza del hecho cometido, siempre y cuando el
propio legislador así lo haya previsto de manera expresa”. Con esta
base, la medida no podía establecerse como alternativa a la pena “sino
que se impone en sentencia junto a la pena privativa de libertad para
su ejecución posterior a la excarcelación, y se hará o no efectiva justa-
mente en función de ese pronóstico de peligrosidad, formulado cuando
se acerca dicho momento extintivo de la pena, y reconsiderado des-
pués con cadencia como mínimo anual”. Simultáneamente, al resaltar
como dato positivo que la medida de seguridad de libertad vigilada la
dispone el juez sentenciador y que posteriormente la modula el juez
de vigilancia penitenciaria, está poniendo de maniesto la presunción
21 Siguiendo en este punto literalmente al Proyecto de reforma de 27 de no-
viembre de 2009.
22 ZAFFARONI, Ernesto Raúl, En busca de las penas perdidas. Deslegitimación
y dogmática jurisdiccional, EDIAR, Buenos Aires, 2009, p. 87.
Dra. María acale Sánchez
33
iures et de iures de no reinserción social del condenado que, eso sí,
posteriormente es actualizada en el momento ejecutivo: si se nota, se
impone una medida de seguridad postdelictual en atención “a los he-
chos cometidos” no ya a la peligrosidad de su autor, y se presume que
se trata de sujetos que tienen un pronóstico penitenciario de reinser-
ción social cero, que se intentará “corregir” a través del cumplimiento
de la medida de seguridad de libertad vigilada a cumplir por otro lado,
pasados muchos años, esto es, cuando abandone la prisión: se les trata
como delincuentes natos. Como recuerda Vives Antón, “tras la aparen-
te neutralidad valorativa del positivismo, se oculta muchas veces una
ideología totalitaria”.23
Ha de criticarse que paradójicamente todo esto se tradujo en la re-
forma de solo tres artículos del Código penal, a pesar del brutal cambió
que supuso, y aunque para ello necesitaría de tan extensa exposición
de motivos, sin que se llevara a la parte articulada de la ley más que las
cuestiones estrictamente necesarias.24 Este dato ya de por sí debería ser
signicativo: cuando el legislador necesita “tanto” justicar tan –apa-
rentes- “escasas” reformas, será porque oculta demasiadas cosas.
IV.2. La reforma de los arts. 106, 192 y 579
La LO 5/2010 incorporó al Código penal un tercer presupuesto para
la imposición de la medida de seguridad de la libertad vigilada:25 ha-
ber sido condenado por la comisión de un delito contra la libertad e
indemnidad sexuales (art. 192) o de un delito de terrorismo (art. 579).
En estos casos, el Juez o Tribunal sentenciador “deberá” imponer en
sentencia junto a la pena de prisión la medida de seguridad de libertad
vigilada, que se cumplirá después de aquélla, en virtud de la presun-
ción de un “pronóstico penitenciario” negativo que hace necesario re-
forzar la respuesta penal, sumando “pena” y “medida de seguridad”, a
n de evitar que se aparte del todo del camino de la reinserción social.
23 VIVES ANTÓN, Tomás Salvador, “Métodos de determinación de la peligro-
sidad”, en La libertad como pretexto, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia,
2005, p. 34.
24 Como se verá a continuación, esta es la vía que siguió, precisamente, el
Proyecto de reforma de 20 de septiembre de 2013.
25 No otra, con lo cual se limita en mucho la labor de selección que ha de
llevar a cabo el Juez o Tribunal, así como la adaptación de patrón alguno a
las necesidades preventivas que presente el penado.
Peligrosidad social y estado de Post-derecho
34
Esta presunción de peligrosidad26 criminal se rebaja cuando se trata de
delincuentes primarios de los que, por tanto, no pueda deducirse de su
pasado criminal la “peligrosidad” social futura, en cuyo caso se deja
en manos de la discrecionalidad judicial la posibilidad de imponerla.27
El nuevo presupuesto para la imposición conjunta de penas y medi-
das de seguridad diere notablemente del sistema recogido en el art. 99
para los declarados semiimputables. Así, en primer lugar, mientras que
en el régimen vicarial el tiempo de medida de seguridad cumplido se
descuenta para el de la pena impuesta, en el nuevo la pena y la medida
tienen un tiempo de cumplimiento independiente una de la otra; en
segundo lugar, mientras que en el vicarial es de preferente ejecución la
medida de seguridad sobre la pena que, además, solo se ejecutará si no
afecta negativamente a los logros alcanzados con el tratamiento, en el
otro se establece que cumplida la pena, posteriormente se cumplirá la
medida; y en tercer lugar, mientras que en el régimen vicarial la medi-
da de seguridad ha de ejecutarse antes que la pena, en el nuevo, ésta se
ejecuta en primer lugar, y con posterioridad, se impondrá en todo caso
la medida que posteriormente será dotada de contenido por el Juez
sentenciador a propuesta del Juez de Vigilancia Penitenciaria. Queda
con ello de maniesto que no se trata sin más de una ampliación del
régimen vicarial a los delincuentes imputables peligrosos, sino de una
puesta en escena de un sistema unicador de penas y de medidas de
seguridad.28
La llegada al Código penal en 2010 de este nuevo presupuesto para
la imposición de una medida de seguridad fue inmediatamente some-
tida a crítica por todas partes, pues si bien por un lado se criticaba la
26 TERRADILLOS BASOCO, Juan María, “La reforma penal española y la ‘nueva’
peligrosidad criminal: un reto para la psiquiatría legal”, cit., p. 53.
