Principios jurídicos y positivismo jurídico: ¿es aplicable la crítica de Dworkin a Hart también a Kelsen?

• Páginas: 11-35
• Fecha: 01 Julio 2025
• Fecha de publicación: 01 Julio 2025
• Autor: Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno
• Materia: Derecho Público y Administrativo

ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN

REVISTA CUBANA DE DERECHO 11

VOL. 05, NO. 02, JULIODICIEMBRE, PP. 1135, 2025

PRINCIPIOS JURÍDICOS Y POSITIVISMO JURÍDICO: ES APLICABLE

LA CRÍTICA DE DWORKIN A HART TAMBIÉN A KELSEN? *

Legal Principles and Legal Positivism: Does Dworkin’s Criticism on Hart

also Apply to Kelsen?

Dr. Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno

Profesor de la Escuela de Derecho de la Universidad Federal de Minas Gerais (Brasil)

Escuela de Derecho de la Universidad Católica de Minas Gerais (Brasil).

Fellow de la Fundación Alexander von Humboldt

https://orcid.org/0000- 0002-9153-968X

travessoni@daad-alumni.de

Resumen

Este ensayo investiga la relación entre un (supuesto) modelo positivista de

reglas y la discrecionalidad, y, por consiguiente, entre principios jurídicos, dis-

crecionalidad y positivismo jurídico. Primero, intenta demostrar que los mo-

delos positivistas de HART y el mismo KELSEN no fueron modelos de reglas en el

sentido de Dworkin, y que, incluso si lo fuesen, el concebir el derecho como

un modelo de reglas no sería la causa principal que encaminaría a alguien a de-

fender la discrecionalidad. Entonces, se planteará que la razón acerca del porqué

Hart y Kelsen deenden la discrecionalidad fue que ellos no intentaban elaborar

una teoría de la adjudicación jurídica, y que la razón por la que la discrecionali-

dad debería ser combatida depende de cómo se conciba la relación entre dere-

cho y moral.

Palabras clave: positivismo; non-positivismo; reglas y principios; discrecionali-

dad; normatividad.

* Traducción al español del texto original: TRAVESSONI FOMES TRIVISONNO, Alexandre, “Princípios

Jurídicos e Positivismo Jurídico: las críticas de Dworkin a Hart se aplican a Kelsen?”, en

Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno y Júlio Aguiar de Oliveira (eds.), Hans Kelsen, teoría

jurídica e política, Forense Universitaria, Brasil, pp. 185-212, ISBN: 9788530949365, traducción

al español de Arnulfo Daniel Mateos Durán, arnumat03@gmail.com, https://orcid. org/0000-

0002-2874-5288. Agradezco al Dr. Alejandro NAVA TOVAR por sus comentarios en la revisión de

esta traducción.

12 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 27886670, VOL. 05, NO. 02, JULIODICIEMBRE, 2025

Dr. Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno

Abstract

This essay investigates the relation between a positivist (supposed) model of

rules and discretion, and, therefore, between legal principles, discretion and

legal positivism. First it intends to show that Hart’s and even Kelsen’s positivist

models were not models of rules in Dworkin’s sense, and that, even if they were,

conceiving law as a model of rules would not be the main cause that would lead

someone to defend discretion. Then it is claimed that the reason why Hart and

Kelsen defended discretion was that they did not develop elaborated theories of

legal adjudication and that the reason why discretion should be fought depends

on how one conceives the relation between law and moral.

Keywords: positivism; non-positivism; rules and principles; discretion;

normativity.

Sumario

1. ¿Un modelo de reglas? 1.1. La concepción de Hart del Derecho y los principios. 1.2. Los

principios en la teoría de Kelsen. 2. La discrecionalidad en las teorías de Hart y Kelsen.

3. El signicado de la distinción entre reglas y principios de la losofía jurídica. 4. La

separación entre Derecho y moral y la falta de una teoría de la interpretación en las teo-

rías positivistas de Kelsen y Hart. 5. Por qué la discrecionalidad es un problema y cómo

puede ser combatida. Referencias bibliográcas.

La discrecionalidad ha sido un problema ampliamente estudiado en tiempos

recientes por las teorías jurídicas, especialmente, después de las críticas de

DWORKIN respecto al positivismo jurídico en general y de manera particular so-

bre la teoría de HART. Originalmente, DWORKIN armó que las teorías positivistas,

tales como la de HART, defendían la discrecionalidad porque concebían al Dere-

cho como un modelo de reglas y para reglas. Más adelante, este ha cambiado

el centro de crítica y, debido a esto, uno podría cuestionar la importancia de

analizar el debate “Hart-Dworkin”, especialmente, la inclusión de KELSEN en

este. Se podría decir que no tiene sentido el volver a tal cuestión, por dos

razones. La primera razón sería que el debate “Har t-Dworkin” ya ha acabado.

La segunda consistiría en que la crítica de DWORKIN no estaba dirigida a KELSEN,

sino a HART. Respecto a la primera razón, es importante todavía el investigar

la crítica de DWORKIN a HART debido a que tiene que ver con la discrecionali-

dad, y la discrecionalidad es una cuestión que está más allá de ser resuelta en

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Principios jurídicos y positivismo jurídico: ¿es aplicable la crítica de Dworkin a Hart también a Kelsen?

la teoría ju rídica. Además de eso, DWORKIN jamás renunció a lo que armaba del

modelo de HART.1 De este modo, a pesar de que mucho ya ha sido dicho acerca

del debate “Hart-Dworkin”, todavía existen cosas por decir. En cuanto a la se-

gunda razón, que se reere a la relevancia de incorporar a KELSEN en el debate,

me parece válido el revisar si la crítica de DWORKIN también es aplicable a la

teoría de KELSEN, porque a pesar de que DWORKIN no menciona a KELSEN, él dice

que el positivismo jurídico es en general un modelo de reglas. Por consiguien-

te, el revisar si la crítica de DWORKIN también es válida para KELSEN puede reforzar

o debilitar su tesis sobre el positivismo jurídico. Además de eso, con el n de

manejar la discrecionalidad jurídica en KELSEN, se debe revisar el papel que este

atribuye a lo que DWORKIN calica como principios jurídicos.

En este ensayo trataré de demostrar que: (I) el positivismo del modelo de

HART, e incluso el de KELSEN, no eran modelos de reglas en el sentido de DWORKIN;2

(II) incluso si lo fuesen, concebir el Derecho como un modelo de reglas no

sería la principal causa que conduciría a alguien a defender la discrecionali-

dad; (III) la razón del porqué HART y KELSEN deenden la discrecionalidad era

porque ellos no desarrollaron una teoría de la adjudicación jurídica; (IV) la

distinción entre reglas y principios tiene una gran importancia para las teo-

rías jurídicas, pero requiere un complemento ofrecido por las teorías de la

aplicación. Finalmente, y no por ello menos importante, (V) trataré de mos-

trar que la razón del porqué la discrecionalidad debe ser combatida depen-

de de la relación entre el Derecho y la moral.

1. ¿UN MODELO DE REGLAS?

1.1. LA CONCEPCIÓN DE HART DEL DERECHO Y LOS PRINCIPIOS

En la teoría jurídica contemporánea, la distinción entre reglas y principios ha

desempeñado un papel importante, especialmente en la interpretación jurídi-

1 En un ensayo acerca del Postcript de HART, DWORKIN no respondió los contrargumentos

especícos que HART presenta, en su Postcript del “Concepto del Derecho” (The Concept of

Law), en contra de las críticas de DWORKIN, especialmente el contraargumento de HART, en el

cual expresamente arma que su modelo no era un modelo de reglas, como DWORKIN sugería,

y que los estándares que DWORKIN calica como principios son parte de su sistema. En

cambio, DWORKIN prerió hablar abstractamente acerca de la naturaleza de la teoría jurídica.

Ver DWORKIN, R. “Hart’s Postscr ipt and the Character of Political Philosophy”, Oxford Journal of

Legal Studies, No. 24, 2004, pp. 1-37.

2 Limitaré mi análisis a las teorías de KELSEN y HART. En este sentido, no es mi intención investigar

todas las teorías positivistas.

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ca. Algunos teóricos han abogado por que los principios no eran una parte del

Derecho dentro de la concepción positivista, o al menos en la concepción

del Derecho de HART. Esto se debió a la famosa crítica de DWOR KIN sobre el

positivismo jurídico, especialmente el positivismo de HART, el cual, de acuerdo

con DWORKIN, concibe el Derecho solamente como un sistema de reglas. Pero

como expone SCHAPIRO, esta posición sostenida por Dworkin es engañosa, y

ahora está generalmente reconocido que Hart nunca afirmo que el dere-

cho es simplemente un modelo de reglas3 –en el sentido que DWORKIN usa

este término–.

