Prisión preventiva. ¿Medida cautelar o pena de prisión anticipada a la declaración de culpabilidad?

AuthorMayda Goite Pierre - Arnel Medina Cuenca
ProfessionProfesora Titular de Derecho Penal y Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana. Presidenta de la Sociedad cubana de Ciencias Penales - Profesor Titular de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana
Pages4-98
4
Prisión preventiva.
¿Medida cautelar o pena de prisión
anticipada a la declaración de culpabilidad?
DMGP
*
DAMC
**
“La prisión preventiva es la expresión más clara de represión
a la llamada criminalidad convencional, su descarada y hasta expresa
función penal punitiva lleva a que el auto de prisión preventiva sea en
nuestrarealidadlasentenciacondenatoriaylasentenciadenitiva
cumpla el papel de un recurso de revisión”.
(ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Prólogo, En: Domínguez,
Virgolini y Annicchiarico, El derecho a la libertad
en el proceso penal, Editorial Némesis.
Buenos Aires, Argentina, 1984, p. 4.)
Sumario
1. Exordio
2. El populismo punitivo como una expresión del expansionismo del
Derecho penal
 Lainuencia delDerechopenal delenemigoylos excesosenla
utilización del poder punitivo
* Profesora Titular de Derecho Penal y Decana de la Facultad de Derecho
de la Universidad de La Habana. Presidenta de la Sociedad cubana de
Ciencias Penales. mayda@lex.uh.cu
** Profesor Titular de Derecho Penal de la Facultad de Derecho de la Univer-
sidad de La Habana. Vicepresidente de la Sociedad cubana de Ciencias
Penales. arnel@lex.uh.cu
5
DMGP

DAMC
4. Seguridad ciudadana y reformas procesales un binomio inseparable
4.1. La seguridad ciudadana. Valoración de su incidencia en la re-
gión y enfoque criminológico
4.2. Las reformas procesales penales en América Latina
4.3. La prisión preventiva
4.3.1. La prisión preventiva y los presos sin condena
4.3.2. Los requisitos de la prisión preventiva
4.3.3. La prisión preventiva y la presunción de inocencia
 Lasinuencias externasenla aplicación delaprisión
provisional
4.3.5. Lainuenciadelosmediosde comunicaciónenelin-
cremento de la prisión provisional
5. A modo de conclusiones
6. Bibliografía
1. Exordio
La prisión preventiva - o el sometimiento por parte del Estado de
una persona sospechosa de haber cometido un delito a una medida
de privación de libertad previa a la comprobación judicial de culpabi-
lidad - suele describirse como un enfrentamiento entre dos intereses
igualmente valiosos: por un lado, la defensa del principio de presun-
ción de inocencia, por el cual nadie puede ser considerado ni tratado
como culpable hasta que sea comprobada su responsabilidad; por el
otro, la responsabilidad del Estado de cumplir su obligación de per-
seguir y castigar la comisión de hechos delictivos y la violación de
valores jurídicos protegidos mediante la garantía de que el imputado
estará presente durante el juicio en su contra, de que la investigación
se llevará a cabo sin obstaculizaciones indebidas y de que aquellos
que sean encontrados penalmente responsables cumplirán con la
pena impuesta1.
1 DE LA JARA, Ernesto, et al., “La prisión preventiva en el Perú: ¿medida
cautelar o pena anticipada?”, Instituto de Defensa Legal, 2013, p. 7. Dis-
ponible en: hpwwwidlorgpesitesdefaultlespublicacionespdfs
Libro%20Prision%20Preventiva%20Final%2013-09-13.pdf Consultado el
23/7/2015, a las 22.18. Los autores precisan que los riesgos son claros en
6
PM
Coincidimos con el profesor de la Universidad de Costa Rica Ja-
vier LLobet2, en su apreciación de que la reforma procesal penal que
se dio a partir de los años noventa del siglo pasado en Latinoamérica
sobre la base del Código Procesal Penal Modelo para Iberoamérica de
19883 pretendía superar los procedimientos inquisitivos y escritos4,
con porcentajes muy altos de presos sin condena, de modo que lo
ambos sentidos: una persona sometida a prisión preventiva que resulta
siendo inocente verá su derecho a la libertad seriamente restringido, ade-
más de que sus relaciones familiares, sociales y laborales sufrirán inevita-
blemente un daño. Por otro lado, una persona que enfrenta un proceso en
libertad con intención de boicotearlo podría, con relativa facilidad, frus-
trar la obtención de justicia, sea mediante la fuga o la manipulación y/o
obstaculización de la actividad probatoria.