27 En este línea, merece ser subrayada la tendencia jurisprudencial abierta por
el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 768/2014, de 11 de noviembre
[RJ/2014/5693] en la que se arma que aun a pesar de que la ejecución de
la pena de prisión impuesta se deje en suspenso, ha de imponerse y ejecu-
tarse la medida de seguridad de libertad vigilada, cuyo contenido en líneas
de generales no diere mucho de las pautas de comportamiento que puede
adoptar el juez en el ámbito de la suspensión (art. 80 y ss).
28 ACALE SÁNCHEZ, María, Medición de la respuesta punitiva y Estado de
Derecho, cit., pp. 187 y ss.
Dra. María acale Sánchez
35
confusión que incorporaba al Código,29 por otro no se comprendía por
qué no se aplicaba el nuevo régimen a otros delincuentes cuyos com-
portamientos repudiaba a la sociedad (maltratadores de mujeres, entre
otros). Pues bien, como se verá a continuación, esta es la senda que ha
seguido el Proyecto de reforma del Código penal de 20 de septiembre
de 2013, corregida en cierta medida en el texto que ha sido publicado
en el Boletín Ocial de las Cortes Generales de 29 de enero de 2015,
si bien, parece ser que se ha tratado de un mero error y que el texto
denitivo recuperará el esplendor de 2013.30
V. El Proyecto de reforma del Código Penal
de 20 de septiembre de 2013
Tras la aprobación de la LO 5/2010, se produjo un cambio en el Go-
bierno de España y el entonces recién nombrado Ministro de Justicia
emprendió una campaña a favor de una reforma más del Código penal,
y en particular, quería volver a incidir sobre los mismos mecanismos
ya modicados en 2010 (las penas y las medidas de seguridad) sin que
se hubiera podido comprobar si la aplicación judicial y el tratamiento
jurisprudencial de los mismos habían dado resultados –positivos o ne-
gativos- dignos de análisis,31 lo que venía a cuestionar la necesidad de
los cambios desde el punto de vista político criminal y criminológico,
pues obedecían sin más a razones de ideología política.32
29 ACALE SÁNCHEZ, María, Medición de la respuesta punitiva y Estado de
Derecho, cit., pp. 187 y ss.
30 No es numerosa la jurisprudencia existente sobre la libertad vigilada. En
particular, puede destacarse la STS núm. 768/2014, de 11 de noviembre
[RJ/2014/5693] en la que se dan pautas sobre el contorno de la medida y
sobre las posibilidades que ofrece.
31 Imponen la medida de seguridad de libertad vigilada en casos de inimputa-
bles: la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 581/2012
de 11 diciembre. JUR 2013\129234; la Sentencia de la Audiencia Pro-
vincial de Valladolid núm. 98/2013 de 9 abril. ARP 2013\516; Sentencia
de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de 27 septiembre 2012. JUR
2012\328562.
32 Por todos: TERRADILLOS BASOCO, Juan María, “La reforma penal españo-
la y la ‘nueva’ peligrosidad criminal: un reto para la psiquiatría legal”, cit.,
pp. 56 y ss.
Peligrosidad social y estado de Post-derecho
36
En paralelo a la aparición de los nuevos borradores y proyectos de
leyes de reforma del Código penal, la Sentencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos de 21 de octubre de 2013 (Caso Del Río Prada
v. España) vino a declarar contraria al Convenio de Derechos Huma-
nos la «Doctrina Parot» por violación del derecho a la libertad y a la
seguridad, y por vulneración del principio de legalidad; se trataba de
una construcción jurisprudencial «creada» a partir de la STS de 28 de
febrero de 2006, que ha permitido prolongar el tiempo de estancia
en prisión para personas condenadas por una pluralidad de delitos en
atención al Código penal de 1973.
El hecho de que hayan coincidido en el tiempo la tramitación del
nuevo Proyecto de reforma y la salida de prisión de personas –con nom-
bres y apellidos- a las que se les ha aplicado durante estos años la «Doc-
trina Parot», no puede pasar desapercibido, pues sin duda alguna, la
nueva reforma penal se presenta ante la opinión pública como el ins-
trumento que necesita la sociedad española para controlar a la crimi-
nalidad más visible, esto es, aquella condenada por delitos tan «foto-
génicos», como los de terrorismo o contra la libertad sexual, llegando
así al paroxismo de proclamar que la nalidad de los nuevos institutos
penales no es otra que evitar los efectos de las excarcelaciones de estas
personas tan peligrosas a los ojos de sus víctimas: precisamente el em-
puje mediático que en este punto tienen en nuestro país determinadas
asociaciones de víctimas, sirve de alibí a la actuación del Gobierno
que impulsa este tipo de políticas punitivistas.