DWORKIN comienza al decir que el Derecho tiene estándares que no operan

como reglas: los principios. Ambos, los principios y las reglas apuntan a deci-

siones particulares, pero las reglas son aplicables en forma de todo o nada. Si

los hechos que una regla estipula son dados, entonces, ya sea que la regla sea

válida y la respuesta que ofrece debe ser aceptada o no lo es, y entonces la regla

no contribuye a la decisión.4 Los principios operarían en una forma comple-

tamente diferente: estos tienen la dimensión del peso, “no establecen conse-

cuencias jurídicas que sucedan automáticamente cuando las condiciones

dispuestas han sido cumplidas”,5 y el hecho de que existan contraejemplos a

un principio no signica que no es un principio válido.6

DWORKIN entiende que la regla de reconocimiento de HART, la cual supone que

las reglas jurídicas son válidas porque alguna institución competente las pro-

mulgó, no funciona con los principios, o al menos con algunos de ellos, ya que

su origen no se encuentra en alguna decisión particular de alguna legislatura

o tribunal,7 sino, en cambio, en un sentido de lo apropiado, desarrollado en

la profesión y el público a través del tiempo.8 De acuerdo con DWORKIN, no se

3 SCHAPIRO, S.J., “The ‘Hart-Dworkin’ Debate: Short Guide for the perplexed”, en A. Ripstein (ed.),

Ronald Dworkin, p. 22.

4 DWORKIN, R., “The Model of Rules I”, en R. Dworkin, Taking Rights Seriously, pp. 14-45.

5 Ibidem, p. 25.

6 Idem, p. 23.

7 Ya que DWORKIN acepta que los principios pueden ser tomados de la legislación y de las

decisiones judiciales, yo diría que incluso DWORKIN acepta que los principios pueden salir del

derecho positivo.

8 DWORKIN, R., “The Model of Rules I”, cit., p. 40.

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puede modicar la regla del reconocimiento de tal forma que incluya los

principios,9 ni se puede entender a los principios mismos como la regla del

reconocimiento.10

Me parece que DWORKIN combina dos criterios diferentes para distinguir reglas

y principios: un criterio lógico y un criterio que RAZ denominó como “fuente”.11

El criterio lógico es un criterio relacionado con la estructura del estándar. Como

hemos visto, dice que ambos, reglas y principios, apuntan a decisiones especí-

cas, pero las reglas son aplicables en una forma de todo o nada, mientras los

principios no obligan a una decisión, pero apuntan a esta; en palabras de HART,

los principios son no-conclusivos.12 El criterio de la fuente dice que los princi-

pios no siempre tienen su origen en la legislación positiva o en las decisiones

judiciales, sino también en otras fuentes, es decir, la moral.

Ahora que tenemos un panorama claro de la clasicación de DWORKIN, pode-

mos compararlo ahora con la de HART y revisar cuál de los estándares de DWORKIN

pertenecen al concepto de Derecho de HART. La regla de reconocimiento de

HART no excluye las reglas debido a su tipo lógico, en cambio, debido a su fuen-

te. En la mente de DWORKIN, la regla de reconocimiento de HART evita que los

principios entren al sistema normativo, ya que la regla de reconocimiento revi-

sa si una regla ha sido promulgada por una autoridad competente o no. DWORKIN

argumenta que los principios, o al menos algunos de ellos, no superan este

test. Ahora, el criterio de la fuente, desde mi perspectiva, no es un criterio ade-

cuado para distinguir entre reglas y principios, sino para dos tipos de princi-

pios (o eventualmente dos tipos de reglas). Ya que el mismo DWORKIN admite

que los principios pueden ser tomados de la legislación o de las decisiones

judiciales, podemos concluir que para él existen dos tipos de principios: auto-

ritativos y no-autoritativos.13

9 Ibidem, p. 43.

10 Idem, pp. 43 y 44.

11 Ver RAZ, J., “Legal Principles and the Limits of law”, The Yale law journal, Vol. 81, No. 5,

1972, pp. 823-854.

12 HART, H.L.A., The Concept of Law, p. 261.

13 Podría usar los términos de “positivo” y “no positivo”. No obstante, considero que sería más

adecuado lo que DWORKIN tenía en mente. Pero, ya que algunos teóricos, tales como KELSEN,

consideran los principios morales como principios positivos, utilizaré “autoritativo” y “no

autoritativo”.

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Esto signica que, para HART, las reglas no-conclusivas, cuando son producidas

por una autoridad que está prevista por la regla de reconocimiento, son reglas

jurídicas. Esto debería ser suciente para ver que algunos de los estándares

que DWORKIN denomina principios, es decir, los principios autoritativos de DWORKIN,

están presentes en el concepto de Derecho de HART. Para llegar a esta conclu-

sión no es necesario demostrar que la distinción entre reglas y principios es

una cuestión de grado, como RAZ14 y HART,15 lo sugieren, porque el argumento

aquí es que la regla de reconocimiento de HART no excluye los principios, inclu-

so si estos son considerados estándares no-conclusivos como DWORKIN sugiere.

De este modo, el concepto de regla de HART no es equivalente al concepto de

regla de DWORKIN,16 en cambio, es más amplio. A pesar de que esto último no es

nuevo, es un punto importante de mi argumentación.

La diferencia entre los conceptos de HART y DWORKIN y la extensión de los están-

dares jurídicos es que DWORKIN incluye principios no-autoritativos, mientras

que HART no, y no que el modelo de HART excluya los principios del todo. Ahora,

ya que HART no está de acuerdo con la idea de KELSEN, de que una norma genui-

na debe tener una sanción, no tenemos siquiera que lidiar con la armación de

DWORKIN de que los principios a veces no determinan especícamente las con-

secuencias de su incumplimiento. Además de eso, se puede asegurar que los

principios positivos de DWORKIN entran en el sistema de HART –ya sea como re-

glas primarias o secundarias–, porque puede haber principios positivos relati-

vos a las obligaciones que las personas tienen y principios positivos relativos a

la creación, modicación y adjudicación de otras reglas.

Desde mi perspectiva, uno debe concluir que si, por una parte, la regla de reco-

nocimiento de HART no excluye estándares autoritativos no-conclusivos, por

otra, no necesariamente incluye estándares no-autoritativos, lo que podríamos

llamar estándares morales. De este modo, los estándares no-autoritativos (o mo-

rales) no-conclusivos no están necesariamente incluidos en el sistema de HART.

Sin embargo, de acuerdo con HART,17 incluso los principios no-autoritativos exi-

gen una regla de reconocimiento, porque son sacados del Derecho vigente, que

puede ser identicado solamente mediante de la regla del reconocimiento. Cier-

14 RAZ, J., “Legal Principles and the Limits of law”, cit., p. 838.

15 HART, H.L.A., The Concept of Law, cit., p. 264.

16 RAZ, J., “Legal Principles and the Limits of law”, en M. Cohen, Ronald Dworkin and Contemporary

Jurisprudence, pp. 73-87, especialmente en p. 75.

17 HART, H.L.A., The Concept of Law, cit., p. 266.

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tamente, a veces DWORKIN parece extraer principios no-autoritativos del Derecho

positivo (legislación, decisiones judiciales), lo que podría convertirlos al nal

no realmente en principios no-autoritativos. Si este fuera realmente el caso,

entonces, el argumento de HART sería correcto. Pero, como hemos visto, DWORKIN

también dice que el origen de los principios no es una decisión particular de

alguna legislatura o tribunal, en cambio, un sentido de adecuación desarrollado

en la profesión y el público a través del tiempo. Esto signica que, para DWORKIN,

los principios no-autoritativos pueden ser tomados no solamente de las deci-

siones judiciales. Nosotros podemos criticar a DWORKIN por adoptar tal ambiguo

concepto de una fuente como el “sentido de la adecuación desarrollado en la

profesión y el público a través del tiempo”, pero debemos admitir que la regla

de reconocimiento no parece incluirlo. No obstante, tampoco lo excluye nece-

sariamente, porque al manejar las relaciones entre el Derecho y la moral, HART

señala que el uso de principios morales en el proceso judicial es un hecho.18 En

mi punto de vista, el argumento de HART muestra que si se quieren emplear

principios no-autoritativos, se tiene que acudir algunas veces (es decir, en el

caso de principios autoritativos), aunque no siempre, a la regla de reconoci-

miento para identicar el Derecho vigente, a partir del cual serán extraídos los

principios. Aquí podemos ver claramente que HART es un positivista inclusivo:

estándares no-autoritativos pueden ser incluidos en el Derecho, pero estos no

necesariamente deben ser incluidos en este.

