Política criminal contra el terrorismo en la actualidad

• Author: Dra. Ana Isabel Pérez Cepeda
• Pages: 429-460

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Política criminal contra el terrorismo en la

actualidad

DAIPC

Sumario

I. Introducción

II. El fenómeno terrorista

III. Política criminal contra el terrorismo

IV. Conclusiones

V. Bibliografía

I. Introducción

Hace algún tiempo, mi amiga, colega y hermana académica, la Profe-

soraAcaleSánchezarmabaLadelincuenciaterroristaesconsiderada

al día de hoy por parte de la sociedad como la forma de criminalidad

más peligrosa y temida, porque con independencia de que el número de

delitos terroristas aumente o disminuya, lo que verdaderamente causa

ese sentimiento es el rechazo social del autor y del grupo al que perte-

nece. Ese pánico ha llegado hoy a contagiar al legislador que, lejos de

mantener la serenidad, ha articulado una respuesta penal y penitencia-

ria armada para defender a la sociedad desde una suerte de trinchera

ideológica envolvente, que desprecia la objetividad de la estadística y la

ecaciadelosanálisis1.

Locierto esque anteun incrementode extremismosde conictos

urbanos, de polarización social, de alianzas difusas entre grupos no es-

tatales, un desarrollo del terrorismo organizado internacional, un for-

talecimiento de redes internacionales, y un efecto copycat a la hora de

adoptar nuevos modus operandi, conelndecontrarrestarelterrorismo

* Catedrática de Derecho penal de la Universidad de Salamanca. cepeda@usal.es

1 ACALE SANCHEZ M Terrorismoy tratamiento punitivista más allá de la

prisión”, en (Dir. Pérez Cepeda) El terrorismo en la actualidad: un nuevo enfoque

político criminal, Tirant lo Blach, 2018, p. 435.

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P

los Estados ejercen el ius puniendi. La respuesta es un Derecho penal de

autor y excepcional que criminaliza no sólo el terrorismo sino cualquier

tipo de disidencia (separatista, extrema izquierda, anarquistas, extrema

derecha, antiabortistas, animalistas…) aunque, como se verá, de forma

selectiva contra el enemigo interno (autóctono) y se produce un avance

enmateria dejusticia penalen EuropaOccidental enlos últimosaños

para abordar la supuesta inseguridad creciente y la necesidad de cri-

minalización del enemigo externo (internacional), dando lugar a una

normalización actual de las medidas extraordinarias y, en particular, la

aparición de un “nosotros y ellos” en la justicia penal, que la doctrina

alemana, como bien sabemos se denomina “Fahrenheit”. Este modelo

autoritario de la Ley penal de prevención niega los Derechos humanos

y las garantías jurídicas (el Derecho penal del ciudadano) a aquellos que

se consideran como fuentes de peligro extremo debido a su comporta-

miento sospechoso.

Sobre la premisa de que la reacción de los Estados frente a la violencia

insurgentesiempre hasido excepcionaldado quelanalidadpolítica

perseguida resta la autoridad del propio Estado o bien a la Comunidad

internacional. El objetivo de la legislación antiterrorista es dotar al poder

político del poder necesario para garantizar en la práctica la sociedad de

los ciudadanos a expensas si fuese necesario de la protección de sus dere-

chos fundamentales. Para conseguirlo, tiene lugar el paso de un modelo

preventivo a otro proactivo, en el que se otorgan poderes especiales para

hacer frente a los peligros surgidos en el marco de la sociedad globali-

zada, aumentando los poderes y las facultades de los servicios de inte-

ligencia y la policía2. La lucha antiterrorista global oscila por un amplio

abanicodemedidasdesdeeldesencadenamientodeunconictobélico

pasando por las actividades propia del terrorismo de Estado (asesina-

tos selectivos, desapariciones forzadas, torturas, entregas extraordina-

rias3 o ejecuciones sumarias)4, hasta otras medidas jurídicas excepcio-

2 Sobre el papel de los servicios de inteligencia en la lucha contra el terrorismo,

vidGONZÁLEZCUSSACJLServicios deinteligenciay contraterrorismo

en (Dir. Portilla/Pérez), en Terrorismo y contraterrorismo en el siglo XXI. Un análisis

penal y político criminal, Ratio Legis, 2016, pp. 115 y ss.

3 Sobre las entregas extraordinarias, vid., el trabajo de VERVAELE, J., “Política

antiterrorista y límites del Derecho internacional: el caso de la entrega

extraordinaria”, en (Dir. Portilla/Pérez), Terrorismo y contraterrorismo en el si-

glo XXI. Un análisis penal y político criminal, Ratio Legis, 2016, pp. 137 y ss.

4 Las guerras contra el terrorismo llevadas a cabo por el presidente americano

BushtalycomoarmaMILNESLa venganza de la historia. La batalla por el S. XXI,

Capitán Swing, 2014, p.11, “no sólo han sido un fracaso en sus propios términos,

pues ha generado terroristas a lo largo y ancho del mundo islámico y fuera de

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DAIPC

nales, como penas de muerte, cadenas perpetuas, sistemas especiales de

cumplimiento de penas5, retracciones de las garantías constitucionales6,

registro domiciliarios, limitaciones de la defensa letrada utilización de

pruebas secretas, incluso, la disolución de partidos políticos o el bloqueo

de sus activos patrimoniales.

Los Parlamentos han participado activamente en la promulgación de

nuevos delitos y la criminalización de las actividades preparatorias, in-

cluso cuando están alejados de la comisión real de los resultados. No

sólo se contempla la ampliación de la responsabilidad penal, sino que

también se permite el uso de mayores facultades de prevención y la in-

tervención de la policía. Este cambio de paradigma hacia la acción pre-

ventiva plantea desafíos críticos para la protección de los derechos indi-

viduales y las libertades fundamentales. El problema es que la admisión

de una justicia preventiva como un elemento aceptable de un sistema

moderno de justicia penal lleva a su normalización.

él, al tiempo que su brutalidad sin ley y sus campañas de asesinato, tortura y

secuestro han desacreditado por completo la pretensión de occidente de ser

guardiánplanetariodelosderechoshumanosademáshanpuestodemaniesto

la naturaleza colonial de la ocupación y que la resistencia armada contra las

fuerzas de la ocupación fuera aumentando hasta llegar a 750 ataques en 2007.

Solamente, como señala el mismo autor pág. 26, “jugando de manera despiadada

las bazas del enfrentamiento étnico y sectario y alimentando, al más puro estilo

imperial “divide y vencerás”, la sangría entre suníes y chiitas puede Estados

Unidos debilitar la resistencia y compensar su derrota estratégica y política”.

5 Respecto al sistema especial de cumplimiento de penas para aquellos que han

cometido un delito de terrorismo Vid ACALE SÁNCHEZ M Previsiones

sancionadoras en la decisión marco del Consejo, de 13 de junio de 2002, sobre

la lucha contra el terrorismo y su transposición al derecho penal español”

en El Derecho penal frente a la inseguridad global, Bomarzo, 2007, pp. 220 y ss;

DÍAZGÓMEZ ALossistemas especialesde cumplimientoDeterminacióny

cumplimiento de las penas privativas de libertad de la delincuencia organizada,

terrorista y sexual, Ratio Legis, 2015, págs. 197 y ss; el mismo; “Líneas político

criminales de la ejecución de personas condenadas por delitos de terrorismo”,

en (Dir. Portilla/Pérez), Terrorismo y contraterrorismo en el siglo XXI. Un análisis

penal y político criminal, Ratio Legis, 2016, pp. 205 y s. Con relación a la libertad

condicional y los traslados vid OLLÉ SESE M A propósito de la libertad

condicional y el traslado de penados por terrorismo”, en (Dir. Portilla/Pérez),

Terrorismo y contraterrorismo en el siglo XXI. Un análisis penal y político criminal,

Ratio Legis, 2016, pp. 227 y ss.

6 LAMARCAPÉREZ CLegislación penalespañola ydelitos deterrorismo la

suspensión de garantías”, en (Dir. Portilla/Pérez) Terrorismo y contraterrorismo en

el siglo XXI. Un análisis penal y político criminal, Ratio Legis, 2016, págs. 173 y ss.

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Porendemuchosdelosactosquehabitualmentesoncalicadospor

el Derecho penal estatal como terrorismo internacional merecen, sin em-

bargo, el reconocimiento jurídico internacional de actos realizados por

combatientesenelmarcodelconictoarmadoLaambivalenciadeto-

das aquellas teorías que, al hilo del uso de la guerra contra el terrorismo

confunden el terrorismo y la guerra porque resulta útil desde un punto

de vista coyuntural criticar algunas acciones antiterroristas que violan el

Derechointernacionaldelosderechoshumanosaceptanunadenición

del terrorismo que está claramente sesgada desde el punto de vista po-

lítico y, como veremos, no resulta sostenible desde una política criminal

crítica7. Esta política criminal de “lucha” contra el terrorismo es impul-

sadaanivelinternacionaleinclusopodemosarmarquelalegislación

del Estado español se ha convertido en un modelo de represión de este

fenómeno8. Esto, en sí mismo es preocupante, más aún cuando en oca-

sioneselretoalaautoridaddelEstadosehacalicadocomoterrorismo

permitiendo así una grave represión gubernamental de la simple disi-

dencia política o ideológica.

Precisamente en este trabajo se trata de poner de relieve como la po-

líticacriminalal afrontarunconictosocialcomoeselterrorismotie-

ne un planteamiento desenfocado al partir de un Derecho excepcional

basado en el Derecho penal de autor y de la peligrosidad, alejado de la

referencia a los Derechos humanos y la neutralidad de las normas jurídi-

cas, que ha desplazado a la política, asumiendo la función de gestión del

Estado. Más allá del diagnóstico crítico que aquí se propone, se trata de

determinar la estrategia político criminal que de él se deriva, entendien-

do que no se puede dar por supuesto que el Derecho penal puede pre-

7 PAREDES CASTAÑÓNJ M Recensión en su blog al libro de Lisa Stamp

nikyDiscipliningTerrorHowExperts InventedTerrorismEnlínea hp

josemanuelparedesblogspotcomessearchqLisaStampniky Consulta 

0.1 2019).

