La persecución penal de la explotación de los inmigrantes ilegales y la transformación del Derecho penal laboral. Análisis de la regulación española
| Author | Dra. Esther Pomares Cintas |
| Pages | 238-267 |
238
La persecución penal de la explotación de
los inmigrantes ilegales y la transformación
del Derecho penal laboral. Análisis de la
regulación española
DEPC
Sumario
1. Consideraciones previas
2. El art. 312. 2 inne CPe como instrumento penal de lucha contra la
inmigración ilegal
2.1. Súbditos extranjeros sin permiso de trabajo
Perldelaexplotaciónlaboraldelosinmigrantesilegales
2.2.1. Conductas-tipo de explotación del inmigrante ilegal
2.2.2. Fundamento de la elevación de la pena de prisión
3. Problemas principales que plantea el delito del art. 312.2 inne
4. El empleo de extranjeros sin permiso de trabajo como delito
(art. 311 bis): la defensa de la política inmigratoria y la competencia
empresarial
1. Consideraciones previas
La política económica dictada desde organismos supranacionales, de
patentedécit democrático1, que cobran un protagonismo decisivo en
la producción del derecho interno, ha revertido sobre los trabajadores
lasconsecuenciasdelacrisiseconómicaynancieraLaUniónEuropea
que actuó con pasividad y despreocupación ante la desregulación de las
* Profesora Titular acreditada de Derecho penal de la Universidad de Jaén (ESPAÑA).
epomares@ujaen.es
1 El presidente de la Comisión Europea, Jean-Claude Juncker, ha reconocido ante el
Comité Económico y Social Europeo que la troika, formada por la Comisión Euro-
pea, el Fondo Monetario Internacional y el Banco Central Europeo, es una institu-
ción a la que le falta legitimidad democrática. 18 febrero de 2015. Europa Press.
239
DEPC
operacionesnancierassobreladeudaprivadaahoratomalasriendas
afectando de lleno a las políticas sociales. Los derechos sociales están
sufriendo una grave metamorfosis en aras de una ética que gira en tor-
no exclusivamente a la competitividad económica, a la supremacía de
los intereses del mercado, la competencia empresarial. Se impone una
reducción drástica del techo social, de los costes laborales, incrementan-
doel poder empresarialysu conanzaala hora demantenero en
su caso, generar empleo –precario- porque menores serán los costes de
producción.
Es el paradigma de la rentabilidad económica: la instrumentalización
mercantilista de las personas como fuerza productiva, más que como
sujetos de unos derechos que van vaciándose de contenido en aras de
la rentabilidad económica del sistema, de la sostenibilidad del mercado,
bajoelpretextodelimpactodelacrisiseconómicaynanciera
La reforma llevada a cabo en España por el Real Decreto-Ley 3/2012,
de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado la-
boral, ha apostado por este paradigma. Y, como cabía esperar, no tarda
en trasladarse sin piedad al ámbito penal, siendo utilizada el arma penal
como gendarme de esa política económica. La Ley Orgánica 7/2012, de
de diciembrequemodica elCódigoPenalenmateria detranspa-
renciay lucha contra elfraudescal y en laSeguridadSocial ha dis-
torsionado profundamente la estructura y la coherencia interna de la
guracentraldelderechopenallaboralespañolartCódigopenal
añadiendo un discutido párrafo que no se dirige a la tutela de derechos
socialessucientemente protegidos por la redacciónoriginaldelpre-
cepto), sino a incentivar la iniciativa empresarial garantizando unas rela-
ciones económicas y empresariales basadas en la reglas leales de la com-
petencia, así, impidiendo los abusos frecuentemente ligados a un menor
coste de producción derivados de la técnica “dumping”.
En consecuencia, la función del Derecho penal en este ámbito es con-
trovertida y muy limitada: no desarrolla ninguna función promocional
de los derechos económicos y sociales de los trabajadores, no sirve para
neutralizarlagraveexibilizacióny precariedaddel sistemade garan-
tías sociales, sino que está a merced de las reglas que establece la legis-
lación laboral en el tiempo en que se aplica, es decir, tutela un modelo
de mercado laboral actuarial, que reduce el techo social y aumenta la
vulnerabilidad del trabajador2.
2 POMARES CINTAS, E., (2013) El Derecho penal ante la explotación laboral y otras
formas de violencia en el trabajo. Tirant lo Blanch, Valencia.
240
L
En virtud de lo señalado, asistimos a una desnaturalización del Tí-
tulo XV, dedicado exclusivamente a los “delitos contra los derechos de los
trabajadores”, que, con entidad propia, reivindicaba la salvaguarda de
aquellos derechos y garantías merecedores de tutela penal. El Legisla-
dor lo ha ido descomponiendo para transformarlo en “garante” de la
competencia y el incentivo empresarial3, un valor ajeno al mismo que
perturba su originaria pretensión. La reforma de 2015 se inscribe en esta
corriente perturbadora del Título XV a través de la incorporación del
art. 311 bis, que incrimina la ocupación o empleo de extranjeros sin au-
torizaciónparatrabajaryconsolidaeldelitodetrácoilegaldemanode
obra extranjera del art. 312.
El Código Penal español (CPe, en adelante), en el artículo 312.2 in
ne, castiga la contratación de extranjeros sin autorización para traba-
jar (inmigrantes-ilegales) en condiciones laborales perjudiciales para sus
derechos. Sorprendentemente, el Legislador ha preferido regular estos
supuestos al margen del precepto que se considera instrumento central
del derecho penal laboral: el artículo 311 CPe, que tutela a todas las per-
sonas trabajadoras frente a situaciones de explotación en el entorno la-
boral privado o público4.
En efecto, el art. 312.2 inne se contempla dentro de las modalidades
delictivas que giran en torno a la contratación ilícita de trabajadores (trá-
coilegaldemanodeobra), bajo la amenaza de una pena de prisión , en
su límite mínimo mucho más elevada que la que prevé el art. 3115. Ello
planteasilaexplotaciónlaboraldeesteperldetrabajadoresesdiferen-
teodemayorgravedadysiesésalarazónquejusticaunaregulación
separada respecto del delito principal del art. 311 CPe.
En principio ambas guras delictivas comparten un bien jurídico
común: la protección de la prestación de trabajo en condiciones que
respeten los derechos laborales reconocidos (por disposiciones legales,
convenios colectivos o contrato individual). Sin embargo, sus exigencias
típicas son distintas. Véase el siguiente cuadro comparativo.
3 TRAPERO BARREALES, Mª A. (2014), “La transformación del derecho penal la-
boral: De protector de los derechos de los trabajadores a garante de la compe-
tencia empresarial y de las políticas migratorias”, Cuadernos de Política Criminal,
nº 114, pp. 5-44.
4 Véaseconreferenciasbibliográcas yjurisprudencialesPOMARESCINTASE
Delitoscontralos DerechosdelosTrabajadoresEnFJÁlvarez GarcíaDir
Derecho Penal Español. Parte Especial (II), 1ª Edición, Tirant Lo Blanch, Valencia,
2011; la misma autora, El Derecho Penal ante la explotación laboral y otras formas de
violencia en el trabajo, cit.
5 Véase la nota siguiente, a propósito de la reforma de enero de 2013.
241
DEPC
Art. 311.1º CPe Art. 312.2 inne CPe
Prisión de 6 meses a 3 años y
multa de 6 a 12 meses (hasta el
16 de enero de 2013)
Prisión de 6 meses a 6 años y
multa de 6 a 12 meses (desde el
17 de enero de 2013)*:
Prisión de 2 a 5 años** y multa de
6 a 12 meses.
Trabajadores al servicio del sujeto
activo Emplear a “súbditos extranjeros sin
permiso de trabajo”
Imponer “mediante engaño o abuso
de situación de necesidad, condiciones
laborales o de Seguridad Social que
perjudiquen, supriman o restrinjan los
derechos que tengan reconocidos por
disposiciones legales, convenio colecti-
vo o contrato individual”
“en condiciones que perjudiquen,
supriman o restrinjan los derechos
que tuviesen reconocidos por dispo-
siciones legales, convenio colectivo o
contrato individual”
* Peseasusdicultadesdeinterpretaciónelart nosehabíareformadodesde
que se aprobó el Código Penal de 1995. La Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciem-
brequemodica elCódigoPenalenmateriadetransparenciayluchacontrael
fraudescalyenlaSeguridad Socialhaañadidountipopenal ocupación simul-
táneadeuna pluralidadde trabajadoressincomunicarsualta enelrégimendeSeguri-
dad Social (apartado 2º)- que no se concilia bien con el principio de intervención
mínima en materia laboral ni con los requisitos típicos de la modalidad central
del precepto. Esta reforma legislativa se encuadra dentro de un conjunto de me-
didas adoptadas con motivo de la crisis económica en el ámbito español, siendo
el centro de atención, como señala el Preámbulo, los perjuicios que la economía
sumergidaoriginaa la nanciación de la SeguridadSocialy a la competencia
empresarial, es decir, “los perniciosos efectos que presenta para las relaciones
económicas y empresariales el hecho de que haya quienes producen bienes y ser-
vicios a unos costes laborales muy inferiores a los que han de soportar aquellos
otros que lo hacen cumpliendo con sus obligaciones legales en la materia, lo que
distorsiona la competitividad y desincentiva la iniciativa empresarial”. Pues bien,
la introducción, en el contexto de la crisis económica, de esta nueva conducta
típicaapartado es lo queha justicado según el citadoPreámbulo elevar
el límite máximo de la pena de prisión (hasta 6 años). Con todo, la reforma que
entró en vigor en enero de 2013 no ha afectado al discurso central del presente
trabajo: si observamos las exigencias típicas y el marco mínimo de las penas de
prisión previstas para el art. 311. 1º y el art. 312.2 inne, en realidad, no se suaviza
la distancia entre ambos preceptos, manteniéndose aún un tipo penal autónomo
dirigido exclusivamente al inmigrante ilegal (312.2inne).