No puede desconocerse que en el fondo de la cuestión, el legislador
está invocando una especie de intento de legítima defensa del Estado
de «derecho» frente a las decisiones judiciales «inhumanas» que des-
conocen los sentimientos de las víctimas.33 Eso sí: al coste de ignorar
con estas políticas los derechos de las personas condenadas por la co-
misión de un delito. Más que reivindicar la vigencia de un Estado de
derecho, reivindican en denitiva, la vigencia del “Estado de su dere-
cho” que, aunque haya sido aprobado por procedimientos democráti-
cos, desconocen que la Democracia no es solo una cuestión de formas
de proceder, sino de maneras de ser. De esta forma, la democracia se
33 En extenso, vid. ACALE SÁNCHEZ, María, “Del Código penal de la demo-
cracia, al Código penal de la seguridad”, en FERNANDO PÉREZ ÁLVAREZ
(ed.), Serta in Memoriam Alexandri Baratta, Editorial Universidad de Sala-
manca, Salamanca, 2004, pp. 1216 y ss.
Dra. María acale Sánchez
37
convierte en patrimonio de unos pocos, expulsando del disfrute de los
derechos y las garantías reconocidas por la Constitución al resto.
Resalta BORJA JIMÉNEZ la casualidad de que hayan coincidido en
el tiempo dos sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
sobre aspectos similares: la Sentencia 17 de diciembre de 2009 sobre la
custodia de seguridad alemana (Sicherungverwahrung), declarándola
contraria al Convenio Europeo de Derechos Humanos; y la Sentencia
de 21 de octubre de 2013 sobre la Doctrina Parot española.34 Llama la
atención por otro lado cómo en ambos casos los respectivos Tribunales
Constitucionales habían declarado constitucional ambos mecanismos
que, en denitiva, coinciden en el tratamiento (formas para retrasar la
puesta en libertad de un condenado) para unos mismos sujetos (los
más “peligrosos” y “malvados” en términos “coloquiales”). Podíamos
preguntarnos qué ha ocurrido en ambos países para que los tribunales
encargados de velar por la constitucionalidad de las normas que con-
forman el ordenamiento jurídico no hayan apreciado vicio de constitu-
cionalidad antes de que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos lo
haya constatado.35
El primer Borrador de Ley Orgánica que se presentó ante la opinión
pública usaba como instrumento para luchar contra la criminalidad
más grave un férreo “tridente” formado por la pena de prisión perma-
nente revisable, la medida de seguridad privativa de libertad de custo-
dia de seguridad y la reconguración de la construcción y de los pre-
supuestos de las medidas de seguridad: como se verá a continuación
semejante “tridente” se ha quedado reducido a la prisión permanente
revisable, que se convierte así en una especie de mero “pincho” de
defensa usado por una “sociedad victimizada” en guerra contra la de-
lincuencia. Puede fácilmente comprobarse como este resto del tridente
usado por el legislador de las últimas reformas, no tiene nada que le
relacione con el tridente democrático que ha servido para depurar el
intolerante derecho penal franquista al que se hacía referencia ante-
riormente (principios de derecho penal de hecho, de ofensividad y de
culpabilidad).
34 BORJA JIMÉNEZ, Emiliano, “Irretroactividad para los peligrosos o social-
mente indeseables”, en Cuadernos de Derecho penal, junio de 2013,
pp. 13 y ss.
35 BORJA JIMÉNEZ, Emiliano, “Irretroactividad para los peligrosos o social-
mente indeseables”, cit., p. 33.
Peligrosidad social y estado de Post-derecho
38
En efecto, desde el primero de los borradores hasta el texto que ha
llegado a publicarse en el Boletín Ocial de las Cortes Generales el
pasado 29 de enero de 2015, la prisión permanente revisable no solo
se mantiene sino que no ha sufrido grandes cambios.36 Sin necesidad
de entrar a analizar sus matices, es una pena que se contra pone con
los principios básicos del Derecho penal garantista consagrado en la
Constitución como son los de prohibición de penas o tra tos inhumanos
o degradantes (art. 15), legalidad (art. 25.1), y ejecución de las penas
privativas de libertad y medidas de seguridad orientadas hacia la ree-
ducación y reinserción social (art. 25.2) porque está diseñado en senti-
do negativo y con un carácter pro-punitivista que se opone al carácter
pro-reinserción social que debería caracterizar el diseño teórico de un
sistema penal que se centre en el marco de nuestra Constitución.
Por lo que toca al catálogo de delitos para los que se dispone, con
la excepción del asesinato del art. 140 y el asesinato terrorista del
art. 572.22 (es decir, los delitos de homicidio del rey del art. 485, ho-
micidio de un jefe de Estado extranjero del art. 605.1, genocidio de los
se trata de delitos que desde que han sido incorporados al Código,
apenas han sido aplicados. Es cierto que España podía declararse com-
petente para perseguir estos delitos cuando se cometieran en el extran-
jero, si no fuera porque la reforma del principio de justicia universal
llevado a cabo por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre vino a
cavar la su tumba.37
36 En extenso: ACALE SÁNCHEZ, María, “Prisión permanente revisable: Arts.
36 (3 y 4), 70.4, 76.1, 78 bis, 92, 136 y concordantes en la Parte Especial”,
en JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA (dir.) y JACOBO DOPICO GÓMEZ-ALLER
(coord.), Estudio crítico sobre el Anteproyecto de reforma penal de 2012,
ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 155 y ss.
