La prisión permanente revisable en el Código Penal español
| Author | Dra. Eva Mª Domínguez Izquierdo |
| Pages | 174-198 |
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La prisión permanente revisable en el
Código Penal español*
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Sumario
1. La irrupción de la Prisión Permanente Revisable en el CP español
2. Los argumentos “a la defensiva” del legislador. Revisión crítica
3. Régimen de aplicación
4. Los periodos de seguridad en la prisión permanente revisable,
el acceso al tercer grado y la libertad condicional
5. La concesión de permisos de salida
LainuenciadelaLOsobrelaprisiónpermanenterevisable
1. La irrupción de la Prisión Permanente Revisable
en el CP español
La pena de prisión permanente revisable se introduce en el CP espa-
ñol, en contra de muchas voces críticas y con ausencia total de debate
sobre la misma, a través de la Reforma operada por LO 1/2015, si bien
su origen se remonta a una enmienda formulada a la LO 5/2010 de refor-
ma del CP1 que pretendía la introducción en nuestro Ordenamiento de
esta pena -entonces llamada sin eufemismos “perpetua”, aunque reco-
nociendo la posibilidad de salir en libertad pasados como mínimo veinte
* Estasreexionesconstituyenmi contribución al Libro Homenaje en honor del
Prof. Ignacio Francisco Benítez Ortúzar, grandísimo penalista, compañero im-
prescindible y mejor amigo.
** Doctora en Derecho. Profesora de Derecho penal de la Universidad de Jaén
(España). evadomin@ujaen.es
1 Concretamente, la enmienda nº 384 a la Ley 121/52 de 19 de noviembre de 2009,
proponía la reforma del art. 33, en el sentido de añadir en su numeral segundo,
como pena grave, la pena de prisión perpetua revisable. BOCG. Congreso de los Dipu-
tadosSerieAProyectosdeleyndedemarzode, pp. 173 y ss., con la si-
guientejusticaciónLaprisiónperpetuarevisablequeseproponeintroducir
seconguracomounapenaexcepcionalaaplicarensupuestosmuyrestringidos
pero que han alcanzado el máximo grado de reprochabilidad social”.
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años de privación efectiva de libertad sin posibilidad de aplicar ningún
benecioyqueno prosperóportratarsedeunamodicaciónparciale
incompleta en muchos aspectos.
Con estos antecedentes y con el terreno allanado, cuando el Partido
Popular alcanza el Gobierno de España, se hace público, en julio de 2012,
el primer Anteproyecto de LO para la Reforma del Código penal, Texto
en el que, tal y como se había comprometido en la campaña electoral, se
incluye lo que se denominó “prisión de duración indeterminada” con
carácter revisable, manteniendo férrea aquella iniciativa que en su día
no obtuvo frutos2. El 11 de octubre de 2012 se presenta un segundo An-
teproyecto de reforma en el que se prevé igualmente una pena de “pri-
sión permanente” aunque con un contenido considerablemente distinto,
pero en sentido ampliatorio y manteniendo el adjetivo “revisable” en
una suerte de aporía de difícil encaje. En este proceso de gestación la
sanción fue cambiando no solo el nomen iurissinotambiénlasgurasa
las que se anuda, así como los criterios para su revisión.
Esta novedosa pena que enmascara una cadena perpetua bajo una
cierta apariencia de constitucionalidad3, en un claro fraude de etiquetas,
es fruto indudable de un debate político propiciado por una parte del
electorado que bajo el manto de la exigencia del incremento punitivo,
havisto en estagurala solución a unasensaciónde impunidad arti-
cialmentecreada Portantouna novedadpuramente simbólica dado
que la evolución de la delincuencia en España evidenciaba una tasa de
criminalidad descendente y en los últimos años tampoco se observa un
incremento alarmante de la misma4. Sin embargo, los medios de comuni-
caciónlanzandounmensaje distorsionadoycatastrostaalientanuna
sensación de inseguridad en la población exponiendo una realidad so-
bredimensionada que termina por transformarse en una demanda social
2 En ese primer Anteproyecto se incluía un pfo. 3º en el art. 36 CP que señalaba: “en
estos casos, la progresión a tercer grado requerirá que el penado haya extinguido
de forma efectiva 32 años de prisión.”
3 Cierto es, que el Estatuto de Roma de 17 de Julio de 1998, que creara la Corte Penal
Internacionalyqueporprimeravezpretendíacongurarunmodelode Justicia
penal Internacional Universal, prevé entre las penas aplicables la “reclusión a per-
petuidad”. Sin embargo, es destacable que al adherirse España a este Estatuto por
LO 672000, de 4 de octubre, se introdujo una cláusula que condiciona la ejecución
en nuestro territorio de las penas privativas de libertad que este órgano pudiera
imponer, al hecho de que la duración de la pena no excediera del máximo previs-
to para cualquier delito por el ordenamiento español.
4 Vid. JUANATEY DORADO, Carmen, “Política Criminal, reinserción y prisión
permanente revisable”. Anuario de derecho penal y Ciencias Penales, Madrid, 2013,
pp. 127 y ss.
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de mayor intervención punitiva5. Y este reclamo se convierte, al tiempo,
en una cuestión electoral relevante, pues parte de los ciudadanos ven en
la prisión no un instrumento resocializador y reeducador sino un meca-
nismo de inocuización del delincuente a quien pretenden ver separado
de la sociedad el mayor tiempo posible6. Se hace así presente una política
criminalde corteelectoralque no necesitajusticaciónalguna relativa
a la necesidad y los efectos positivos de esta iniciativa en conexión con
la función que al Derecho penal se le asigna en lugar de una política
criminal racional y fundada en principios básicos como la intervención
mínima, la proporcionalidad y la función preventiva de las sanciones
impuestas7.
2. Los argumentos “a la defensiva” del legislador.
Revisión crítica
ElPreámbulode laLO en lugarde proporcionaruna justi-
cación en términos jurídicos8 utiliza constantemente argumentos defen-
sivos que muestran la propia inseguridad de quienes elaboran el Texto.
Por una parte, necesita excusarse señalando que se hace siguiendo el
modelo de otros países de nuestro entorno europeo para demostrar, de
5 La doctrina, desde la Reforma del CP de 2003 venía denunciando el endureci-
miento de la pena de prisión, que en muchos casos ya suponía una prisión perma-
nente dado los topes previstos para los concursos de delito, el régimen de cum-
plimientoefectivoylasgrandesdicultadespara accederaunrégimendesemi-
libertad. Vid. CUERDA RIEZU, Antonio., La cadena perpetua y las penas muy largas
de prisión: por qué son inconstitucionales en España. Barcelona, 2011, p. 23, nota 3;
GARCÍA ALBERO, Ramón, en GARCÍA ALVERO/TAMARIT SUMALLA, La re-
forma de la ejecución penal, Valencia, 2003, p.66.
6 Señalando, acertadamente, que el sistema ya contenía de facto la prisión perpetua
pero que, al no aparecer con ese nombre no generó los efectos deseados sobre la
opinión pública, FUENTES OSORIO, Juan Luis, “ La botella medio llena o medio
vacía? La prisión permanente: el modelo vigente y la propuesta de reforma” ReD-
CE, núm. 21, enero-junio, 2014, p.14
7 Sobre las razones de política criminal que subyacen tras la incorporación de esta
pena en nuestro ordenamiento, MAPELLI CAFARENA, Borja, “La cadena perpe-
tua”. ElcronistadelEstadoSocialyDemocráticodeDerecho, abril, 2010, pp. 28 y ss.
8 El propio Consejo de Estado, nada sospechoso como órgano consultivo que es
del Gobierno, se pronunció sobre esta nueva pena considerando que si bien no
resulta contraria a lo dispuesto por la Jurisprudencia del TEDH ni del TC por
cuanto no impide la reinserción social por la cualidad de ser “revisable”, “en nin-
gún momento apunta las razones, motivos, causas o circunstancias por las que se
ha entendido que una reforma de esta magnitud resulta necesaria en el momento
actual”, lo cual resulta una crítica de fondo a la política criminal reinante.
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este modo, que tal pena puede tener cabida también en nuestro ordena-
miento, en una clara muestra de los complejos del legislador, que evita
aportarunargumento fundado Tambiénen un tono justicativoad-
vierte que se introduce únicamente para aquellos delitos “de extrema
gravedad” e incluso recurre al clamor popular cuando asevera que “los
que los ciudadanos demandaban una pena proporcional al hecho come-
tido” lo que es muestra de una política criminal cada vez más populista
e irracional.