** Téngase en cuenta que, en general, a partir de los 2 años de prisión, el art. 80 CPe
obstaculizala aplicacióndel beneciode lasuspensión condicionalde laejecu-
ción de la pena privativa de libertad.
242
L
2. El art. 312. 2 in fine CPe como instrumento
penal de lucha contra la inmigración ilegal
Comoseobservaenelcuadrocomparativolaguradeltrabajador
inmigrante-ilegal ha distorsionado toda pretensión de similitud estruc-
tural con el art. 311 CPe: ni las exigencias típicas son las mismas, ni la
pena de prisión respectivamente aplicable. Esta distinta regulación ha
llevado a cuestionar si el art. 312. 2 inne protege algo más que el atrope-
llo de derechos laborales por adopción de condiciones ilícitas de trabajo.
En otras palabras, este precepto penal debe representar algo más que la
contratación ilícita de extranjeros pero también algo más que una vulne-
ración de derechos laborales.
Si se analiza con detenimiento, el art. 312. 2 inne no sólo prohíbe
situaciones de explotación laboral, también prohíbe emplear a extran-
jeros sin autorización administrativa para trabajar, una modalidad de
contratación ilícita que contraviene la legislación de extranjería y que se
corresponde con la infracción administrativa muy grave del art. 54.1. d)
de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 enero, sobre derechos y libertades de
los extranjeros en España y su integración social (LOEx., en adelante).
Sin embargo, la ilicitud de dicha contratación no recae sobre la actividad
laboral desempeñada por el trabajador, o sobre otras circunstancias, sino
que se deriva exclusivamente de la condición del sujeto pasivo del deli-
to: ser extranjero-inmigrante-ilegal.
Obsérvese que este sujeto pasivo se convierte, a su vez, en sujeto acti-
vo de infracciones administrativas contrarias a la legislación de extranje-
ría que llevan consigo la posibilidad de expulsión del territorio nacional;
así, el art. 53.1. b) LOEx lo sanciona por “Encontrarse trabajando en España
sin haber obtenido autorización de trabajo o autorización administrativa previa
paratrabajarcuandonocuenteconautorizaciónderesidenciaválida”.
La condición de trabajador-inmigrante-ilegal, el “súbdito extranjero sin
permiso de trabajo”, ha provocado el distanciamiento entre este delito y el
regulado en el art. 311. La doble composición de la conducta típica del de-
lito del 312.2 inneesespecialmentesignicativaesloqueexplicaqueno
sea un tipo agravado (en su límite mínimo) respecto del art. 311, sino un
tipoautónomodenaturalezaintermediaentreésteyeldelitodetráco
ilegal de mano de obra del art. 312.1 CPe, junto al que se encuentra siste-
máticamente regulado (con la misma pena). La prohibición de la contra-
tación de trabajadores extranjeros “sin permiso de trabajo” es un elemento
del tipo portador de un bien jurídico particular. No es en sí la validez
formal del contrato laboral el valor a proteger, sino el interés que subya-
cedelorigendelailicituddeestacontrataciónespecícalapresenciaen
243
DEPC
territorio español del extranjero- trabajador-ilegal6. En consecuencia, el
art. 312.2 inne tutela también un valor directamente relacionado con
elinterés estatal delcontrol del ujomigratoriocon la proteccióndel
régimen de concesión de autorizaciones para trabajar, y con ello, para
permanecer en España, por tanto, dentro del territorio de la Unión Eu-
ropea7La tipicacióndeun delitoexclusivamentedirigido alsúbdito
extranjero sin permiso de trabajo” lo convierte en un instrumento penal de
lucha contra la inmigración ilegal (al igual que lo es el delito de colabo-
ración en la inmigración clandestina de extranjeros del art. 318 bis CPe)8.
La pena de prisión prevista fue producto de una decisión política
adoptada por la Disposición Final 1ª de la Ley Orgánica 4/2000, de 11
eneroLOExLaelevaciónde penavareferidaa losdelitos detráco
ilegal de mano de obra, siendo el art. 312.2 inne una modalidad es-
pecícaAsimismo afectó al delito de colaboración en la inmigración
clandestina de trabajadores (extranjeros) a España u otro país de la UE
que, hasta la reforma de 2010, se regulaba en el art. 313.1, y que protege
exclusivamenteelinterésestataldelcontroldelujomigratorio9.
6 La Directiva 2009/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio
de 2009, por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas
aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situación irre-
gular, considera “empleo ilegal” a la contratación de un nacional de un tercer
país en situación irregular (art. 2 d), esto es, presente en el territorio de un Estado
miembro, que no cumpla o haya dejado de cumplir las condiciones necesarias
para poder permanecer o residir en dicho Estado miembro (art. 2 b).
7 Cfr. CARDENAL MONTRAVETA, S. /CARDENAL ALEMANY, F., “El delito
contra los derechos de los trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo (art.
inne CPEspecialreferencia asuaplicación jurisprudencialRevista del
Poder Judicial, nº 66, 2002, p. 222. Vid. Sentencia del Tribunal Supremo 762/2003, de
30-5.
8 Vid. Sentencia del Tribunal Supremo 479/2006; Circular 5/2011, de 2 de noviembre
de 2011, de la Fiscalía General del Estado, sobre criterios para la unidad de actua-
ción especializada del Ministerio Fiscal en materia de extranjería e inmigración.
PORTILLA CONTRERAS, G. /POMARES CINTAS, E., “Los delitos relativos al
trácoilegalo lainmigración clandestinade personasarts y bisEn
FJÁlvarez García JLGonzálezCussac Dir Comentarios a la Reforma Penal
de 2010. Tirant lo Blanch, Valencia, 2010, pp. 355 y ss.; POMARES CINTAS, E. /
PÉREZALONSOEInmigraciónclandestinaEnFJÁlvarezGarcíaDirEs-
tudio crítico sobre el Anteproyecto de reforma penal de 2012, Tirant lo Blanch, Valencia,
2013, pp. 871 y ss. Véase más adelante.
9 Cfr. POMARES CINTAS, E., “La inmigración laboral del extranjero en el Derecho
penal”, Cuadernos de Política Criminal, nº 86, 2005, pp. 31 y ss.; de la misma autora,
“Las incongruencias del Derecho penal de la inmigración ilegal. Especial refe-
rencia al delito de promoción o favorecimiento de la inmigración clandestina de
244
L
2.1. Súbditos extranjeros sin permiso de trabajo
El sujeto pasivo del delito del 312. 2 inne es sólo el extranjero sin
autorización para trabajar en España. El término extranjero es un concep-
tonormativoquesedenepor exclusiónelno-nacional de los Estados
miembros de la Unión Europea y aquellos a quienes no sea de aplicación
el régimen comunitario10 (art. 1. 3 LOEx.). No goza del derecho a la libre
circulación, de residencia, ni de acceso al trabajo, sólo bajo las condicio-
nes que impone el Estado receptor, a las que estará permanentemente
sometido. El extranjero precisa, por tanto, de unos presupuestos que es-
tán recogidos en la legislación de extranjería: las distintas autorizaciones
que habilitan para entrar, residir y trabajar en España. Así, el art. 36.1
LOEx. exige al extranjero mayor de 16 años, si quiere ejercer en España
una actividad laboral, la obtención de la “correspondiente autorización ad-
ministrativa previa para residir y trabajar”. Sólo si reúnen esos requisitos,
los extranjeros tendrán derecho a acceder a un puesto de trabajo, “así
como a acceder al sistema de la Seguridad Social” (arts. 10, 36.2 LOEx.).
Salvo la libertad sindical y el derecho de huelga consagrados en el
art. 11 LOEx. (desde diciembre de 2009)11, los derechos laborales recono-
cidos al inmigrante ilegal están sujetos a un régimen diferente del res-
to de los trabajadores ante una contratación ilícita, o en comparación
con otras situaciones de economía sumergida, debido a la ausencia del
sustrato principal: estos trabajadores no gozan del derecho al acceso
al puesto de trabajo. De hecho, el art. 312.2 inne ni siquiera se atre-
ve a llamarlos “trabajadores”, sino “súbditos extranjeros sin permiso de
trabajadores a España (art. 313.1 CPe)”, Revista General de Derecho Penal, nº 5, 2006,
pp. 16 y ss.
10 Tampoco podrán ser sujetos pasivos de este delito aquellos que no precisen auto-
rización para realizar actividades laborales en España, así, los nacionales de paí-
ses de la Unión Europea, del Espacio Económico Europeo y de la Confederación
Suiza. Véase el art. 3.2 del Real Decreto 178/2003, de 14 febrero, sobre entrada y
permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea
y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. Las
personas mencionadas tienen derecho a acceder a cualquier actividad, tanto por
cuenta ajena como por cuenta propia, en las mismas condiciones que los espa-
ñolesCfr LÓPEZCERVILLAJMElextranjero comovíctima del delitoAnálisis
delostipos penalesArtículos bis y del CódigoPenal, Centro de
EstudiosJurídicosMinisteriodeJusticiaphpwwwcejmjusticia
escejdodeashebookcejebookjsp
11 Desde la reforma de la legislación de extranjería por Ley Orgánica 2/2009, de 11
de diciembre.
245
DEPC
trabajo”12, una denominación que acentúa la connotación peyorativa del
término “extranjero” desde el punto de vista semántico y legal.
Conforme al art. 36.5 LOEx.13, se les reconoce derechos laborales deri-
vados de la relación de trabajo y ciertos derechos o prestaciones sociales.
TraslamodicacióndeestepreceptoporLOlosderechossocia-
les del extranjero trabajador ilegal han quedado restringidos –aun cuan-
do pudieran corresponderle- en la medida en que “sean compatibles con su
situación”, pues, salvo en los casos legalmente previstos, “el reconocimien-
todeunaprestaciónnomodicarálasituaciónadministrativadelextranjero”14:
así, probablemente, el derecho a la reincorporación al puesto de trabajo
no será compatible con su estatus de inferioridad legal. Asimismo, se les
niega expresamente el derecho a obtener prestaciones por desempleo15.