8 Enla Ley Orgánica de de marzoel legisladorpretende justicar la

razónpor laquesemodicala LeyOrgánicade denoviembre del

Código Penal el aparato represor del Estado, en nuestro sistema penal actual,

interviene sobre terroristas individuales, los potenciales terroristas a través del

adelantamiento de las barreras de punibilidad, castigando a quien pertenece a

una organización en cuyo seno se fragua en atentado, aunque no haya participado

directamente en ningún acto terrorista, la asistencia a prácticas de entrenamiento

de una organización terrorista aunque no pertenezca a la organización ni las

practicas estén dirigidas a preparar ningún atentado concreto, a quien enaltece

públicamente a terroristas, sin tener que pertenecer o colaborar con la organización,

oquienessimplemente expresanapoyoideológicoa losnesomotivacionesde

los terroristas.

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venirecazmentelasinfraccionesquereprimenidebendeolvidarselos

costes de contaminación que una determinada orientación de su regula-

ción puede ocasionar. No se puede confundir, como entiendo que se ha

hecholaprevenciónfácticopolicialqueseidenticaconunatradición

utilitarista, única y exclusiva, con la evitación fáctica de futuros delitos,

que parece en materia antiterrorista no conocer límites ante la consecu-

cióndelobjetivodecombateecientecontralasfuentesdepeligro9, hoy

centrada en aquellas personas disidentes y hostiles hacia el sistema.

Ante ello, desde el ámbito académico, aunque no es posible otorgar

una única valoración o interpretación a los fenómenos sociales, no debe

buscarse un equilibrio entre el respeto de las libertades individuales y

la protección de la seguridad nacional, cayendo en la neutralidad axio-

lógica como asunción implícita de los valores hegemónicos. Nos corres-

pondecomo cientícosponerdemaniestola imposibilidadlógica

de que coexistan un Derecho penal del ciudadano y una legislación de

guerra, así como también oponernos a fabricar construcciones, utiliza-

das por todos los gobiernos y destinadas a convertirse en un instrumen-

to de legitimación de estos modelos, que recortan libertades y derechos

fundamentales para suprimir la crítica y el disenso político10. En suma,

denunciar e intentar frenar la deriva del actual del Derecho penal au-

toritario antiterrorista de naturaleza preventiva basado en el principio

de precaución para garantizar la seguridad cognitiva de los ciudadanos,

muchas veces manipulada y desinformada, que restringe y limita el ejer-

cicio de los derechos fundamentales.

II. El fenómeno terrorista

El terrorismo internacional organizado se representa hoy como una

causadeinseguridadqueadiferencia delosconictos armadostradi-

cionales en los que la amenaza emanaba de otro Estado, es provocada

por una organización deslocalizada, un enemigo ubicuo e invisible11. De

ahí que la nueva imagen del enemigo está difuminando los contornos

de lo interno y lo externo, cuya delimitación precisa es uno de los pila-

res sobre los que el Estado-nación se ha constituido y ha desarrollado

9 CANCIO MELIÁ M Delitos de terrorismo en dir ÁlvarezGonzález

Comentarios a la reforma penal de 2010, Tirant lo blanc, 2010, pp. 521 y ss.

10 CUERDA ARNAU, M. L., “Terrorismo y libertades políticas”, en Teoría del Derecho,

nº 3 2008, pp. 60-97.

11 CfrBAUMANZEleternoretornodelaviolenciaenedBeriainModernidad

y violencia colectiva, Madrid CIS, 2004, p. 82.

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sus funciones12. En la actualidad, el terrorismo es transnacional porque

traspasa las fronteras estatales, al ser ejecutado por estructuras organi-

zativas que realizan acciones violentas en más de un país y sus víctimas

suelen tener diferente nacionalidad. Además, se trata un terrorismo con

carácter internacional en cuanto que sus estrategias políticas13 se llevan

a cabo con la deliberada intención de afectar la estructura y distribución

del poder en regiones enteras del planeta o incluso a escala misma de la

sociedad mundial, por ende, sus actores han extendido sus actividades

porunsignicativonúmerodepaísesoáreasgeopolíticasenconsonan-

cia con el alcance de los propósitos declarados14.

En este contexto, la inexistencia de un concepto de terrorismo acep-

tado por la comunidad internacional hace que surja el problema de la

calicaciónjurídicadelosactosalahoradedeterminarsisetratadeun

conictoarmado internacionalenel quese llevana cabocrímenesde

guerra, crímenes de lesa humanidad, o bien son actos terroristas. Así, por

una parte, la distinción con los crímenes de guerra permite a su vez es-

tablecer la frontera entre el ámbito de actuación del Derecho penal como

respuesta al fenómeno del terrorismo (y en particular al terrorismo inter-

nacional) y el ámbito de aplicación del Derecho internacional que regula

tanto el recurso a la fuerza armada en la relaciones entre Estados (ius ad

bellum) como el comportamiento de las partes contendientes durante un

conictoarmadoconeln delimitarlos sufrimientosyladestrucción

causados por el mismo (ius in bellum), Derecho internacional humani-

tarioDIHo Derechointernacionalde losconictosarmadosDICA

Reconocerquenosencontramosanteunconictoarmadointernacional

conllevarespetarel Derechohumanitarioporloquesepreereseguir

considerando como un híbrido, para que no rijan ni el Derecho interna-

cionalnielhumanitarioenelconictoPorlaotrateniendoencuenta

que no hay individuos “terroristas”, sino determinados actos y estra-

tegias llevadas a cabo por organizaciones terroristas, desarrollados por

actoresdiversosen contextosdiferentesyconsignicacionesextrema-

damenteespecícase idiosincráticaslosmétodosviolentosempleados

deben utilizarse de forma reiterada como estrategia, sin que tenga que

12 Vid más ampliamente PÉREZ CEPEDA AI, (dir. Pérez) La seguridad como

fundamento del Derecho penal postmoderno, IUSTEL, 2007, pp. 49 y ss.

13 LAMARCAPÉREZCTerrorismotransnacionalenPolítica criminal ante el reto

de la delincuencia transnacional, tirant lo blanch, 2016, pp. 483 y ss.

14 Sobre la distinción terrorismo transnacional e internacional vid REINARES,

F., “Dimensiones del Terrorismo internacional”, en Lucha contra el terrorismo y

Derecho internacional, Ministerio de Defensa, Cuadernos de Estrategia nº 133, Madrid

2006, pp. 41 y ss.

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DAIPC

ser de forma sistemática y generaliza, porque entonces nos encontramos

ante un crimen de lesa humanidad.

Por ende, la prevención del terrorismo internacional tiene como prin-

cipal objetivo la adopción de medidas contra la radicalización y el reclu-

tamiento, dado el amplio apoyo social que cuentan en distintos países y,

comonoensusfuentesdenanciaciónLaradicalizaciónhistóricamen-

te, se ha entendido entre movimientos de extrema izquierda, de extrema

derecha, ambientalistas o de defensa de los derechos de los animales, así

como movimientos que centraban sus intereses en cuestiones étnicas o

religiosas, sin que tuviera un carácter peyorativo. Después de los atenta-

dos del 11-S, la cuestión de la radicalización para explicar el terrorismo

hadevenidounelementocentralproduciéndoseunsignicativoincre-

mento del uso del término relacionado además con el proceso por el cual

miembros de la comunidad musulmana se mueven y transitan hacia la

aceptación de la violencia política15. Esto, ha llevado a que diferentes

basesdedatos pero más concretamentela que elabora EUROPOLa

partir de año 201516, prevé y analiza la incidencia de diferentes tipos de

terrorismo17:

a) El Terrorismo de inspiración religiosa, hoy centrado en el terrorismo

islamista yihadista, pretende a través de la utilización de la violencia

un encuadramiento unitario, percibe la sociedad musulmana como

una sociedad en crisis y, a su vez, promueve la movilización de las

masas mediante la convergencia de las reivindicaciones religiosas y

sociales nacionales e internacionales18.

15 DELACORTELEl terrorismoyihadistainternacionalaprincipiosdelsiglo

XXI: dimensiones y evolución de la amenaza”, en (Dir. Conde/Iglesias) Terrorismo

y legalidad internacional, Dykinson, 2012.

16 EUROPOL EUROPEAN UNION TERRORISM SITUATION AND TREND

REPORT TESAThpswwweuropoleuropaeuactivitiesservices

main-reports/european-union-terrorism-situation-and-trend-report-2015 (acceso

07/05/2019)

17 Vid más ampliamente en PÉREZ CEPEDA AI El pacto antiyihadista la

criminalización de la radicalización, Tirant lo blach, 2017, pp. 198 y ss.

18 Se calcula que en el mundo hay en el mundo hay entre 1700 millones y 1900

millones de musulmanes, de los cuales, sin embargo, según los últimos datos,

unos 450 millones son fundamentalistas que dan cobertura a los yihadistas o

muyaidines que recurren a las armas para imponer la Ley islámica de ellos, se

calcula que los yihadistas con vocación terrorista rondan los 75 millones. Vid.,

estos datos en MARTÍN DE POZUELOBORDASYITZHAK Objetivo califato

universal: claves para comprender el yihadismo, librosdevanguardia, 2015, p. 14.

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P

b ElTerrorismodeextremaderechaseconguraporunagranvariedad

de movimientos, grupos e ideologías. Algunas características son:

oposición a los procesos democráticos, apoyo a teorías conspirato-

rias, promulgación de un nacionalismo intenso, racismo, xenofobia,

antisocialismo y comunismo, islamofobia, la inmigración como ame-

naza, entre otros.

c) El Terrorismo etnonacionalista o separatista, se trata de atentados

perpetrados por miembros de organizaciones que, en la defensa de

objetivos secesionistas, utilizan la violencia.

d) Terrorismo de extrema izquierda y anarquista, su ideología es el an-

tifascismo, antirracismo, antisistema, las políticas de inmigración y

otros temas tradicionalmente relacionados con la ideología de iz-

quierda y anarquista.

e) Terrorismo de un único objetivo tienen como objetivo cambiar una

políticaoprácticaespecícacomoporejemplolosgruposendefensa

de los derechos de los animales, la protección del medio ambiente, las

campañas contra el aborto, etc…

Puede constarse como los tipos de “terrorismo”, elaborados por el

InformeTESATsereereaprocesosyentidadesindudablemente

distintas de la realidad, haciendo una utilización arbitraria y asimétrica

deltérminoquesirveparacalicardeterminadosactossobrelosquehan

informado los diversos países miembros a la Europol, dando por buena

laexistenciadeunaregla quejacuál essuuso correctoyqueresulta

aplicable a ciertas organizaciones, acciones y procesos.