Por otra parte, el listado de delitos para los que se ha previsto la pena
de prisión permanente es cerrado aunque se vio ampliado como conse-
cuencia del inconsistente debate sobre esta pena, los distintos discursos
contradictorios y los diversos Textos que se fueron elaborando. Si en el
Anteproyecto de julio 2012, solo se había previsto para los casos más
graves de terrorismo9, en el de octubre de 2012 el elenco de delitos ya
sehabía extendido aotrasguras que se considerandeextrema gra-
vedad pero sin justicación jurídica alguna asesinatos cualicados
(art. 140 CP); muerte del Rey o del Príncipe heredero10 (art.485.1 CP),
muertes en actos de terrorismo (art.572.2.1 CP entonces vigente); muerte
del Jefe de un Estado extranjero (art.605 CP); genocidio (art. 607CP) y
crímenes de lesa humanidad (art.607 bis CP). Esta variación entre lo ini-
cialmenteproyectadoyloquenalmentefueaprobado maniestauna
ausencia de criterio por parte del legislador, que en pocos meses pasa de
considerarde extrema gravedadciertas guras que antesnomerecían
tal consideración ni, en consecuencia, tal pena. Por lo demás, si realiza-
mosunsomeroanálisisdelasgurasincluidasenelcatálogodelasque
son castigadas con esta nueva pena, puede observarse que, exceptuando
lasnuevasydiscutiblesgurasdeasesinatohiperagravadoqueparecie-
ranhabersidoconguradasad hoc para dar un espacio de juego real a
esta nueva pena y las muertes en atentado terrorista (art. 572.2.1 anterior
a la LO 2/2015) a las que, considero (vid. Infra), ya no les resulta aplicable
esta sanción por la redacción otorgada al nuevo art. 573 bis, la previsión
9 Así, la EM del Anteproyecto de Julio de 2012, decía “La reforma introduce una
nueva pena de prisión permanente revisable, que podrá ser impuesta en los casos
más graves de delincuencia terrorista. En estos casos, la valoración de la especial
gravedad de delitos que, además del extraordinario daño causado a la víctima,
atentancontraelEstadoyelordenconstitucionaljusticaunarespuestaextraor-
dinaria mediante la imposición de una pena de prisión de duración indetermina-
da, si bien sujeta a un régimen de revisión”. Art. Centésimo cuadragésimo cuarto
deAnteproyectodejuliomodicandoasuvezelartCP
10 La enmienda núm. 392 presentada al Proyecto de Reforma de 2010 solo proponía
la prisión perpetua para la muerte del Rey o de la Reina. BOCG, Congreso de los
DiputadosSerieAProyectosdeleyndemarzode, p. 178.
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paraelrestodelasgurasnodejade sersimbólicaopuramenteanec-
dótica, aunque efectivamente se trate de conductas muy graves pero ra-
ramente aplicadas11.
Se cuidan asimismo los autores de la Ley en asegurar, lo que pone de
relieve cierto temor a que la decisión pueda ser tachada de inconstitucio-
nalidad por su dudosa compatibilidad con el art. 25.2 CE que proclama
el derecho a la reinserción social y reeducación del penado, que con la
incorporación de esta pena, “de ningún modo se renuncia a la reinser-
ción del penado”12. Tampoco vulneraría el art. 15 CE ya que la previsión
de “una revisión judicial periódica de la situación personal del penado
idóneaparapodervericarelnecesariopronósticofavorabledereinser-
ción social, aleja toda duda de inhumanidad de esta pena”13. Por lo de-
más, lejos de serunasuertedepenadenitivasetratadeunainstitución
que compatibiliza la existencia de una respuesta penal ajustada a la gravedad
dela culpabilidadconla nalidaddereeducación a laquedebe serorientada
la ejecución de las penas de prisión”. Con todo ello, curándose en salud,
quedaríaalejadatodasombradeinconstitucionalidadLaconguración
material de esta pena en el articulado demuestra, sin embargo, todo lo
contrario, que tras el intento de edulcoración, se presenta una auténtica
cadena perpetua.
Ocurre que ante cualquier cambio legislativo de gran calado, y máxi-
me si es en materia penal por los derechos fundamentales a los que afecta,
11 Cabría alegar que España pudiera ser competente para juzgar alguno de estos
delitosen virtuddel principiode JusticiaUniversalSin embargolas modica-
cionesoperadasenelartLOPJporLOsupusieroneliniciodelnde
este principio, al exigir acreditarse que los presuntos responsables se encuentren
en España o que existen víctimas de nacionalidad española o algún vínculo de
conexión relevante con España. La reforma de LO 1/ 2004 de 13 de marzo, farra-
gosaycasuísticaenextremovieneadarcarpetazodenitivoprácticamenteaeste
principio de extraterritorialidad.
12 “(…) tras el cumplimiento íntegro de una parte relevante de la condena, cuya duración
depende de la cantidad de delitos cometidos y de su naturaleza, acreditada la reinserción
del penado, éste puede obtener una libertad condicionada al cumplimiento de ciertas exi-
gencias, en particular, la no comisión de nuevos hechos delictivos. La prisión permanente
revisable, cuya regulación se anuncia, de ningún modo renuncia a la reinserción del pe-
nado: una vez cumplida una parte mínimadelacondenaunTribunalcolegiadodeberá
valorarnuevamentelascircunstanciasdelpenadoydeldelitocometidoypodrárevisarsu
situación personal” EM, pfo. II.
13 El carácter inhumano de la Cadena perpetua se discute hace siglos pues a los
efectos negativos de la prisión de larga duración, se le une la falta de esperanza de
alcanzar la libertad. Vid. DE LA CUESTA ARZAMENDI, José Luis., “El principio
de humanidad en derecho penal”. Eguzquilore, nº 23, San Sebastián, 2009, p. 216.
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lo primero que se plantea es la duda acerca de su encaje constitucional.
En el caso de esta nueva pena de prisión permanente “revisable”, se sus-
cita la duda de su acomodo al art. 25.2 CE que expresamente establece
que “las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán
orientadas hacia la reeducación y la reinserción social y no podrán consis-
tir en trabajos forzados”14. De modo que, en principio, cualquier sanción
quediculteoimposibiliteestecometidoseríacontrariaaestemandato
Desdeluegonoparece queuna prisiónindenidapormuchoque sea
“revisable” tras un largo periodo de cumplimiento- pueda contribuir o
encaminarseatales nalidadesLaobtencióndelalibertadse convierte
en un objetivo lejano e incierto tras el cumplimiento de una serie de re-
quisitos temporales y subjetivos, por lo que la persona que sea condena-
da a dicha pena fácilmente puede perder toda motivación para desarro-
llarse personal o profesionalmente y no mostrar ninguna actitud positiva
para la resocialización ante el hecho “no seguro” de la recuperación de la
libertad. Ello lleva a un riesgo claro: el fracaso del tratamiento penitencia-
rio y la contravención del mandato de la Ley al legislador encargado de la
política penitenciaria. La orientación resocializadora de la pena privativa
de libertad requiere, entre otras actuaciones, establecer una limitación en
la duración máxima. De ahí los topes que rigen en el caso de concurso de
delitos y los límites máximos de la pena cuando es única.
El argumento tantas veces esgrimido de que en países de nuestro en-
torno se contempla una pena de prisión perpetua15, puede contrarrestar-
14 Considerando queestapena esdifícilmente compatibleconlosnesde reinser-
ción penal, CARBONEL MATEU, Juan Carlos, “Prisión permanente revisable I
artsyGONZÁLEZCUSSACJLDirYMATALLÍNEVANGELIOA
YGÓRRIZROYOECoordComentariosalareformadelCódigopenalde, Va-
lenciappyACALESÁNCHEZMaríaPrisiónpermanenterevi-
sable: arts. 36 (3 y4), 70.4, 76.1, 78 bis, 92, 136 y concordantes de la parte especial”
en Estudio crítico sobre el anteproyecto de reforma penal de 2012 (ALVAREZ GARCÍA,
Javier, Dir.), Valencia, 2013, p. 180; HIDALGO BLANCO, Sara, “Comentario ju-
rídicosocial sobre lamodicación del código penalLa prisión permanentere-
visable en España”. La Ley penal, 4 de noviembre de 2012 (La Ley 18309/2012),
pp yCANCIO MELIÁManuel Lapena decadenaperpetua prisión
permanente revisable”) en el proyecto de reforma del Código penal”. Diario La
Ley, nº 8175, octubre 2013, p.4.