12 “aún no disponen del permiso necesario para ser considerados legalmente como trabajado-
res en nuestro país”, Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de enero de 2003; tam-
bién, Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Secc. 1ª, 77/2004, de 24-2.
Untérmino arcaicoquedenuncia MACALE SÁNCHEZRegulación penal
de diversos aspectos de la extranjería”, en, D. Boza Martínez/F.J. Donaire Villa/D.
Moya Malapeira (Coords.), La nueva regulación de la inmigración y la extranjería en
EspañaRégimenjurídicotraslaLOelRealDecretoylaLey
2012, pp. 561 y ss. (www.tirantonline.comasimismoLÓPEZ CERVILLAJM
El extranjero como víctima del delito…, cit., pp. 2779 y 2780.
13 Señala que “La carencia de la autorización de residencia y trabajo, sin perjuicio de las
responsabilidades del empresario a que dé lugar, incluidas las de Seguridad Social, no
invalidaráelcontratodetrabajorespectoalosderechosdeltrabajadorextranjero niserá
obstáculoparalaobtención delasprestaciones derivadasdesupuestoscontempladospor
los convenios internacionales de protección a los trabajadores u otras que pudieran co-
rresponderle, siempre que sean compatibles con su situación. En todo caso, el trabajador
que carezca de autorización de residencia y trabajo no podrá obtener prestaciones por
desempleo. Salvo en los casos legalmente previstos, el reconocimiento de una prestación
nomodicarálasituaciónadministrativadelextranjero
14 En este sentido, la Directiva 2009/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 18 de junio de 2009, por la que se establecen normas mínimas sobre las san-
ciones y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países
en situación irregular, señala que “El nacional de un tercer país empleado ile-
galmente no podrá adquirir un derecho de entrada, estancia y acceso al mercado
laboral derivado de su relación laboral ilegal ni del pago de salarios o atrasos,
contribuciones a la seguridad social o impuestos por parte del empleador o de
una persona jurídica que deba pagarles en lugar del empleador”.
15 Derecho que sí ha sido reconocido con anterioridad en diferentes resoluciones
dictadas en el orden social: Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
634/2002, de 30-9, Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de
21 de noviembre de 2005. Se declaraban ya contrarias al reconocimiento del dere-
cho a las prestaciones sociales por desempleo, Sentencias del Tribunal Supremo
(SSTS, en adelante) de 18 de marzo de 2008, de 12 de noviembre de 2008.
246
L
2.2. Perfil de la explotación laboral de los inmigrantes
ilegales
La explotación laboral del inmigrante ilegal se localiza en el entorno
de una modalidad de economía sumergida sin parangón con aquella de
la que es objeto el autóctono16. El estatus de extranjero la equipara a las
situaciones de economía sumergida de los inmigrantes legales. Son sus-
titutos en la producción17, de modo que los trabajadores ilegales acceden
a los mismos ámbitos productivos que los extranjeros autorizados para
trabajar, desempeñando actividades similares18.
Hay que tener en cuenta que la legislación de extranjería diseña el es-
tatus de extranjero de tal manera que establece también al inmigrante le-
gal trabas a la estabilidad de su situación de legalidad porque se supedita
a la permanencia en el trabajo o a la disposición de recursos económicos
fehacientemente acreditada. La situación administrativa del inmigrante
puedeuctuardemodoconstantealternandoperíodosdelegalidadcon
otrosdeclandestinidadEsalatenteuctuacióndesituacionesadminis-
trativas describe la fragilidad de su permanencia en territorio español, y,
con ello, su especial vulnerabilidad ante la explotación19.
2.2.1. Conductas-tipo de explotación del inmigrante ilegal
Veamos las características que se extraen de las conductas de explo-
tación de los “súbditos extranjeros sin permiso de trabajo” valoradas por los
tribunales en la esfera penal:
SonsiempresupuestosdeexplotacióneconómicaPiénsesequeelex-
tranjeroesvaloradoporsuperleconómico
16 Como indicaCACHÓNRODRÍGUEZ Sueconomíasumergida es muydife-
rente a la economía oculta de los autóctonos”. Cfr. “Segregación sectorial de los
inmigrantes en el mercado de trabajo en España”, Cuadernos de Relaciones Labora-
les, nº 10, 1997, p. 71.
17 Cfr. MARTÍNEZ VEIGA, “La inmigración, algunos elementos para su análisis”,
Cuadernos de Relaciones Laborales, nº 10, 1997, pp. 43-44.
18 Cfr CACHÓN RODRÍGUEZ Segregación sectorial de los inmigrantes en el
mercado de trabajo en España”, cit., p. 56; asimismo, IZQUIERDO ESCRIBANO/
LÓPEZDELERALapolíticadeextranjeríayelcontroldelosujosmigratorios
en España”, Economistas, nº 86, 2000, p. 91.
19 Vid. Informe ACCEM (G.Susaj/K.Nikopoulou/A.Giménez-Salinas Framis,
Coord.), La Trata de Personas con Fines de Explotación Laboral. Un estudio de aproxi-
mación a la realidad en España, 2006, p. 33.
247
DEPC
Enmuchasocasioneselempleadorsometealasmismascondiciones
a los inmigrantes ilegales y legales20 (su situación administrativa es
frágil, va a depender de la estabilidad en el empleo)21.
Laexplotacióndelextranjerono diereesencialmente respectodela
del autóctono (o el inmigrante legal) en cuanto a la inobservancia de
medidas de prevención de riesgos laborales que afectan a la vida, sa-
lud o integridad física del trabajador. En general, el delincuente social
no suele discriminar en este sentido: la consideración del trabajador
como fuerza productiva es igual aquí, sea extranjero o autóctono, al
menosestedatonoessignicativoAunqueesciertoqueenelmarco
de la economía sumergida de los inmigrantes ilegales, hay sentencias
que describen lugares de trabajo que hacen la función de alojamiento
y que se encuentran “en condiciones deplorables”22. Pero ese despre-
ciopor la vida osaluddelos trabadores movido porunanalidad
productiva también lo podemos encontrar en la economía sumergi-
da de los autóctonos, así, paradigmático es el lamentable caso Ardstil
(STS 537/2005, de 25-423).
Enocasioneslaexplotacióndel inmigranteilegal sehaidenticado
con la falta de reconocimiento de aquellos derechos que el Estado
le niega por su situación de ilegalidad (p. ej., no dar de alta en el
régimen de la Seguridad social24Sinembargosonsignicativosde
este perl de trabajador los comportamientos explotadores consis-
tentes en la apropiación ilícita del valor del trabajo acompañada del
sometimiento del trabajador a una situación de disponibilidad total
del empleador (estas características concurren también en el ámbito
20 Sentencia Audiencia Provincial (SAP, en adelante) de Sevilla, Secc. 7ª, 216/2003,
de 14-5; SSAP Zaragoza, Secc. 1ª, 68/1999, de 12-2; Secc. 3ª, 597/2008, de 11-11; STS
1311/2006, de 28-11.
21 El Informe ACCEM sobrela trata de personas con nes de explotación
laboral en España se centra en la población inmigrante. Reconoce la vulnerabili-
dad ante la explotación de las personas que necesitan ser empleadas, tanto si son
extranjeras en situación regular como irregular. Cfr. La Trata de Personas con Fines
de Explotación Laboral…, cit., p. 33.
22 SAP Huelva, Secc. 1ª, 77/2006, de 23-3; SAP Sevilla, Secc. 7ª, 216/2003, de 14-5; STS
1311/2006, de 28-11; SSAP Madrid, Secc. 3ª, 98/2001, de 13-2; Secc. 23ª, 63/2004, de
12-7; SAP Alicante, Secc. 1ª, 511/2002, de 4-10.
23 Empresa de estampación textil aerográca clandestina que obligaba a utilizar
productos químicos nocivos, sin medidas de seguridad, y en locales sin ventila-
ción, produciendo la muerte de 5 trabajadores y graves enfermedades pulmona-
res crónicas de 21 trabajadores.
24 Entre otras, SAP Barcelona, Secc. 6ª, de 25-3-2010, Rec. 116/2009; SSTS 208/2010,
de 18-3, 540/2006, de 17-5; SAP Alicante, Secc. 2ª, 453/2003, de 17-10.
248
L
del trabajo de los inmigrantes legales). Una situación así se produce
cuando se les excluye de todos los mínimos: derechos sociales (para
los inmigrantes legales), no se percibe remuneración por los servi-
ciosprestadosoéstaesmuydecienteencasodepercepción25, im-
poniendo, asimismo, jornadas laborales exageradas, sin períodos de
descanso26.
Tambiénes máscaracterísticodeesta modalidad de explotación la
utilización de menores de edad laboral27.
El análisis de esta relación de comportamientos explotadores intole-
rables, meramente estadística, quedaría incompleto si no se reconduce al
estatus de inferioridad legal y vulnerabilidad que le reserva el Estado al
extranjero trabajador ilegal como arma de control y lucha contra su pre-
sencia, que, sin duda, contribuye –incluso explica- que estas situaciones
se produzcan. Esa disponibilidad del trabajador se puede obtener fácil-
mente mediante el aprovechamiento del estatus jurídico del extranjero,
porque, al tiempo, es potencial autor de infracciones administrativas
cuya posible sanción sea la de expulsión del territorio, además de com-
portar la vulneración legal de otros derechos fundamentales (detención
e internamiento en centros especializados para extranjeros).
Por tanto, el Estado coloca al extranjero en una situación tal –tenga
o no autorización administrativa para residir y trabajar- que hace que
soporte cualquier condición de trabajo, bien porque lo necesita para per-
manecer legalmente, o porque no la tiene. El empleador utiliza este trata-
miento estatal del extranjero, sabe que difícilmente va a ser denunciado
por ellos. Esa espada de Damocles que supone la expulsión del territorio
es una amenaza constante28, y sus efectos perniciosos alcanzan también
al inmigrante legal, cuya situación de regularidad dependerá del mante-
25 SAP Ciudad Real, Secc. 2ª, 31/2002, de 28-2; SAP Murcia, Secc. 3ª, 41/2002, de 14-
5; STS 995/2000, de 30-6; SAP Granada, Secc. 2ª, 599/2008, de 17-10; SAP Madrid,
Secc. 23ª, 63/2004, de 12-7; SAP Girona, Secc. 3ª, 630/2004, de 14-7, etc.