Por otra parte, nos encontramos con que en función del lugar de pro-

cedencia del grupo, sujeto y el lugar en donde se realizan los actos de

violenciasegúnBLANCONAVARRO19 en EEUU se diferencia entre: a)

Terrorismo internacional (international terrorism), con capacidad para ac-

tuar en cualquier punto del planeta frente a cualquier objetivo; b) Terro-

rismo doméstico (domestic terrorism), en un sentido amplio, la sección 802

de la USA Patriot Act señala que tiene lugar principalmente en la juris-

dicción territorial de Estados Unidos, pero tanto las investigaciones del

FBI como del Departamento de Seguridad Interior parecen acotar el con-

cepto incorporando como criterio la “ausencia de una dirección desde el

exterior”. En términos del FBI se trataría de “americanos atacando ame-

ricanos, basados en ideologías extremistas con base en Estados Unidos”.

19 BLANCO NAVARRO J M Políticas públicas de contrarradicalización

en(Ed. Mellón) Estados Unidos y Canadá”, en (Ed. Mellón) Islamismo yihadista:

radicalización y contrarradicalización, tirant lo Blanch, 2015, pp. 239 y ss.

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DAIPC

La razón de esta diferenciación es no vulnerar los derechos protegidos

porlaConstitucióndeEstadosUnidos especícamentelaPrimera En-

mienda en el caso del terrorismo doméstico, obligando a diferenciar en-

tre ideología de extrema derecha (legal dentro de la libertad ideológica y

de expresión, prueba de ello es la elección como presidente de los EEUU

de Donald Trump) y el terrorismo de extrema derecha (actos de vio-

lencia con objeto de intimidar o coaccionar), diferencia que no se hace

en el caso del terrorismo internacional, es decir, islamista; c) Terrorismo

autóctono (homegrown terrorism) se centra en la nacionalidad americana

de los sujetos, residencia legal en Estados Unidos o lugar donde los ex-

tremistas son radicalizados, y que actúan en base a unos objetivos de un

grupo terrorista extranjero, pero de forma independiente y sin dirección

de la organización de dicho grupo.

El hecho es que dicho fenómeno se encuentra extendido, pero escin-

dido y con formas nuevas que se suman a las ya existentes, dado que no

lo son fruto de organizaciones criminales centralizadas y jerarquizadas

sino que esta práctica incluye ahora también la proliferación de peque-

ños grupos o células con base en Europa, así como actores solitarios que

operandeunaformamucho másimpredeciblehechoquediculta en

gran medida la prevención (Comisión Europea, 2014).

Lasdicultadesen lacalicaciónyregistro deconductascriminales

concretas se debe a que guardan amplias similitudes o confusión con

lasyatipicadas Porello amijuicio sedebepartir deunarealidad

insoslayable que es la existencia de un ámbito: el pensamiento ideoló-

gico que se desarrolla a través de organizaciones, partidos políticos y

ciudadanos, sean o no radicales y/o extremistas, donde el Derecho penal

no debe intervenir limitando la libertad ideológica, de pensamiento y

expresión, así como la constatación de otro ámbito: el violento, en el que

organizaciones y sus miembros llevan a cabo actividades de delitos por

discriminación ideológica y terrorismo, siendo en este segundo ámbito

dondeestá justicadala intervenciónpenal siemprequesediferencie

nítidamente estos comportamientos a la hora de desvalorar jurídico pe-

nalmente las distintas conductas.

La amenaza del terrorismo, en la actualidad, se centraliza respecto

al terrorismo yihadista, considerado como una amenaza global, preci-

samente por la densidad de vínculos entre las “células” operativas en

varios países de Europa occidental, en Norteamérica, pero también en

ÁfricayenAsiaEnunanálisisdelentornodestacaqueelefectoprodu-

cidoporlafragilidaddemuchosEstadosenÁfricayOrienteMedioha

posibilitado un incremento de grupos yihadistas y la oportunidad para

nuevos refugios terroristas, la incertidumbre existente sobre el futuro de

SiriaIrakyAfganistán losviajesdeciudadanos azonasdeconictoy

438

P

la aparición de nuevos grupos que pudieran ser una amenaza a medio

plazo, como Ansar al-Sharia y Jabhat al-Nusrah20.

El problema del terrorismo no afecta por igual a todas las regiones

del mundo. El Global Terrorism Index (2016)21hapuestodemaniestoque

los cinco países que sufren el mayor impacto del terrorismo son Iraq,

Afganistán, Nigeria, Pakistán y Siria, que representaron el 72% de todas

las muertes. Del mismo modo, sólo cuatro organizaciones terroristas; Es-

tado Islamico, Boko Haram, los talibanes y Al-Qaeda eran responsables

del 74% de todas estas muertes. No obstante, ha habido un cambio en

el patrón respecto a los cuatro años anteriores. El año 2015 registró una

disminución del 10% en el número total de muertes (en 3.389 personas

muertas menos y 1.030 ataques menos que en 2014), dicha disminución

se estima que se debe a que Boko Haram y el Estado Islámico se han de-

bilitado en Nigeria e Iraq debido a las operaciones militares contra ellos.

No obstante, también se reconoce que 27.000 personas murieron como

resultadodelconictodelconictoarmadoentregobiernosyelEstado

Islámico que aumentó en un 78% en 2015. Por tanto, si se trata de valorar

omedir elterrorismopornúmerodemuertespuede armarseque la

reducción de un 10 % de las muertes por atentado terrorista, ha tenido

uncoste soloen elconictodelaCoalicióndepaíses contrael Estado

Islámico de más de 23.000 muertes. Esta tendencia a la baja se consoli-

dad cuando desglosamos los datos por regiones, podemos observar que,

en 201722 respecto a 2016, existe una disminución en la mayoría de las

zonas. En 2017, murieron en el mundo 26445 personas en 10900 ataques.

Sin embargo, y pese a que pudiera parecer unas buenas cifras, hay que

tenermuypresentelosdatosrelativosanorteysurdeÁfricayelsurde

Asia, aunque los datos han disminuido, las cifras de ataques y de muer-

tes todavía son muy altas. En Europa, nos encontramos con un total de

291 ataques y 83 muertes en Europa occidental, pese a encontrar un 7%

de ataques más respecto de 2016, el número de muertes se ha reducido

en un 65%. En contraposición en Europa oriental el número de ataques a

disminuido en un 18%, mientras que las muertes han crecido en un 10%.

20 JONESSGAlQaedaTerrorisminAfghanistanendirsHomanReinares

The Evolution of the Global Terrorist Threat, Columbia University Press, 2014.

21 EUROPOL EUROPEAN UNION TERRORISM SITUATION AND TREND

REPORT TESAThpswwweuropoleuropaeuactivitiesservices

main-reports/european-union-terrorism-situation-and-trend-report-te-sat-2016

(acceso 07/05/2019)

22 NATIONAL CONSORTIUM FOR THE STUDY OF TERRORISM AND

RESPONSES TO TERRORIM  hpswwwstartumdedupubsSTART

GTDOverviewJulypdfacceso

439

DAIPC

En América Central y Caribe, el terrorismo ha sido y sigue siendo prác-

ticamente inexistente, se registran un total 4 ataque, en el que murieron

4 personas, lo que supone que el número de ataque se incrementó un

33% mientras que el número de muertes disminuyó un 56%23. Se prevé

que estos datos disminuyan considerablemente en el 2019, dado que la

Coalición a diezmado considerablemente las fuerzas del Estado Islámico

en sus principales enclaves.

En Europa, los datos aportados por el informe TE-SAT (2018)24 rela-

tivos al año 2017, ponen de relieve que el número de ataques han ido

disminuyendo en 2014 (225), en 2015 (193) y en 2016 (142), sin embargo,

hay un aumento en 2017 (205). Se debe tener en cuenta que alrededor

de la mitad siempre son informados por Reino Unido y están inclui-

dos los ataques fallidos o frustrados, por lo tanto, no todos estos actos

se han producido y han tenido o han podido tener trascendencia. La

mayoría fueron perpetrados por el terrorismo separatista (137), seguido

porataquesyihadistasydeizquierdasnoespecicados En

estos ataques, además de los 68 fallecidos hubo un total de 844 heridos.

Un elevado número de bajas (62) fue el resultado de ataques terroristas

yihadistas. El número de ataques terroristas yihadistas creció de 13 en

2016 a 33 en 2017.