15 En Italia existe la prisión perpetua, ergastolo (arts. 17 y 22 del CP de 1947), esta-
bleciéndose la libertad condicional (art. 176.3) a los 26 años, aunque los requisitos
son muy estrictos en los casos de criminalidad organizada. Está prevista en la par-
te especial para delitos muy graves como la muerte del presidente de la Repúbli-
caatentadosconnesterroristas yresultadodemuerte ocontrajefesde Estado
extranjero, entre otros. En Francia para la “reclusión criminal a perpetuidad” se
establece una revisión con carácter general a los 18 años de cumplimiento y, ex-
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se haciendo ver que en las últimas décadas estos países de nuestra tra-
dición jurídica no han introducido ex novo la pena de prisión perpetua,
siendo como es una sanción propia de los Códigos penales del S. XIX. Es
por ello que una institución tan vetusta ha tenido que ser corregida en su
aplicación para adaptarse a la respuesta penal del S. XXI. De esta forma,
una pena supuestamente bendecida por el TEDH16 no ha sido más que
objeto de matizaciones para que los Estados, manteniendo su legisla-
ción, se acomoden a los principios marcados por el Convenio, por tanto,
como correctivo de lo que ya existe en los derechos internos e introdu-
ciendo una serie de mecanismos, bien sea la suspensión de la ejecución,
lalibertadcondicionaloelindulto paraconvertirlaen unapenanita
Aprovechandointeresadamente tales argumentosseintentacamuar
una institución obsoleta con adjetivos como “revisable” o “permanente”
en lugar de perpetua para que no resulte frontalmente en contra de la
CE, las recomendaciones en esta materia del Consejo de Europa17 y la
Sin embargo, esta invocación comparativa que ha sido recurrente en
el argumentario de los autores del Texto, desde el Borrador primigenio,
que acude como estrategia de defensa tanto al Derecho comparado como
la doctrina de TEDH, no rema en absoluto a su favor. El 18 de septiem-
bre de 2012, el citado Tribunal Europeo dictó una contundente sentencia
que, fundada en la vulneración por el Gobierno Británico del art. 5.1 del
cepcionalmente, a los 22 años (art. 121-23), periodo durante el cual no se adoptan
medidas penitenciarias de individualización de la pena. En Alemania también se
ha previsto la pena de prisión a perpetuidad pero puede suspenderse la ejecu-
ción cuando se ha cumplido un periodo de seguridad mínimo de 15 años (art. 57
a. StGB) seguida de un libertad vigilada durante 5 años. U. K,, contempla el ré-
gimen más severo habiendo sido objeto de algunas correcciones por parte del
TEDH. En este ordenamiento la posibilidad de obtener la libertad condicional se
sitúa entre los 20 y los 25 años, frente a los siete que se requiere en Irlanda.
16 Así, el TEDH ha considerado ajustado al art. 3 de la Convención Europea de De-
rechos Humanos la pena de prisión permanente siempre que exista la posibilidad
de revisión de una pena de duración indeterminada, bien para su conmutación,
remisión, terminación o libertad condicional. Así las SSTEDH 12-2-2008, caso
KaarisvsChipreocasoMeixnervsAlemaniacitadasenlaEMdela
LO 1/2015.
17 Rec. (2003) 22 concerniente a la libertad condicional y la Rec. (2003) 23 concernien-
te a la gestión por la administración penitenciaria de las condenas a perpetuidad
y a otras penas de larga duración y Rec. (2006) 2 del Comité de Ministros de los
Estados miembro, sobre las Reglas penitenciarias europeas (1) adoptado por el
Comité de Ministros el 11 de enero de 2006.
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Convenio de Derechos humanos18 por las denominadas “IPP” que ven-
drían a suponer “condenas indeterminadas para la protección pública”,
daba la razón al demandante. En esta resolución el Tribunal considera
que, una condena indeterminada incorporada a un sistema de penas,
obliga al Estado a cumplir, aun cuando en su ley interna no se contem-
plelasobligacionesinternacionalesasumidasen relacióncon lanali-
dadrehabilitadoradelsistemapenitenciarioysiendoelaloscompro-
misos encaminados al objetivo rehabilitador que emana de los distintos
instrumentos internacionales19 . Bajo estas premisas, acoge la tesis de los
demandantes aduciendo que el Gobierno Británico no puso los medios
necesarios para su rehabilitación, aunque este fuera el propósito de una
privacióndelibertadindeterminadaDemanerarmeyrazonadaelTri-
bunal afea al Gobierno que hubiera introducido una pena semejante sin
unaplanicaciónysinelpreceptivoanálisisdelimpactodelamedida20.
En suma, se puede concluir que, en efecto, no existe una barrera in-
ternacional que impidiera la introducción de esta pena en nuestro or-
denamiento, pero hay que recordar que el TEDH ha basado siempre la
18 Convenio para la protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas.
Roma 4 XI, 1950. Art. 5.1: toda persona tiene derecho a la libertad y la seguridad.
Nadie puede ser privado de su libertad, salvo en los casos siguientes y con arreglo
al procedimiento establecido por la Ley.
19 Art. 10 del Pacto de Derechos Humanos y Civiles, de 1966 y la Recomendación
(REC /2/2006) del Comité de Ministros de los Estados Miembros de la UE de 11de
enero de 2006.
20 STDH sección 4ª, de 18 de septiembre de 2012 caso James, Wells and Lee v. The
UK párrafos 165 y ss y 210. (La Ley 140917/2012). Se señala, recordando el Pacto
de Derechos Sociales y políticos de 1966, que el sistema penitenciario procurará
un tratamiento dirigido a su reforma y rehabilitación social, que la persona priva-
dadelibertadtendráuntratohumanitarioEnconsecuenciasearmaqueman-
tener a una persona privada de libertad por una razón de “protección púbica” es
contrario al art. 5 de la Convención, constituyendo una “estructura seriamente
defectuosa”. Por otra parte, La STDH de 9 de julio de 2013 -caso Vinter and others
v. Reino Unido- planteaba serias reticencias acerca de que la cadena perpetua tal
y como se regula en este país, que pudiera contravenir el art. 3 de la Convención
de Derechos Humanos. Posteriormente, en el caso Hutchinson -resolución de 3 de
febrerode elTribunal deEstrasburgorecticaode algúnmodo matizay
salvando aquellas dudas, considera que la condena perpetua revisable del Reino
Unido no es degradante ni supone un trato inhumano. En general, y así queda
recogido en esta resolución, su doctrina exige que se permita la excarcelación del
condenado para que se mantenga una expectativa de libertad y salvaguarda de la
ideadereinserciónPortantosegúnsearmaelartCEDHobligaaintroducir
la revisión de la condena de manera que sea realmente posible su remisión cuando
se constate un comportamiento del reo favorable y se hayan producido progresos
en el tratamiento rehabilitador.
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LCP
adecuación de esta pena al art. 3 del Convenio Europeo de Derechos
Humanos, en que la posibilidad de revisión sea real y efectiva para que
el penado tenga la ocasión de reinsertarse garantizando que los meca-
nismos previstos propendan a la suspensión del resto de la pena y no
ladicultanoconviertan en imposible Por tanto la contravención al
citado art. 3 del Convenio vendría dada, no solo cuando no esté prevista
la posibilidad de revisión, sino también cuando los mecanismos de revi-
sión sean difusos, dependientes de la voluntariedad del órgano decisor y
no del comportamiento objetivo del sujeto. Y esta es la piedra angular de
lacuestiónLaconguraciónqueseleotorgaennuestroOrdenamiento
y su carácter formalmente revisable, no la hace automáticamente acep-
table, ya que se parte de una barrera que se ha de derribar. El sujeto es,
en principio, irrecuperable, salvo que demuestre lo contrario en un pro-
nóstico de reinsertabilidad, tras un larguísimo periodo de reclusión. El
planteamiento debiera ser otro: si se dan los requisitos objetivos deberá
motivarse la necesidad de la continuación de la privación de libertad por
el comportamiento del sujeto o por no haber avanzado en el tratamiento.
No es solo que el principio de resocialización que preside el cumpli-
miento de la pena de prisión resulte abiertamente incompatible con una
pena a perpetuidad y también el derecho a la dignidad que garantiza el
art. 10 CE y la prohibición de sometimiento a tratos inhumanos o degra-
dantes contenido en el art. 15 CE, es que, además de ello, una pena que
supone claramente una nueva versión de la conocida antaño “cláusula
de retención” y la forma en la que se ha articulado atenta claramente
contra el principio de seguridad jurídica y el mandato de certeza deriva-
do del principio de legalidad penal (arts. 9.3 y 25.1 CE). La oportunidad
de revisión con resultado positivo resulta impredecible. El periodo mí-
nimo es tan elevado que algunos de los requisitos se vuelven inviables
y la indeterminación preside todo el proceso. Baste poner de relieve que
el tribunal deberá considerar, junto a las circunstancias del delito co-
metido, la personalidad del penado y sus antecedentes (puro derecho
penal de autor), la relevancia de los bienes jurídicos que podrían verse
afectadosporunareiteracióneneldelitoartcSeríasucientea
tenor de lo expuesto, con que el juez tome en consideración, en negativo,
la importancia del bien jurídico que podría verse afectado en caso de
reiteración para denegarla21, llevando a la desestimación de la libertad
condicional en todo caso.
21 Como dato objetivo se incorpora, eso sí, su conducta durante el cumplimiento sus
circunstancias familiares y sociales y los efectos que quepa esperar de la propia
suspensión de la ejecución (aunque se atienda a los informes remitidos por el
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DEMDI
En consecuencia, el problema no es solo que sea permanente e inde-
terminadaloqueesyasucientementegravesinoqueresultaincom-
patible con el mandato de readaptación social por las condiciones de re-
visión en las que reina la incertidumbre y el libre arbitrio judicial sin que
quepa la suspensión obligatoria en ningún caso, por establecer requisitos
en muchos casos de imposible cumplimiento tras, en algunos casos hasta
35 años de prisión (habiendo pluralidad delictiva) y por hacer depender
en otros (terrorismo) el acceso a la libertad condicional de ciertos actos
de constricción propios del fuero interno del sujeto que nada tienen que
ver con el pronóstico de reinserción, sino con pautas morales22. Y, en
suma, por la clara contravención al principio de legalidad. Esta pena
consigue instalar un sistema penológico sin precedentes en nuestro or-
den penal positivo que se ha caracterizado siempre por establecer penas
determinadas al cobijo del principio de legalidad y siempre delimitadas
por el hecho que supone el principio de culpabilidad. Este cambio de
rumbo con un fundamento abiertamente retributivo e inocuizador, está
en clara pugna con el mandato del art. 25.2 CE y con la normativa interna
e internacional sobre interdicción de penas inhumanas y degradantes.