26 SAP Madrid, Secc. 3ª, 316/2003, de 2-6; SAP Girona, Secc. 3ª, 630/2004, de 14-7;
STS 1311/2006, de 28-11; SAP Teruel, Secc. Única, 20/2003, de 19-6; SAP Huelva,
Secc. 1ª, 77/2006, de 23-3; SAP La Rioja, Secc. 1ª, 20/2007, de 2-2, etc.
27 SAP Madrid, Secc. 23ª, 63/2004, de 12-7; SAP Girona, Secc. 3ª, 630/2004, de 14-7;
SAP Madrid, Secc. 23ª, 738/2001, de 3-12.
28 Lo reconocen expresamente SAP Sevilla, Secc. 7ª, 216/2003, de 14-5; SAP Zara-
goza, Secc. 3ª, 64/2003, de 29-9; SAP Girona, Secc. 3ª, 630/2004, de 14-7. Señala
V. MUSACCHIO que sólo se podrá hacer frente a estas situaciones inaceptables
aboliendo el delito que gira en torno a la clandestinidad de un sector de seres
humanos, “principal motivo de disuasión para la denuncia de los explotadores
(…) que solamente alimentan la espiral de la clandestinidad”. Cfr. “Contratación
249
DEPC
nimiento del puesto de trabajo. El resto ya es aportación del empleador
al que no se puede reprochar mayor falta de escrúpulos que al Estado29.
Es tal su vulnerabilidad ante un régimen de Apartheid30, que la Direc-
tiva 2009/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de junio
de 2009, por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y
medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países
en situación irregular, se ha visto obligada a señalar que cierta clase de
solidaridad, esto es, la prestación de asistencia a nacionales de terceros
países (inmigrantes ilegales) para la presentación de denuncias, “no se
consideraráfacilitacióndelaestanciairregular” (art. 13.3), no será, por tan-
to, en virtud de esta Directiva, ilícita. Asimismo, permitirá la presencia
del inmigrante ilegal en territorio del Estado miembro de que se trate
durante el proceso penal por el delito de contratación ilegal (art. 13.4)31.
2.2.2. Fundamento de la elevación de la pena de prisión
Trasdescribir el perl de laexplotaciónlaboral del inmigrante ile-
galesmomento deaclararsiloque hajusticadolatipicacióndeun
delitoreservadoespecícamenteal súbditoextranjero sinpermisode
trabajo”, con una pena de prisión más elevada en contraste con la del
ilegal y tutela penal de los trabajadores extranjeros: problemas y propuestas de
reforma entre Italia y Europa”, Revista General de Derecho Penal, nº 14, 2010, p. 9.
29 La política estatal en materia de extranjería favorece las situaciones de explota-
ción laboral con las características señaladas. Cfr. DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO,
M. (Dir.), Protección y expulsión de extranjeros en Derecho penal, 2007, pp. 414 y ss.
Una discriminación institucionalizada que “sirve de caldo de cultivo para el man-
tenimiento y/o fomento de la discriminación en todas las instancias, públicas y
privadas, y concretamente para la discriminación laboral”, p. 418.
30 De esta situación ya era consciente el Parlamento Europeo –Resolución sobre la
trata de personas de febrero de 1996 (DO C 32/88, de 5-2-1996)-, y en cambio,
ha insistido en atribuirles una categoría normativa inferior al resto de las perso-
nas, una modalidad de Apartheid cuyo paradigma se encuentra en la Directiva
2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008,
relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el
retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. Cfr. POMARES
CINTAS, E. “La Unión europea ante la inmigración ilegal: la institucionalización
del odio”, Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, nº 7, pp. 125 y ss.
31 Los trabajadores que denuncien podrán expedir permiso de residencia de du-
ración limitada vinculada a la duración del procedimiento penal. Medidas que
también se ha visto obligada a adoptar la Directiva 2011/36/UE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 5 abril de 2011, relativa a la prevención y lucha contra
la trata de seres humanos y a la protección de las víctimas y por la que se sustituye
la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo (DOUE L 101/01, 15.4.2011).
250
L
art. 311.1º CPe32, es la potencial gravedad del atropello de derechos, que
requeriría una mayor protección, o, simplemente, la presencia de este
sector de trabajadores en territorio español.
Para llegar a una conclusión, analizaremos primero la valoración judi-
cial de las conductas de explotación laboral del inmigrante ilegal come-
tidas con anterioridad a la LO 4/2000, de 11 enero, que establece la pena
de prisión de 2 a 5 años. Hasta ese momento, el marco penal del 311.1º y
312.2 inne era el mismo: prisión de 6 meses a 3 años y multa 6 a 12 meses.
Incluso hay sentencias que, por distintos motivos (normalmente, por el
principio acusatorio), han aplicado el art. 311 CPe ante un sujeto pasivo
inmigrante ilegal. Habrá que comprobar entonces si los tribunales seña-
laban una pena mayor en atención a la especial situación de fragilidad
delinmigranteilegaldemodo queel criteriojurisprudencialjusticara
la elevación posterior de la pena, además de un tratamiento separado. Así
sabremos si, en realidad, se responde a la mayor gravedad de la explota-
cióndeesteperldesujetospasivosoarazonesajenasaella
Véanse los siguientes cuadros comparativos:
Con anterioridad a la citada reforma de la Ley Orgánica 4/2000, la
aplicación de la pena mínima legalmente prevista había marcado la ten-
dencia jurisprudencial mayoritaria cuando valoraba situaciones de ex-
plotación de inmigrantes ilegales33: pena de prisión de 6 meses y multa de 6
meses (cuya cuota diaria ha girado generalmente en torno a los 6 Euros,
o, excepcionalmente, no alcanza esa cantidad o la supera)34.
32 DesdeenerodeladistanciasemaniestaenellímitemínimoVéasenota
33 Es una estimación extraída del análisis de todas las resoluciones judiciales del
Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales que constan en esta materia
(y bajo el CPe de 1995) en el Fondo jurisprudencial del Centro de Documentación
Judicial (CENDOJ).
34 No se ha incluido, por aplicar el Código penal anterior, la Sentencia del Tribunal
Supremo (STS, en adelante) 995/2000, de 30-6, que valora el caso del “contrato de
esclavo”, en cuyos fundamentos jurídicos menciona el art. 311 CPe vigente. Esta
sentencia, en virtud del art. 499 bis 1º CP de 1973, aplica la pena de 2 meses de
arresto mayor y multa de 250.000 pts. Aunque es un delito de consumación per-
manente, se perfeccionó bajo el Código penal anterior.
251
DEPC
Tabla 1. SAP: Sentencia Audiencia Provincial
Pts.: pesetas
€: Euros
Aplicación del
Art. 311.1º CPe: sujeto
pasivo inmigrante ilegal.
Pena de prisión de 6 meses
y multa de 6 meses
Aplicación del Art. 312.2 inne CPe
a hechos cometidos con anterioridad
a la elevación de la pena por LO 4/2000.
Pena de prisión de 6 meses y multa de
6 meses: tendencia mayoritaria
- SAP Barcelona, Secc. 5ª,
de 6-7-2001, Rec. 276/2000.
Cuota diaria de 1000 pts.
- SAP Madrid, Secc. 6ª,
115/2004, de 27-2.
Cuota diaria de 6€.
- SAP Lleida, Secc. 1ª,
227/2004, de 13-5.
Cuota diaria de 6€.
- SAP Zaragoza, Secc. 3ª,
223/2004, de 6-7.
Cuota diaria de 3€.
- SAP Cádiz, Secc. 6ª, 4/2000, de 13-1.
- SAP Albacete, Secc. 1ª, 84/2000,
de 30-5. Cuota diaria de 1000 pts.
- SAP Málaga, Secc. 2ª, 308/2000,
de 5-10. Cuota diaria de 1000 pts.
- SAP Zaragoza, Secc. 3ª, 400/2001,
de 18-7. Cuota diaria de 3000 pts.
- SAP Valladolid, Secc. 2ª, 773/2001,
de 31-10. Cuota diaria de 1500 pts.
- SAP Madrid, Secc. 15ª, 456/2001,
de 22-11.
- SAP Albacete, Secc. 2ª, 21/2002,
de 21-3. Cuota diaria de 1,20€.
- SAP Alicante, Secc. 1ª, 511/2002,
de 4-10. Cuota diaria de 1000 pts.
- SAP Madrid, Secc. 3ª, 316/2003,
de 2-6.
- SAP Zaragoza, Secc. 3ª, 49/2004,
de 4-3. Cuota diaria de 3 €.
(…)
Sin embargo, algunas sentencias condenatorias se han separado de
esa tendencia, superando el marco penal mínimo. Dentro de este grupo,
la mayor parte de ellas ha aplicado penas que no han alcanzado los 18
meses de prisión35.
35 Tomando como punto de referencia la pena del delito de hurto básico (art. 234
CPe).
252
L
Tabla 2. SAP: Sentencia Audiencia Provincial
STS: Sentencia del Tribunal Supremo
Pts.: pesetas
€: Euros
Aplicación del
Art. 311.1º CPe:
sujeto pasivo
inmigrante ilegal.
Penas de prisión
superiores a 6 meses
y hasta 18 meses
Aplicación del Art. 312.2 inne CPe a hechos
cometidos con anterioridad a la elevación de
la pena por LO 4/2000.
Penas de prisión superiores a 6 meses y hasta
18 meses
- 1 año de prisión y
multa de 6 meses
(6€/día): SAP
Madrid, Secc. 23ª,
63/2004, de 12-7.
- 1 año de prisión y
multa de 9 meses
(20 €/día):
STS 1311/2006,
de 28-11.