Bastantesignicativoes eldatodequesobreterrorismode extrema

derecha ninguno de los Estados Miembros de la UE había informado de

ningún ataque hasta el año 2014, por primera vez comienzan a informar

en el 2015, ya en el último informe se ha informado de 20 ataques: 15 en

Francia, 3 Alemania y 2 en Italia, observándose un evidente incremento,

respecto a otros años. El dato más relevante es que los Estados miembros

de la UE han informado de que cada vez más la extrema derecha intenta

explotar la actual crisis migratoria en un esfuerzo por obtener apoyo y

alimentar el resentimiento, si bien ha trascendido el ámbito político al

realizar varios ataques contra locales utilizados para albergar refugiados

en toda la UE25. A pesar de ello, puede constatarse como el extremismo

violento de extrema derecha queda postergado a un segundo nivel de

23 Debemos destacar que START desde 1993, recoge que en Cuba ha habido

5 incidentes y han muerto 2 personas. hpswwwstartumdedugtd

downloads/Codebook.pdf (acceso 7/04/2019)

24 EUROPEAN UNION TERRORISM SITUATIONAND TREND REPORT 

(TE-SAT 2018), hpswwweuropoleuropaeuactivitiesservicesmain

reports/european-union-terrorism-situation-and-trend-report-2018-

tesat-2018 (acceso 7/04/2019)

25 EUROPOL EUROPEAN UNION TERRORISM SITUATION AND TREND

REPORT TESAThpswwweuropoleuropaeuactivitiesservices

440

P

amenaza, permaneciendo oculto, se trata por lo tanto de una cifra negra

no desvelada, lo que impide su correcto análisis y prevención. No suce-

de lo mismo en EEUU, donde el concepto de terrorismo es tan amplio

que, aunque se diferencia entre ideología de extrema derecha (legal den-

tro de la libertad ideológica y de expresión) y el terrorismo de extrema

derecha (actos de violencia con objeto de intimidar o coaccionar), parece

que los datos ponen de relieve que la violencia terrorista vinculada a

grupos e ideologías de extrema derecha es igual o incluso más elevada

que el terrorismo yihadista26.

main-reports/european-union-terrorism-situation-and-trend-report-te-sat-2016

(acceso 07/05/2019)

26 El FINAL REPORT EMPIRICAL ASSESSMENT OF DOMESTIC

RADICALIZATIONEADRREPORTTOTHE NATIONALInstituteofJustice

Oce of Justice Programs US Department of Justice hpswwwncjrsgov

pdlesnijgrantspdfacceso a partirdejuniode los

investigadorescodicaronlainformaciónrelevantecontextualeideológicaenuna

muestra aleatoria de individuos que fueron seleccionados para su inclusión en el

conjunto de datos. Se usaron técnicas de muestreo aleatorias para garantizar que

la base de datos sea representativa de la radicalización en los EE. UU. En todos los

momentos cubiertos por el proyecto (1945 a 2013). La base de datos incluye 147

variables que cubrendemografíaantecedentesaliacióndegrupoeinformación

ideológica para 1.867 individuos, de los cuales 1103 eran extremistas violentos

y 764 no violentos de todo el espectro ideológico. La ideología de las personas

radicalizadas es 279 de extrema derecha, 110 islamistas, 165 de motivados por un

solo tema “single iusse”, 210 de extrema izquierda. De ellos, 352 eran miembros

de una organización terrorista, 206 eran miembros informales, 113 no eran

miembros y 93 pertenecían a un partido político. El concepto de terrorismo es tan

amplioenEEUUquellevaa calicarcomoorganizacionesterroristasa másde

85 grupos u organizaciones. Entre ellas, conviene destacar que 157 pertenecían al

Ku Klux Klan, a Islamic State of Iraq and Levant (ISIS) 149, a Al-Qaeda core 61,

a Jewish Defense League 60, a Al Shabaad 59, a Weather Underground 56, a Ear

liberation Front 51, a Animal libertion Font 42… Menores de 20 años 140. Por su

parte, en un estudio realizado por décadas, vid., MILLER, E., “Global Terrorism

Database Ideo logical Motivations of Terrorism in the United States”, doi:10.7910/

DVNSACQNKHarvardDataverseV UNFVeEseJCuXnbHeqxwA

2017, , en la década de 2010, en comparación con la de 2000, hubo una fuerte

disminuciónenlaproporcióndeataques terroristashpswwwstartumdedu

pubsSTARTIdeologicalMotivationsOfTerrorismInUSNovpdf acceso

07/04/2019) llevados a cabo por extremistas ambientalistas de izquierda durante

los primeros siete años de la década de 2010 (de 64% a 12%). Al mismo tiempo,

hubo un fuerte aumento en la proporción de ataques perpetrados por ex tremistas

de derecha (de 6% a 35%) y extremistas religiosos (de 9% a 53%) en los Estados

Unidos. Los ataques entre 2010 y 2016 fueron llevados a cabo típicamente por

perpetradoresindividualesque soloestabanvinculadosdeformaexiblea una

organizaciónespecícaomovimientoideológicoEnesteestudioenelqueexiste

un número relevante de casos en los que la ideología del autor podría adscribirse

441

DAIPC

Francia y España han informado históricamente, después de Reino

Unido, de cifras más altas de ataques terroristas. En Francia, en 2017, se

produjeron un total de 54 ataques, mientras que en España, los ataques

terroristas continuaron disminuyendo desde 54 en 2012, a 33 en 2013,

a 18 en 2014, elevándose también a 25 en 2015, vuelve a bajar a 10 en

enlosquenohubovíctimassiendocalicadoscomo atentados

separatistas y 5 de extrema izquierda; en 2017, informa de 16 ataque , 2

yihadista (Barcelona y Cambrils con 16 muertos y 100 heridos), 7 separa-

tistas y 7 de extrema izquierda.

En 2017 se detuvo un total de 705 personas en 18 Estados miembros

de la UE (373 de esas detenciones tuvieron lugar en Francia) bajo sospe-

cha de participación en actividades terroristas yihadistas, más o menos

una cifra similar a la de 2016. A ello, hay que sumar 412 de Reino Unido.

La mayoría de las detenciones (354) fueron bajo sospecha de pertenencia

a una organización terrorista, seguida de detenciones por sospecha de

a varias, lo que demuestra que las tendencias generales del terrorismo en los

EstadosUnidosconrespectoalaideologíasonmuysensiblesalainuenciadelos

ataques individuales de bajas masivas. Prueba de ello es el estudio de PARKIN/

WILLIAM/GRUE NEWALD/KLEIN/FREILICH/CHERMAK, “Islamist and Far-

RightHomicidesInfographicSTARTCollegeParkMDFebruaryhp

www. start.umd.edu/pubs/START_ECDB_IslamistFarRightHomicidesUS_Info-

graphic_Feb2017.pdf (acceso 07/04/2019) Víctimas de extremismo en los Estados

UnidosenelquesearmaqueenEEUUelriesgodelextremismode

extrema de recha a menudo se ignora o subestima debido al impacto devastador

de los ataques terroristas del 11 de septiembre. Entre 1990 y 2014, excluyendo el

deseptiembrey elbombardeodelaciudadde OklahomaelECDBidenticó

38 eventos de homicidio motivados por el extremismo islamista que causaron

la muerte de 62 personas. Cuando incluye el 11-S, esos números aumentan

dramáticamente a 39 eventos de homicidio y 3.058 asesinados. La radicaliza el

extremismodeextremaderechaconmuertosYcuandoincluyeselbombardeo

de Oklahoma City asciende a  eventos de homicidios y  asesinados

Aunquelosdatosdeaaúnseestánvericandotambiénidenticó

eventos de homicidio motivados por cinco eventos de homicidio perpetrados por

extremistas islamistas de los que resultaron asesinadas 74 personas. Esto incluye

lamasacre declubes nocturnosPulse enOrlando quemató apersonasEn

el mismo período, hubo ocho homicidios cometidos por extremistas de extrema

derecha que mataron a  personas Pero si el ataque de Orlando se excluye

porque se desconoce si se trató de un atentado terrorista islamista o de la extrema

derecha, los datos cambian, en cualquier caso, cuando no se exclu ye este atentado

los datos revelan que los extremistas de extrema derecha tienden a ser más activos

en la comisión de homicidios, sin embargo, los extremistas islamistas tienden a

ser más mortales.

442

P

planicación o preparaciónde unataque Eltercer paísen

número de detenciones siempre suele ser España con 9127.

Los recientes ataques yihadistas fueron cometidos principalmente

por terroristas locales radicalizados sin haber viajado para unirse a un

grupo terrorista en el extranjero. Al aumento del número de ataques

yihadistas, se suma la característica de que tanto su preparación como

ejecuciónsehanvueltomenossosticadasConfrecuenciaarmaelTE

SAT28, se descubre que los terroristas yihadistas son actores solitarios,

ya sea que se preparan solos o con ayuda de amigos y parientes. Sin

embargo, la propaganda online y la creación de vínculos a través de las

redes sociales todavía son medios esenciales para reclutar, radicalizar y

recaudar dinero.

Según la Memoria de 2018 de la Fiscalía General del Estado29 español,

las investigaciones 2014 por terrorismo representaban ya el 22 %, en 2017

se eleva la cifra al 46.74% de la cifra total de investigaciones incoadas en

toda la Audiencia Nacional, los procedimientos por terrorismo yihadista

se incrementaron un 11,56 % hasta el punto de que las investigaciones

superan con creces y por segundo año consecutivo (30,06 %) a las inicia-

das en relación con la organización terrorista ETA y su entorno y otros

tipos de terrorismo, con un total de 47 sentencia30. A esto hay que añadir

que, según datos de Fiscalía de Menores de la Audiencia Nacional, las

sentencias dictadas por el Juzgado Central de Menores son: 3 sentencias

pordelitodeterrorismo Yihadistasentenciasenaltecimientoterroris-

mo art. 578.1; 2 con pena de un año de libertad vigilada; 1 sentencia por

delito de adoctrinamiento absolutoria.

27 Los datos del Ministerio del Interior señalan que, durante 2017, se produjeron 52

operaciones contra el terrorismo yihadista, en las que se detuvo a 76 personas.

Además, se produjeron 6 detenciones por terrorismo de ETA, lo que supone un

total de 82 detenciones en España, sin embargo, estos datos no coinciden con el

informe del TE-SAT. 2018. Ministerio del Interior Lucha contra el terrorismo de ETA

e Internacional. Consultado en: hpwwwinteriorgobesprensabalances

e-informes/lucha-antiterrorista-contra-eta-y-el-terrorismointernacional-

xii-legislatura-2016-(acceso 7/04/2019)

28 EUROPEAN UNION TERRORISM SITUATIONAND TREND REPORT 

TESAT hpswwweuropoleuropaeuactivitiesservicesmainreports

european-union-terrorism-situation-and-trend-report-2018-tesat-2018 (acceso

7/04/2019)

29 MEMORIADE LA FISCALÍADEL ESTADO leCUsersUSUARIO

Downloads/MEMFIS18.pdf

30 Ibídem, ETA: 29, yihadista: 19 y otros: 1. Acusados: 83, de los cuales 66 condenados

y 17 absueltos

443

DAIPC

Respecto a todos estos datos, conviene señalar que, nos encontramos

ante situaciones de incertidumbre, en las que el análisis, tanto cuantita-

tivo como cualitativo y la investigación no pueden centrarse exclusiva-

mente en los datos, sino que debe tratarse de buscar las causas del fenó-

meno que nos lleven a desarrollar un pensamiento crítico a la hora de

poder estudiar el terrorismo en la actualidad para la elaboración de una

política criminal racional. La Política criminal desarrollada por los res-

ponsablespolíticosnodebe serinuidaúnicamenteporlainformación

proporcionada por los datos empíricos sobre el terrorismo. Los datos

deberían ser la base de la normativa antiterrorista, pero la legitimidad

solo puede venir de la mano de una Política criminal que tenga en cuenta

criterios de justicia e igualdad y, en última instancia, debe encontrar sus

límites en los principios del sistema penal y en el Derecho internacional,

cuyos principios en la actualidad están en crisis.