37 Es cierto que al día de hoy, no es fácil encontrar ejemplos de actuaciones
irracionales por parte del legislador. Baste pensar que tras los atentados
yijadistas de París, de principios de enero de 2015, en los que perdieron la
vida 17 personas, el Gobierno español impulsó la aprobación de un pacto
antiterrorista, que pasaba de nuevo por la reforma del Código penal. Dicho
pacto ha sido suscrito nalmente solo por el Partido Popular y por el Partido
Socialista Obrero Español, a pesar de que éste durante la tramitación del
Proyecto de reforma del Código penal se ha opuesto a la pena de prisión
permanente revisable, y de que el pacto contemplaba imponerla para los
autores de delitos de homicidio terroristas. El “escoyo” se ha solventado
Dra. María acale Sánchez
39
Otra suerte corrió la custodia de seguridad, una medida de seguri-
dad privativa de libertad diseñada originariamente para ser impuesta al
imputable una vez hubiera cumplido su pena privativa de libertad, pues
desapareció en el texto del Proyecto de 20 de septiembre de 201338. Su
incorporación al derecho positivo español quedaba justicada con la
sencilla razón, según se señalaba en su Exposición de motivos, de que
ya existía en otros ordenamientos jurídicos, en particular, en Alemania,
ignorando el legislador español que por entonces, ya había sido decla-
rada contraria al Convenio de derechos humanos por la Sentencia del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 17 de diciembre de 2009
e inconstitucional por la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán
de 4 de mayo de 2011 porque, en esencia, se trataba de un mecanis-
mo que ignoraba que los límites y garantías que rodean a las penas
–entre otros, la seguridad jurídica- deben regir también en el ámbito
de las medidas de seguridad que por su contenido y por su forma de
aplicación pueden ser tanto más graves que aquellas, al margen ya de
la violación del principio non bis in ídem. La Sentencia del Tribunal
Constitucional declaraba la inconstitucionalidad diferida, hasta el 31
de mayo de 2013. El 1 de junio de 2013, entraba en vigor la Gesetz
zur bundesrechtlichen Umsetzung des Abstandsgebotes im Recht der
Sicherungsverwahrung (de fecha de 5 de diciembre de 2012) que -
de una manera fácil: según la redacción que se ha dado al art. 573 bis.1
los delitos de terrorismo serán castigados “con la de prisión por el tiempo
máximo previsto en este Código si se causara la muerte de una persona”, es
decir, con la prisión permanente revisable (vid. Boletín Ocial de las Cortes
Generales de 4 de febrero de 2015, Proposición de Ley Orgánica por la que
se modica la Ley Orgánica 10/(1995, de 23 de noviembre, del Código es-
pañol, en materia de delitos de terrorismo). En opinión del líder del partido
de la oposición, cuando su partido vuelva al Gobierno, derogará la prisión
permanente revisable, pero en estos momentos, necesitaba estar a la altura
de las circunstancias del Partido Popular. En denitiva, todo se reduce a un
juego de fuerzas, en el que se intentan encajar las piezas del mecano en el
que los políticos actuales han convertido el Código penal.
38 Vid. ACALE SÁNCHEZ, María, et al., «Medidas de seguridad. Custodia de
seguridad: arts. 96.2, 101, 102.3 y 103.2 CP», en JAVIER ÁLVAREZ GARCÍA
(dir.) Y JACOBO DOPICO GÓMEZ-ALLER (coord.), Estudio crítico sobre el
Anteproyecto de reforma penal de 2012, cit., pp. 396 y ss.
Peligrosidad social y estado de Post-derecho
40
nalmente ajustaba el StGB al contenido de la Sentencia.39 Argumen-
tos que no son desconocidos para el Tribunal Constitucional español,
como se verá posteriormente. Parece que, nalmente, el legislador oyó
la unánime voz de la doctrina en contra de su incorporación a nuestro
ordenamiento jurídico.40
Finalmente, el tercer diente del tridente con el que se pretendía lu-
char contra la criminalidad más fotogénica, fue el diseño de un nuevo
modelo de medidas de seguridad, que suponía un cambio radical aun-
que no precisamente revolucionario, que afectaba tanto a los supues-
tos de inimputabilidad plena, como a los de semi-imputablidad y a los
casos de imputables peligrosos. Lo importante en este momento fue
que si bien en la reforma que operó el legislador en 2010 se echó en
falta una modicación de la parte general de las medidas de seguridad,
en 2013 se emprendió la tarea de derribar el corazón del sistema de
doble vía que caracterizaba al Código penal de 1995 y de volver a
construir un edicio teórico completamente distinto (aunque no del
todo novedoso). Así, se intentó eliminar el límite esencial que hoy es-
tablece el art. 6.2 según el cual, el propio legislador no puede imponer
medidas de seguridad más graves ni más largas que la pena que en
abstracto le hubiera correspondido al sujeto de haber sido declarado
imputable, lo que en otras palabras signica que la reforma quería per-
mitir que las medidas de seguridad pudieran exceder en abstracto el
límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del autor, violando
con ello los principios de proporcionalidad y de dignidad personal.