- 8 meses de prisión y multa de 8 meses
(1000 pts./día):
• SAP León, Secc. 1ª, 27/2002, de 12-7
• STS 1349/2004, de 25-11.
- 9 meses de prisión y multa de 8 meses (1000 pts./
día): SAP Barcelona, Secc.10ª, de 23-1-2001.
- 1 año de prisión y multa de 6 meses
(1000 pts. /día):
• SAP Madrid, Secc. 3ª, 98/2001, de 13-2
• SAP Valencia, Secc. 1ª, 277/2001, 15-11
• SAP Madrid, Secc. 23ª, 738/2001, de 3-12
• STSSAPMadridSecc
100/2002, de 13-12).
• SAP Madrid, Secc. 5ª, 111/2006, de 6-11 (10 €/
día).
- 1 año prisión y multa de 8 meses (2000 pts./día):
SAP, Las Palmas, Secc. 2ª, 202/2000, de 24-10.
- 1 año de prisión y multa de 10 meses (2500 pts./
día), más pena accesoria de inhabilitación
especialparaelejerciciodelaprofesiónocioo
comercio durante el tiempo de la condena: SAP
Islas Baleares, 263/1999, de 30-12.
- añoymesesdeprisiónymultademeses (6€/
día): SAP Alicante, Secc. 1ª, 403/2005, de 3-6.
- 1 año y 6 meses de prisión y multa de 8 meses:
• SAP Murcia, Secc. 3ª, 36/2001,
de 6-7 (1000 pts./día)
• SAP Ciudad Real, Secc. 2ª, 31/2002,
de 28-2 (2000 pts./día)
- 1 año y 6 meses prisión y multa de 9 meses (10.000
pts./día): SAP, Burgos, Secc. 1ª, de 27-2-2002.
253
DEPC
Un núcleo aún más reducido supera la franja de 18 meses de prisión
sin alcanzar la pena de 2 años de prisión:
Tabla 3
Aplicación del Art. 311.1º CPe:
sujeto pasivo inmigrante ilegal.
Penas de prisión superiores a
18 meses e inferiores a 2 años
Aplicación del Art. 312.2 inne
CPe a hechos cometidos con
anterioridad a la elevación de la
pena por LO 4/2000.
Penas de prisión superiores a
18 meses e inferiores a 2 años
- 1 año y 9 meses y un día de prisión
y multa de 9 meses y un día:
• SAP Zaragoza, Secc. 1ª, 68/1999,
de 12-2. Cuota diaria de 200 pts.
• STS 438/2004, de 29-3. Cuota
diaria de 12€.
- 1 año y 8 meses de prisión y multa
de 8 meses (1000 pts./día): SAP
Navarra, Secc. 3ª, 96/2001,
de 29-6.
- 1año y 9 meses de prisión y multa
de 9 meses (1,30 €/día): SAP
Madrid, Secc. 15ª, 467/2002,
de 10-10.
- 1 año y 9 meses y un día de
prisión y multa de 10 meses
(6 €/día):
• SAP Burgos, Secc. 1ª,
de 29-10-2001.
• STS 837/2003, de 30-5.
- 1 año y 10 meses prisión, y
multa de 10 meses (6€/día): SAP
Murcia, Secc. 3ª, 41/2002, 14-5.
Únicamente las siguientes sentencias han aplicado la pena de prisión
de 2 años. Ninguna ha excedido ese límite.
254
L
Tabla 4
Aplicación del Art. 311.1º CPe:
sujeto pasivo inmigrante ilegal.
Pena de prisión de 2 años
Aplicación del Art. 312.2 inne
CPe a hechos cometidos con
anterioridad a la elevación de la
pena por LO 4/2000.
Pena de prisión de 2 años
- 2 años prisión y multa de 10 meses
(10€ /día): SAP Zaragoza, Secc. 3ª,
64/2003, 29-9.
- 2 años de prisión y multa de
6 meses (6 €/día): SAP Sevilla,
Secc. 7ª, 216/2003, 14-5.
- 2 años de prisión y multa de
10 meses (1000 pts./día):
• SAP Almería, Secc. 2ª,
420/2000, 24-11. Actividades
relacionadas con la
prostitución.
• SAP Navarra, Secc. 1ª,
11/2001, 24-1 (10.000
pts. /día). Actividades
relacionadas con la
prostitución.
Como se desprende de las cuatro tablas comparativas, el tratamiento
jurisprudencial de las situaciones de explotación de los inmigrantes ile-
gales a través de los arts. 311.1º y 312.2 inne no ha sido distinto (ni se ha
separado sustancialmente respecto del atropello de derechos laborales
de los autóctonos y de los inmigrantes legales).
En primer lugar, a la hora de aplicar el art. 311.1 CPe, los Tribunales
no han tenido en cuenta, más allá de la interpretación de los medios
típicos, criterios de fragilidad o vulnerabilidad del trabajador en fun-
ción de su condición de inmigrante legal o ilegal. En la práctica, las pe-
nas impuestas no se distancian respecto de las sentencias condenatorias
cuando el sujeto pasivo es un trabajador autóctono; al contrario, aquí
tambiénsemaniesta latendenciaaaplicarlapenamínimadeprisión
(6 meses)36. Por tanto, el dato relativo a la condición del sujeto pasivo
noha sido signicativo Sólo cabeseñalaruna sentencia condenatoria
(por el art. 311.1) que coincide con la pena mínima que se establece en el
art. 312. 2 inne a partir de la reforma de 2000 (SAP Zaragoza, Secc. 3ª,
64/2003, de 29-9)37.
36 Véase, Tabla 1.
37 Véase, Tabla 4.
255
DEPC
A similar conclusión conduce la valoración de la trayectoria jurispru-
dencial en torno a la aplicación del art. 312. 2 inne como delito labo-
ralespecícocuyo sujeto pasivo lo constituyeeltrabajador extranjero
sin permiso de trabajo. El criterio mayoritario no coincide en absoluto
–se aleja bastante- con el criterio del Legislador de 2000 (LO 4/2000, de
11 de enero) que decide elevar la pena de prisión entre 2 y 5 años. Como
se observa en la Tabla 4, con anterioridad a la vigencia de dicha reforma,
se había aplicado la pena de 2 años de prisión únicamente en tres oca-
siones, dos de ellas, en materia de prostitución o actividades de alterne.
Ha sido la máxima pena impuesta por hechos anteriores a la reforma del
art. 312.2 inne CPe. Al igual que ocurre en el ámbito del art. 311 CPe,
en este período, ninguna sentencia condenatoria ha superado los 2 años
de prisión, y, por tanto, se ha posibilitado la suspensión condicional del
cumplimiento de la misma, o su sustitución (los condenados no presen-
tan, por lo general, antecedentes penales).
La SAP Albacete, Secc. 1ª, 84/2000, de 30-5, revoca una sentencia con-
denatoria que imponía la pena de 9 meses de prisión y multa de 8 meses
(1000 pts./día). En su lugar, aplica la pena mínima porque “careciendo
de antecedentes penales se estima adecuado rebajar las penas al grado
mínimo”.
En síntesis, la trayectoria jurisprudencial descrita en torno a la aplica-
ción de los arts. 311 y 312. 2 inne (con anterioridad a la elevación de la
pena de prisión) cuando el sujeto pasivo es inmigrante sin autorización
para trabajar en España, demuestra que, en realidad, la agravación de la
penadeaañosdeprisiónnosevinculaconelperldelaexplotación
de esta clase de víctimas. Cuando el marco penal era el mismo, se han
impuesto penas similares a las establecidas para los responsables de la
explotación de los autóctonos, y, por ende, no se ha considerado nece-
sariamente más grave la explotación por la condición del extranjero sin
papelesEn consecuenciala mayorpenaobedecenoa lanalidad de
ofrecer una mayor protección de los derechos de los inmigrantes ilega-
les frente a la adopción de condiciones de trabajo perjudiciales, sino al
hecho de su presencia ilegal en territorio español: la elevación de la pena
establecida por la Ley Orgánica 4/2000 (LOEx.) se vincula con la salva-
guardadelinterésestataldelcontrolujomigratorio
El delito contemplado en el art. 312. 2 inne no es sino fruto de una
política criminal que utiliza el Derecho penal como mecanismo de con-
trol y lucha contra la inmigración ilegal. Piénsese que el aumento de
pena iba dirigido al delito de intervención en la inmigración clandes-
tina de trabajadores extranjeros (previsto, hasta la reforma de 2010, en
el art. 313.1), que no exige más que la clandestinidad o ilegalidad de la
inmigración. Esto es, la protección penal separada de los derechos labo-
256
L
rales de los “súbditos extranjeros sin permiso de trabajo” sirve, al tiempo,
de instrumento penal de combate contra la inmigración ilegal que com-
plementalanalidaddelartelbisCPedelitodecolaboraciónenla
inmigraciónclandestinaotrácoilegaldepersonas38.
Obsérvese que es posible condenar a una persona como autora, por
un lado, del delito del art. 311, y, de otro, del art. 312.2 inneen el caso
de que los sujetos pasivos sometidos a condiciones ilícitas sean trabaja-
dores extranjeros legales e ilegales, respectivamente39. Aunque la explo-
tación laboral sea similar, la protección penal del interés estatal del con-
trol de la inmigración determina la mayor pena del art. 312. 2 inne ante
unas exigencias típicas menores. Piénsese en la situación experimentada
por los ciudadanos rumanos y búlgaros, cuya explotación laboral, antes
del 1 de enero de 2007, había sido resuelta por el art. 312. 2 inne40; desde
ese año, es decir, desde que se han convertido en ciudadanos de un Esta-
do miembro de la UE, cualquier conducta perjudicial para sus derechos
laborales deberá ajustarse a los términos típicos del art. 311 CPe41.
Sin embargo, la reforma de 2000 no incrementó la pena de multa,
que seguirá siendo inferior a la sanción económica que correspondería al
empleador por la infracción administrativa prevista en la legislación de
extranjería (una infracción por cada trabajador ilegalmente empleado42).