3. Régimen de aplicación
Laguragiraentornoadoscaracterísticasesencialesincluidasensu
nomen iurisqueresultaserasíbastantedescriptivosucarácterindeni-
do (permanente) y la posibilidad de revisión. Vistos los requisitos para
su adecuación a los compromisos y a la Jurisprudencia internacional, la
cuestión se centraría en determinar si el régimen jurídico que establece
el art. 92 CP relativo a la suspensión del resto de la condena y conce-
siónde lalibertadcondicional presentalassucientes garantíascomo
para cumplir con aquel mandato. En este sentido, la mera alusión a las
sentenciasdelTEDHsirvedepocoparaavalarlagurasinoexistede-
trás un sistema conforme con sus postulados, para ello habrá de tomarse
en consideración no sólo los plazos a partir de los cuales la revisión es
posible23, sino también la viabilidad de los requisitos establecidos. La
centro penitenciario y los especialistas que el tribunal determine y a la existencia
de un pronóstico favorable de reinserción social
22 ElartCPsereereaunadeclaraciónexpresaderepudiodesusactividades
delictivas y de abandono de la violencia y una petición expresa de perdón a las
víctimas de su delito”.
23 Son muy largos -mínimo 25 años- como consecuencia de la desmesurada exten-
sión que la pena de prisión temporal presenta en nuestro Ordenamiento, sobre
todo tras la Reforma de 2003.
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LCP
extremadicultadparalaconsecucióndebuenapartedelosrequisitos
una vez cumplida esa “mínima parte de la pena” que se requiere para
la revisión, hace que ésta se convierta en una simple licencia estilística.
Centrados en los aspectos aplicativos, siendo la prisión permanente
revisable una pena de duración indeterminada y no estar formada por
un máximo y un mínimo con un contenido delimitado, el proceso de
individualización judicial de la pena encaminado a adecuar el castigo al
injusto y la culpabilidad del sujeto presenta particularidades negativas.
Así, ha de partirse de que el órgano sentenciador está obligado a im-
poner esta pena de prisión permanente habiéndose cometido en grado
de consumación algunos de los delitos para los que se ha previsto im-
perativamente, al no haberse contemplado como alternativa una pena
de prisión de límites precisos que permitiera un mejor acomodo a las
circunstancias del caso concreto. Y partiendo de esta pena abstracta que
no presenta límites, la determinación cualitativa y cuantitativa no puede
regirse por las reglas generales establecidas en el CP al efecto, debiendo
establecerse unas pautas que permitan su graduación, cuando concurra
alguna circunstancia que obligue a imponer una pena inferior en grado24
para tomar en consideración las circunstancias del autor y del hecho25.
Asílas cosassehacíanecesario recogerunaprevisiónespecíca dela
que el prelegislador se había olvidado. Finalmente, el Proyecto que llegó
a las Cortes Generales, mediante su artículo trigésimo sexto introduce
un apartado 4º al art. 70 CP con la siguiente redacción: “la pena inferior
en grado a la de prisión permanente es la de prisión de 20 a 30 años”.
SeríaelcasodelautordeunasesinatocualicadodelartCPsieste
se cometiera en grado de tentativa, pena, ahora sí determinada, a la que
podrían acumulársele otras rebajas en grado aplicando para ello la regla
general contenida en el art. 70.1.2º CP, si se dieran en el caso concreto
otras circunstancias que lo hicieran posible (pensemos en un caso de una
eximenteincompletaSetrataunaprevisiónquetieneunasignicación
de especial trascendencia, puesto que, en contra del propio diseño inicial
deestapena seconguracomounaprolongacióndela penaprivativa
24 Ya sea la tentativa, art. 62 CP, la complicidad, art. 63; la concurrencia de una exi-
mente incompleta, art. 21.1 en relación con el 68 CP o bien la presencia de varias
atenuanteso alguna muy cualicadaatenor del art CP los actos prepara-
toriospuniblesrespectodelasgurasenquese hayaprevisto sucastigo como
ocurre en el caso del asesinato, o el error de prohibición vencible (art. 14 CP).
25 No resulta aplicable la regla contenida en el art. 70.1.2º CP, según la cual se ha de
tomar la cifra mínima de la pena de la que se parte, deduciendo de esta la mitad
de su cuantía para constituir con tal resultado el nuevo límite mínimo de la pena
inferior en grado.
185
DEMDI
de libertad, ya que enlaza con el límite máximo establecido para la pena
de prisión en el art. 36.2 CP y que, además, origina la paradoja de que la
pena inferior en grado así establecida, puede superar la pena originaria
cuyo plazo general de suspensión seguido de libertad condicional está
establecido en 25 años.
Restaría aún la cuestión de la determinación cuantitativa, pues en
una segunda fase de individualización, debe establecerse con exactitud
la extensión de la pena que va a ser impuesta. En este caso, estando ante
una pena indeterminada, y no habiéndose previsto ninguna regla espe-
cícalaconcurrenciadealgunaatenuantenotendrá virtualidadpues
no cabe concretar la pena, ni establecer una mitad inferior o superior de
la misma, salvo que previamente se haya procedido a imponer la pena
inferior en grado conforme a la nueva regla introducida, en cuyo caso
al convertirse en una pena acotada, el juez concretará la cantidad en el
marco de la mitad inferior o, salvo que se estime la atenuante como muy
cualicadalo quedichosea depasoquizá nosemuestre demasiado
ventajoso para el reo). Esta peculiaridad también tiene relevancia a la
hora de determinar la sanción en el caso de un concurso ideal de delitos,
si se tiene en cuenta que el art. 77 CP no se ha reformado en previsión
de que uno de los delitos llevados a cabo con una misma acción tuviera
asignada la pena de prisión permanente, caso en el que resulta de im-
posible aplicación la regla penológica de la exasperación26 y que puede
comportar un factor criminógeno muy relevante.
Una vez establecida en los términos expuestos por el juzgador la pena
a imponer, esto es, su duración nominal, es en la etapa ejecutiva, que le
corresponde a la Administración penitenciaria -bajo el control judicial
siempre- cuando nos encontramos en la fase más trascendental para el
penado ya que en ella se determina la duración efectiva de la conde-
na impuesta, tanto que, en ocasiones, existe una considerable diferencia
entre la llamada “pena nominal” fruto de la individualización judicial
y la “condena real o efectiva” fruto del proceso de individualización
penitenciaria. Pues bien, en el caso de la prisión permanente revisable,
según se ha expuesto, desaparece prácticamente la primera fase, al ser
la pena, salvo excepciones, indeterminada, y solo en fase de ejecución
se podrá llegar -con suerte- a concretar mediante el sistema de revisión
(art. 92 CP). Para ello, es necesario que el sujeto haya alcanzado el tercer
26 Salvo que se entiendan aplicables las reglas concursales del art. 76 CP, tanto si se
han cometido varias acciones como una sola, interpretación que vendría a supo-
ner una ruptura con todo el tratamiento del CP para los distintas situaciones de
concurrencia de infracciones penales y que resulta inviable al referirse a la pena
de prisión de duración limitada.
186
LCP
grado de tratamiento. Se renuncia, en consecuencia, tanto a la indivi-
dualización judicial como a la penitenciaria, al imponerse esos límites
para alcanzar determinadas instituciones propias de la ejecución de con-
denas, apartado en el que el único límite que impuso el legislador en
elsistemapropiode laindividualizacióncientícafuelaimposibilidad
declasicara unpenadodirectamenteendenominadoelcuarto grado
penitenciarioolibertadcondicionalpudiendosinembargosercali-
cado en cualquiera de los anteriores (art. 72 LOGP). Con este rigorismo
desaparece la posibilidad de progresiva incorporación del delincuente
a la sociedad en atención al correspondiente tratamiento penitenciario
y al principio de humanidad de las penas como límite al ius puniendi.