Nohayqueolvidarquefrenteaunconictosocialsedebeantesque

nada desarrollar una política social que conduzca a su prevención o so-

luciónoenúltimotérminoperosóloenúltimotérminooptarporde-

nirlocomocriminalTeniendopresentequeelpoderdedenicióndelos

procesos criminales en Europa debe tener como fundamento y objetivo

la consecución plena de la libertad, seguridad y justicia, es decir, la liber-

tad e igualdad, como único medio de alcanzar la seguridad y la justicia.

La UE deberá intentar subsanar las manifestaciones de desigualdad que

existenenlacalicacióncomoterrorismodelosdistintosactospropug-

nando políticas que descriminalicen comportamientos o aptitudes que

pertenecen a la esfera ideológica y del pensamiento (extremo que hasta

ahora no se ha realizado), sometiéndolas a otro tipo de control social o

a ninguno, así como políticas que agraven la responsabilidad criminal

por delitos graves que sean realizados en el seno de grupos organizados

llevando a cabo estrategias terroristas. Sólo así, se podrá desarrollar una

lapolíticacriminalenmateriadeterrorismosucientementejusticada

proporcionandorazonesparaquelosEstadoslaimplementenconeln

de que sean obedecidas por sus ciudadanos y aplicadas por los jueces a

través de las normas penales nacionales.

A la luz de los datos aportados, también es justo reconocer que en

occidente no es tan grave la amenaza del terrorismo en la actualidad

comosetransmite alaopiniónpúblicaconelndejusticarpor una

parte, unos servicios de inteligencia, políticas de seguridad y políticas

criminales con un alto coste, que podríamos denominar la “industria del

miedo”, por la otra, el sometimiento a un control a los ciudadanos, limi-

tando el ejercicio de sus derechos y libertades, a través de legislaciones

antiterroristas excepcionales y autoritarias. Aunque también es cierto,

que la interpretación de la magnitud del riesgo, o lo que es lo mismo,

444

P

la lectura institucional de la amenaza, en la actualidad no parece incidir

sobre la opinión de los ciudadanos, por ejemplo, actualmente en España,

el terrorismo de ETA no preocupa y el terrorismo internacional de forma

muy marginal31.

Lo que parece indicar que debe ser, a nivel internacional, donde se

deberíaadoptaruna estrategia claradela resolución pacícadecon-

ictos limitando el uso de la fuerza armada como legítima defensa

mientrasquea nivel institucionalnose modique estoylos Estados

continúen haciendo un uso unilateral de la fuerza, lo único que se puede

hacer es concienciar a los ciudadanos de la imposibilidad de garantizar

una seguridad absoluta y, por tanto, la necesidad de establecer proce-

dimientos para poder retomar la normalidad del funcionamiento de las

sociedades e instituciones si se produce una catástrofe o un atentado,

algo que se denomina resiliencia. Todo ello sin obviar que prácticamente

toda la comunidad internacional asume el carácter transnacional de los

riesgos y amenazas inherentes al terrorismo en la actualidad, en conse-

cuencia la imposibilidad de poder ser abordados unilateralmente, por

lo que se consideran necesarias una política criminal global y nacional

preventivas coordinadas de carácter público y social, como compromiso

colectivo y como un ejercicio de consenso y de transparencia, cuyo con-

tenido pasamos analizar en las siguientes páginas.

III. Política criminal contra el terrorismo

En el marco del sistema de las Naciones Unidas el terrorismo ha sido

uno de los temas del programa internacional desde 1934, en que la So-

ciedad de las Naciones dio el primer paso importante al analizar un pro-

yecto de convenio para la prevención y el castigo del terrorismo. Pese a

queeseConvenioseaprobónalmenteennuncallegóaentraren

vigorLadicultaddellegaraunadenicióndeterrorismogeneralmen-

te aceptada en una sociedad universal esencialmente heterogénea —un

condicionamiento que afecta no solo a la elaboración del Derecho inter-

nacionalsinosobretodoasulegitimidadyecaciaaconsejóiriden-

ticandogradualmentemanifestacionesdelterrorismointernacional

Hasta los atentados del 11-S, la política criminal internacional respecto

al terrorismo internacional se había limitado a armonizar determinadas

conductasqueporsugravedadpodíansercalicadascomotalesante

la imposibilidad de llegar a un acuerdo sobre el concepto de terrorismo.

Desde 1963, la comunidad internacional ha elaborado 16 instrumentos

31 Según el CIS, en el mes de octubre de 2019, el terrorismo de ETA preocupaba un

yel terrorismointernacionalhpwwwcisescisexportsitesdefault

Archivos/Indicadores/documentos_html/TresProblemas.html (acceso 07/04/2019)

445

DAIPC

jurídicos universales y cuatro enmiendas contra el terrorismo interna-

cionalreferidasa actividadesterroristasespecícasperonocontienen

ningún concepto de terrorismo. Conviene poner de relieve, que Cuba es

parte de 16 convenios internacionales relativos al terrorismo, conforme a

lo cual ha puesto en vigor un conjunto de leyes, medidas y acciones para

la lucha contra el terrorismo internacional, entre las que se incluye la Ley

No. 93 Contra Actos de Terrorismo, aprobada por la Asamblea Nacional

del Poder Popular el 20 de diciembre de 2001, que cumple estrictamente

con la exigencia de dichos compromiso, permitiendo actuar de manera

efectiva en la prevención del terrorismo.

Durante los años 70, el fenómeno terrorista se vinculaba al ejercicio de

la violencia por grupos terroristas autóctonos de corte separatistas o anti-

sistema, ello hacía que se abordara como un fenómeno individual de los

Estados, pero no en el ámbito internacional. Ha sido durante los 80 cuan-

do comienza a tratarse de conceptualizar el terrorismo a nivel internacio-

nal, elaborando un constructo social, político y jurídico en torno al mis-

mo. El conjunto de normas internacionales sobre terrorismo internacional

sehaampliadodeforma signicativaespecialmentetras lacreaciónde

instrumentos y mecanismos de lucha contra el terrorismo que trajeron

aparejados los atentados del 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos

de América, cuyo mayor exponente fue la adopción de la resolución 1373

(2001) del Consejo de Seguridad, que contiene una batería de obligaciones

para los Estados en materia de lucha contra el terrorismo, sin embargo,

esta Resolución no vinculó el Derecho global contra el terrorismo con los

derechos humanos. Había que combatir “por todos los medios” la “nueva

amenaza” del terrorismo global, exigiendo a los gobiernos a unirse a una

nueva y ambiciosa campaña antiterrorista. Pero, es notoria la ausencia de

un Convenio general sobre el terrorismo internacional.

Sinunadenición clarade terrorismoenel Derechointernacional

los países improvisaron para adoptar medidas antiterroristas en vías de

hacer cumplir la Resolución 1373 (2001). El resultado fue un escenario en

el que las leyes antiterroristas diferían sustancialmente, y generalmen-

te, implicaban un detrimento de la protección de los derechos humanos

a nivel global. Ante ello, Naciones Unidas, trató de diseñar estrategia

común, sobre todo impulsando a través de las Resoluciones el adelanta-

miento de las barreras de intervención penal del acto a la fase preparato-

riaocomportamientosparticipativosprimerorespectoalananciación

después a través de la incitación a cometer actos terroristas32. La UE se

32 Cuba acogió desde sus inicios la Estrategia Global de las Naciones Unidas contra

el Terrorismo, aprobada por la Asamblea General en 2006 mediante su resolución

A/RES/60/288

446

P

sumaalasdirectricesmarcadasperlandoesosíunconceptoquere-

quiereunanalidadteleológicaaunquealudaalagravedaddelcontex-

to y naturaleza, se trata de un concepto vago, impreciso y amplio, que

no resulta útil ni en el ámbito interno ni el internacional. Después de los

ataques en Madrid en marzo de 2004 y en Londres en julio de 2005 y una

vez que la amenaza estaba generaliza, desde una perspectiva geopolítica

era global, provocan que los países europeos y la Unión Europea se sir-

van de la experiencia americana para elaborar una política de seguridad

europea antiterrorista y sumándose a la política criminal auspiciada por

Naciones Unida, castigando la provocación a la comisión, captación de

terroristas y adiestramiento de terroristas. Recientemente, impulsados

porlaONUyseguidosporelConsejodeEuropatambiénsedebecasti-

garpenalmenteaquienpretendeviajarazonasdeconictoparaunirse

a yihad, creándose unos nuevos sujetos de (no) derecho, como la cate-

goría de enemigo combatiente radicalizado que debe ser criminalizado

inclusoantesdequerealiceoplaniquecometerunactoterrorista

Siguiendo esta tendencia político criminal predeterminada por los or-

ganismo internacionales, las legislaciones contra el terrorismo de nume-

rosos países occidentales comparten una cierta anticipación en la inter-

venciónpenallatipicacióndecomportamientoscomola pertenencia

o colaboración con la organización terrorista, la sanción de actos prepa-

ratorios, la utilización de términos vagos y ambiguos a través de los que

seprima másla ecaciaqueelrespetoa losprincipios delegalidad y

seguridad jurídica, así como las penas desproporcionadas.