2 LLOBET RODRÍGUEZ, Javier, “Prisión Preventiva, Presunción de Inocen-
cia y Proporcionalidad en el Código Procesal Modelo para Iberoamérica
de 1988”, Revista Digital de la Maestría en Ciencias Penales de la Universidad
de Costa Rica. Nº 1, 2009, p. 162. Disponible en: hprevistasucraccr
index.php/RDMCP/article/viewFile/12629/11885 Consultado el 9/2/2016, a
las 22.10.
3 Vid, LLOBET RODRÍGUEZ, Javier, “La prisión preventiva y la presunción
de inocencia según los órganos de protección de los Derechos Humanos
del Sistema Interamericano”, IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas
de Puebla A.C., No. 24, 2009, p. 116, Puebla, México. Disponible en: hp
www.redalyc.org/pdf/2932/293222968006.pdf Consultado el 9/2/2016, a
las 22.40.
4 Vid, MENDOZA DÍAZ, Juan y Laura GONZÁLEZ CHAU, “La audiencia
preliminar, una efectiva contribución al principio acusatorio en el proceso
penal”, En: Perspectiva del sistema penal acusatorio en Europa y Latinoaméri-
ca, Coordinadores: Gonzalo Armienta Hernández y Mayda Goite Pierre,
Editorial Universidad Autónoma de Sinaloa, México, 2012. Sobre el mo-
delo de enjuiciamiento penal, que se instauró en América Latina en los si-
glos XVIII y XIX, como resultado de la fusión histórica del sistema inquisi-
tivo que durante cinco siglos prevaleció en la Europa Continental y Amé-
rica, y el sistema acusatorio de raigambre grecorromana. Cuba y Puerto
Rico, últimas colonias españolas en América, fueron destinatarias directas
delproceso codicador que tuvo lugar en España en la segunda mitad
del siglo XIX, cuyo fruto fue la Ley de Enjuiciamiento Criminal, del 14 de
septiembre de 1882, que se hizo extensiva a Cuba por Real Decreto de 19
de octubre de 1888 y comenzó a regir el 1ro. de enero de 1889.
7
DMGP

DAMC
común era la privación de libertad como consecuencia de la prisión
preventiva y la excepción que dicha privación lo fuese como resulta-
dodeunasentenciacondenatoriarme
Una de las mayores preocupaciones en el Código Modelo para
Iberoamérica de 1988 era la regulación de la prisión preventiva, que
fuera conforme a los principios de presunción de inocencia y de pro-
porcionalidad. Sin embargo, debe reconocerse que uno de los aspec-
tos en los que la legislación aprobada se apartó de la propuesta del
Código Modelo fue en la regulación de la prisión preventiva, ya que
en general se llegó a contemplar la causal de peligro de reiteración
delictiva, unido a que en algunas legislaciones se mantuvieron las
prohibiciones excarcelatorias, reguladas usualmente en leyes espe-
cialescomo las relativasalasanción del tráco deestupefacientes
y de drogas. Por otro lado, el ámbito valorativo que conceden cau-
sales como la de peligro de fuga y de obstaculización, permitió que
siguieran en muchos países aplicándose criterios restrictivos para el
dictadodelaprisión preventivasiguiéndosealnal decuentaslas
prácticas que se habían desarrollado bajo los códigos inquisitivos de-
rogados5.
Unido a lo anterior, se une la larga duración de la prisión preven-
tiva y las condiciones de hacinamiento en el cumplimiento de la mis-
ma, lo que quedó demostrado en la investigación sobre los presos sin
condena realizada por el ILANUD6 en la década de los ochenta del
siglo pasado, haciendo conciencia sobre la necesidad de la reforma
procesal.