Volvemos, claramente a una concepción retributiva de la pena en la que
pesamáseldelitocometidoqueelnresocializador
4. Los periodos de seguridad en la prisión
permanente revisable, el acceso al tercer grado
y la libertad condicional
Una de las cuestiones relativas a la ejecución de la pena de prisión
permanente revisable y regulada en el nuevo art. 36.1 CP es la relativa
al acceso al tercer grado como requisito previo a la “revisión” de la con-
dena, en relación a la cual se ha establecido, como no podía ser de otro
modo teniendo en cuenta el máximo de pena de prisión temporal previs-
to en el Texto punitivo para una sola infracción (30 años), un doble pe-
riodo de seguridad especialmente riguroso, a tenor del cual el régimen
de semilibertad no podrá alcanzarse hasta haber cumplido el penado
quince años de prisión efectiva, esto es, de internamiento en régimen
ordinario, llegando a alcanzar este periodo de seguridad los veinte años
en caso de haberse impuesto la pena por un delito de terrorismo (delito
del Capítulo VII del Título XXII del Libro II de este Código).
Para centrar la relevancia del precepto debe partirse del entendimien-
todequeeldenominadosistemadeindividualizacióncientícaquerige
en nuestro sistema penitenciario y consagrado en el art. 72 LGP para
potenciarlaresocializacióndeldelincuentenoesabsolutamenteexible
para adecuarse a la evolución positiva del penado por cuanto no solo
impide el acceso directo a la libertad condicional, sino que a través de
las últimas reformas y, esencialmente, desde la operada por LO 7/2003
dedejuniolaclasicaciónnoesenteramenteajenaalcumplimiento
de los plazos – a semejanza del viejo sistema progresivo- restringiéndose
los fundamentos que inspiraron el sistema de individualización cientí-
cayrestándole plasticidadal impedircomo reglageneral laposible
clasicaciónentercergradodetratamientoaloscondenadosporpenas
187
DEMDI
superiores a los cinco años de privación de libertad sin tener en cuenta
las consecuencias negativas que ello podría comportar. Cierto es, y debe
destacarse, que la Reforma de 2010 retoma en cierto modo el espíritu in-
dividualizador, suavizando el tratamiento del periodo de seguridad en
la generalidad de los casos, que pasa a convertirse en potestativo salvo
en los casos en que la pena sea impuesta por delitos relativos a terroris-
mo o a la indemnidad sexual de menores de trece años27.
La LO 1/2015, tras incorporar la pena de prisión permanente vuelve
ainsistirenlajacióndeplazosdiferentesparalaclasicaciónentercer
grado de tratamiento, imponiendo un periodo de seguridad obligato-
rio para los condenados a esta pena, variando el mismo según el delito
cometido. Con ello se impide que se tengan en consideración las cir-
cunstancias del hecho, o del autor (el pronóstico de integración social
su personalidad o su conducta)28, puesto que durante este periodo de
tiempoóañoslaindividualizacióncientíca brillaráporsuau-
sencia, soportando injustamente Instituciones Penitenciarias estos cam-
biosrepentinoseinjusticadosenelDerechopenalsustantivoYesque
unsistemaquesepretendeexibleyenfocadoalosnesderesocializa-
ción, debe tener como criterio rector las circunstancias del interno para
concretarunprogramaindividualdetratamientosuclasicacióninicial
en un determinado grado y, en consecuencia, su destino al tipo de esta-
blecimientomásadecuadoasuclasicaciónAsípueslaposibilidadde
acceder al tercer grado está sometida a un elemento objetivo (temporal)
y otro valorativo, de modo que la amenaza de la pena se centra no en
su límite, que es incierto, sino más bien en la dureza de su ejecución.
Respecto al elemento temporal29, dejando al margen los supuestos de
concurrencia en función del tipo delictivos recogidos en el art. 78 bis30, el
27 Debería corregirse e indicar 16 años, ya que es la edad actual para consentir en el
plano sexual.
28 Arts. 65.2 y 3 LOGP así como art. 106.2 y 3 RP.
29 Vid. estructurados en tablas el modelo ordinario y el extraordinario en FUENTES
OSORIO, Juan Luis, “Periodos de cumplimiento mínimo para el disfrute de bene-
ciospenitenciariosypermisosdesalidaenComentariosalaReformapenalde
2015, (QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, Dir.), Pamplona, 2015, pp. 128-132.
30 A esta regulación habría que sumar las previsiones del nuevo art. 78 bis CP en
relación con el art. 76.1 CP para los casos en los que el sujeto fuere condenado
por dos o más delitos, siendo uno de ellos castigado con prisión permanente o
incluso cuando hayan recaído varias condenas de prisión permanente exigiéndo-
se en tales casos un mínimo de 18, 20 o 22 años, ampliándose tales plazos a 24 o
32 si se tratase de condenas por delitos de terrorismo o cometidos en el seno de
organizaciones criminales. Como puede observarse, la regulación de la prisión
permanente revisable ha previsto la posibilidad de lograr el tercer grado, una vez
188
LCP
sistema que pudiera denominarse ordinario -se comete un único delito
castigado con esta pena- establece una distinción entre el tiempo que se
requiere en cualquier delito (15 años) y el necesario en caso de delitos
de terrorismo (20 años) bajo el fundamento de la mayor gravedad de
estos delitos que conduce a imponen un periodo de seguridad mayor31.
Esta regulación del periodo de seguridad para acceder al tercer grado,
se suaviza notablemente respecto al Borrador y el Anteproyecto de julio
deDelosañosprevistosenaqueltextoprimitivosepasóajar
en el Anteproyecto presentado por el Gobierno el 11 de octubre de 201232
los plazos actualmente vigentes. Su cuantía se corresponde, en puridad,
con las penas más graves de nuestro ordenamiento, esto es, con unas
penas individuales de 3033 y 40 años. Establecer una mayor dilación en el
tiempo necesario para poder alcanzar el tercer grado según la tipología
delictiva, sigue la tónica general de distinguir en los institutos peniten-
ciarios los delitos de terrorismo del resto de condenas otorgándole a los
primeros un régimen más gravoso, pero supone, al tiempo, una ruptura
frontal con el criterio acogido por el CP para la prisión temporal en el
apartado siguiente, sede en la que la cantidad de pena efectivamente
cumplidanosemodicaparalosdistintosdelitosvariandoúnicamente
el carácter preceptivo o no del periodo de seguridad. Si la progresión al
tercer grado es la consecuencia de una evolución favorable en el trata-
miento penitenciario y si las modalidades delictivas, se supone que de
gravedad equiparable, son sancionadas con la misma pena, el estableci-
miento de un tiempo de prisión efectiva distinto34, más grave en algu-
cumplido un periodo de carácter obligatorio que oscila entre los 15 años y los 32
si tomamos en cuenta los supuestos de concurso de delitos.
31 En este sentido el Dictamen del Consejo de Estado, ob. Cit., octava (B).
32 También a los veinte años de cumplimiento inicial “en todo caso” que proponía el
grupo popular al intentar introducir esta pena en el Proyecto de Reforma de 2010
(Ley 121/52, 19 de noviembre de 2009). Vid. enmienda núm. 387. BOCG. Congreso
de los Diputados, Serie A, Proyectos de ley, nº 52-9, 18 de marzo de 2010.
33 Considerando, por la misma razón, que la duración mínima de cumplimiento real
de la pena de prisión permanente revisable, se debe situar por encima de los quin-
ceañosGONZÁLEZTASCÓNMaríaMartaArtenEstudio crítico sobre el
AnteproyectoÁLVAREZGARCÍAJavierDirobcitp
34 Por el contrario, y puesto que esta situación no se ha contemplado expresamente
en el art. 78 CP, habrá que entender que si son varios delitos, uno castigado con
prisión permanente revisable y el resto suman penas inferiores a cinco años re-
sultará aplicable la regla general contenida en el art. 36.1 CP, pudiendo el sujeto
alcanzar el tercer grado a los 15 años de cumplimiento, aun cuando esto pudiera
provocar un efecto criminógeno, al no ser tomadas en consideración estas otras
penasmenosgravesloqueanalizadoentérminodecostespuedesignicarque
189
DEMDI
nos casos, denota el propósito de endurecer el régimen de cumplimiento
atendiendo, exclusivamente, al tipo de delito en un claro ejemplo de lo
que es un Derecho penal de autor35.
El segundo requisito36 está referido al pronóstico individualizado y
favorable de reinserción social37, oídos el Ministerio Fiscal e Institucio-
nes Penitenciarias, siguiendo el criterio competencial establecido por el
art. 36.2 CP para el periodo de seguridad de la pena de prisión, lo que su-
pone apartarse de la regla general de concesión por el Centro Directivo
previa propuesta de la Junta de Tratamiento (art. 103.4 RP). Esta autori-
zación de acceso al tercer grado es similar al levantamiento del periodo
de seguridad, con la diferencia de que en el caso de la prisión lo concede
el Juez de Vigilancia Penitenciaria iniciando el procedimiento la Junta de
Tratamiento que lo propone al juez valorando como criterios favorables
la asunción del delito, la actitud de respeto a la víctima, la conducta en li-
bertad después de la comisión del delito y la participación en programas
de tratamiento, mientras que el caso de la prisión permanente revisable,
esta atribución corresponde al tribunal sentenciador que será quien con-
ceda el tercer grado. A tales efectos, hay que recordar que el Anteproyec-
to de julio de 2012 establecía en un apartado tercero del art. 36 CP que
“en el caso de que hubiera sido impuesta una pena de prisión permanen-
te revisable, la concesión de permisos de salida o la progresión a tercer
grado requerirán de la existencia de un pronóstico individualizado y
favorable de reinserción social adoptado por el Juez de Vigilancia Peni-
tenciaria (…)” y que es el segundo Anteproyecto presentado en octubre
deelqueyasereerecomoenlaactualidadaltribunalsenten-
ciador). No obstante, hubiera sido preferible dejar su concesión en ma-
nos del Juez de Vigilancia por su mayor especialización y proximidad.
al sujeto le resulta indiferente cometer algunos delitos de esta entidad acompa-
ñando al que lleva aparejada la pena de prisión permanente revisable, que no
serán computables.