Con ello, se desobjetivizaba la responsabilidad criminal del inimputa-
ble, porque se perdía la referencia del delito cometido y de la pena que
39 Vid. SWIDERSKI, SZYMON, «Reseña de la segunda Sentencia del Tribu-
nal Constitucional de 4.05.2011 sobre la medida de seguridad», en Boletín
Semestral GLIPGö, núm. 2, noviembre 2011, pp. 28 y ss; GUANARTEME
SÁNCHEZ-LÁZARO, Fernando, «Sobre la argumentación con principios en
el discurso jurídico penal», en InDret, 3/2013, pág. 7; BÖHM, Laura, «El
ente insecuritas y la inseguridad del Derecho penal-Reexiones a partir del
caso alemán», en Revista Argentina de Derecho Penal y Procesal Penal, 25-
06-2013, págs. 3 a 5.
40 Vid. ACALE SÁNCHEZ, María, et. al., «Medidas de seguridad. Custodia de
seguridad: arts. 96.2, 101, 102.3 y 103.2 CP», cit., pp. 396 y ss.
Dra. María acale Sánchez
41
le hubiera correspondido, y su lugar era ocupado por la peligrosidad
que se presumía del autor por la pertenencia a un grupo.
Por otra parte, el régimen binario que hasta 2010 distinguía la impo-
sición de pena al inimputable y semi-imputable y medida al inimputa-
ble se sustituía por un nuevo régimen dualista de imposición conjunta
de penas y medidas a sujetos muy peligrosos. Medidas de seguridad
que además se inundaban de retribucionismo pues tendían a “compen-
sar al menos parcialmente la peligrosidad del autor” (art. 95.1).
Y si se compara con la pena de prisión permanente revisable, que
encierra en su interior un mecanismo en virtud del cual si el “preso”
condenado con su buen comportamiento permite que el Estado con-
fíe en su reinserción social, y cumple con una serie de pruebas que
un tribunal colegiado le pongan, puede recuperar la libertad personal,
pues se trata de una pena de “duración indenida”, en el ámbito de
las medidas de seguridad se incluía la medida de seguridad perma-
nente no revisable, esto es, la cadena perpetua, pues ya no hacía falta
que el Ministerio Fiscal instara ante la jurisdicción civil la declaración
de incapacidad del inimputable una vez cumplido el plazo máximo de
sometimiento al Derecho penal, el Proyecto preveía el sometimiento
de por vida al Derecho penal, pues si bien se establecía en un primer
momento una limitación temporal, posteriormente se abría la vía a las
prórrogas sucesivas de 5 años: sin límite alguno.
Por lo que se refería a los supuestos de imputables peligrosos, la
modicación que se llevaba a cabo consistía en ampliar el número
de condenados para los que estaba prevista la imposición de una me-
dida de seguridad de libertad vigilada con posterioridad a la pena de
prisión. Pues, en efecto, se pasaba de una lista de la que en el Código
vigente guran los condenados por delitos contra la libertad e indemni-
dad sexual y los condenados por delitos de terrorismo a otra en la que
junto a ellos se incluían los condenados por delitos de homicidio y sus
formas (art. 140 bis); lesiones (156 ter); detenciones ilegales y secues-
tros (art. 168 ter); stalking (art. 172 ter); trato degradante (art. 173); trata
de seres humanos (art. 177 bis); hurto (art. 236 bis); robo (art. 242 bis);
extorsión (art. 243); robo y hurto de uso de vehículo (244); estafas
(art. 251 bis); receptación y blanqueo de capitales (art. 304 bis); tráco
ilegal de personas e inmigración clandestina (art. 318 bis); y delitos
contra la seguridad del tráco (385 quater). Qué es lo que tuvieran en
común entre sí no es posible saber a ciencia cierta: eso sí, si se anali-
zan las estadísticas policiales y penitenciarias, y a su vez se analizan
los Balances sobre la criminalidad en España, se constata que España
es un país muy seguro, que se encuentra a la cola de los países de la
Peligrosidad social y estado de Post-derecho
42
Unión Europea en índices de criminalidad,41 y que para la sociedad
española, los delitos que generan inseguridad son aquellos que están
relacionados con la “corrupción política” en la que están implicados
los propios sujetos que denen a los otros como los más peligrosos. Ser
sujeto activo de la corrupción y denidor de la delincuencia genera es-
tas paradojas: así, la cienticidad de la selección de “delitos estrellas”
quedó patente que no existía, y que lo único que sostenía la inclusión
de estas personas en un mismo grupo era la mera decisión política de
partida de un legislador que visibilizando la delincuencia de otros, in-
tentaba que la propia pasara desapercibida.