Para mi propósito es suciente concluir que en la teoría de HART, los estándares

no-conclusivos autoritativos son necesariamente una parte del Derecho y los

estándares no-conclusivos no-autoritativos pueden ser parte del Derecho,

pero también no serlo.

1.2. LOS PRINCIPIOS EN LA TEORÍA DE KELSEN

El concepto de regla de HART no es igual al de DWORKIN, sino más amplio y, por

ende, incluye parte de lo que DWORKIN llama principios, en otras palabras, están-

dares no-autoritativos (o morales) no-conclusivos. No obstante, ¿qué sucede

con respecto a KELSEN? ¿Son los estándares no-conclusivos una parte de

su sistema?

Uno podría pensar que es difícil el defender que los principios, en el sentido de

DWORKIN, son una parte del sistema normativo de KELSEN. Uno podría objetar, por

18 Ibidem, p. 204.

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un lado, que (i) KELSEN cree que las normas jurídicas genuinas establecen actos

de coerción como sanciones, mientras los principios no parecen hacerlo, y

también que (ii) el mismo KELSEN dijo que los principios no son parte de lo que

él llama Derecho. Aun así, yo quisiera presentar una interpretación de los escri-

tos de KELSEN, en la cual los principios autoritativos son parte del Derecho y los

principios no-autoritativos de DWORKIN pueden ser utilizados en el proceso de

creación y aplicación jurídica.

Primero que nada, debo decir que no parece haber nada en el concepto de

Derecho de KELSEN que excluya normas no-conclusivas. Para KELSEN, el Derecho

es un sistema de normas. Por una norma, él entiende un Sollen, y por un Sollen

entiende que un comportamiento está previsto, en el sentido de que es obli-

gatorio, prohibido o permitido.19 KELSEN no dice que la norma tiene que ser un

estándar de todo o nada, y que los estándares no-conclusivos no son nor-

mas. Ciertamente, KELSEN acepta que las normas con un alto grado de inde-

terminación, lo que desde su punto de vista está conectado a la generalidad,

son parte del sistema jurídico.20 Desde mi perspectiva, estándares tales como

“no se permitirá a nadie el beneciarse de su propio fraude”, o sus formula-

ciones equivalentes, “no se permitirá a nadie, tomar ventaja de su propio

mal, para encontrar cualquier pretensión a partir de su propia iniquidad o el

adquirir una propiedad por medio su crimen”, mencionado por DWORKIN como

principios,21 no están excluidas del sistema jurídico desde la perspectiva de

KELSEN –y, por ello, tampoco de su concepto de Derecho–. Pero eso no respon-

de todavía las dos objeciones antes mencionadas. ¿Cómo podemos manejarlas?

(i) La primera objeción fue que se podría argumentar que tales estándares

no-conclusivos no son adecuados para el concepto de norma de KELSEN, por-

que estos no presentan una estructura hipotética, porque no conectan un acto

de coerción al comportamiento; en este sentido, no serían normas en el sen-

tido de KELSEN. Para lograr demostrar que los estándares no-conclusivos son

normas para KELSEN, deberíamos entonces probar que ya sea que estas normas

tienen sanciones o que KELSEN (al menos en algunas veces) admite normas sin

sanciones. Ahora, las normas primarias hipotéticas pueden ser generales para

KELSEN. De hecho, KELSEN nunca conectó el carácter hipotético de una norma

primaria a su carácter especíco. De este modo, un estándar no-conclusivo, en

19 KELSEN, H., Reine Rechtslehre, p. 15.

20 Ibidem, pp. 235-236, 247-251, 346-348.

21 DWORKIN, R., “The Model of Rules I”, cit., p. 23.

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el sentido de DWORKIN, puede ser adecuado al concepto de norma primaria hi-

potética, si y solamente esta presenta una sanción. Si nuevamente adoptamos

el estándar mencionado “no se permitirá a nadie el beneciarse de su propio

fraude”, mencionado por DWORKIN, podemos concluir que sería adecuado para

el concepto de KELSEN de norma primaria si esta tuviera una sanción. Y si tuviera

una sanción, tendría una formulación tal como “si alguien se benecia de su

propio fraude, este tendrá que ser sancionado con X”. Uno podría sugerir, por

ejemplo, que la nulidad podría ser considerada una sanción y, de este modo, la

mayoría de los estándares que DWORKIN llama principios tendrían una sanción.

El problema es que KELSEN rechaza la nulidad como una sanción. Debido a que,

para armar que los estándares no-conclusivos son normas (hipotéticas), estas

tienen que ir acompañadas de una sanción que no es nulidad, sino un acto

de coerción.

No discutiré si KELSEN está en lo correcto al no considerar nulidad como una

sanción. Asumiendo que la nulidad no es una sanción, los principios serían

normas (hipotéticas) solamente si son acompañadas por un acto de coerción

como sanción. Esto signica que, por ejemplo, en la mencionada norma “si al-

guien se benecia de su propio fraude, este será sentenciado a X”, X podría no

ser nulidad, en cambio, tendría que ser un acto de coerción. Se podría decir

que una formulación como esta no puede formar parte de los sistemas jurídi-

cos modernos, porque es general en sus condiciones (“si alguien se benecia

de su propio fraude”) y especíca en su prescripción (“será sentenciado a X”). El

argumento sería que las normas generales, tales como los estándares no-con-

clusivos de DWORKIN, no pueden tener sanciones especícas, porque, de acuer-

do con DWORKIN, una de las características lógicas de los principios jurídicos es

que estos no prevén las consecuencias especícas de su incumplimiento. No

obstante, creo que, a veces, los sistemas jurídicos modernos pueden presentar

de manera relativa prescripciones jurídicas indeterminadas que están conec-

tadas a sanciones jurídicas. Si esto es verdad, se perdería una separación analí-

tica entre las dos partes de la norma en el análisis de DWORKIN, y esto compro-

metería su distinción lógica entre reglas y principios. Ahora, esto demuestra

que las normas no-conclusivas que son acompañadas de sanciones son nor-

mas para KELSEN, pero no demuestra que todas las normas no-conclusivas, en el

sentido de DWORKIN, son normas para KELSEN, porque DWORKIN no exige que los

principios tengan sanciones (por el contrario, sus escritos sugieren que no).

Con el n de demostrar que las normas no-conclusivas son parte del sistema

de KELSEN, tenemos que revisar si KELSEN aceptaría normas sin sanciones. En

otras palabras, es necesario mostrar que normas no-conclusivas que no pre-

sentan sanciones son parte del sistema jurídico de KELSEN.

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Si observamos más de cerca el sistema de KELSEN, veremos claramente que es-

tas normas pertenecen a este, en la medida en que una autoridad competente

las creó. KELSEN vería la norma “no se permitirá a nadie el beneciarse de su

propio fraude” como una norma “dependiente” (unselbständige Rechtsnorm),

una norma que establece las condiciones bajo las cuales otras normas son

aplicadas, una norma que limita la aplicación de otras normas.22 En el caso

Riggs vs. Palmer, mencionado por DWORKIN, la norma antes citada sería vista

por KELSEN como una norma que establece las condiciones necesarias bajo las

cuales alguien podría demandar la aplicación (con coerción si es necesario) de

las normas de la herencia. Muchos otros ejemplos de estándares no-conclusi-

vos, que usualmente son considerados principios en el sentido de DWORKIN, po-

drían ser mencionados. Es suciente decir que si consideramos el concepto de

derecho de KELSEN en su totalidad, no hay nada en este que excluya las normas

autoritativas que tienen características lógicas que DWORKIN cree que pertene-

cen a los principios.