35 ElmismoCGPJensuInformealAnteproyectoponedemaniestoqueelestable-
cimiento de un requisito temporal de mayor duración para el acceso al tercer gra-
do a causa de la especial tipología delictiva, supone una quiebra de la sistemática
seguida por el CP y no resulta conveniente ni jurídicamente fundado”.
36 Habráque considerarqueademás delosespecicados enelart CPdeben
contemplarse el resto de los requisitos contemplados en la LGP, esto es, la capa-
cidad de vivir en semilibertad y el pago de la responsabilidad civil (art. 72.5), así
comolosespecícosprevistosparacondenadospordelitodeterrorismocolabo-
ración con las autoridades y petición expresa de perdón a las víctimas (art. 72.6).
37 Es difícil imaginar que estos penados puedan obtener un pronóstico favorable de
reinserción social que le permita acceder al régimen abierto, especialmente si no
se les ofrece un programa d tratamiento adecuado e individualizado.
190
LCP
Estamodicaciónpresentaunsentidomarcadamentereaccionariodiri-
gido a la supresión de funciones de los Jueces de Vigilancia Penitenciaria
que vienen contribuyendo de forma decisiva a la protección de los dere-
chos de los reclusos.
Por otra parte, establecido este sistema, resulta destacable la notable
diferencia que existe entre la regulación del tercer grado y el cumpli-
miento mínimo para la obtención de la libertad condicional, en la me-
dida en que el art. 92 CP exige el cumplimiento de 25 años de prisión
como mínimo (salvo lo dispuesto en el art. 78 bis para el concurso de de-
litos). Así, el penado puede estar entre cinco y diez años en tercer grado
de tratamiento pero sin lograr el paso a la libertad condicional. En este
sentido se ha advertido que “una mayor coherencia con el tercer grado
y las ideas preventivo- especiales positivas que contiene, demanda, por
tanto, hacer coincidir el momento de concesión del tercer grado con el de
libertad condicional. Ambos a los 15 años”.
En otro orden de cosas, también se establece una discriminación entre
las víctimas de los delitos castigados con esta pena y aquellas otras que
lo son de delitos castigados con pena de prisión temporal. Así, cuando
setratadeunapenadeprisiónsuperioracincoañoslaclasicaciónpe-
nitenciaria será adoptada por el JVP “previo pronóstico individualizado
y favorable de reinserción social y valorando, en su caso, las circunstan-
cias personales del reo y la evolución del tratamiento reeducador, oídos
el MF, Instituciones penitenciarias y las demás partes”, sin embargo, a
tenor del art. 36.1 CP, cuando se trata de la prisión permanente revisable
las partes, esto es, la acusación particular y la popular, no participan en
el proceso consultivo y quedan al margen del recorrido penitenciario, ya
que el tribunal solo debe oír para adoptar su decisión sobre la progresión
a tercer grado al Ministerio Fiscal e Instituciones Penitenciarias. Con esta
apreciación no es que se pretenda dar más protagonismo a las víctimas
en el devenir de la ejecución de la pena, pero sí poner de relieve que sería
deseable un trato igualitario, en uno u otro sentido. Las partes vuelven a
aparecer en el apartado tercero, a la hora de conceder el régimen de semi
libertad por motivos humanitarios, a pesar de que en el Anteproyecto
solo se había incluido al Ministerio Fiscal. Queda por saber si esta dispa-
ridad de tratamiento es intencionada, en cuyo caso habría que reconocer
que, a pesar de la presión de determinados grupos de víctimas sobre
el Gobierno para incluir esta pena de prisión permanente revisable, la
inuencianohallegado alpuntode concederlesunafunción determi-
nante en la fase de ejecución de la pena por los peligros que ello puede
conllevar, o si bien es producto de un error de técnica legislativa.
Los requisitos establecidos para la libertad condicional de esta pena
en el art. 92 CP, entre los que no se exige expresamente la buena conduc-
ta, aunque sí se alude a la valoración de su comportamiento durante el
191
DEMDI
cumplimiento, incluye, superando ampliamente los requisitos tempora-
les establecidos en las legislaciones de nuestro entorno, el cumplimiento
efectivo de 25 años de condena, pudiendo alcanzarse los 35 años en los
supuestos de concurso real de delitos (art. 78 bis CP). La EM asegura que
al ser una pena revisable no se renuncia a la reinserción, ya que “una vez
cumplida una parte mínima de la condena un Tribunal colegiado deberá
valorar nuevamente las circunstancias del penado y del delito”. Que la
parte mínima que se requiere para ello no es tan exigua queda claro in-
cluso para el propio legislador que, teniendo en cuenta los plazos reque-
ridos en el articulado para que el tribunal considere o no la presencia de
los requisitos necesarios para que el penado pueda recuperar la libertad,
decide eliminar un párrafo del Preámbulo contenido en la redacción del
Anteproyecto donde constaban expresamente los plazos de revisión38,
para no evidenciar en las primeras líneas donde trata de exponer las
bondades de este tipo de pena privativa de libertad, la gran farsa que
constituyeestagura
La regulación, tal y como se plantea, está claramente preordenada a
la perpetuidad, tanto por los plazos que difícilmente pueden adaptarse
al mandato constitucional de reinserción, como por la condiciones para
su revisión y concesión. Revisión que además, depende exclusivamente
de una decisión absolutamente discrecional del juez, sin que algún dato
objetivo lleve a la adopción de una suspensión de forma preceptiva. Esto
ya por sí solo resulta contrario al principio de legalidad que impone la
necesidad de lex certa, tanto en el presupuesto de hecho como en la con-
secuencia jurídica, lo que implica que el sujeto debe tener conocimiento
previo y tasado de las consecuencias que se anudan a un determinado
hecho delictivo, sin que el tiempo máximo de duración quede someti-
do a un régimen en el que resulta imprevisible. Por ello, el sistema se
impregna de connotaciones ajenas a la responsabilidad por el hecho y
se acerca, peligrosamente, a los presupuestos de un Derecho penal del
enemigoenelquelaconanzaenlavigenciayelrefuerzodelanorma
sacricaaundeterminadosectordelapoblación
Por lo demás, las facultades del JVP39 quedan muy disminuidas en
cuanto a la concesión del tercer grado, de la libertad condicional o su
adelantamiento. La ya extinta libertad condicional permitía un control
38 “Para la revisión de la prisión se establece un doble régimen. Cumplida una parte
de la condena que oscila entre 25 y 35 años de condena, el Tribunal deberá revisar
deociosilaprisióndebesermantenidacadadosañosyloharátambiénsiem-
pre que el penado lo solicite (…)”.Anteproyecto de LO de Reforma CP de 3 de abril de
2013.
39 Juez de Vigilancia Penitenciaria
192
LCP
por parte de la Administración penitenciaria que no permite este hibri-
do que es en la actualidad la suspensión de la ejecución, al estar la pena
en suspenso y no en cumplimiento, como lo demuestra el hecho de que
de revocarse la suspensión del resto de la pena, el tiempo transcurrido
en libertad condicional no será computado como tiempo de de cumpli-
miento de la condena40. El tribunal resolverá sobre la suspensión per-
manente revisable tras un procedimiento oral contradictorio en el que
intervendrán el Ministerio Fiscal y el penado, asistido por su abogado.
Será el propio tribunal previa valoración de los informes remitidos por
el centro penitenciario quien decida sobre el pronóstico favorable o no
dereinserciónquedandoobligadoalmenoscadadosañosavericarsi
el sujeto cumple con los requisitos legales para la suspensión de la pena
y el acceso a la libertad condicional.
5. La concesión de permisos de salida
El especial rigor que demuestra el Texto reformado con relación a
esta nueva pena se trasluce también en las limitaciones reforzadas para
disfrutar de los permisos de salida, para los que se exige un mínimo
de ocho años de prisión como norma general y doce si el delito objeto
de la condena es de terrorismo (art. 36.1, segundo inciso, en relación
con los apartados a) y b) respectivamente del inciso primero)41. Según la
LGPelpermisode salidatiene comonalidadesenciallapreparación
del penado para su vida en libertad (arts. 47.2 LOGP y 154 RP). Por tan-
to, se convierte en un elemento esencial para hacer efectivo el mandato
constitucionalqueseñalalareeducaciónylareinserciónsocialcomo-
nalidad de las penas privativas de libertad (art. 25.2 CE)42. Los permisos
también atenúan los efectos desestructuradores que origina la cárcel en
la persona privada de libertad, fortalece los vínculos familiares, la futura
40 Si bien el art. 92.3 CP establece que la revocación corresponde al JVP cuando se
pongade maniestoun cambio delas circunstancias Sinembargo esel juez o
tribunalquienpuedemodicaroacordarnuevasprohibicionesdeberesopresta-
ciones.