No puede ignorarse por otra parte el importante matiz que se desli-
zaba disimuladamente en el modelo de reforma proyectada de las me-
didas de seguridad: si la “peligrosidad” que sostiene el régimen general
en el interior del Código penal desde 1995 es de naturaleza “criminal”,
porque es la que se desprende de la comisión de un hecho constitu-
tivo de delito y del pronóstico de comportamiento criminal también
futuro, la “peligrosidad” que sostenía el nuevo régimen instaurado en
2010, y que se potenciaba enormemente en el Proyecto de reforma
de 20 de septiembre de 2013 era de naturaleza “social”, porque se
trataba de unos sujetos condenados por unos delitos que causan un
amplio rechazo social, más que otra cosa. En esta línea, puede armar-
se siguiendo a Terradillos Basoco que si la peligrosidad de la LPRS era
una peligrosidad “social”, lo era precisamente porque se basaba en la
“pura intuición”, en la medida en que desconocía “los factores de tipo
sociológico”42 y que en denitiva se podía denir el estado peligroso
como “natural consecuencia de su estructura congurada siempre en
el temor a un delito y que se individualiza en la situación personal
(que) tiene su trasunto en la ley que deber jar un solo tipo legal”.43
41 ACALE SÁNCHEZ, María, Medición de la respuesta punitiva y Estado de
Derecho, cit., pp. 229 y ss.
42 TERRADILLOS BASOCO, Juan María, Peligrosidad social y Estado de Dere-
cho, cit., p. 119.
43 TERRADILLOS BASOCO, Juan María, Peligrosidad social y Estado de De-
recho, cit., p. 119. Vid. también TERRADILLOS BASOCO, Juan María, “La
reforma penal española y la ‘nueva’ peligrosidad criminal: un reto para la
psiquiatría legal”, cit., p. 53.
Dra. María acale Sánchez
43
VI. El Proyecto de reforma de 29 de enero de 2015
Pues bien, al igual que el Proyecto de reforma del Código de 20 de
septiembre de 2013 prescindió de la custodia de seguridad, el texto de
29 de enero de 2015 ha renunciado a la profunda reforma de las me-
didas de seguridad que se reejaban en aquél, de forma que la única
consecuencia que mantiene del original tridente es la prisión perma-
nente revisable para unos pocos delitos que además no se cometen
con frecuencia. Todo apunta a que se trata más que de otra cosa de
un empecinamiento político, no político criminal, y a un pacto con
los votantes más conservadores a los que se quiere recompensar de
esta forma: fundamentalmente, a especícos colectivos de víctimas,
que fueron jalonados durante años cuando el partido político que hoy
gobierna España, estaba en la oposición. Lo que sin embargo llama la
atención es que si bien se ha prescindido de esa brutal reforma de las
medidas de seguridad, en el texto que hoy sigue su tramitación parla-
mentaria se incide puntualmente en la medida de seguridad de libertad
vigilada para sujetos imputables condenados en sentencia.
En efecto, son dos los delitos que van a ser ahora también “castiga-
dos” con la medida de libertad vigilada: el primero es el delito asesi-
nado del art. 140 bis, en el que establece con carácter general que a
“los condenados por la comisión de uno o más delitos comprendidos
en este Título se les podrá imponer además una medida de libertad
vigilada”. Una disposición semejante se incluye en el delito de vio-
lencia doméstica habitual del art. 173.4 en el que señala que “en los
supuestos a que se reere este apartado, podrá además imponerse una
medida de libertad vigilada”. Los motivos por los que se ha reducido
el número de delitos para los cuales para a ser la libertad vigilada una
medida de seguridad determinada legalmente en comparación con el
texto del Proyecto de 20 de enero de 2013,44 no son conocidos, aun-
que la prensa de los últimos días anunciaba ya que todo parece ser fru-
to de un error y que el texto que nalmente llegue al Boletín Ocial del
Estado se parecerá más en este punto al Proyecto de 20 de septiembre
de 2013, que al de 29 de enero de 2015.45
44 En el que como se decía anteriormente, se ampliaba el listado.
45 El País de 20 de febrero de 2015 “El Gobierno ha admitido que una parte
de las enmiendas al Código Penal presentadas por el PP en el Senado esta-
ban equivocadas. En concreto, las que pedían suprimir la pena de libertad
Peligrosidad social y estado de Post-derecho
44
La falta de rigor por parte del legislador es palpable: basta con subra-
yar las diferencias que existen entre lo dispuesto en los vigentes arts. 192
y 579, por una parte, y las nuevas previsiones contenidas en los
arts. 140 bis y 174.4 del Proyecto: en los primeros la imposición de la
medida de seguridad del libertad vigilada es obligatoria para el juez
(“se les impondrá…”), que solo en los casos de delincuentes primarios
podrán optar por imponerla o no “en atención a la menor peligrosidad
del autor”. Su duración, por otra parte, también viene señalada según
la duración de la pena de prisión impuesta. El Proyecto por el contrario
parece que incluye la imposición de la libertad vigilada en estos dos
grupos de delitos como una mera “posibilidad” (“podrá imponer”), sin
establecer previsión alguna en cuanto a su duración, ni en cuanto a los
criterios a tener en cuenta por el juez a la hora de optar discrecional-
mente por imponerla o no.