Estas medidas excepcionales, después del 11-S, ha llevado a que se

caliquendeunaexpansiónynormalizacióndela excepcionalidadde-

mocrática. De manera tal que, si en los Estados democráticos la excep-

cionalidad siempre ha ido unida a las ideas de transitoriedad, en la ac-

tualidad, no están limitadas en el tiempo, ni gozan de las garantías de

un control judicial que mantenga en vigor real el principio de separación

de poderes, ni buscan realmente la normalidad, sino que, más bien, pre-

tenden instaurar una excepcionalidad normalizada. Esto permite a los

Estados utilizar la ideología de la normalidad para considerar la inter-

vención frente a fenómenos criminales como el terrorismo, no como algo

excepcional, sino como una aplicación ordinaria de las posibilidades que

brinda la Ley penal para actuar frente a la delincuencia, y así negar la

excepcionalidad democrática y la situación de emergencia que, en caso

deserarmada llevaríaalaaplicación delDerechodeexcepciónCon

ello se cae en el peligroso error de admitir que desde la normalidad de-

mocrática es imposible luchar contra las amenazas del fenómeno del te-

rrorismo (y en particular del terrorismo internacional), y que el Derecho

penal del ciudadano es inútil frente al mismo, reconociendo, lo que cons-

447

DAIPC

tituye en última instancia la aceptación por el Estado de su impotencia o

derrota frente a dicho fenómeno, que persigue precisamente la quiebra

del Estado de Derecho33.

El problema reside en que la amenaza del terrorismo ha sido utiliza-

da para crear nuevos poderes al servicio del Estado y limitar el conte-

nido de los derechos de los ciudadanos. Así, en numerosos Estados de

nuestro entorno se crean tribunales especiales para el enjuiciamiento de

los delitos de terrorismo, se prolongan los tiempos de detención policial,

se limita la elección de asistencia letrada, se limita el alcance de las co-

municaciones del detenido o se amplían las competencias policiales en

la práctica de ciertas diligencias de investigación. De esta manera, se mi-

nimizan, particularmente durante la fase de investigación, las garantías

procesales derivadas de los derechos fundamentales a la libertad y a la

tutela judicial efectiva que son aplicables en la lucha frente al enemigo,

lo que se acompaña de la debilitación de otros derechos y libertades fun-

damentales (intimidad, libertad de expresión, libertad de movimientos,

propiedad, etc.)34, y todo ello en aras de facilitar las tareas de los cuerpos

de seguridad del Estado y de los servicios de inteligencia.

Sin embargo, no podemos olvidar que los derechos fundamentales,

y en especial el principio de igualdad, constituyen la esencia de la idea

de la democracia y los pilares sobre los que se levanta el Estado de De-

recho35. Así, en un Estado democrático la búsqueda de la seguridad de

los ciudadanos no puede entenderse nunca como legítima si se realiza

a costa de la libertad o de los derechos humanos básicos de algunos de

ellos, de manera que condiciones de los ciudadanos como la ideología,

las creencias religiosas o la nacionalidad no pueden ser nunca paráme-

tros para la limitación de sus derechos fundamentales. Por ello se puede

ver en las respuestas estatales tras el 11-S una auténtica crisis de las de-

mocracias en la que el nuevo contexto internacional está siendo utilizado

33 GÓMEZBENÍTEZ JM Ecaciaygarantismoenla legislaciónespecial anti

terrorismo”, en II Jornadas de Derecho penal, Colegio Universitario de Toledo,

Toledo, 1984, p. 46.

34 Videl estudio crítico realizado DEMETRIO CRESPO E Derecho penal del

enemigo y teoría del Derecho”, en (Dir. Portilla/Pérez), Terrorismo y contraterrorismo

en el siglo XXI. Un análisis penal y político criminal, Ratio Legis, 2016, pp. 35 y ss.,

donde plantea que el derecho penal y procesal del enemigo no es una teoría, sino

una peligrosa “invención” con la terrible capacidad de convertirse en realidad y

legitimar, a partir de datos preexistentes, el “no derecho” capaz de suspender o

usar la ley de modo instrumental o bien de ir más allá de la propia ley.

35 GONZÁLEZCUSSAC JL ElDerecho penalfrente alterrorismo cuestionesy

perspectivas”, en Terrorismo y proceso penal acusatoriocoordsGÓMEZCUSSAC

Valencia, 2006, p. 57 y ss.

448

P

parajusticarunavueltaaciertosprocedimientosnosólocomúnmente

rechazados por el Derecho penal, sino también contradictorios con los

principios y derechos estructuralmente necesarios para hablar de un Es-

tado Democrático de Derecho.

La normalización de las legislaciones excepcionales en materia de te-

rrorismosedemuestraconvariosdatos signicativosporuna parteel

que se realicen limitaciones a los derechos fundamentales propias de

los estados de emergencia, pero no a través de cambios constitucionales

sino mediante leyes ordinarias o, incluso, decretos leyes u órdenes dic-

tadas por el Ejecutivo36; por otra parte aunque se trata de normas que

por sus medidas excepcionales nacen aparentemente con una limitación

temporal, acaban convirtiéndose en la forma de tratamiento general del

terrorismo y no en un recurso extraordinario relacionado con una crisis

momentáneadelEstado Endenitiva lasituación de excepcióno de

emergencia misma, ya sea en la legislación ordinaria, o en el estado de

emergencia permanece37.

Desafortunadamente, esta aparente necesidad de intervención con

excepcionalidad democrática frente al fenómeno del terrorismo, unida

a la convicción falsa, de que no existe otro medio de evitar los daños de

la violencia terrorista, hace que la sociedad en general suela responder

con gran permisibilidad ante la misma38. Sin embargo, hay que subrayar

que esta legislación excepcional contiene en realidad un buen número de

normasmeramentesimbólicascuyaecaciaessólo aparente. Se trata en

denitivamásdeunarespuestapolíticaalfenómenodelterrorismoque

deunconjuntodemedidasracionalesqueincrementenlaecaciadela

norma penal. Por ello, la limitación de los derechos fundamentales que

comporta esta legislación es innecesaria39. A lo que hay que añadir la in-

36 La confusión entre los actos del poder ejecutivo y los del poder legislativo es una

característica esencial de los estados de emergencia, y conlleva necesariamente

una expansión del poder Ejecutivo a costa de crear un desequilibrio entre los tres

poderes del Estado.

37 FERRAJOLIL Derecho y razón, Teoría del garantismo penalTroapágs

y en laperenne emergenciaVéase también PORTILLACONTRERAS

“Globalización del antiterrorismo. El retorno del Derecho Penal al estado de

naturaleza”, en Viento sur: Por una izquierda alternativa, Nº. 83, 2005, p. 31.

38 MIRÓLLINARESDemocraciasencrisis yDerechopenaldelenemigoPolítica

criminal frente al terrorismo en los Estados democráticos antes y después del 11

de septiembre de 2001”, en Cuadernos de Política Criminal, nº 87, 2005, p. 212.

39 MUÑOZCONDEFElnuevoDerecho penalautoritarioencoordsLosano

Muñoz Conde) El derecho ante la globalización y el terrorismo, “cedant arma togae”,

Valencia, 2004, p. 162.

449

DAIPC

seguridad generada por la misma, puesto que dicha legislación desmon-

ta los límites al ejercicio del poder estatal (y no olvidemos que la idea de

seguridad no nace del poder estatal en sí, sino precisamente de los lími-

tes al ejercicio de dicho poder) sobre la base de un concepto abierto en

expansión como es el de “terrorista”, creando así un peligro demasiado

elevado para aquello mismo que se dice querer defender: los principios

básicos de la convivencia social en un Estado Democrático de Derecho40.

La tendencia autoritaria parece imparable, que como vemos lejos de

solucionarlos conictosen estecaso internacionaleslosincrementaA

estasalturassepuedearmarqueenlassociedadesoccidentalesaex-

cepción de los países que han padecido el azote del terrorismo interno

separatista, se aborda el fenómeno del terrorismo internacional con cier-

to moralismo, ahistoridicidad, apoliticidad, desarrollando un concepto

esencialistadeseguridadjadoimperativamenteporlasélitesdirigen-

tesdelosEstados ylacomunidadinternacionalqueidenticaelterro-

rismo siempre con una violación masiva de los derechos humanos, de

manera tal que la acción armada o violenta que no proceda del Estado es

siempreinjusticadaloquenodejandesermitosdeunaconstrucción

ideológica y social que permiten que el discurso del miedo y la seguri-

dad se vuelva creíble. Pero, la falta del presupuesto, que es la aceptación

de la idea de que el término y el concepto de “terrorismo” posean un

signicadoestableapesardequeresultaaplicableaciertasorganizacio-

nes, acciones y procesos, hace imposible una estrategia racional41.

En los diferentes Estados, al igual que en el ámbito internacional, se

está haciendo un uso del concepto de terrorismo de una forma asimetría,

dependiendo de que grupos merecen un trato distinto, lo que provoca

en la población un pánico a una represión ideológica al no existir en los

instrumentosinternacionalesni en la doctrinauna denición común-

menteaceptadadeltérminoterrorismoElresultadoesqueelcalicati-

vo acto terrorista ha adquirido en Europa, en nuestro sistema jurídico y

en nuestra sociedad una desmedida vis expansiva por cuanto se invoca

para hacer frente a fenómenos y actitudes de muy distinta naturaleza.

Un ejemplo palmario es la regulación del delito de terrorismo en España

40 FARALDOCABANAP UnDerecho penalde enemigosparalos integrantes

deorganizacionescriminalesLaLeyOrgánicadedejuniodemedidas

de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas”, en (dir. Faraldo

Cabana) Nuevos retos del Derecho penal de la globalización, Valencia, 2004, p. 316.

41 VidenestesentidolarecensiónsublocdePAREDESCASTAÑONJMallibro

de Lisa Stampniky Disciplining Terror How Experts InventedTerrorism

hpjosemanuelparedesblogspotcomessearchqLisaStampniky acceso

07/04/2019).