41 En el caso de concurso de delitos, siendo uno de ellos castigado con pena de pri-
sión permanente revisable no se han previsto plazos especiales para la obtención
de permisos de salida, por lo que habrá que entender que son los mismos que en
los supuestos generales.
42 La STC 115/2003 de 16 de junio mantiene el permiso de salida como medida indi-
vidualizada de tratamiento penitenciario, dirigida a la reinserción social del pe-
nado y con una base constitucional en el art. 25 CE, cuya concesión o denegación
tiene que ser motivada.
193
DEMDI
inserción laboral y las relaciones personales. El TC, no obstante, a pesar
de conectar los permisos de salida al art. 25 CE, considera que este dato
noessucienteparaconferirleslacategoríade derecho subjetivo y
menos aún, de “derecho fundamental”43 .
La concesión de los permisos de salida, pese a ser materia netamen-
te penitenciaria que encontraría mejor acomodo en aquella legislación,
pasa ser materia del CP, precisamente por apartarse de la norma general
que los regula. Según el art. 154 del RP para su concesión –hasta un total
de treinta y seis días al año en segundo grado y cuarenta y seis en tercer
grado-44 es necesario que se haya cumplido una cuarta parte de la conde-
na y que el penado no haya observado mala conducta, además de estar
en segundo o tercer grado. Dado que el cómputo del cuartil es imposible
de realizar en el caso de una pena de prisión permanente, el legislador
ha procedido a establecer estos parámetros temporales. Puesto que la
norma penitenciaria exige haber cumplido un cuarto de la condena, el
legislador estaría considerando que el condenado cumple una pena de
32 y 48 años respectivamente, según la tipología delictiva, y a partir de
ahí, realiza un cálculo y contempla el periodo mínimo para la concesión
del primer permiso. Como es lógico, el sujeto condenado a esta pena de-
berá encontrarse en segundo grado, ya que para el tercer grado, los pla-
zos establecidos son superiores. En este orden de cosas cabría plantearse
por qué no se ha tomado en consideración para calcular el porcentaje
de pena cumplida el plazo mínimo de revisión de la condena, o, al me-
nos, de nuevo, la pena de mayor duración establecida en el CP para un
solo delito, esto es, treinta años, de tal suerte que sería necesario que el
sujeto condenado a esta pena permanente hubiese cumplido siete años
y medio antes de disfrutar de los permisos ordinarios de salida. Ahora
bien, imaginamos que el legislador ha situado el mínimo en ocho años
para hacer notar, mediante ese redondeo al alza, que existe un salto cua-
litativo entre la pena de prisión ordinaria y esta otra que reviste mayor
gravedad. En cualquier caso, se advierte una notoria descoordinación
en los preceptos y en los módulos de referencia, ya que el periodo con-
templado para la consecución de permisos corresponde, siguiendo las
directrices del Derecho penitenciario, a 32 y 48 años de prisión, mientras
que el número de años tomados en consideración para la obtención del
tercer grado serían treinta y cuarenta, (ya que 15 y 20 serían la mitad de
43 STC 91/ 2000 de 30 de marzo establece que el art. 25.2 CE no recoge un derecho
fundamental sino un mandato que el legislador tiene que tener en cuenta para
elaborar la política criminal y penitenciaria, del que, sin embargo, no se derivan
derechos subjetivos.
44 Art. 47 LGP.
194
LCP
la pena). Por tanto, como señala el CGPJ los parámetros seguidos para
la progresión al tercer grado y para el disfrute de permisos de salida son
diferentesseñalandoaesterespectoqueseríaconvenientejarunrégi-
men homogéneo para todos los delitos sancionados con PPR45. Sea como
fuere, se trata de un retraso sin fundamento en la concesión del primer
permisoque viene a corroborar que el carácter aictivo de la pena se
centra básicamente en la ejecución, agudizando el conocido efecto de
prisionización.
Resulta curioso, sin embargo, constatar que uno de los motivos por
los que se deniegan los permisos ordinarios es estar “muy prisionizado”.
Cuando la persona lleva muchos años en prisión los efectos del encarce-
lamiento ocasiona unos efectos que inciden en su estado general psico-
físicoperosinalmentesedeniegaelpermisoportalmotivoelsujeto
estará aun más prisionizado y más deteriorado a todos los niveles por lo
que este derecho resultará alienado. Puede optarse por deshumanizar la
penaincrementandolosrasgosaictivosocontrariamenteporreforzar
los rasgos positivos del penado, humanizando la pena. La prisión no
puede convertir en autómatas, en cosas a los seres humanos46.
Más allá de los plazos establecidos para obtener los 36 días de per-
miso anuales si el sujeto se encuentra en segundo grado de tratamiento
– pues para estar en tercer grado deben haber transcurrido al menos
quince años en cuyo caso podía optar a cuarenta y ocho días-, es necesa-
rio que se muestren favorables el resto de los factores que son tomados
en consideración para la concesión. Y es aquí donde el obstáculo puede
ser insalvable, ya que la Tabla de Variables de Riesgos se presta a la sub-
jetividad y a la consideración de circunstancias tales como, la gravedad
de los hechos, la alarma social, el tiempo que reste para llegar a la cuarta
parte de la condena (…) que en una pena de este tipo, impuesta por un
delito de extrema gravedad y sin límite temporal van a ser de casi impo-
sible cumplimiento47. En este sentido, se trata de poner de relieve que,
en ocasiones, los datos que se utilizan para denegar un permiso no se re-
erenprecisamentealapersonalidaddelpenadoysuconductapeniten-
ciaria o a su situación familiar y social, sino a lo elevado de su condena
y, en consecuencia, a la gravedad del delito. Pero si el largo periodo de
tiempo restante para alcanzar la libertad fuera sinónimo de un pronósti-
co negativo de reinserción y no su conducta penitenciaria, los condena-
dos a esta pena nunca podrán disfrutar de un permiso, aun cumpliendo
45 Informe, cit., pp. 46 y 47.
46 Vid. en un sentido similar, Auto 9/1999 de AP Madrid sec. 5ª de 13 de enero.
47 Vid. La Instrucción SGIP 22/1996 de 16 de diciembre.
195
DEMDI
el requisito temporal marcado por el art. 36. 1 CP48. Los datos del pasado
referidos al hecho enjuiciado y condenado ya han tenido su traducción
enlagravedaddelapenaimpuestayporendeenlamayordicultad
para cumplir el requisito legal referido a la extinción de la cuarta parte
delapenaolosplazosjosestablecidosparalaPPRrequisitoyajado
por el legislador). Por tanto, si los datos del pasado no han de condi-
cionar la concesión del permiso y si no existen datos del presente o una
prognosis de futuro en contra de él, el permiso debe concederse49.
6. La influencia de la LO 2/2015 sobre la prisión
permanente revisable
Según se ha expuesto, el art. 36.1 CP diferencia a efectos de concesión
del tercer grado de tratamiento según la pena de prisión permanente se
haya impuesto por un delito de terrorismo o por cualquier otro de los
consignados. Sin embargo, el plazo más estricto y excepcional -20 años-
solo sería aplicable al delito de atentado terrorista que causara la muerte
de una persona -art. 572.2.1 CP ya derogado, pero que durante la Tra-
mitacióndelnuevoTextoeralaúnicaguradelcitadocapítuloVIIdel
Título XXII del libro II que tenía prescrita la pena de prisión permanente
revisable- y no al resto de los delitos llevados a cabo por “organizaciones
ygruposcriminaleso delitosde terrorismoSin embargonalmente
en el último trámite parlamentario, esto es, ya en sede del Senado, y “por
razones de política criminal”, se suprimió el art. doscientos cincuenta y
tresquemodicabaelapartadosegundodelartCPqueensunu-
meral primero preveía la pena de prisión permanente revisable para el
atentado terrorista que causare la muerte de una persona, todo ello como
consecuencia de la revisión global que se produce en materia terrorista50.
48 Así, el Auto AP de Cantabria de 17 de enero de 2000, señala que la guía rectora de
los permisos no debe ser la gravedad de la conducta por las que fue condenado,
sino el comportamiento seguido por el interno, pues, de lo contrario, los delin-
cuentes condenados por delitos graves no podrán disfrutar de ninguna clase de
permiso hasta su excarcelación.
49 Auto 1161/2000, AP de Madrid, secc. 5ª. Esto es aplicable al condenado a prisión
permanente revisable. Vid. también, Auto 612/2014 del TS sala 2ª, de lo Penal, de
27 de marzo de 2014 y sentencia TS 1097/2004, de 30 de septiembre de 2004.