Por otra parte, en el ámbito de los delitos de homicidio y sus for-
mas, en los que se ha incluido la prisión permanente revisable se está
circunscribiendo la imposición de la medida de seguridad de libertad
vigilada para los casos en los que esté prevista pena privativa de liber-
tad temporal, pues caería en el absurdo de imponer prisión perma-
nente revisable y medida de seguridad de libertad vigilada, entre otras
cosas porque los criterios que tienen en consideración para otorgar la
libertad condicionada al condenado a prisión permanente revisable
son los mismos que los que se valoran en el ámbito de la libertad vi-
gilada. Se da la circunstancia que la medida de seguridad de libertad
vigilada se prevé imponer para los condenados imputables a cualquier
delito de homicidio, incluidos los de homicidio imprudente que pa-
rece que no se compagina esa modalidad del comportamiento con la
“peligrosidad” inherente a la libertad vigilada. Más aún: se impone en
los casos de homicidios que puede que no lleven aparejados una pena
de prisión (lo que ocurriría en el nuevo delito de homicidio por impru-
dencia menos grave del art. 142.2 castigado con multa) o que se esta-
blezca para delitos como el de eutanasia en cuyo desvalor de acción
no parece tener cabida un elemento subjetivo peligrosista tan opuesto
a la supuesta nalidad que acompaña a la causación de estas muertes.
vigilada para condenados por delitos como asesinatos graves o violencia de
género. El PP dice que planteó esa propuesta por error y que la retirará (vid.
www.elpais.com (último día de la consulta: 20 de febrero de 2015).
Dra. María acale Sánchez
45
La previsión contenida en el nuevo art. 173.4 de imposición de la
libertad vigilada con carácter discrecional, por otra parte, puede coin-
cidir con que se suspenda la ejecución de la pena (de acuerdo con
los nuevos mecanismos que también se modican). De esta forma, se
produciría una coincidencia en el tiempo en la imposición/ejecución
de penas suspendidas y medidas de seguridad de libertad vigilada cuyo
contenido -o más en sentido amplio- o su nalidad no diera de la vi-
gilancia a través de distintas vías del penado. Piénsese además que la
libertad vigilada está previsto que se imponga en los casos de maltrato
doméstico habitual, pero no en los casos de maltrato doméstico (de
género o no) singular.46
VII. Contextualización política de la reforma
proyectada
La renuncia por parte del legislador a incluir en el Proyecto de refor-
ma del Código penal de 29 de enero de 2015 la brutal reforma que
prendía llevar a cabo de las medidas de seguridad el Proyecto de re-
forma de 20 de septiembre de 2013 ha de ser bien recibida, porque
constata que por la razón que sea, se han tenido en cuenta los límites
intrínsecos a esta rama del ordenamiento jurídico, y se ha representado
como muy previsible una eventual declaración de inconstitucionalidad
por el Tribunal Constitucional, que no tendría que recurrir más que
a los mismos criterios a los que recurrió en sus Sentencias 23/1986,
de 14 de febrero, 21/1987, de 19 de febrero y 107/1989, de 8 de ju-
nio47 para declarar inconstitucional la imposición conjunta de penas y
46 Es cierto que imponiendo la libertad vigilada a los delitos de maltrato do-
méstico habitual y no simultáneamente a los de maltrato singular, se impide
la violación del principio non bis in ídem, pero eso no es todo, fundamen-
talmente porque es necesario explicar por qué se impone en ese delito y no
en otros. Puede pensarse por ejemplo, también en la receptación, en la que
la habitualidad del comportamiento es también elemento típico (art. 299).
47 Por todos, véase: TERRADILLOS BASOCO, Juan María, Regulación espa-
ñola de las medidas de seguridad y garantías individuales, cit., pp. 369 y
ss.; del mismo, Peligrosidad social y Estado de derecho, cit., pp. 159 y ss;
MUÑOZ CONDE, Francisco, «Penas y medidas de seguridad: monismo
versus dualismo», en el mismo, Derecho penal y Control social, cit., pp. 54
y ss; RODRÍGUEZ MOURULLO, Gonzalo, «Medidas de seguridad y Estado
Peligrosidad social y estado de Post-derecho
46
de medidas de seguridad por violación del principio non bis in idem.
Resaltada pues la conclusión principal, no puede dejar se resaltarse
también que resulta paradójico que en este contexto de contención en
lo que a las medidas de seguridad se reere, se lleve a cabo una am-
pliación de la imposición de la libertad vigilada en los casos de delitos
contra la vida y de mal trato habitual doméstico y no a otros delitos
de la misma o incluso de mayor gravedad, y de un carácter más o me-
nos semejante (receptación), si bien, como se señalaba anteriormente,
parece que ha sido un mero error que se corregirá al alza en el texto
denitivo de la reforma. En todo esto hay algo que no encaja, pero
que sirve para concluir contrastando la hipótesis de partida: se trata de
modicaciones que a la vista de los índices de criminalidad existentes
en España son innecesarias, obedecen a razones de mera oportunidad
política y de mero encaje de piezas (es decir, de las piezas de un juego
que tiene lugar dentro del Código penal, que ha quedado reducido
de ser la Constitución en negativo, a un mero mecano). Si a esto se le
añade la inclusión en el ordenamiento jurídico español de la pena de
prisión permanente revisable, podrá concluirse que se está en manos
de un legislador que confía puerilmente en que solo el sometimiento a
control de los sujetos contribuirá a robustecer la seguridad ciudadana.