Tampoco impuso penas privativas de derechos, como la suspensión o
inhabilitación especial para el ejercicio del comercio o profesión. Tal vez
se pensara en el efecto disuasorio inmediato de una pena mínima de
prisión de 2 años, que crea el riesgo de ingreso en prisión.
38 CfrtambiénMIRÓLLINARESFPolíticacomunitariadeinmigraciónypolíti-
ca criminal en España. ¿Protección o “exclusión” penal del inmigrante?”, Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, 10-05, 2008, p. 11. Y, en esa medida, cabe
cuestionar la legitimación de esta forma de incriminación separada de la explota-
ciónlaboralilícitaEnestesentidoMACALESÁNCHEZRegulaciónpenalde
diversos aspectos de la extranjería”, cit., pp. 561 y ss. (www.tirantonline.com).
39 Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Sevilla de 2-12-2002; SAP Zaragoza,
Secc. 1ª, 68/1999, 12-2.
40 Por ejemplo, SAP Salamanca, Secc. 1ª, 31/2007, de 29-3.
41 Véase, SAP Alicante, Secc. 2ª, 310/2008, de 14-5. Al respecto, vid. CUGAT MAURI,
M., “Las repercusiones de la incorporación de Rumanía y Bulgaria a la UE en la
interpretacióndeldelitode trácodeextranjerosartbisCPComentarioa
la STS de 29 de mayo de 2007”, Diario La Ley, nº 6873, 31 enero de 2008.
42 El art. 54.1. d) LOEx. establece como infracción administrativa muy grave la con-
tratación de trabajadores extranjeros “sinhaberobtenidoconcarácterpreviolacorres-
pondiente autorización de residencia y trabajo, incurriéndose en una infracción por cada
uno de los trabajadores extranjeros ocupados, siempre que el hecho no constituya delito”.
257
DEPC
No obstante, si se analizan las sentencias condenatorias (art. 312.2
inne) por hechos cometidos con posterioridad a la reforma de 2000, la
inmensa mayoría no ha sobrepasado la pena de prisión mínima señalada
(2 años)43. En estos casos, la cuota diaria de la pena de multa –normal-
mente, de 6 meses- oscila entre 6 y 20 €. Se observa, además, que algunas
sentencias compensan la gravedad de las conductas a través de la pena
de multa, es decir, aplican la pena mínima de prisión pero la mitad su-
perior de la pena de multa (9 o 10 meses44).
Las sentencias condenatorias que superan el umbral mínimo de pri-
siónson escasas y respondenaun determinado perlactividadesre-
lacionadas con la explotación de la prostitución ajena (o actividades de
alterne)45Sóloexcepcionalmentesereerenaámbitosdeexplotación
laboral no sexual; en este sentido, la SAP Lugo, Secc. 2ª, 41/2010, de 29-
3, y la SAP Huelva, Secc. 1ª, 77/2006, de 23-3, rompen afortunadamente
esa línea de vinculación de los criterios de gravedad a actividades de
explotación sexual.
43 Es una estimación extraída del análisis de todas las resoluciones judiciales que
constan en esta materia (y bajo el CPe vigente) en el Fondo jurisprudencial del
Centro de Documentación Judicial (CENDOJ).
44 SAP Albacete, Secc. 1ª, 61/2002, de 10-6; SAP, Girona, Secc. 3ª, 630/2004, de 14-7;
SAP Ciudad Real, Secc. 1ª, 6/2005, de 11-4; SAP Madrid, Secc. 7ª, 230/2007, de
28-2; SAP Salamanca, Secc. 1ª, 31/2007, de 29-3; SAP Granada, Secc. 2ª, 599/2008,
de 17-10, etc.
45 Cuestión distinta es la aplicación -en concurso real- del delito relativo a la prosti-
tución correspondiente (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda
del TS de 30-05-2006). Vid., por ejemplo, STS 1106/2009, 10-11.
258
L
Tabla 5. Aplicación del Art. 312.2 in fine CPe a partir de la
reforma de 2000 (LO 4/2000)
Actividades relacionadas con la
explotación de la prostitución ajena:
Penas de prisión superiores a 2 años
Actividades de explotación
laboral no sexual
Penas de prisión superiores
a 2 años
- 2 años y 2 meses de prisión y multa de 7
meses (9 €/día): STS 208/2010, de 18-3.
- 2 años y 6 meses de prisión y multa de
8 meses:
• STS 461/2010, de 19-5 (20 €/día)
• SAP Vizcaya, Secc. 1ª, 786/2004,
22-11 (6 €/día).
- 2 años y 6 meses de prisión y multa de
9 meses (10 €/día): STS 378/2011,
SAPPontevedraSecc
50/2010, de 21-10).
- 3 años de prisión y multa de 8 meses:
• SAP Barcelona, Secc. 7ª, 408/2007,
2-5 (6 €/día)
• STS 293/2004, de 8-3 (18 €/
día), también, pena accesoria de
suspensión de todo cargo público,
profesiónuocio
- 3 años de prisión y multa de 9 meses
(12 €/día): STS 1360/2009, de 22-12.
- 3 años y 6 meses de prisión y multa de 9
meses (60 €/día): SAP Burgos, Secc. 1ª,
de 28-6-2002. Delito continuado.
- 4 años y 3 meses de prisión y multa de 12
meses (20 €/día): SAP Granada, Secc. 1ª,
281/2004, de 14-5. Delito continuado.
-3 años y 6 meses de prisión y
multa de 9 meses:
• SAP Huelva, Secc. 1ª,
77/2006, 23-3 (6€/día).
• SAP Lugo, Secc. 2ª,
41/2010, 29-3 (no aclara
la pena de multa).
Por último, sólo en raras ocasiones se ha aplicado la pena accesoria de
suspensión o inhabilitación especial del ejercicio del comercio o profe-
sión durante el tiempo de la condena (art. 56. 1, 1º y 3º CPe). Tales casos
han respondido especialmente a actividades de explotación laboral de
naturaleza sexual (SAP Islas Baleares, 263/1999, de 30-1246, que aplica la
penadeinhabilitaciónespecialparaelejerciciodelaprofesiónocioo
46 Aplica 1 año de prisión y multa de 10 meses (2500 pts./día).
259
DEPC
comercio durante el tiempo de la condena, y STS 293/2004, de 8-347, que
imponelapenadesuspensióndetodocargopúblicoprofesiónuocio
o, tratándose de otras actividades, ante víctimas menores de edad, inclu-
so menores de 16 años (la SAP Girona, Secc. 3ª, 630/2004, de 14-748, opta
por la pena de inhabilitación mencionada).
3. Problemas principales que plantea el delito
del art. 312.2 in fine
Como se ha señalado, la presencia del trabajador-inmigrante-ilegal
ha distorsionado toda pretensión de similitud estructural entre el delito
del 311 y el 312.2 inne49. Este último precepto regula un delito que no
está exclusivamente encaminado, como el 311, a la tutela de los derechos
de los trabajadores frente al sometimiento a condiciones ilícitas que los
quebrantan.
La conducta típica del art. 312.2 inne está compuesta por dos com-
portamientos diferenciados entre sí.
a) Por un lado, la contratación ilícita de extranjeros - emplear a “súbdi-
tos extranjeros sin permiso de trabajo”-, una ilicitud basada exclusivamente
en la ausencia de autorización administrativa para trabajar.
La redacción de este delito no se ha adaptado aún a la terminología
de la legislación de extranjería que ha sustituido el permiso de traba-
jo por el de autorización administrativa para trabajar, una autorización
que, además, se concede conjuntamente con la de residencia.
Así se establece en la infracción administrativa muy grave, prevista
en el art. 54.1. d) LOEx., consistente en contratar trabajadores extranje-
ros “sinhaberobtenidoconcarácterpreviola correspondienteautorizaciónde
residencia y trabajo, incurriéndose en una infracción por cada uno de los traba-
jadores extranjeros ocupados, siempre que el hecho no constituya delito”. Esta
47 3 años de prisión y multa de 8 meses (18 €/día).
48 2 años prisión y multa de 9 meses (18 €/día).
49 ComoreconoceLÓPEZCERVILLAJMlaaplicaciónprácticadelartículo
innepresentanopocasdicultadesCfropcitp
50 El art. 37.1 Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social,
también sanciona a “Los empresarios que utilicen trabajadores extranjeros sin haber ob-
tenidoconcarácterprevioelpreceptivopermisodetrabajoosurenovaciónincurriendoen
una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros que hayan ocupado”. Es una
infracción muy grave que plantea problemas de concurrencia con la contemplada
en el art. 54.1. d) LOEx.
260
L
infracción se basa en la vulneración de la exigencia, por parte de quien
ocupe a un trabajador extranjero, de solicitar la autorización para traba-
jar, “queentodocasodeberáacompañarsedelcontratodetrabajoquegarantice
una actividad continuada durante el periodo de vigencia de la autorización”
(art. 36. 4 LOEx.).
Por tanto, la autorización para trabajar no equivale estrictamente al
“permiso de trabajo”, también es necesaria la autorización conjunta de re-
sidencia. Pero, en cualquier caso, el tipo penal requiere que el extranjero
no haya obtenido previamente al inicio de la relación laboral “permiso
de trabajo”.
Este elemento típico plantea el siguiente problema: el “permiso de tra-
bajo” que no posee el trabajador extranjero que es empleado debe ser ob-
jetivamente requerido para realizar la actividad laboral de que se trate.
Por esta razón, habrá que excluir del ámbito típico del art. 312.2 inne
CPe la realización de actividades en sí ilícitas, es decir, aquéllas que no
requieren la obtención previa de autorización para trabajar51.
Normalmente, la explotación de la prostitución ajena va vinculada a
la realización de otras prestaciones que se incluyen dentro de la activi-
dad de alterne: servir copas y captar clientes, atender llamadas y otras
funciones dentro del establecimiento, incluso labores de limpieza del lo-
cal, que objetivamente sí requieren autorización administrativa52.