(ii) La segunda objeción era que el mismo KELSEN declaró que los principios no

son parte del Derecho. En la Teoría General de las Normas, él señala que los

principios, en el sentido en que ESSER23 utiliza la palabra, no son parte del siste-

ma jurídico.24

Sin embargo, ¿qué es lo que KELSEN critica en la inclusión de ESSER de los “princi-

pios” en el concepto de Derecho? KELSEN dice que los principios morales y polí-

ticos, así como las costumbres, pueden inuir en la producción de las normas

jurídicas, las dos de manera general e individual.25 No obstante, niega que, de-

bido a esto, los estándares morales deberían ser incluidos en el concepto de

Derecho: estos pueden ser llamados principios del Derecho solamente en la

extensión de que inuyan en la creación jurídica, pero estos permanecen

como principios morales y deben ser distinguidos de las normas jurídicas.26

Estos pasajes muestran dos cosas: primero, que KELSEN admite que la inuencia

22 KELSEN, H., Reine Rechtslehre, cit., p. 56.

23 Kelsen se reere a la teoría de Esser como una “la teoría de la transformación”,

porque trata con las formas bajo las cuales los principios éticos se volverían

jurídicos, ver, (Kelsen, 1979, pp. 92-99); (Esser, 1956, par te 1 y 2) para un análisis de

las controversias entre Kelsen y Esser, cfr., (Wiederin, 1986).

24 KELSEN, H., Allgemeine Theorie der Normen, pp. 92-99.

25 Ibidem, p. 93.

26 Idem, pp. 93 y 94.

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Principios jurídicos y positivismo jurídico: ¿es aplicable la crítica de Dworkin a Hart también a Kelsen?

del uso de estándares morales en la producción de Derecho, es decir, que él

tiene un positivismo jurídico incluyente, y, segundo, que KELSEN no está criti-

cando la inclusión de las normas que han determinado las propiedades lógicas

en el concepto de Derecho, en cambio, la inclusión de estándares morales en

estas. Las normas que tienen propiedades lógicas descritas por DWORKIN como

pertenecientes a los principios, en otras palabras, principios en el sentido lógi-

co de DWORKIN, no están excluidas del sistema de KELSEN, sino que son parte de

este, en la medida en que una autoridad competente las creó. Ahora, los están-

dares morales, para KELSEN, independientemente de las propiedades lógicas

que tengan, pueden inuenciar la producción de las normas jurídicas, pero

estas no son normas jurídicas. Por consiguiente, podemos concluir que los

principios autoritativos de DWORKIN son parte del sistema jurídico y del concep-

to de Derecho de KELSEN, y que los principios no-autoritativos de DWORKIN, los

cuales para KELSEN son principios morales (positivos), pueden estar en la mente

de KELSEN al ser usados por las autoridades jurídicas cuando producen normas

generales o individuales (en otras palabras, leyes o sentencias), pero esto no

las hace parte del Derecho. Por lo tanto, mi análisis de los escritos de KELSEN me

conduce a la conclusión de que lo que denomina DWORKIN como principios son

normas para KELSEN. Normas en el sentido de KELSEN, exactamente como los

principios de DWORKIN, son estándares que nos dicen cómo debemos

comportarnos.

En breve, si estoy en lo correcto, la idea principal de DWORKIN, acerca de que el

positivismo jurídico es un sistema de reglas, es falsa, no solamente respecto a

HART, sino también respecto a KELSEN.

2. LA DISCRECIONALIDAD EN LAS TEORÍAS DE HART Y KELSEN

¿Por qué defendió HART la discrecionalidad jurídica? Una mirada al “Concepto

del Derecho” ( The Concept of Law) ofrece una respuesta a esta pregunta. HART

señala que “la textura abierta del derecho signica que existen, ciertamente,

áreas de conducta en donde mucho se debe dejar para desarrollar por los tri-

bunales u ociales para alcanzar una ponderación, a la luz de las circunstan-

cias, entre los intereses en colisión, los cuales pueden variar de peso de caso en

caso”.27 En pocas páginas después de este pasaje, al tratar la aplicación de las

reglas jurídicas –después de describir la aplicación de las reglas del juego–,

él agrega que “la textura abierta del derecho deja a los tribunales un poder

27 HART, H.L.A., The Concept of Law, cit., p. 135.

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de crear derecho más amplio y más importante que aquel dejado a los mar-

cadores (scorers), cuyas decisiones no son usadas como precedentes para

crear derechos”. Lo que sea que decida el tribunal, ya sea sobre temas que se

encuentran en aquella parte de la regla que parece clara para todos y aquellos

que descansan en la frontera debatible, perdura hasta que sea alterado por

la legislación; y sobre la interpretación de eso, los tribunales nuevamente

tienen la misma última voz autoritativa”.28 Y en el Postscript, respondiendo a

DWORKIN, HART rearma su posición, diciendo que “habrá puntos en donde el

derecho existente falla en dictar cualquier decisión como la correcta, y para

decidir en casos en donde esto sucede, el juez debe ejercitar sus poderes de

creación de derecho”.29

El pasaje justamente mencionado arriba demuestra que HART creía que la tex-

tura abierta es la causa de la discrecionalidad.

¿Qué hay de KELSEN? ¿Cuál es su postura respecto a este tema? En el último

capítulo de la segunda edición de la Teoría Pura del Derecho, él señala que las

normas jurídicas, debido a su generalidad, permiten diferentes interpreta-

ciones. Existe una indeterminación ya sea cuando una norma es producto de

una norma superior o cuando una norma está siendo ejecutada. Esta inde-

terminación es relativa, es decir, la ejecución de una norma o la producción

de una norma inferior a partir de una superior son parcialmente determina-

das y parcialmente indeterminadas por la norma superior. Para KELSEN, esta

indeterminación relativa siempre existirá, porque, incluso si una norma es

muy especíca, esta dejará espacio para discrecionalidad para el que

la aplica.30

Esta indeterminación sucede no solamente cuando el juez produce una

sentencia, sino también cuando el legislador aplica la Constitución con el

fin de promulgar una ley. KELSEN no acepta lo que él llama la visión tradicio-

nal, de acuerdo con la cual el legislador crea el Derecho y el juez lo aplica. Para

él, ambos, el legislador y el juez, crean y aplican la ley, porque ambos aplican

una norma superior con el n de crear una norma inferior.31 Por consiguiente,

28 Ibidem, p, 145.

29 Idem, p. 273.

30 KELSEN, H., Reine Rechtslehre, cit., pp. 346 y 347.

31 Para KELSEN, una sentencia es una norma individual, porque es un Sollen.

REVISTA CUBANA DE DERECHO 23

Principios jurídicos y positivismo jurídico: ¿es aplicable la crítica de Dworkin a Hart también a Kelsen?

de acuerdo con KELSEN, la diferencia entre legislación y adjudicación no es cua-

litativa, sino, en cambio, cuantitativa, porque la restricción ejercida por la Cons-

titución sobre el legislador no es tan fuerte como aquella ejercida por la ley

sobre el juez.32

Por lo tanto, para los dos, HART y KELSEN, la textura abierta es la causa principal

para la discrecionalidad. La naturaleza del lenguaje (jurídico) hace imposible

que una norma prevea todos los detalles de un comportamiento y, entonces,

el juez tiene algún margen para decisión. Sin embargo, se debe hacer énfasis

en que la discrecionalidad no signica, para los dos, que la decisión pueda ser

arbitraria: la indeterminación es relativa y el juez tiene que presentar razones

para su decisión.

3. EL SIGNIFICADO DE LA DISTINCIÓN ENTRE REGLAS Y PRINCIPIOS

DE LA FILOSOFÍA JURÍDICA

Así, si estoy en lo correcto, la causa principal por la que HART y KELSEN defendie-

ron la discrecionalidad no era por la ausencia de principios en sus teorías, sino

por la textura abierta o generalidad de las reglas jurídicas (o normas). Y si acep-

tamos que los principios usualmente son (aunque no siempre) generales,33

tendríamos que concluir en que la causa principal que encaminó a HART y a

KELSEN a defender la discrecionalidad fue ¡la presencia de principios (positivos)

en sus teorías! No estoy diciendo que los autores positivistas tales como HART y

KELSEN manejaban la distinción entre reglas y principios de la forma en que

DWORKIN y otros autores modernos, tales como ALEXY, lo hacen. Solamente estoy

sugiriendo que sus conceptos de regla (HART) y norma (KELSEN) eran lo sucien-

temente amplios para dar cabida a los que más adelante fueron distinguidos

como principios.

Desde mi punto de vista, la distinción entre reglas y principios, en la forma en

que es formulada por los lósofos del Derecho contemporáneo, es de gran

signicado para la losofía jurídica. Cualquier clasicación de normas jurídicas

32 KELSEN, H., Reine Rechtslehre, cit., pp. 350 y 351.

33 Ver, por ejemplo, ALEXY, quien dice que a pesar de que la generalidad no puede ser usada

como un criterio para distinguir entre reglas y principios, los principios tienden a ser más

generales que las reglas (ALEXY, R., Theorie der Grundrechte, pp. 92 y 93), y RAZ, quien deende

que la distinción es una cuestión de generalidad (RAZ, J., “Legal Principles and the Limits of

law”, The Yale law journal, Vol. 81, No. 5, p. 838).

