Los poderes preventivos en el Derecho cubano
| Author | Leonardo B. Pérez Gallardo |
| Pages | 121-137 |
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“Cuando alguien decide algo con respecto a otro, es siempre posible que cometa cierta injusticia, pero toda injusticia es imposible cuando decide para sí mismo”.
Emmanuel Kant
La evolución de la sociedad, el consecuente avance científico y el desarrollo tecnológico, fundamentalmente en el ámbito de la medicina, han conllevado a que muchas de las personas se planteen la necesidad de disponer sobre su persona y sus bienes, para el caso de que en un futuro no puedan hacerlo per se.
Ello, aparejado al incremento creciente de la longevidad en la mayoría de los países, incluido el nuestro, ha condicionado que el ser humano acuda a las sedes notariales con el fin de hacer valer su voluntad ante un funcionario garante de fe pública.
así, surgen los actos de autoprotección, entendidos como “actos voluntarios, de carácter preventivo, decididos libremente por una persona, y expresados en forma inequívoca, que contienen declaraciones, previsiones y directivas para que sean ejecutadas en el caso de que ella se encuentre
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imposibilitada, en forma transitoria o permanente, de decidir por sí misma, debido a la disminución o alteración de sus aptitudes físicas o psíquicas”.1Entre los mecanismos de autoprotección que desempeñan un rol importante, en aras de potenciar la autonomía de la voluntad, a surtir efectos con la incapacidad de la persona, están los poderes preventivos. Aún más cuando intentamos proteger a ese número cada vez más amplio de personas mayores que se encuentran en situación de dependencia. Son ellas, por razón del propio envejecimiento, las más susceptibles de padecer enfermedades neurodegenerativas, tales como el Alzheimer, el Parkinson o la demencia senil, que pudieran producir una disminución progresiva de sus facultades psíquicas y que pudieran conllevar a una declaración de incapacidad de la persona que la padece.
Es necesario tener en cuenta que ante “cualquier patología que suponga una pérdida gradual de la capacidad de autogobierno de quien las padece: de lo que se trata es de proteger la voluntad de quien, anticipándose a esa situación, haya previsto quién y cómo podrá tomar decisiones que afecten a su esfera personal, a su cuidado, y a la gestión de sus intereses patrimoniales”,2con el fin de garantizar que su opinión sea tenida en cuenta en el momento en que este no pueda exteriorizarla. Ello, en virtud del derecho que tiene todo ser humano, por el mero hecho de serlo, a vivir dignamente y de la obligación de todas las personas de respetar la voluntad de aquellas, que actuando con discernimiento, intención y libertad, establecieran directivas relacionadas con su persona o sus bienes, para el caso de que even-tualmente, se encontraran imposibilitadas de tomar sus propias decisiones al respecto.
El poder preventivo constituye así un negocio jurídico unilateral y recepticio, en virtud del cual el poderdante confiere facultades al apoderado para que realice determinados actos en relación con sus bienes y su persona, en su nombre y por su cuenta, para el caso de que se encuentre sin discernimiento; siendo este quien le corresponde decidir el contenido de las cláusulas de la escritura notarial, a lo que se suma el carácter intuitu personae de la relación entre poderdante y apoderado, que faculta al primero para deter-minar las instrucciones que dará al segundo; en relación con su persona y/o su patrimonio.3
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Los poderes preventivos, según sean generales o especiales, podrán contener disposiciones para la totalidad de los asuntos, con excepción de los personalísimos, o circunscritas a actos concretos y determinados.
En relación con los actos de gestión del patrimonio se encuentran los actos de administración y los de disposición, los que, en el caso del poder general, quedan en manos del apoderado sin cortapisas y en el del poder especial quedará recogido expresamente para qué/cuáles acto/s en concreto deberá actuar el apoderado. cuando son actos de disposición el poder gene-ralmente debe ser especial.
Vinculadas a la esfera personal del poderdante pueden quedar comprendidas estipulaciones referentes al cuidado de su persona, ya sea en materia de alimentos, acogimiento familiar, internamiento en una residencia geriátrica o de salud mental, aplicación o no de determinados tratamientos o intervenciones médicas y dación de órganos.
dos cuestiones novedosas referentes al ámbito de protección de la persona del poderdante lo constituyen la posibilidad de que se pueda facultar al apoderado para que inicie el procedimiento de incapacitación judicial si fuera necesario y la de designar como tutor al apoderado, lo que se conoce como poderes preventivos paratutelares.