Desde el punto de vista del sistema jurídico, en el que la necesidad
de seguridad se presenta en la forma de derechos, la seguridad es tam-
bién accesoria a todas las otras necesidades reconocidas como tales
derechos en el sistema: como armaba Baratta “decir ‘los derechos
son ciertos’ signica, desde el punto de vista interno, que la norma
que los protege es sucientemente clara, consistente con las reglas y
los principios de la Constitución y operacionalmente coherente con el
procedimiento legal en el que se debe asegurar su justicabilidad”;48
por eso concluye que “un derecho fundamental a la seguridad” no
puede ser otro que “el resultado de una construcción falsa o perversa.
Más que el derecho a la seguridad debe promoverse la seguridad de los
derechos”:49 lo que ha de practicarse es pues una política integral de
de Derecho», en VVAA, Peligrosidad social y medidas de seguridad (La Ley
de peligrosidad y rehabilitación social de 4 de agosto de 1970), Editorial
Universidad de Valencia, Valencia, 1974, pp. 370-372.
48 BARATTA, Alessandro, “Seguridad”, en Capítulo Criminológico, 2001/29, p. 6.
49 BARATTA, Alessandro, “Seguridad”, cit., p. 7.
Dra. María acale Sánchez
47
protección y satisfacción de todos los derechos humanos,50 incluso de
quienes cometen delitos.
En la medida en que se aspira a alcanzar un objetivo tan ambicioso
–la lucha contre el delincuente imputable y peligroso- a costa de la pre-
vención especial, persiguiendo con ella solo que los “costes” derivados
de la comisión del delito sean superiores a la propia comisión del delito,
constituye una extra limitación del ius puniendi del Estado: lo que le ile-
gitima en un Estado Democrático de Derecho.
Con la imposición sucesiva de pena privativa de libertad vacía de
contenido resocializador y posterior medida de seguridad vigilada que
pretende alcanzar lo que la prisión impide que por sí solos logren deter-
minados condenados, se tranquiliza la conciencia del legislador, pues
su renuncia previa no puede hacer olvidar que la sociedad reclama
castigo, pero reclama también protección y el legislador está preparado
para ofrecérsela a sus votantes, a costa de lo que sea. Ese «lo que sea»
no es más que la dignidad del penado, que se tira por la borda, y con
ella, la clave del actual sistema que sostiene al Código penal: si al sujeto
que es capaz de comprender la realidad de sus hechos y de compor-
tarse de acuerdo con dicha comprensión, se le impone una medida de
seguridad, se le anula como persona, pues se ignora su capacidad de
determinación y con ello, su dignidad personal en la medida en que
se le trata como si no fuera capaz de autodeterminarse, como a quien
padece una alteración mental, o al que tiene alterada la percepción de
la realidad: en denitiva, como a quien no sabe lo que hace.51
Parece pues haber llegado el momento en el que se ha producido
la sustitución del Derecho penal clásico por una Criminología de corte
conservador del statuts quo ocial. Pero como también se predecía por
algunos, semejante sustitución se ha llevado a cabo tal y como se temía:
desmantelando las garantías de los ciudadanos frente al poder estatal.
Si se observan, los puntos esenciales de la reforma penal española
llevada a cabo en 2010 y de la que se nos viene encima parecen estar
claros: normativización de los conceptos de acción y de peligrosidad,
consideración del autor como un enemigo social; inocuización del
50 Ver la propuesta de construcción de un sistema de “seguridad de los dere-
chos” de BARATTA, Alessandro, en “Seguridad”, cit., pp. 13 y ss.
51 LANDROVE DÍAZ, Gerardo, El nuevo derecho penal, Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, 2009, p. 18.
Peligrosidad social y estado de Post-derecho
48
delincuente como n del sistema penal; confusión de pena y medida,
y defensa social frente a los delincuentes como medio para alcanzar
aquél: estas son las bases epistemológicas de este nuevo pensamiento
retro de defensa social,52 ante el que solo desde planteamientos garan-
tistas, se puede intentar hacer frente, frenándolo. En esta línea, resulta
sorprende comprobar cómo la resocialización y la reinserción social
siguen siendo el caballo de batalla de la política punitiva de referencia.
Con todo, si bien en 2003 se dio el salto del Código penal de la
democracia hacia el Código penal de la seguridad, haciendo un verda-
dero juego de equilibrio –y no con pocos apuros, como se ha visto, a
la hora de sortear y de reinterpretar los principios constitucionales que
han de regir la selección, esto es, la medida de la respuesta punitiva-,
en estos momentos se acaba de asistir al nacimiento del Código penal
preventivo de la peligrosidad social53 –no criminal-, hijo de una demo-
cracia punitivista, que como recuerda Donini, ha salido de las urnas.54
52 ACALE SÁNCHEZ, María, “Las medidas de seguridad postpenitenciarias en el
Código penal español: el movimiento de Defensa Social Retro del siglo XXI”,
LUIS ARROYO et al. (eds.), Securitarismo y Derecho penal. Por un Dere-
cho penal humanista, Editorial Universidad de Castilla la Mancha-Tirant lo
Blanch, Valencia, 2013, pp. 125 y ss.
53 Véase PICHT, Tamara, La sociedad de la prevención, Editorial Ad-Hoc, Bue-
nos Aires, 2009, p. 119.
54 DONINI, Massimo, “Sicurezza e Diritto penale”, cit., p. 3.558.