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constituye ya un importante punto de las teorías jurídicas, porque su clasica-

ción hace posible entender cómo funcionan y qué tan diferente se comportan

en su aplicación para situaciones concretas. En el caso de la distinción entre

reglas y principios, este entendimiento es de especial relevancia, porque los

principios desempeñan un importante papel, tal vez “el” más importante en

las teorías de la aplicación jurídica.34 Pero aunque esta distinción es impor-

34 Al manejar cómo las teorías positivistas tratan con los principios, he manejado

solamente la teoría de los principios de DWORKIN, no la de ALEXY. La razón del porqué

utilice la teoría de DWORKIN al tratar el positivismo jurídico consiste en que DWORKIN

expresamente señala que el positivismo jurídico es un modelo de reglas y para

reglas. Aquí yace la primera ventaja de la teoría de ALEXY, quien no arma que las

teorías positivistas son modelos de y para reglas. Por el contrario, desde el punto

de vista de ALEXY, los positivistas pueden admitir que el sistema jurídico comprende

principios. Ciertamente, cuando ALEXY presenta su concepto no-positivista y

el concepto positivista del Derecho, se puede ver claramente que una de las

diferencias más importantes entre ellos (o uno de los aspectos más importantes de

la diferencia entre estos) es que, desde la perspectiva de ALEXY, el concepto positivista

del Derecho no incluye todos los argumentos que se utilizan en el procedimiento

de aplicación jurídica (ALEXY, R., Begri und Geltung des Rechts, p. 127), mientras que

su concepto no-positivista del Derecho lo hace. El modelo de ALEXY presenta una

distinción lógica más precisa entre reglas y principios, aunque las distinciones de

ALEXY y DWORKIN tienen puntos en común. ALEXY arma que la “tesis de la separación

rigurosa” de Dworkin, de acuerdo con la cual la distinción no es meramente

gradual, es correcta (ALEXY, R., “Zum Begri des Rechtsprinzips”, Rechtstheorie, No. 1,

pp. 67 y 68). También acepta el “teorema de colisión” de DWORKIN, conforme al cual

los principios actúan de manera distinta a las reglas cuando hay una colisión (ALEXY,

R., “Zum Begri des Rechtsprinzips”, pp. 71-78), pero cuestiona el “todo o nada”

del modelo de reglas de DWORKIN, respecto al cual las reglas no parecen ser prima-

facie (Alexy, 1979: 71). Además de eso, Alexy introduce una característica lógica

para explicar el teorema de colisión de Dworkin, es decir, la idea que los principios

pueden ser satisfechos en distintos grados, lo que llamó originalmente “el deber

ideal” (ALEXY, R., “Zum Begri des Rechtsprinzips”, pp. 79-82), y más adelante denió

como mandatos de optimización, lo que quiere decir, como normas “que requieren

que algo sea realizado hasta la extensión mayormente posible permitido por las

circunstancias jurídicas y fácticas” (ALEXY, R., Theorie der Grundrechte, p. 47). A mi

juicio, la idea de ALEXY de que los principios son mandatos de optimización, no está

presente en DWORKIN, quien dice solamente que los principios tienen una dimensión

del peso. Esto no es lo mismo que caracterizar a los principios como mandatos de

optimización. Ciertamente, el concepto lógico de los principios de DWORKIN puede

ser resumido con dos características (las cuales las reglas, desde su punto de vista,

no poseen): estos son prima facie y no-conclusivos. La primera signica que estos

admiten excepciones y continúan con validez mientras que la segunda implica que

estos no obligan a una cierta decisión, sino en cambio, apunta a una. Para ALEXY, las

reglas son también son prima-facie, pero su carácter prima-facie es diferente del

carácter prima-facie que los principios poseen, porque los principios son comandos

de optimización, y esto es lo que es esencial en la diferenciación respecto de las

reglas (ALEXY, R., Theorie der Grundrechte, pp. 57-59).

REVISTA CUBANA DE DERECHO 25

Principios jurídicos y positivismo jurídico: ¿es aplicable la crítica de Dworkin a Hart también a Kelsen?

tante, la forma en que DWORKIN la esboza, armando que un supuesto modelo

de reglas defendido por los positivistas es la causa de discrecionalidad, es fal-

so. En la siguiente sección trataré de mostrar lo que me parece ser la verdadera

causa de la defensa positivista de la discrecionalidad.

4. LA SEPARACIÓN ENTRE DERECHO Y MORAL Y LA FALTA

DE UNA TEORÍA DE LA INTERPRETACIÓN EN LAS TEORÍAS

POSITIVISTAS DE KELSEN Y HART

Los dos, HART35 y KELSEN36 defendieron una separación entre Derecho y moral.

Esta separación se debe al hecho de que los valores morales son relativos para

ambos, y el establecer la moral como criterio de validez jurídica volvería muy

obscuro el concepto de Derecho. KELSEN defendió un relativismo losóco, en

el cual los valores morales son relativos, y HART también parece dar señales de

una visión relativista de moral, aunque no tan fuerte como KELSEN.37 Esto los

conduce, especialmente a KELSEN, a la conclusión de que hay diferentes siste-

mas morales e ideales de justicia. El argumento de KELSEN es muy simple: si hay

diferentes sistemas morales, no solamente uno, entonces no se puede exigir

que el Derecho positivo sea conforme con la moral para que sea válido.38 HART

parece compartir una posición similar, pero no exactamente la misma. Él cree

que la mayoría de la población de un país puede compartir una moral conven-

cional, pero él estaría de acuerdo con KELSEN en que esta moral convencional no

es universal. Debido a esto, y con la nalidad de separar desacuerdos teóri-

co-jurídicos de los desacuerdos morales, HART preere separar el Derecho de

la moral.39

En toda mi argumentación he hecho énfasis en que parte de los estándares

no-conclusivos de DWORKIN (en otras palabras, los autoritativos) son una parte

de lo que los positivistas llaman normas (o reglas). Lo que HART y KELSEN en-

tienden como reglas o normas jurídicas, DWORKIN las entiende como reglas

35 HART, H.L.A., The Concept of Law, cit., p. 208.

36 KELSEN, H., Reine Rechtslehre, cit., pp. 65-71.

37 HOERSTER señala que HART defendía una teoría de la validez jurídica que es moralmente

neutral (1986). No obstante, me parece que el relativismo es más fuerte en KELSEN

que en HART.

38 KELSEN, H., Reine Rechtslehre, cit., pp. 66 y 67.

39 HART, H.L.A., The Concept of Law, cit., p. 208.

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autoritativas y principios. Los tres están de acuerdo con que las normas jurídi-

cas positivas, en otras palabras, normas creadas por las autoridades jurídicas,

son parte del concepto de Derecho.40 El punto importante en el cual ellos es-

tán en desacuerdo es el siguiente: los principios no-autoritativos (moral) son

para DWORKIN parte del Derecho. Para KELSEN y HART estos estándares no son par-

te del concepto de Derecho: son estándares morales –para KELSEN, principios de

la moral positiva, no obstante, no son parte del Derecho–. Además de eso, o tal

vez debido a eso, para KELSEN y HART, estos no son jurídicamente vinculantes,

mientras que para DWORKIN lo son. KELSEN indicó expresamente que estos están-

dares morales pueden ser usados en la creación jurídica, pero no hay ninguna

obligación jurídica de hacerlo. HART no dice expresamente que estos no son

vinculantes, pero en sus escritos no sugiere una obligación de usarlos en la

creación jurídica.41

La discrecionalidad signica que hay diferentes soluciones que son adecuadas

para la ley que la autoridad desea aplicar, y ninguna de ellas puede ser elegida

sobre la base de la misma ley que está siendo aplicada. Y estas varias posibilida-

des pueden ocurrir debido a diferentes factores, tales como la generalidad de las

normas jurídicas (textura abierta, indeterminación), colisión de normas jurídicas,

ausencia de normas jurídicas y la necesidad de decisiones contra-legem.42

40 Es importante el subrayar que KELSEN explícitamente admite el Derecho consuetudinario, si la

Constitución lo prevé.