450

P

queconunafánomnicomprensivosumaalasnalidadesqueexistíanya

en nuestro CP42subvertirelordenconstitucionalylapazpúblicalas-

nalidades previstas en la Decisión Marco de 2002: intimidar gravemente

a una población, o desestabilizar gravemente o destruir las estructuras

fundamentales políticas, constitucionales, económicas o sociales de un

país o de una organización internacional u obligar a los poderes públi-

cos a hacer un acto o abstenerse de hacerlo. Por otra parte, a la hora de

determinar el elemento objetivo, el legislador tampoco determina qué

se debe entender por grave y no limita las conductas ni quiera de forma

genérica exigiendo, como hace la Decisión Marco de 2002, que todas las

conductas puedan poner en peligro vidas humanas o en algunos casos

causar graves perjuicios económicos. Por ende, se trata de un concepto

en demasiadas ocasiones se confunde al terrorista con el mero disidente

políticoyademáslaexpresiónsirveparajusticardecisionespolítico

criminalesquesonmuydifícilesdejusticardeotramaneraporsufalta

de compatibilidad con los valores de libertad y pluralismo.

Ante la imposibilidad de una estrategia racional, por el uso del concep-

to de “terrorismo” ambiguo, contestable, inestable, no es de extrañar que

se alcen voces que demanden una deconstrucción del mismo43 y que la

42 Art. 573 del CP español: 1. Se considerará delito de terrorismo la comisión de

cualquier delito grave contra la vida o la integridad física, la libertad, la integridad

moral, la libertad e indemnidad sexuales, el patrimonio, los recursos naturales o

elmedioambientelasaludpública deriesgocatastrócoincendiodefalsedad

documentalcontralaCoronadeatentadoytenenciatrácoydepósitodearmas

municiones o explosivos, previstos en el presente Código, y el apoderamiento

de aeronaves, buques u otros medios de transporte colectivo o de mercancías,

cuandosellevaranacaboconcualquieradelassiguientesnalidades

Subvertir elorden constitucionalo suprimiro desestabilizargravemente el

funcionamiento de las instituciones políticas o de las estructuras económicas

o sociales del Estado, u obligar a los poderes públicos a realizar un acto o a

abstenerse de hacerlo.

Alterargravementelapazpública

Desestabilizargravementeelfuncionamientodeunaorganización

internacional.

Provocarunestadodeterrorenlapoblaciónoenunapartedeella

2. Se considerarán igualmente delitos de terrorismo los delitos informáticos

tipicadosenlosartículosbisyteryaquatercuandolos hechos

secometanconalgunadelasnalidadesalasquesereereelapartadoanterior

3. Asimismo, tendrán la consideración de delitos de terrorismo el resto de los

delitostipicadosenesteCapítulo

43 VidlarecensiónsublocdePAREDESCASTAÑONJMallibrodeLisaStampniky

Disciplining TerrorHow Experts InventedTerrorism hpjosemanuelparedes

blogspotcomessearchqLisaStampnikyacceso

451

DAIPC

política criminal frente al fenómeno del terrorismo esté cada vez más ideo-

logizadacuyo núltimo esincrementar laecaciadelaluchafrenteal

terrorismo y cuya característica principal es la minimización de las garan-

tías y derechos fundamentales que tradicionalmente han informado los

procesos penales en los Estados democráticos. Los Estados han tendido a

estirar los límites de la democracia hasta el punto de convertir las leyes an-

titerroristas en auténticos laboratorios donde distintas normas penales y

procesales han puesto a prueba la resistencia de los principios y garantías

que rigen en el llamado Estado social y democrático de Derecho.

IV. Conclusiones

Laluchacontraelterrorismointernacionalhaadquiridounosper-

les propios que ponen a prueba la consistencia del Derecho internacional

como Derecho de la comunidad internacional, en la medida en que la

consistencia de la estructura y dinámica del Derecho internacional está

aquejada por la tensión entre la globalización y la fragmentación de la

comunidad internacional y de los Estados o por la relevancia global de

los grupos, organizaciones o redes terroristas. También ha puesto a prue-

ba los métodos de elaboración y, sobre todo, de aplicación y de control

de la aplicación del Derecho, por la necesidad de compatibilizar la lucha

contra el terrorismo con otras funciones adquiridas por el Derecho inter-

nacional, en especial la defensa de los derechos humanos, pero también el

mantenimiento de la paz y la seguridad, el desarme, el desarrollo, etc.44.

Sobre todo, desde que se asimiló los poderes conferidos al Consejo

de Seguridad de las Naciones Unidas a un “poder legislativo internacio-

nal”, se ha desequilibrado el sistema de gestión y contención del uso de

la fuerza en las relaciones internacionales, en otras palabras, al alterar el

equilibrioentrelaaccióninstitucionalylalegítimadefensaenbenecio

de esta última nos sitúa ante un Derecho internacional inspirado en un

principio imperial.

En la actualidad, las respuestas coercitivas al terrorismo internacional

se caracterizan por el uso de la fuerza como reacción a la comisión de

un ataque terrorista o como medio de prevención de un acto de dicha

naturaleza. Esto, es así desde el momento que, determinados Estados

enla guerracontra elterrorismohanmodicadosu posturaen aspec-

tos esenciales del derecho a la guerra, especialmente en relación con la

aplicación de las disposiciones de las Convenciones de Ginebra, y han

generado un fuerte debate sobre la legalidad de esta nueva práctica, su

44 Vid en este sentido REMIRO BROTÓNS A Terrorismo internacional

principios Agitados”, en Ius la revista, nº 37, 2008, pp. 208 y ss.

452

P

relación con el régimen del uso de la fuerza o su compatibilidad con las

obligaciones internacionales en derechos humanos.

La autoridad que representa las Naciones Unidas se ha perdido, en

la medida en que, a través de la legítima defensa, se le hurta no solo la

posibilidad de decidir sobre la sanción del uso de la fuerza, sino sobre

lacapacidaddeinuirenlasdecisionesinternacionalesquelosEstados

Si el Derecho es perfectamente prescindible o soslayable en su versión

normativa, es decir, no limita el comportamiento de los Estados, en este

sentido, la lucha contra el terror debería implicar entender que ciertas

argumentaciones y formas de imponer la verdad alientan la confusión

y la barbarie.

Así, la “guerra contra el terrorismo” nos está situando ante un esce-

nario de “ocupación” del Derecho de la comunidad internacional por

quienes se erigen legitimados para representar a tal comunidad, ten-

diendo a ignorar que el respeto a la legalidad es requisito para la legiti-

midady laecacia45. La legitimidad debería ser un modo de construir

los argumentos por los que creemos que una normativa sobre el uso de

la fuerza es necesaria, no el lugar en el que el Estado decide imponer sus

verdadesparacrearesferasdeinuenciainternacionalatravésdeluso

delafuerzaLógicamentelaecaciafrentealfenómenodelterrorismo

se reforzaría si se acompañase de todo un elenco de medidas comple-

mentarias, que incluirían entre otras las siguientes: a) fomentar la cohe-

rencia de todo el sistema de las Naciones Unidas en sus actividades de

luchacontraelterrorismobpromoverunaaplicaciónmásecazdela

normativaexistentecontrala nanciacióndegruposterroristascpro-

mover una mayor coordinación de los diferentes servicios de seguridad

e inteligencia, sobre todo en materia de transmisión de información; d)

promover la compatibilidad de la normativa procesal que rige las dili-

gencias de investigación con los derechos y garantías fundamentales; y

e) adoptar medidas tendentes a fortalecer la reinserción de los terroristas

Pero, a día de hoy, parece que se puede constatar que el Derecho in-

ternacional no sirve, como ha señalado para eliminar las guerras, ni para

diseñar la paz, no sirve en muchos casos para limitar la violencia o hu-

manizarlosconictosLaguerraylapaznosecreannisegestionanen

función del Derecho internacional, sino que el Derecho sólo asiste a su

desarrollo proveyendo límites y marcos que ayudan a gestionar un en-

tornoquepordeniciónpareceingobernable46.

45 Ibídem.

46 Videnestesentido ÁLVAREZMOLINERONLegalidady legitimidadenel

uso de la fuerza”, en FREIDE, Comentario, julio de 2008.

453

DAIPC

Losactosdeterrorismointernacionalsoncalicadoscomo amena-

zas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión” (de acuer-

do al artículo 39 de la Carta), y dado que en la actualidad se sostiene que

también pueden ser considerados como verdaderos “ataques armados”

(en el sentido del artículo 51 de la Carta), más allá de la repercusión polí-

tica del término, la caracterización del terrorismo como “acto de guerra”

resulta inadecuada desde un punto de vista jurídico internacional, aten-

diendo a los resultados.

La política criminal bélica aplicada por el poder punitivo en la repre-

sión y la prevención de delitos de terrorismo implica un desdibujamien-

tode ladistinciónentre conictoarmado recursoa lafuerzaarmada

como forma de solventar las controversias políticas entre estados y/o

grupos armados organizados) y violaciones a gran escala de los Dere-

chosHumanosPorotraparteunadenicióndelterrorismointernacio-

nal no sólo hubiera limitado las dosis importantes de inseguridad jurídi-

ca que el actual tratamiento del fenómeno del terrorismo internacional

genera, sino que además hubiera evitado o al menos se hubiera limitado

notablemente las consecuencias que ciertas medidas penales excepcio-

nales aparezcan como legítimas cuando se dirigen contra aquellas per-

sonas, grupos o países que han sido previamente incluidos en las listas

de proscritos. A ello hay que añadir que, se potenciaría la cooperación

internacionalylaecaciapreventivade larespuestapenal aestefenó-

meno, puesto que se incrementaría notablemente la presión para negar

a quienes recurren al terror contra la población como estrategia política

elapoyo nancieroel accesoalasarmasincluidas lasarmas dedes-

trucción masiva), las comunicaciones y el proselitismo vía Internet y la

movilidad entre Estados para alcanzar sus objetivos.