Sin embargo, los avances que se lograron con la nueva legislación
procesalen la práctica no se han reejado como signicativos con
respectoalos porcentajes de presos sin condena lo que reejalas
dicultadesparasuperarlaculturainquisitivadeloscódigosproce-
sales antiguos. Se une a ello que algunos en forma demagógica han
atribuido el aumento de la inseguridad ciudadana a la existencia de
una legislación con un “exceso de garantismo” en cuanto a la regu-
5 Ídem, pp. 116-117.
6 CARRANZA, Elías, Luis Paulino, MORA, Mario HUED, y Eugenio Raúl,
ZAFFARONI, “El preso sin condena en América Latina y el Caribe”, ILA-
NUD, San José, Costa Rica, 1988.
8
PM
lación de la prisión preventiva, lo que ha provocado contrarreformas
en diversos países latinoamericanos7.
Elproblemacientícode nuestra investigación está relacionado
con la imposibilidad de solucionar el fenómeno de la violencia y la
inseguridad ciudadana en Latinoamérica, aplicando una política de
excesiva utilización de la prisión provisional, que vulnera el princi-
pio de presunción de inocencia y provoca el hacinamiento carcelario
y otras violaciones de los derechos humanos de las personas que son
privadas de su libertad de forma anticipada a la declaración de cul-
pabilidad.
Como objetivos nos propusimos fundamentar los elementos gene-
rales que caracterizan el expansionismo penal y el uso excesivo de la
prisión provisional en la región, sistematizar las políticas orientadas
desde los Instrumentos jurídicos internacionales y los fundamentos
de las leyes penales que favorecen la aplicación de políticas de ex-
cesiva severidad en el enfrentamiento a la violencia y al delito en
general, analizar las consecuencias de la aplicación excesiva de la pri-
sión provisional en contraposición con el principio de presunción de
inocencia, dada su pobre contribución a la seguridad ciudadana y la
armonía social y evaluar las alternativas que pueden trazar las bases
de una política penal que tribute de manera adecuada al enfrenta-
miento a la violencia y la inseguridad ciudadana.
Como herramientas metodológicas para el desarrollo de la inves-
tigación, se han utilizado, de manera general, entre otros, el método
histórico-jurídico, para estudiar la génesis de nuestro objeto de estu-
dio y sus variaciones a lo largo del tiempo y el jurídico-doctrinal, des-
delaconcepcióndelainvestigaciónhastasuresultadonalentanto
implica análisis de conceptos e instituciones involucradas en los pro-
cedimientos de anotación y sus aristas doctrinales, jurisprudenciales
y prácticas para la profundización y aporte de información. A través
de este método se ahondó en las investigaciones precedentes sobre
la institución de la prisión provisional y su regulación nacional e in-
ternacional, lo que permitirá defender las posturas adoptadas en el
presente trabajo.
7 Ídem.
9
DMGP

DAMC

del expansionismo del Derecho penal
La vigencia de los principios limitativos del derecho de castigar
o ius puniendi, que se erigen como escudos protectores para evitar
los excesos de los Estados, en la aplicación del poder punitivo y que
han sido consagrados en numerosos instrumentos jurídicos interna-
cionales de protección de los derechos humanos y en las constitucio-
nes y leyes nacionales, se encuentran muy cuestionados en los inicios
del siglo XXI, de la mano de la denominada sociedad de riesgo y la
aparición de fenómenos delictivos congruentes con ello, que están
requiriendo de una política criminal, en la que se logre la necesaria
armonía entre la necesidad de adaptar las normas penales y de pro-
cedimiento al surgimiento de nuevos intereses de protección o la re-
valorización de algunos ya existentes y la necesidad de garantizar la
vigencia de un proceso penal garantista y respetuoso de los derechos
fundamentales, frente a la innegable criminalidad de nuevo “corte”.