41 Para DWORKIN, los principios morales deben ser empleados en la aplicación jurídica.

Esa es la razón por la que son vinculantes. Para KELSEN y HART, estos pueden ser

empleados, de hecho, lo son, pero las autoridades jurídicas no tienen el deber

jurídico (u obligación) de emplearlos, esto quiere decir que no son vinculantes.

Aparte de esta diferencia, hay otro punto que se debe resaltar: en The Model of

Rules I, DWORKIN parece pensar que la introducción de estos principios morales

puede resolver el problema de la discrecionalidad. Las teorías de HART y KELSEN no

sustentan tal conclusión, ya que, en sus modelos, los principios morales pueden

ayudar al tribunal a decidir una cuestión jurídica, pero estos no proveen una

única respuesta correcta. De este modo, podemos concluir que la diferencia

entre, por un lado, la concepción presentada por DWORKIN en Model of Rules

I y, por el otro, las concepciones de HART y KELSEN, es lo que podemos llamar

“el factor vinculante”: los principios no-autoritativos de DWORKIN (la moral de

KELSEN) existen y son u sados e n la aplicación jurídica para los tres de ellos, pero

solamente para DWORKIN, y no para HART y KELSEN, son jurídicamente vinculantes. El

hecho de que los tres, especialmente DWORKIN por un lado y KELSEN y HART por el otro,

no compartían el mismo concepto de moral no deberá importar aquí.

42 (ALEXY, R., Theorie der juristischen Argumentation, pp. 17 y 18). ALEXY señala a estos cuatro

fenómenos de la aplicación jurídica como razones de la insuciencia de la concepción de

interpretación jurídica como una subsunción lógica.

REVISTA CUBANA DE DERECHO 27

Principios jurídicos y positivismo jurídico: ¿es aplicable la crítica de Dworkin a Hart también a Kelsen?

Los positivistas jurídicos indican correctamente que el Derecho no tiene una

precisión matemática, como lo sugiere KANT. El problema del positivismo jurí-

dico es que no incluye principios en su concepto de Derecho. Como hemos

visto, la tesis de DWORKIN de que los principios estaban excluidos de los concep-

tos positivistas de Derecho es falsa, aunque se debe hacer énfasis en que los

teóricos positivistas no diferencian lógicamente entre reglas y principios. Si el

Derecho fuera realmente, para los positivistas jurídicos, un sistema de reglas

de todo o nada, como DWORKIN sugiere, estos no tendrían que defender la dis-

crecionalidad, o al menos la discrecionalidad tendría que haber desempeñado

un papel mucho menos signicativo en sus teorías de lo que realmen-

te lo hace.43

Por lo tanto, la verdadera pregunta es si y cómo está conectada la moral al

Derecho. Debido a esto, debemos llevar a cabo una mirada más de cerca a esta

relación. De acuerdo con ALEXY, el concepto positivista de Derecho tiene dos

elementos, que son la expedición autoritativa y la ecacia social. Diferentes

teorías positivistas pueden hacer hincapié más en el primero o en el segun-

do, pero siempre permanecen en el ámbito de estas dos dimensiones. Un

concepto de Derecho no-positivista incluye necesariamente un tercer ele-

mento, que es la corrección del contenido.44

En la concepción de ALEXY, ambos elementos de la concepción positivista perma-

necen en el ámbito de la dimensión fáctica (o real) del Derecho. Ahora, las teorías

positivistas no aceptan una necesaria conexión entre Derecho y moral: ellos de-

enden, ya sea que no hay una conexión del todo entre los dos –positivismo

excluyente– o que la conexión es una cuestión de convención –positivismo ex-

cluyente–.45 De manera breve, el positivismo jurídico deende que no hay una

necesaria conexión entre Derecho y moral, o lo que puede llamar como la tesis

de la separación. Desde ahora, cuando digo que los positivistas jurídicos deen-

den que no hay una conexión entre Derecho y moral, me reero a la tesis de la

43 Si el Derecho fuera concebido solamente como un sistema de reglas (lo que, desde mi

perspectiva, sería un concepto de Derecho inapropiado), la discrecionalidad aún existiría,

pero sería signicativamente más estrecha que en un sistema de principios (o de principios

y reglas), ya que las reglas son más especícas, estas dejan un margen de decisión más

estrecho para aquellos que las aplican.

44 ALEXY, R., Begri und Geltung des Rechts, cit., p. 13; ALEXY, R., “An Answer to Joseph Raz”, en G.

Pavlakos (ed.), Law, Rights and Discourse: The Legal Philosophy of Robert Alexy, pp. 294-296.

45 Ibidem, pp. 285 y 286.

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separación en el sentido que acabo de explicar.46 Empero, el Derecho tiene, en

su punto de vista, dos dimensiones, la real (o fáctica) y la ideal, a la cual corres-

ponden dos principios generales: seguridad jurídica y corrección del conteni-

do.47 Todo aquel que presenta un concepto de Derecho tiene que ponderar

estos dos principios principales. Debido al hecho de que no incluyen la

corrección de contenido en su concepto de Derecho, las teorías positivistas

consideran, de acuerdo con ALEXY, solamente una de las dimensiones (la fác-

tica). De entre los conceptos no positivistas de derechos, tres concepciones

pueden ser diferenciadas: exclusiva, inclusiva y la súper-inclusiva. La primera

concepción privilegia la dimensión ideal en un grado extremo, tal como –se-

gún ALEXY48– la teoría de BEYLEVELD y BROWNSWORD,49 en la que ante cada defecto

moral cede la validez jurídica (no-positivismo exclusivo). De conformidad con

ALEXY, esto es muy radical, porque no considera la seguridad jurídica. La se-

gunda concepción, el no-positivismo incluyente, implica que los defectos

morales cesan la validez jurídica solamente cuando el umbral de injusticia

extrema es alcanzado.50 Tal concepción, la cual es sustentada por ALEXY, consi-

dera ambas, la dimensión ideal y la real del Derecho.51 La tercera concepción,

que de acuerdo con ALEXY fue defendida por KANT, arma que a pesar de que el

Derecho es derivado de la moral, los defectos morales no afectan la validez

jurídica.52 No manejaré los diferentes aspectos y la gran discusión acerca del

concepto de Derecho que una posición tal como la de ALEXY genera. Para el

razonamiento que quiero desarrollar aquí debería ser suciente mencionar

que su concepción es claramente diferente de las posiciones positivistas, tales

46 Se podría decir que, ya que el positivismo incluyente admite la conexión entre Derecho

y moral, estos no deenden la tesis de la separación. ALEXY dice que se puede distinguir

entre la tesis de la separación, defendida por los positivistas excluyentes, y la tesis de la

separabilidad, defendida por los positivistas incluyentes. En aras de simplicación, me

referiré a ambas como la tesis de la separación. Ver ALEXY, R., “An Answer to Joseph Raz”, cit.,

pp. 285 y 286.

47 ALEXY, R., Begri und Geltung des Rechts, cit., pp. 13-19; ALEXY, R., “The dual Nature of Law”, Ratio

Juris, No. 23, 2010, pp. 167-182.

48 ALEXY, R., “An Answer to Joseph Raz”, cit., p. 287.

49 Ver BEYLEVELD, D. y R. BROWNSWORD, Human Dignity in Bioetics and Biolaw, p. 76; BEYLEVELD, D. y R.

BROWNSWORD, Law as Moral Judgement, pp. 352-356).

50 ALEXY, R., Begri und Geltung des Rechts, cit., pp. 40-62; ALEXY, R., “An Answer to Joseph Raz”,

cit., p. 287.

51 ALEXY, R., “An Answer to Joseph Raz”, cit., pp. 287 y 288.

52 Ibidem, pp. 288-290.

REVISTA CUBANA DE DERECHO 29

Principios jurídicos y positivismo jurídico: ¿es aplicable la crítica de Dworkin a Hart también a Kelsen?

como las de KELSEN y HART, para quienes, como hemos visto, los estándares mo-

rales tienen inuencia en el Derecho, pero no son parte del concepto

de Derecho.53

Otro punto importante del concepto de Derecho de ALEXY es que no se limita a

considerar al Derecho como orden normativo (como lo hicieron KELSEN y HART),

en cambio, como ya mencioné, incluye todos los argumentos que se emplean

en el procedimiento de aplicación jurídica.54 Este punto es de gran signicado

para mi argumento, ya que, desde mi perspectiva, los conceptos positivistas

de Derecho de KELSEN y HART no incluyen el razonamiento jurídico.55

A mi juicio, lo que falta en las teorías positivistas de KELSEN y HART es una teoría

de la aplicación jurídica que pueda lidiar con el problema de la indetermina-

ción del Derecho, lo cual ellos correctamente observaron. El hecho de que

DWORKIN desarrolló –después de su primera crítica sobre el positivismo jurídico

(que apareció en The Model of Rules I)– una teoría de la aplicación jurídica, el

Derecho como integridad, es prueba de ello.