50 La regulación relativa a los delitos de terrorismo ya fue objeto de una reforma en
profundidad en año 2010 (LO 5 /2010, de 22 de junio), castigando nuevos fenó-
menos por la incursión también en nuestro país de un terrorismo de corte fun-
damentalmente religioso y con una forma de actuar peculiar, a través de células
independientes sin la cúpula que caracteriza a una organización criminal de corte
tradicional.
196
LCP
EnefectolaLey Orgánica de demarzomodicaparale-
lamente el CP en materia de delitos de terrorismo51, atendiendo según
se recoge en su preámbulo, a la Resolución del Consejo de Seguridad de
Naciones Unidas 2178 (24 de septiembre de 2014) que pide a los Esta-
dos que se cercioren de que sus leyes y otros instrumentos legislativos
internostipiquendelitos gravesqueseansucientespara quesepue-
dan enjuiciar y sancionar las conductas terroristas que se describen, de
talformaquequededebidamentereejadalagravedaddeldelitoPues
bienestaLeymodicaelcapítuloVIIdelTítuloXIIdelLibroIIdelCó-
digopenal dando unanuevadenición del delitodeterrorismo en el
art. 573 CP que se inspira en la Decisión marco 2002/475/JAI del Con-
sejo de la Unión Europea, de 13 de junio de 2002 sobre la lucha contra
elterrorismo modicada por laDecisiónMarco JAI de de
noviembre de 200852.
La maniobra legislativa resulta, cuanto menos, sorprendente, pues,
con un trámite de urgencia propio de una legislación de excepción y ob-
viandotodajusticaciónacercadelanecesidadporqueunanuevareali-
dad criminológica y no meramente coyuntural lo demandase, se decide
extraer de un Proyecto de LO de Reforma en profundidad del Código
penalentramitaciónyaensufasenalunaseriedeenmiendasore-
formas sobre materia de terrorismo para llevarlas a una nueva Proposi-
ción de Ley que, paralelamente, tiene el mismo objetivo de reformar el
Código penal. La superposición de dos iniciativas legislativas sobre la
misma materia ha dado lugar a inevitables inconvenientes y desajustes
quenalmentenohanpodidoserresueltosporunafaltade sincroni-
51 El 14 de enero de 2015 salta a los medios de comunicación la noticia de que el
presidente del Gobierno, Mariano Rajoy y el secretario General del Partido Socia-
lista Obrero Español habían cerrado un “Pacto de Estado” centrado en luchar de
forma conjunta contra la amenaza del terrorismo islámico. El compromiso debía
plasmarse en la elaboración de forma conjunta de una propuesta de LO urgente
contra el terrorismo que se pretendía hacer extensivo al resto de partidos. Ello se
produce en un momento en el que, desde hacía más de un año – desde el 23 de
septiembre de 2013- se encontraba en tramitación el Proyecto de LO por la que se
modicalaLOdedenoviembredel CPportalrazónyafectandotal
iniciativa a algunas enmiendas que centradas en esta cuestión habían sido presen-
tadas por el Grupo Parlamentario popular, entre ellas la incorporación de la pri-
sión permanente a los casos de muertes por terrorismo, ellos mismos procedieron
a su retirada, incluyéndolas en la Proposición de LO que debía aprobarse a tenor
de dicho “acuerdo”.
52 Sin embargo, de la lectura del art. 1 de la DM 2002/475, se desprende que el catá-
logo de delitos previsto en la Ley desborda sus previsiones. También lo referido a
lasnalidadesquecualicaneltipodelictivoyleotorganelcarácterterrorista
exceden lo previsto en la Decisión Marco a la que se ciñen.
197
DEMDI
zación entre los dos procesos (solo respecto a uno de los cuales existía
acuerdoyporquelasmodicacionesenmateriadeterrorismofueron
siempre por delante.
Sinadentrarnosenelfondodelarestructuraciónyampliaciónde-
guras que supone la nueva regulación, en exceso casuística y expansiva,
plagada de términos vagos e imprecisos y donde se castigan conductas
alejadísimas del más mínimo inicio de la ejecución53 por lo que toca a la
conducta anteriormente recogida en el derogado art. 572.2. CP (actual
art.573 bis.1.1º), el asesinato terrorista, como la conducta más grave den-
tro de los delitos de terrorismo establecidos en el art. 573 CP, pasa de
castigarse con la prisión permanente revisable prevista en el Proyecto54
a sancionarse con la de “prisión por el tiempo máximo previsto en este
Código”. Con ello, la pirueta para no nombrar lo que realmente quiere
decir pero no puede, es doble: de una parte la prisión permanente revi-
sable esconde eufemísticamente la cadena perpetua y de otra, la citada
Ley evita también aquel suavizado nombre, dada la oposición del par-
tido socialista a su incorporación y para dar muestra de un consenso
con la oposición en un tema tan sensible, dando un rodeo que origina
problemas interpretativos y aplicativos de gran calado.
Latécnica legislativaestan deciente queaunquesin duda quería
referirse a ella, en puridad no está estableciendo como consecuencia jurí-
dica para las muertes terroristas la prisión permanente revisable. Si esta
pena es distinta a la de prisión temporal -así la presentaron los miembros
del Gobierno cuando estaban en la oposición55- tal y como parece des-
prenderse de los arts. 33, 35 y 36 CP, que cuenta con sus propias reglas y
efectos, la expresión utilizada en el art. 573 bis CP no puede estar hacien-
do alusión a la prisión permanente, sino a la pena de prisión temporal
a la que sin duda está aludiendo expresamente cuando señala el límite
“máximo” para la misma establecido en el CP, por tanto, a los 30 años
53 Tales como la lectura de un texto en internet, el adoctrinamiento pasivo o el au-
toadoctrinamientotodoelloguiadoporlanalidaddecapacitarseparacometer
algunodelosdelitostipicadosenestecapítuloconvirtiendolasgurasenuna
especie de acto de preparación a un delito de emprendimiento.
54 FrutodelaenmiendaalProyectodeCPyjusticadaenatenciónalagrave-
dad de los hechos cometidos” sin más.
55 Vid. la enmienda nº 384 presentada por el Partido Popular al proyecto de Reforma
deEl caráctersingular queselepretendedar hahecho quese congure
como una pena distinta y no como una prolongación de la pena privativa de li-
CongresodelosDiputados SerieAProyectosdeLeynde demarzo de,
p. 173.
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LCP
de prisión que es el máximo recogido en el Texto punitivo para una sola
conducta delictiva, aun cuando, sin duda, no fuera esta la intención del
legislador. Esta previsión absolutamente perturbadora es consecuencia
de la elaboración de dos textos paralelos que reforman el CP, habiéndose
buscado el consenso solo en uno de ellos56.
Comoconsecuenciainmediatatoda la regulación especíca de ac-
ceso al tercer grado, permisos de salida y libertad condicional, señalada
mediante un aluvión de plazos diferentes – y aun de comportamientos
necesarios para acceder a determinadas instituciones- tratándose de de-
litos relacionados con la actividad terrorista, queda vacía de contenido,
pues la única conducta para la que se había proyectado la pena de pri-
siónpermanente en este apartado ha quedadonalmentesancionada
con una pena de prisión temporal a cuyo régimen general de ejecución
habrá que remitirse. Además de ello, el resultado de esta peculiar forma
de legislar puede dar lugar a que se castigue menos una muerte por un
atentado terrorista que un asesinato agravado del art. 140 CP, salvo que,
a través del concurso de normas, pueda entenderse este otro precepto de
aplicación preferente, en cuyo caso no se estarían tomando en considera-
ciónlasnalidadesespecícasrecogidasenelartCPqueconvierten
la conducta en un “acto terrorista”, lo que iría en contra de los propios
propósitos de la norma y del principio de especialidad.
Resulta una distorsión que solo puede explicarse en clave política, en
el marco un procedimiento legislativo. Si existía esa voluntad de lograr
un acuerdo este podía haberse logrado en el curso de la Reforma, sin
embargo, esta otra decisión demuestra que la labor legislativa y, en este
caso la política criminal, se aleja de los intereses generales (la prevención
del delito) para servir a los intereses de cada partido, que, con estos mé-
todos expeditivos, pretende dar la impresión de que el sistema responde
y es capaz de actuar como garante de la seguridad.
56 Aunque se imposibilite su aplicación a los delitos de terrorismo hay que poner
demaniestoqueaun cuandotuvieraalgunajusticación estetipodepenas la
realidad de nuestro país en la que el terrorismo interno (ETA) ha dejado de ser un
problema de primera línea, convertiría en un tremendo error de política criminal
introducir la cadena perpetua para una situación desaparecida, la situación dife-
rente que vive el país, aconseja revisar básicamente aspectos de ejecución peniten-
ciaria Y, respecto a las nuevas amenazas internacionales de terrorismo islámico,
por sus características intrínsecas no parecen fácilmente combatibles mediante la
amenaza de una pena privativa de libertad permanente. Así lo hace notar CAR-
BONEL MATEU, Juan Carlos, “Prisión Permanente Revisable (Arts. 33 y 35)”, cit.,
p. 218.