El notario desempeña un rol fundamental en la autorización de este instrumento público, pues no existen modelos de escrituras preestablecidas, sino que cada otorgamiento es diferente, en consecuencia con las distintas voluntades de los comparecientes.
Poder preventivo para el caso de incapacidad: también se conoce como apoderamiento preventivo en sentido estricto o ad cautelam. Hace alusión al poder que para surtir efectos requiere el cumplimiento de una condición suspensiva: la incapacidad del poderdante; de tal suerte que hasta que no se verifique esta circunstancia el apoderado no estará legitimado para actuar a nombre y en interés del representado. dicho poder comienza precisamente con la pérdida de capacidad del poderdante, siendo necesaria la acreditación de tal situación.
Poder con subsistencia de efectos ante la incapacidad sobrevenida: alude al poder que lícitamente se constituyó y que comenzó a desplegar sus efectos desde el mismo momento de su otorgamiento, pero ha surgido una circunstancia que en muchos ordenamientos jurídicos daría lugar a la extinción del negocio de apoderamiento: la incapacidad, y, sin embargo, se ha dejado claramente manifestado en la escritura de poder que el mismo seguiría surtiendo sus efectos a pesar de que acontezca tal situación. Excluye, por tanto, una de las causales de extinción del poder. la incapacidad en esta modalidad no es la razón de ser del apoderamiento, como sí se aprecia en la figura
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anterior, ya que el poder existe por otras razones, lo que extiende sus efectos más allá de la incapacitación.
En principio, con el advenimiento de la incapacidad del poderdante, se anula la posibilidad de revocar el poder, al imposibilitarle manifestar su voluntad en ese sentido. Sin embargo, existen dos situaciones que permiten la revocación del poder una vez acontecida la incapacidad del poderdante, frenando, de esta forma, el posible abuso del apoderado en el cumplimiento de las facultades conferidas. Ellas son: la previsión por parte del poderdante sobre cuál persona tendría tal facultad o la potestad que tiene el tribunal una vez constituida la tutela de pronunciarse sobre la vigencia del poder.
En relación con la ratificación, al ser el poderdante incapaz, tampoco podrá emitir una declaración de voluntad en aras de convalidar la actuación del apoderado, que se ha excedido de los límites de su encargo. Por lo cual, de existir un tutor, él mismo podrá ratificar la actuación del representante de considerar que beneficia al incapacitado. si por el contrario, el tutor no lo ratifica, o aún no se ha nombrado, se aplicarían las reglas de lo que se conoce como gestión sin mandato.
las figuras de la sustitución y el subapoderamiento sí pueden tener virtualidad jurídica, si así lo ha previsto el poderdante en la escritura de poder preventivo.
podrá entonces, el apoderado designar un sustituto para que lleve a cabo la gestión a la que se comprometió con el poderdante, de resultarle manifiestamente imposible su cumplimiento. El sustituto en este caso constituye un representante del apoderado inicial.
En el caso del subapoderamiento, el apoderado designa un segundo representante para que realice el encargo atribuido, con la particularidad de que este continúa en su gestión pero con la compañía del subapoderado, que podrá desempeñar una o varias de las facultades conferidas al primer apoderado. ambos actuarán de conjunto como representantes del poder-dante.
Si bien el derecho de autoprotección no encuentra aún plena consagración en nuestra legislación interna, sin dudas es en los derechos fundamentales del ser humano que consagra nuestra constitución y en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, donde hallamos su fundamento incuestionable y su más válido sustento. la libertad, la igualdad y la dignidad de todos los seres humanos son sus principios rectores, reconocidos por la comunidad internacional como derechos humanos e incorporados a nuestra carta Magna con el rango de derechos fundamentales.
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El derecho de las personas a disponer sobre sus intereses personales y patrimoniales para el futuro y frente al caso de una eventual pérdida de discernimiento, encuentra acogida, aunque no de forma expresa, en la normativa nacional.
Así, nuestra Constitución consagra:4 – El derecho a la libertad en el artículo 58, reconociendo que “será garantizado a todos los que residen en el territorio nacional” y en el artículo 9, inciso a), reconoce su garantía como función del Estado.
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