En 1979, ALEXY notó correctamente que la teoría de los principios de DWORKIN

necesitaba un complemento de una teoría de la interpretación (o argumenta-

ción).56 Después de eso hubo un giro en la teoría de DWORKIN, que puede ser

denominado como un giro interpretativo. Este giro comenzó con algunos ar-

tículos que fueron publicados después de Taking Rights Seriously,57 pero fue

53 Desde mi perspectiva, la crítica de RAZ al concepto de Derecho de ALEXY no está bien

fundamentada, ya que está basada en una lectura errónea de la distinción de ALEXY sin

prestar atención a la naturaleza dual del Derecho: la ideal y la real (RAZ, J., “The Argument

from Justice, or How Not to Reply to Legal Positivism”, en G. Pavlakos (ed.), Law, Rights

and Discourse: The Legal Philosophy of Robert Alexy, pp. 17-36). Yo incluso sugeriría que RAZ

malinterpreta completamente la distinción de ALEXY, porque no identica que, en la mayoría

de los casos, ALEXY está hablando acerca de una relación entre lo que es Derecho y lo que

debería ser, y no solamente acerca del Derecho como es, como sugiere RAZ. Relativo a una

respuesta a los argumentos de RAZ, ver ALEXY, R., “An Answer to Joseph Raz”, cit., pp. 37-55.

54 ALEXY, R., Begri und Geltung des Rechts, cit., p. 127.

55 Los positivistas jurídicos no arman esto expresamente, pero la aplicación jurídica (y la

interpretación) no fue el principal foco de atención. El mismo HART reconoció que este era un

problema de su teoría. Ver HART, H.L.A., The Concept of Law, cit., p. 259.

56 ALEXY, R., Begri und Geltung des Rechts, cit., p. 86.

57 Ver DWORKIN, R., “The Model of Rules I”, en R. Dworkin, Taking Rights Seriously, pp. 14-45.

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Dr. Alexandre Travessoni Gomes Trivisonno

realmente explícito en Law’s Empire,58 en la que presentó al Derecho como em-

presa interpretativa, y la interpretación como una integridad. Si DWORKIN consi-

guió o no probar su tesis, es una cuestión polémica. Muchos teóricos jurídicos

contemporáneos no creen que lo logró.59 Después de este giro interpretativo,

algunos autores como RAZ creen que las teorías de DWORKIN y HART no colisio-

nan. Citando a HART, quien ya había dicho en el Postscript del “Concepto del

Derecho” (The Concept of Law) que su teoría y la de DWORKIN no entran en

conicto, porque ambas son empresas diferentes (Hart, 1994: 241), Raz (2001,

pp.1-37), arma que DWORKIN está más preocupado “en algunas de las provin-

cias del derecho más que en su imperio”. DWORKIN no estaría interesado en

explicar la naturaleza del Derecho, en cambio, en cómo deberían resolver los

casos los tribunales americanos y británicos (Raz, 2001, p. 37). En otras pala-

bras, desde la perspectiva de RAZ, entre la teoría de HART y DWORKIN no hay una

contradicción, porque la primera es una teoría acerca de la naturaleza del De-

recho, mientras que la segunda es una teoría de la adjudicación angloamerica-

na, si esto fuera así.60 La identicación de RAZ, de la teoría de DWORKIN como una

teoría jurídica de la adjudicación sin la base de un concepto de Derecho y de la

teoría de HART como una teoría sobre el concepto de Derecho, parece más

apropiada. No obstante, falla en algo: no deja claro que las dos cuestiones, es

decir, el concepto de Derecho y la aplicación jurídica (o interpretación) deben

permanecer juntas, porque estas dependen profundamente una de la otra.

5. POR QUÉ LA DISCRECIONALIDAD ES UN PROBLEMA

Y CÓMO PUEDE SER COMBATIDA

El hecho de que un sistema de normas estipule discrecionalidad prima facie

a aquellos que las aplican, me parece irrefutable. Si la discrecionalidad es un

hecho, ¿por qué deberíamos combatirla? ¿No deberían las teorías jurídicas

solamente aceptarlo? En mi opinión, la existencia de la discrecionalidad y la

58 Ver DWORKIN, R., Law’s Empire.

59 Ver PAVLAKOS, G., “ Two Concepts of Objectivity”, en G. Pavlakos (ed.), Law, Rights and Discourse:

The Legal Philosophy of Robert Alexy, pp. 83-108.

60 ¿Cómo puede el mismo RAZ, que en 1984 había dicho que la teoría de DWORKIN y las

positivistas se parecen más de lo que uno usualmente cree (RAZ, J., “Two Views of the Nature

of the Theory of Law - A Partial Comparison”, en J. Coleman (ed.), Hart’s Postscript, p. 35), en

2001 decir que no colisionan? Él puede, y ciertamente aquí parece que está en lo correcto,

porque antes en 1984 la teoría de DWORKIN y las positivistas se parecían en gran medida, pero

después el giro interpretativo de DWORKIN, estas se volvieron realmente diferentes.

REVISTA CUBANA DE DERECHO 31

Principios jurídicos y positivismo jurídico: ¿es aplicable la crítica de Dworkin a Hart también a Kelsen?

necesidad de combatirla son dos cuestiones diferentes, las cuales están rela-

cionadas con dos funciones fundamentales de las teorías jurídicas. La primera

función es descriptiva: las teorías jurídicas tienen que describir consistente-

mente la práctica social de lo que llamamos Derecho. En tal función descripti-

va, negar la discrecionalidad sería un error. Si este es el caso, para demostrar

que las teorías jurídicas deben tratar de resolver el problema de la discreciona-

lidad se debe mostrar que (i) es posible resolverla o al menos el minimizarla y

que (ii) es necesario el intentar combatirla.

(i) ¿Es posible combatir la discrecionalidad? Me parece que lo es. Y considero

que las teorías jurídico-normativas tienen más oportunidades de cumplir con

esta tarea. Las teorías descriptivas pueden reconocer discrecionalidad jurídica

(KELSEN y HART son prueba de ello). Incluso permaneciendo descriptivas, estas

podrían reconocer que solucionar (o minimizar) el problema de la discreciona-

lidad jurídica es necesario, siempre que hayan aceptado una conexión entre el

Derecho y la moral. Pero incluso en tal caso, sería más difícil para estas encon-

trar una solución a este problema, porque no parece encontrarse nada –en el

Derecho descrito como un sistema de normas o incluso en el Derecho descrito

como un sistema de normas que incluyen estándares morales– que pueda ser

un candidato para esta tarea. De este modo, no solamente los positivistas in-

clusivos, sino también cualquier teoría jurídica que permanezca descriptiva

(incluso si ha aceptado una necesaria conexión entre Derecho y moral), ten-

drían dicultades para resolver el problema de la discrecionalidad, porque

para que sean coherentes con sus premisas, en otras palabras, que perma-

nezcan descriptivas, estas no podrían incluir necesariamente una dimensión

evaluativa en el concepto de Derecho. Las teorías jurídicas que asumen un

carácter normativo tienen más oportunidades de cumplir con esta tarea, por-

que estas pueden prescribir una metodología para la aplicación jurídica que va

más allá de la mera descripción de lo que en los hechos hagan los abogados,

ociales, jurisconsultos y quien sea que trabaje con el Derecho.

Las teorías que son descriptivas pueden ser evaluativas solamente en un menor

grado. Ciertamente, una teoría jurídica descriptiva que observe que hay una

conexión necesaria entre Derecho y moral, y también el hecho de que exigir

seguridad es un hecho moral, aceptaría entonces que el Derecho tiene que

alcanzar seguridad de la mayor manera posible. Considerando que la textura

abierta de Derecho también es un hecho, una teoría descriptiva tendría que

describir las prácticas jurídicas, y elegir, entre ellas, aquella que alcance seguri-

dad en un mayor grado. No obstante, esta dimensión normativa estaría con-

nada –en un grado muy pequeño– a los límites de lo fáctico, esto es, tal teoría

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descriptiva no sería capaz de hacer posible, más allá de las prácticas que en los

hechos existen, que el Derecho permanezca evolucionando como una prácti-

ca. Las teorías descriptivas que no aceptan una necesaria relación entre Derecho

y moral pierden este pequeño grado de evaluación, y son evaluativas sola-

mente en un grado mínimo, lo que quiere decir que son evaluativas solamente

en el sentido de que tienen que realizar algunas decisiones (lo que es el caso

de las teorías de KELSEN y HART). Estas teorías descriptivas consideran a la moral

como un mero hecho.