Asimismo, y por las mismas razones, la contratación de extranjeros
menores de edad laboral (ex art. 36.1 LOEx.) no puede integrar este ele-
mento del tipo53.
Estas conductas que resultan excluidas del tipo que se analiza pue-
denencuadrarseen elámbitodelartCPedelitodetrácoilegal
de mano de obra), y, en su caso, en el ámbito del art. 311, que no requiere
semejantes exigencias porque persigue exclusivamente la protección de
los derechos laborales frente a situaciones que vulneran la libertad de
decisión del trabajador como tal.
Para evitar el problema mencionado, habría que actualizar el término
típico “sin permiso de trabajo” y sustituirlo por la ausencia de autorización
válida para residir en el territorio nacional, una terminología coherente
51 Véase, SAP Málaga, Secc. 3ª, 45/2002, de 6-3.
52 Vid. acerca de la naturaleza laboral de la actividad de alterne en el sentido
expuesto, SSTS 1045/2003, de 18-7, 293/2004, de 8-3, 837/2003, de 30-5, 1106/2009,
de 10-11, 208/2010, de 18-3; SAP Granada, Secc. 2ª, 395/2002, de 1-7; SAP Almería,
Secc. 2ª, 420/2000, de 24-11.
53 De modo incorrecto, la SAP Girona, Secc. 3ª, 630/2004, de 14-7, extiende los crite-
rios materiales aplicables al art. 311 CPe.
261
DEPC
con la LOEx. y con la Directiva 2009/52/CE, del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 18 de junio de 2009, por la que se establecen normas mí-
nimas sobre las sanciones y medidas aplicables a los empleadores de na-
cionales de terceros países en situación irregular. De este modo, para col-
mar el requisito de contratación ilícita, bastaría emplear a un extranjero
que no tenga derecho a residir legalmente en España, con independencia
de que la actividad realizada requiera objetivamente o no autorización
para trabajar, o de la edad de la víctima.
b) Por otro lado, el art. 312.2 inne exige otro requisito: que el traba-
jador extranjero “sin permiso de trabajo” desarrolle una actividad laboral
en condiciones ilícitas perjudiciales para sus derechos -“en condiciones
que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos
por disposiciones legales, convenio colectivo o contrato individual”. Las condi-
ciones a las que se sujete la prestación laboral del extranjero-ilegal deben
menoscabar el estatus jurídico-laboral de este sector de trabajadores.
Este segundo requisito plantea dos problemas principales. El prime-
ro de ellos gira en torno al tratamiento que se debe dispensar a los su-
puestos en los que el empleador se limita a no reconocerle derechos que
el Estado niega al inmigrante-ilegal, así, no darle de alta en el sistema
de Seguridad social, sin adoptar adicionalmente condiciones laborales
ilegales perjudiciales para sus derechos. Aunque para esta situación los
tribunales han ofrecido soluciones muy dispares, es acertado el criterio
doctrinal mayoritario que considera que estas hipótesis deben quedar
fuera del campo de aplicación del art. 312.2 inne. El no dar de alta en
la Seguridad Social se deriva exclusivamente de la situación de ilegali-
dad del trabajador (arts. 10, 36.2 LOEx.), del hecho de carecer de “permi-
so de trabajo”. No se le puede exigir al empleador suplir lo que el Estado
deniega a los trabajadores que declara ilegales55, precisamente porque
ello constituye un instrumento de lucha contra la inmigración ilegal. Si
acudimos al art. 53. 2. a) LOEx, comprobamos que no dar de alta en el
54 Cfr. BAYLOS GRAU, A./TERRADILLOS BASOCO, J.M., Derecho penal del trabajo,
edTroaMadridpCARDENALMONTRAVETASCARDENAL
ALEMANY, F., “El delito contra los derechos de los trabajadores extranjeros sin
permisodetrabajo artin neCPcit pp MARTÍNEZBU-
JÁNPÉREZCDerecho Penal Económico y de la Empresa, Parte Especial, 3ª ed., Ti-
rant lo Blanch, Valencia, 2011, pp. 700, 703; DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, M.
(Dir.), Protección y expulsión de extranjeros en Derecho penal, cit., p. 295.
55 Así, STS 208/2010, de 18-3. También, SSTS 1638/2002, de 11-12, 1390/2004, de 22-
11, 540/2006, de 17-5, 1471/2005, de 12-12, SAP Huelva, Secc. 2ª, 152/2002, de 28-5,
SAP Alicante, Secc. 2ª, 453/2003, de 17-10, SAP Girona, Secc. 3ª, 417/2000, de 26-9.
262
L
sistema de la Seguridad social a un extranjero sin autorización para tra-
bajar no es un ilícito administrativo56.
Por ello no se entienden los pronunciamientos judiciales que exigen
al empleador realizar, en su lugar, una póliza privada de seguros (SAP
Barcelona, secc. 6ª, de 25-3-2010, Rec. 116/2009). La Directiva 2009/52/CE,
de 18-6-2009, por la que se establecen normas mínimas sobre las sancio-
nes y medidas aplicables a los empleadores de nacionales de terceros
paísesensituaciónirregularcontemplalatipicación penalde lacon-
tratación de extranjeros-inmigrantes-ilegales en situación irregular bajo
cualquiera de las circunstancias que prevé, entre ellas, la adopción de
“condiciones laborales especialmente abusivas”, de modo similar al art.
312.2 inne. Según la Directiva, esa situación abusiva concurre cuando
se deriva de la discriminación por razón de sexo o de otro tipo, cuando
seapreciaunadesproporciónagranteconrespectoalascondicionesde
empleo que disfrutan los trabajadores empleados legalmente, o cuando
afectan a la salud y la seguridad de los trabajadores y atenten contra la
dignidad humana (art. 2 i).
Con todo, parece que el Legislador español ha pretendido reciente-
mente acabar esta discusión. La Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciem-
bre, ha añadido un discutido párrafo al art. 311 CP, que distorsiona la
coherencia interna de dicho precepto, y su relación con el delito que es-
tamos analizando, el 312.2 inne. Castiga con las penas de prisión de seis
meses a seis años y multa de seis a doce meses:
“2.º Los que den ocupación simultáneamente a una pluralidad de
trabajadores sin comunicar su alta en el régimen de la Seguridad Social
que corresponda o, en su caso, sin haber obtenido la correspondiente autoriza-
ción de trabajo, siempre que el número de trabajadores afectados sea al menos de:
a) el veinticinco por ciento, en las empresas o centros de trabajo que
ocupen a más de cien trabajadores,
b) el cincuenta por ciento, en las empresas o centros de trabajo que ocu-
pen a más de diez trabajadores y no más de cien, o
c) la totalidad de los mismos, en las empresas o centros de trabajo que
ocupen a más de cinco y no más de diez trabajadores”.
56 El art. 53. 2 a) LOEx. considera infracción grave “No dar de alta, en el Régimen de
la Seguridad Social que corresponda, al trabajador extranjero cuya autorización de re-
sidencia y trabajo por cuenta ajena hubiera solicitado (…), cuando el empresario tenga
constancia de que el trabajador se halla legalmente en España habilitado para el comienzo
de la relación laboral”.
263
DEPC
Por otro lado, aunque la adopción de condiciones ilícitas perjudicia-
les sea un elemento necesario para dotar de relevancia penal a la contra-
taciónde extranjerossinpermiso detrabajola regulaciónespecícay
separada que ofrece el art. 312.2 inne ha sido criticada por la doctrina
mayoritaria. Este precepto no exige, como el art. 311 (apartado 1º), “im-
poner” tales condiciones perjudiciales ni medios comisivos tendentes a
doblegar o neutralizar la voluntad del trabajador (engaño, abuso de si-
tuación de necesidad o violencia o intimidación).
Sin embargo, al mismo tiempo, se ha pretendido salvar ese agravio
comparativo extendiendo al delito del 312.2 inne el contenido de in-
justo del art. 311, es decir, considerando implícito en aquél el abuso de
situación de necesidad57. A mi juicio, es un planteamiento difícil de acep-
tar, por dos razones. En primer lugar, porque el 312.2 inne no exige ex-
presamente la intervención de medios comisivos que anulen la libertad
de decisión del trabajador58, no requiere limitar la libertad de decisión
del extranjero-trabajador-ilegal más allá de lo que ya se la limita el Es-
tado. Y, sobre todo, por una razón material. La situación de necesidad
o vulnerabilidad del trabajador-inmigrante-ilegal es singular, se deriva
precisamente de la ausencia de permiso de trabajo, una circunstancia
que niega legalmente el derecho a acceder al empleo a unas personas
que lo necesitan como medio de supervivencia. La del inmigrante ilegal
no es una situación de economía sumergida como la de los demás tra-
bajadores: es sujeto activo de una infracción administrativa (art. 53.1. b)
LOEx.) que puede conllevar la expulsión del territorio español, además
57 BAYLOS GRAU, A. /TERRADILLOS BASOCO, J.M., Derecho penal del trabajo, cit.,
p FABIÁNCAPARRÓS EA Tráco ilegal de mano de obra En MR
Diego Díaz Santos/V. Sánchez López, coords.), Nuevas cuestiones penales, 1998,
pp. 52-53; ORTUBAY FUENTES, M., Tutela penal de las condiciones de trabajo. Un
p. 202; CARDENAL MONTRAVETA, S. /CARDENAL ALEMANY, F., op. cit.,
ppMARTÍNEZBUJÁNPÉREZCDerecho Penal Económico y de la Em-
presa, cit., p. 702; SSTS 1311/2006, de 28-11, 1045/2003, de 18-7.