Los problemas no acaban aquí, el terrorismo no sólo ha sido utilizado

porlos Estadoscomo justicaciónpara erosionarlosprincipiosycon-

ceptos básicos del Derecho internacional, sino también los principios del

Estado de derecho, en la medida en que los actos terroristas tienen una

naturalezajurídicamixta son tipicadoscomodelitos por elDerecho

penal comparado y por el Derecho internacional. Pero, como la preven-

ción y represión del terrorismo es, hoy día, un interés común y parecen

denitivamenteintegradasen elordenpúblicointernacionalEl reto

debería haber sido una respuesta que desde las distintas regiones del

planeta, entre ellas Europa, se contribuya a la construcción de un De-

recho inspirado en las necesidades, valores e intereses comunes, y en el

sentido integrador y correctivo de las ideas de comunidad internacional

y de humanidad, esto es, un Derecho que no sea simple eco pasivo de las

formas de globalización dominantes sino, también, un instrumento mol-

deador de ese proceso y una instancia anticipadora de una comunidad

universal auténtica.

454

P

Lejos de esto, el Derecho penal europeo, no solo ha actuado como un

hilo conductor para compeler a los Estados Miembros a adoptar las me-

didas represivas impuestas por los organismos internacionales, sino que

han contribuido y promovido las mismas, siguiendo la legislación vi-

gente en algunos Estados, que como el español, han supuesto que la idea

de defensa debe experimentar un tránsito hacia la de seguridad47, propi-

ciando la aceptación sin límites de un modelo penal y procesal funciona-

lista en el que prima la defensa de la seguridad del Estado y la ausencia

de principios liberales. Parece que los garantes de la seguridad se han

afanado a nivel estatal en etiquetar como “terroristas” a movimientos e

individuos que, simplemente, les son hostiles y se sirven de la violencia

para tratar de satisfacer sus propios objetivos. Las legislaciones contra el

terrorismo estatales, fundamentada en el Derecho penal del enemigo, se

basan en la voluntad de proteger y reforzar la seguridad de los ciuda-

danos frente al fenómeno del terrorismo, determinando que la tutela de

las libertades civiles está sometida a la misma. Con ello la seguridad ad-

quiere un valor supremo al que todo comportamiento debe supeditarse,

demaneraquesirvedefundamentoparajusticarylegitimarlaadop-

ción de técnicas penales excepcionales en el ámbito del terrorismo48. Se

trataendenitivadeunanuevaaplicacióndelaantiguadoctrinade

la seguridad nacional” como una guerra permanente contra enemigos49

terroristas, que reconoce un papel prioritario y esencial al poder penal

estatal como consecuencia de la inseguridad en la convivencia social.

EnestesentidoeldelitoterroristacomoarmaBUSTOSRAMÍREZ50,

“surge desde el poder penal estatal y no del Derecho penal”. El Derecho

se convierte así, en puro Derecho de Estado, en el que el Derecho sirve

para expandir y conservar el poder del Estado mediante el aseguramiento

47 HARDT/NEGRI, Multitud. Guerra y democracia en la era del Imperio, Barcelona,

Debate 2004, p. 43.

48 En esta línea aunque deende la idea de seguridad como derecho humano

KINDHÄUSERSicherheitsstrafrechtGearendesDtrafrechtsinderRisikoge

sellschaft”, Universitas, 1992, p. 229.

49 ParececomoarmaANITUAGISeguridadinseguraelconceptojurídicode

seguridad humana contra el discurso bélico”, en RGDP, nº 5, 2006, p. 13, que, “de

lamismaformaquelaguerraalterrorismojusticaqueelEstadoseaterroristala

guerra al delito permite que el Estado sea criminal”.

50 BUSTOSRAMÍREZJInseguridadylaluchacontraelterrorismoencoords

Losano/Muñoz Conde) El derecho ante la globalización y el terrorismo, “cedant arma

togae”, tirant lo blanc, 2004, p. 407.

455

DAIPC

del dominio sobre un territorio y su población51. Desde esta perspectiva,

puedearmarseque elordenamientojurídico seconvierteen unins-

trumento puramente tecnocrático funcional sin ninguna referencia a un

sistema de valores o, lo que es peor, referido a cualquier sistema, aunque

sea injusto, cuyos valores tenga la fuerza y el poder para imponerlos, de

manera que lo que realmente importa es la conservación de los intere-

ses del sistema, la capacidad funcional de sus órganos y la defensa del

Estado a través de las garantías del propio Estado52, y ello aunque sea

necesario minimizar los derechos fundamentales a través de un Derecho

penal del enemigo que pretende alcanzar su exclusión o inocuización53,

etiquetando a determinados sujetos u organizaciones como terroristas.

Elhecho deseanlospoderesestatales losqueidentiquenaloste-

rroristas, además de conducir a notables confrontaciones entre los dife-

rentes estados a la hora de atribuir dicho etiquetamiento, conduce no

soloaun relativismojurídicoentornoaladenición54, sino que, como

armaZAFFARONI55, el discurso bélico aplicado al poder punitivo lleva

a: (i) incentivar el antagonismo entre los débiles; (ii) impedir el acuerdo

entre ellos; (iii) aumentar la incomunicación entre los distintos sectores

socialesivpotenciarlosmiedoslasdesconanzasylosperjuiciosv

devaluarlosdiscursosderespetoaladignidadyalavidavidicultar

laalternativade solucionarrealmente los conictosviidesacreditar

los discursos limitadores de la violencia; (viii) convertir en cómplices

de los delincuentes a los críticos del abuso de poder; y (ix) habilitar igual

o mayor violencia para acabar con la violencia.

51 VidalrespectoMUÑOZCONDEFElnuevo Derechopenalautoritarioen

Estudios penales en Recuerdo del profesor Ruiz Antón, Tirant lo Blanch, 2003.

52 PORTILLA CONTRERAS G Fundamentos teóricos del Derecho penal y

procesal-penal del enemigo”, JpD, nº 49, 2004.

53 Deesta manera taly comoseñala PORTILLACONTRERAS G Losexcesos

de formalismo jurídico neofuncionalista en el normativismo del Derecho penal”,

en (coord. Guillermo Portilla) Mutaciones de Leviatán. Legitimación de los nuevos

modelos penales, Universidad internacional de Andalucía/Akal, 2005, p. 80, el

Derecho queda así reducido “a una simple técnica y su legitimación limitada por

la idea de la persona como construcción comunicativa, un subsistema que lo que

le interesa es el control social para la satisfacción de las necesidades individuales

de crecimiento económico”.

54 Viden este sentidoTERRADILLOS BASOCOJ MTerrorismoyihadista y

política criminal del siglo XXI”, en Nuevo Foro Penal, No. 87, junio-diciembre 2016,

Universidad EAFIT, Medellín, 2016, p. 25.

55 ZAFFARONIALAGIASLOKAR Derecho penal. Parte General, EDIAR, Buenos

Aires, 2000, p. 17.

456

P

El resultado es que todas estas fuentes actuales del Derecho penal, in-

ternacionales y europeas, sirven de legitimación y para la expansión y el

recrudecimiento de las medidas de control56, que se ha materializado, por

una parte, en la creación de un Derecho penal excepcional que, como se

haarmadobasadoen eltratamientodelterroristacomounenemigoa

batirenelquenoimportenadamásquelaecaciaenlarepresiónpueda

comportar la pérdida de derechos fundamentales y las libertades. Por la

otra, en la creación de un Derecho penal a nivel estatal en el que rige no la

evitación de resultados lesivos sino la persecución de la condición de au-

tor del disidente político y de los enemigos del ordenamiento jurídico57.

Esta legislación excepcional tiene su máxima expresión en la fase de

cumplimiento de la pena, en la que el tratamiento penitenciario y te-

rrorismocomoseñalaACALESÁNCHEZ58 son realidades antagónicas,

imposibles de reconciliar porque fundamentalmente la legislación ex-

cepcional no quiere reconciliarse con quienes han cometido estos delitos:

es más, se trata de un tema que no le interesa a la sociedad: en efecto, si

setieneencuentaquelapenadeprisiónylacárcelnotienenotranali-

dad que la inocuización, las novedades que se han introducido para los

internos condenados por terrorismo yihadista y para la prevención de la

radicalizaciónparecendedudosaecaciayoportunidad

Por último, se ha dado un paso más en los últimos tiempos, los orga-

nismos internacionales, pero esencialmente los europeos, no solo crean

nuevos sujetos de (no)derecho, la categoría de enemigo combatiente, el

yihadista, sino que se propugna una estrategia preventiva contra el te-

rrorismo que avanza cada vez más a través de la adopción de medidas

queabordanlaradicalizacióncomosinónimode terroristaquealnal

termina anticipando de nuevo la barrera de intervención del Derecho

penal criminalizando conductas que se presumen peligrosas cuando se

lleva a cabo sujetos considerados radicales o extremistas, no solo yiha-

56 1 Como ejemplo normativo de esta tendencia, podemos citar el Proyecto de Ley

OrgánicadeDefensanacional remitidoporelGobiernoespañol alCongresoen

marzo de 2005 (todavía en tramitación al concluir este trabajo), y que propone

reconocer, por primera vez en el Estado español desde la aprobación de la

Constitución de 1978, la posibilidad de participación por parte de las Fuerzas

Arma das en la lucha contra el terrorismo ante coyunturas excepcionales y

alarmasespecícasPuede consultarseeltextocompleto enelBOCGnA

del 20 de abril de 2005.

57 PORTILLA CONTRERAS G Los excesos de formalismo jurídico

neofuncionalista en el normativismo del Derecho penal”, op. cit., p. 71.

58 ACALE SANCHEZ M Terrorismoy tratamiento punitivista más allá de la

prisión”, op. cit., p. 456.

457

DAIPC

distasAsílaviolenciadelenemigoespordeniciónterroristayla

reacción frente a ella, “legítima” sean cuales sean los métodos y las con-

secuenciasAlnalvemoscomoelDerechointernacionalantiterroristas

es un derecho de gestión de riesgos, que establece el uso de la fuerza y

marcos para su desarrollo más que no límites, que se transmite en nues-

tro caso a través de una política criminal europea represiva y expansiva,

que acaba convirtiendo en un Derecho penal estatal autoritario basado

en la peligrosidad, no ya de conductas sino de determinadas ideologías

o creencias.

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