Por otro lado, las teorías que son normativas arman una conexión entre Dere-

cho y moral, pero también arman que la función de las teorías jurídicas no es

solamente describir las prácticas jurídicas o elegir la mejor práctica jurídica en-

tre las existentes: estas van más allá de esto, además de describir el Derecho

como es, lidian con el cómo el Derecho debería ser. La moral que deenden no

es meramente fáctica. Estas aceptan una dimensión ideal que es rechazada

por las teorías descriptivas (incluso por aquellas que aceptarían una conexión

entre Derecho y moral).61

(ii) ¿Por qué debería ser necesario el combatir la discrecionalidad? Desde mi

punto de vista, la única respuesta que se puede presentar a esta pregunta es

61 En breve, mis argumentos son los siguientes:

1. Las teorías normativas vinculan el Derecho con la moral y consideran a la última en su

dimensión ideal;

2. Las teorías descriptivas, que eran evaluativas solamente en un pequeño grado,

aceptarían una conexión necesaria entre Derecho y moral como un hecho, describirían

las prácticas existentes y determinarían qué práctica es la mejor, por ejemplo, cuál es la

más consistente o cuál alcanza de mejor manera algunos hechos morales;

3. Las teorías descriptivas que son evaluativas solamente en un grado mínimo, tales como

la de HART y KELSEN, no aceptan que la moral esté necesariamente vinculada al Derecho.

Estas son evaluativas solamente en el sentido de que realizan ciertas decisiones.

De hecho, es muy difícil el ver cómo una mera descripción de las prácticas jurídicas podría

ser considerada como una metodología para la aplicación jurídica, debido a que la práctica

jurídica no es uniforme: jueces, ociales, abogados, jurisconsultos y quien sea que trabaje

con el Derecho, aplican el Derecho utilizando diferentes metodologías. Alguien podría decir

que una teoría descriptiva que acepte una necesaria conexión entre Derecho y moral podría

apuntar a una metodología: podrían, por ejemplo, de entre las diferentes prácticas jurídicas,

elegir aquella que sea más apta para la seguridad jurídica; tal teoría aceptaría la moral como

un hecho moral. Pero esto, por supuesto, como hemos visto, volvería a esta teoría descriptiva

en una teoría normativa en un grado menor. Además, todavía presentaría desventajas:

primero, dependería de la existencia necesariamente de un orden moral positivo; segundo,

tendría que conciliar el requisito de seguridad jurídica con el requisito de justiciar, el cual

también sería exigido por la conexión entre Derecho y moral. De nuevo, tal teoría no sería

más, desde mi punto de vista, una teoría descriptiva.

REVISTA CUBANA DE DERECHO 33

Principios jurídicos y positivismo jurídico: ¿es aplicable la crítica de Dworkin a Hart también a Kelsen?

que resolver el problema de la discrecionalidad es exigido por la seguridad

jurídica. La discrecionalidad signica que hay, al menos prima facie, diferentes

posibilidades que dispone el Derecho para un caso concreto, que se encuen-

tran frente a quien aplica el Derecho. La discrecionalidad debería ser reducida

en la mayor medida posible, debido a que la exigencia básica de seguridad, en

el sentido de que los seres humanos necesitan saber de antemano las reglas

que guiarán su comportamiento y las sanciones que serán aplicadas en el caso

de transgresiones.62

Las teorías positivistas, tales como la de KELSEN o HART, limitadas por sí mismas al

diagnóstico de la discrecionalidad, ya que no aceptan la inclusión de la dimen-

sión ideal, no aceptan que las teorías jurídicas tienen un carácter normativo.

Parece existir una paradoja que tienen que afrontar las teorías positivistas, ta-

les como la de KELSEN y HART, sin ser capaces de resolverla: el mismo principio

que es la base de su concepto de Derecho –esto es, la seguridad jurídica, que

62 Pero esto no demuestra que las teorías jurídicas deban tener otra dimensión más que la

descriptiva, porque podría ser dicho, por ejemplo, que la seguridad jurídica puede ser

considerada por una teoría jurídica que conecta el Derecho a la moral y permanece

meramente descriptiva. Se podría decir que si la seguridad jurídica es una exigencia

moral, una teoría jurídica que describa las exigencias morales es todavía una teoría

descriptiva. En tal caso, tal teoría jurídica sería normativa solamente en el sentido de sus

objetos son normas, pero sería todavía meramente una teoría descriptiva. La pregunta

sería entonces: ¿cómo podría una teoría, es decir, una teoría que necesariamente vincule

Derecho y moral, pero que es solamente descriptiva, ser clasificada? ¿Debería ser

considerada como una teoría positivista, porque sería solamente descriptiva, o debería

ser considerada como una teoría no positivista, porque aceptaría la necesaria conexión

entre Derecho y moral? No tengo que lidiar con esta respuesta aquí, porque los autores

que manejo, es decir, KELSEN y HART, no aceptan la dimensión normativa y no defienden

una cone xión nec esaria e ntre Derecho y moral. No obstante, puedo y debo decir dos cosas:

primero, cuando me reero a la dimensión normativa, me reero al hecho de que la teoría

misma debe ser normativa, esto quiere decir que no me reero por “normativo” al hecho

de que cada teoría tiene que realizar algunas elecciones. Si “ser normativa” signicará el

hecho de que cada teoría tiene que realizar algunas elecciones (y por lo tanto, de algún

modo ser evaluativa), entonces cada teoría jurídica creada, incluso las positivistas, sería

normativa. Segundo, es difícil aceptar (aunque no difícil imaginar) una teoría jurídica que

sería descript iva y que, al mismo tiempo, aceptaría una necesaria conexión entre Derecho y

moral, ya que tal teoría tendría que considerar la moral como un hecho (lo que es decir, como

un orden positivo), y para poder permanecer descriptiva tendría que defender la existencia

de solamente un orden positivo moral, porque si hubiera diferentes ordenamientos morales

positivos, tal teoría no podría ser meramente descriptiva, ya que tendría que desarrollar una

metodología para elegir uno los órdenes moral disponibles (en otras palabras, tendría que

ser normativa). Desde mi perspectiva, KELSEN está en lo correcto cuando dice que que no

únicamente hay un solo, sino, en cambio, diferentes ordenamientos morales positivos, y

debido a esto, una teoría que necesariamente vincule el Derecho con la moral positiva y que

es al mismo tiempo meramente descriptiva no es posible.

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las encamina a negar la necesaria conexión entre Derecho y moral–, les exige

resolver (o al menos minimizar) la discrecionalidad jurídica. Sin embargo, estas

no parecen ser capaces de resolver el problema, porque solucionarlo signica-

ría, al parecer, una dimensión normativa de sus teorías. Esto implicaría la nece-

saria conexión de la dimensión ideal del Derecho (moral), la cual no pueden

aceptar los positivistas.

Aquellos que no encuentran el concepto positivista de Derecho como el más

apropiado pueden argumentar que solamente un concepto de Derecho

no-positivista tiene el potencial de solucionar el problema de la discrecionali-

dad, porque considera las dos principales dimensiones del Derecho, es decir, la

ideal (representada por la corrección del contenido) y la real (representada por

la seguridad jurídica). Si mi análisis es correcto, el ser normativa es tal vez una

característica necesaria, pero no suciente, que las teorías jurídicas deben te-

ner para lograr combatir el problema de la discrecionalidad.

Que un concepto positivista o no-positivista sea el más apropiado, no puede

ser investigado aquí. Es suciente concluir que la razón del porqué los concep-

tos positivistas de Derecho, tales como los de KELSEN o HART, no pueden resolver

o minimizar el problema de la discrecionalidad, no se debe a la ausencia de

principios en sus teorías, en cambio, a la falta de desarrollo de teorías elabora-

das de la adjudicación jurídica. Y la razón de que no pudieron desarrollar tales

teorías elaboradas parece ser el hecho de que sus teorías son meramente des-

criptivas. Que se pueda desarrollar de hecho una teoría descriptiva, capaz de

combatir la discrecionalidad, permanece, dentro de los límites de este ensayo,

como una cuestión abierta.

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Recibido: 14/5/2025

Aprobado: 18/7/2025