58 Vid.LÓPEZCERVILLAJMopcitpp DÍAZYGARCÍACONLLE-
DO, M. (Dir.), op. cit., pp. 288, 289; MORILLAS CUEVA, L., “Delitos contra los
derechos de los trabajadores”, (L. Morillas Cueva, Coord.), Sistema de Derecho penal
español, Parte especial. Dykinson, Madrid, 2011, p. 678; DAUNIS RODRÍGUEZ, A.,
El derecho penal como herramienta de la política migratoriappreerehablar
del abuso de una situación de superioridad sobre el trabajador por la falta de auto-
rización para el ejercicio del derecho a desempeñar una actividad laboral, con las
garantías jurídicas que conlleva, pero reconoce que el tipo penal no lo exige. Ade-
más, el abuso de situación de necesidad entendido implícitamente en la condición
de inmigrante ilegal también sería trasladable al ámbito sancionador administrati-
vo, y, por tanto, no serviría para establecer la frontera con el Derecho penal.
264
L
dela violación legal deotrosderechos fundamentales Esto signica
que es el propio Estado el que, a través de la legislación de extranjería,
crea al inmigrante ilegal una especial situación de vulnerabilidad, que,
a su vez, forma parte esencial de la estrategia estatal de lucha contra la
inmigración ilegal. Por eso, es difícil sostener que, a través del 312.2 in
ne, el legislador desvalore penalmente (y con pena más grave hoy en
su límite mínimo) una situación de necesidad que administrativamente
no desvalora, en otras palabras, es una situación de necesidad valorada
positivamente y diseñada por el Estado en tanto instrumento de lucha
contra la presencia de inmigrantes ilegales en su territorio; y por lo mis-
moes difícilpensar quesunalidad seala deprotegermás conmás
pena) a los que legalmente el Estado más desfavorece. Si así lo preten-
diera, hubiera bastado introducir un subtipo agravado dentro del art.
311 CPe, bajo las exigencias de dicho precepto, pero no lo ha hecho. En
consecuencia, la gravedad de la pena del art. 312.2 innedesdeen
su límite mínimo), en comparación con la prevista para el 311, hay que re-
lacionarla con el desvalor que representa la lesión del interés estatal del
controldelujomigratorioNocabeesperardellegisladorespañolotra
cosa, como lo ha demostrado en la reforma de 2015 con la incorporación
del art. 311 bis.
4. El empleo de extranjeros sin permiso de trabajo
como delito (art. 311 bis): la defensa de la
política inmigratoria y la competencia
empresarial
El nuevo delito del artículo 311 bis59, que prohíbe emplear, bajo deter-
minadas circunstancias, a extranjeros sin autorización para trabajar, se
deriva del Derecho de la Unión Europea, del mandato de armonización
penal de la Directiva 2009/52/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo,
por la que se establecen normas mínimas sobre las sanciones y medidas
aplicables a los empleadores de nacionales de terceros países en situa-
ción irregular (art. 9.1, letras a, e). Al menos así cabe deducirlo de la más
que parca motivación del Preámbulo de la reforma, que se presume que
a él alude.
59 “Será castigado con la pena de prisión de 3 a 18 meses o multa de 12 a 30 meses,
salvo que los hechos estén castigados con una pena más grave en otro precepto
de este Código, quien: a) de forma reiterada, emplee o dé ocupación a ciudadanos
extranjeros que carezcan de permiso de trabajo, o b) emplee o dé ocupación a un
menor de edad que carezca de permiso de trabajo”.
265
DEPC
La persecución penal de los que colaboran en la inmigración ilegal
empleando de forma reiterada a ciudadanos extranjeros [art. 311 bis a)],
o a un menor de edad [extranjero, art. 311 bis b)], se inspira también
en las directrices actuariales contenidas en la Ley Orgánica 7/2012, de
dediciembrela quemodicóelartCPEstanuevaconductase
regula precisamente junto al citado precepto. En efecto, el nuevo delito
se inscribe dentro de las medidas de lucha contra la economía sumer-
gida (Considerando 33 Directiva 2009/52/CE), concretamente aquella
vinculada a la inmigración ilegal (Art. 1 Directiva), con el objetivo de
neutralizarelrecurrentefactordeatraccióndeujosdemigraciónirre-
gulares. Sin embargo, la del inmigrante ilegal no es una situación de eco-
nomía sumergida como la de los demás trabajadores, precisamente por
su condición como tal: no goza del derecho al acceso al puesto de trabajo
(arts. 10, 36.2 Ley Orgánica 4/2000, de 11 enero, sobre derechos y liberta-
des de los extranjeros en España y su integración social -LOEx. en ade-
lante), al tiempo que, ante una situación de ocupación efectiva, la Direc-
tiva les elimina cualquier prestación o garantía social incompatible con
su situación administrativa, es decir, les abarata y desprotege como arma
decontrol de losujosmigratorios60. Paradójicamente, como señala el
Comité Económico y Social Europeo, esta situación produce el efecto de
fomentar la economía sumergida de una población condenada al trabajo
clandestino (Dictamen de 15 de diciembre 2004, sobre la “Comunicación
de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico
y Social Europeo y al Comité de las Regiones - Estudio sobre los vínculos
entre la migración legal e ilegal”). Para evitar el aprovechamiento del
abaratamiento de los costes laborales y sociales -también los relaciona-
dos con la Seguridad Social (arts. 10, 36.2 LOEx.)- que supone emplear al
extranjero sin autorización para trabajar, el art. 15. 3 de la Ley 3/1991, de
10 de enero, de Competencia Desleal considera como tal “la contratación
de extranjeros sin autorización para trabajar obtenida de conformidad
con lo previsto en la legislación sobre extranjería” (apartado introducido
por Ley Orgánica 14/2003, de 20 de noviembre).
En consecuencia, el objeto de tutela del nuevo delito del art. 311 bis
adquiere una doble dimensión: como herramienta de combate contra la
economía sumergida, protege la competencia empresarial; como instru-
mento de lucha contra la inmigración ilegal, salvaguarda la política de
controldelujomigratorioelrégimende concesiónde autorizaciones
para trabajar.
60 Un régimen que ya ha sido adaptado en el art. 36.5 de la LOEx–por Ley Orgánica
2/2009.
266
L
Sin perjuicio de realizar una valoración global acerca de la innecesa-
ria incorporación de este precepto penal, cabría destacar algunos incon-
venientes técnicos que plantea, así, la alusión central a un término ya
obsoleto en la legislación de extranjería: el “permiso de trabajo”.
El “permiso de trabajo” que no posee el trabajador extranjero que es
empleado debe ser objetivamente requerido para realizar la prestación
laboral de que se trate. Por esta razón, habrá que excluir del ámbito de
aplicación de este precepto dar ocupación al extranjero para realizar
actividades en sí ilícitas, aquéllas que no requieren la obtención previa
de autorización para trabajar. Asimismo, y por las mismas razones, el
empleo de extranjeros menores de edad laboral (menores de 16 años,
ex art. 36.1 LOEx.) no puede integrar este elemento del tipo. Para evitar
estas limitaciones, la Directiva 2009/52/CE utiliza un lenguaje más am-
plio: basta que el extranjero “no cumpla o haya dejado de cumplir las
condiciones necesarias para poder permanecer o residir en dicho Estado
miembro” (art. 2 b), es decir, basta que carezca de autorización válida
para residir en el territorio nacional.
En suma, el Legislador de 2015 ha introducido el delito del
artbisde modoirreexivo sinatender entreotras reglasbásicas
a la coherencia del ordenamiento jurídico interno en su conjunto (véa-
se, sobre los criterios de transposición de Directivas, la Resolución del
Parlamento Europeo, de 22 de mayo de 2012, sobre un enfoque de la UE
acercadelDerechoPenalPartiendodeestapremisalatipicaciónque
analizamos se antoja innecesaria61 por las siguientes razones.
1. La legislación administrativa responde de modo solvente a los
compromisos procedentes de la Directiva 2009/52/CE en el contexto de
la contratación de inmigrantes ilegales.
Elart d LOEx castiga como infracción administrativa muy
grave, emplear a trabajadores extranjeros “sinhaberobtenidoconcarác-
ter previo la correspondiente autorización de residencia y trabajo, incurrién-
dose en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados
(…)”. Aquí ya se prevé la reiteración en la ocupación de extranjeros.
Esta infracción está sancionada con multa desde 10.001 hasta 100.000
euros (art. 55), por cada uno de los extranjeros ocupados, como señala
el precepto.
ElartRealDecretoLegislativodedeagostoporelque
se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones
61 Estas reexiones yamanifestadas en anteriores trabajos hansido respaldadas
por la mayoría de los Grupos Parlamentarios que presentaron Enmiendas en el
Senado.
267
DEPC
en el Orden Social, también sanciona, como infracción muy grave, a
“Los empresarios que utilicen trabajadores extranjeros sin haber obtenido
concarácterprevioelpreceptivopermisodetrabajoosurenovaciónincu-
rriendo en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros que
hayan ocupado”.
quende manera ilegal conmanode obra Esta modalidad delictiva cas-
tiga el empleo o colocación de trabajadores que vulnere el régimen de
contratación previsto en la normativa laboral o administrativa, es decir,
situaciones de economía sumergida. Así, la ocupación de un menor de
16 años, la reiteración de la contratación ilícita de extranjeros, o el em-
pleo simultáneo de un número considerable de extranjeros en situación
de irregularidad migratoria (vid. art. 9.1, letras a, e) Directiva 2009/52/
CE), son supuestos susceptibles de encuadrarse en el art. 312.1 CP como
delitosde tráco ilegal de manodeobraAdemás la penadeprisión
prevista en el art. 312 –de 2 a 5 años-, que se acumula junto a la pena de
multa, es extraordinariamente superior a la impuesta por el art. 311 bis
(pena de prisión de 3 a 18 meses, que es, además, alternativa a la pena de
multa). No puede olvidar el Legislador que la pena de prisión asociada
aldelitodetrácoilegaldemanodeobrafueresultadodeunadecisión
adoptada por la Disposición Final 1ª de la Ley de Extranjería para ajus-
tarse a los criterios político-criminales de la Unión Europea en la lucha
contra la inmigración ilegal. En consecuencia, el nuevo art. 311 bis nunca
se aplicaría: lleva incorporada una cláusula que declara expresamente su
naturaleza subsidiaria (“salvo que los hechos estén castigados con una pena
másgraveenotropreceptodeesteCódigo”).