El denominado populismo punitivo8 ha provocado fuertes dete-
rioros en los derechos sociales y el garantismo, con el endurecimiento
del Derecho penal y de los instrumentos de control social. Los gobier-
nos y los medios de comunicación social masiva comprometidos con
el populismo punitivo buscan obtener apoyo social para su implanta-
ción y extensión, recurriendo a caballos de Troya penal.
En otras palabras, se utiliza la desgracia de los perjudicados, las
víctimasysusfamiliarespararealizar modicacionesestructurales
del sistema sancionador, en tanto por la falta de consenso y la resis-
tencia de la sociedad civil, muy trabajoso resulta para los políticos
propiciar y establecer reformas penales, y por ello se busca la oportu-
nidaddecasosdenigrantesoquecreensucientealarmasocialyasí
aperturar un espacio e introducir la excepcionalidad, la restricción de
garantías, el endurecimiento de las penas o, en el mejor de los casos,
8 Vid, LARA Amat y Joan LEÓN El conicto social en la globalización
neoliberal y el neoconservadurismo: entre las nuevas guerras y el popu-
lismo punitivo”, Revista Crítica Penal y Poder, Barcelona, núm. 4, 2013,
p. 141. Disponible en: hprevistesubeduindexphpCriticaPenalPo-
der/article/download/5462/7549 Consultado el 21/6/2015, a las 13.30.
10
PM
provocar que el sistema de justicia penal vigorice las sanciones sobre
los culpables9.
Con este sistema se introduce la opinión de la víctima en el proce-
so de reforma penal, a través de la presión que los medios de comu-
nicación ejercen sobre la población. Podría decirse que las agresiones
sexuales contra los niños y niñas; la violencia contra las mujeres, y las
muertes violentas ocasionadas por atracos con el empleo de armas,
han sido recurrentes para mostrar la gravedad de un delito por la
gran desproporción del delincuente frente a la víctima10.
El dilema del ius puniendi versusius libertatis ha estado presente a lo
largo de la historia de la evolución de las ideas penales y no ha sido
resuelto de igual manera. A pesar de ello, los ciudadanos alarmados
por el constante incremento de las actividades criminales reclaman
un cambio hacia una postura más represiva y dura del sistema pe-
nal. La mejor forma de combatir los abusos y la represión en materia
penal continúa siendo la de limitarlos mediante la protección de los
derechos inalienables de los seres humanos. Los poderes probatorios
no deben conducirnos al autoritarismo. El buen criterio judicial, al re-
solver sobre la responsabilidad penal de una persona, se debe apoyar
en el respeto por parte de las autoridades a la dignidad e integridad
de la persona humana11.
9 MEJÍAS RODRÍGUEZ, Carlos Alberto, “Retos y desafíos del derecho
penal y la criminología en América Latina”, Revista IUS, vol.8, no.34,
Puebla jul./dic. 2014, p. 3. Disponible en: hpwwwscieloorgmxscie-
lophppidSscriptsciarext Consultada el
23/6/2015, a las 11.00.
El autor propone como alternativa buscar la reversión de la doble vía, que
hace hoy a la justicia penal una justicia fuertemente clasista: Derecho pe-
nalmáximoextremadamente duroe inexiblecontraladelincuenciade
los pobres, delincuencia de subsistencia; Derecho penal mínimo, máxima-
mente leve e indulgente contra los crímenes del poder, la corrupción.
10 Ídem.
11 Vid, RIVERO EVÍA, Jorge, ¿Aseguramiento o garantismo? El Derecho
penal del enemigo en la Constitución Mexicana, Revista del Instituto de la
Judicatura Federal, México, pp. 254-255. Disponible en: hpwwwijfcjf
gobmxpublicacionesrevistaCBFAseguramientoRevis-
ta%20Judicatura.pdf Consultado el 4/6/2015, a las 17.00.
11
DMGP

DAMC
Cuando el asunto se vuelve un problema de seguridad nacional y
pasa a formar parte de la agenda de seguridad nacional de un país
signicaqueelEstadofracasóalrespectoy losintentospreviospor
solucionar esos problemas en otros ámbitos no funcionaron. Desde
esta perspectiva, el Estado se encuentra dispuesto a utilizar meca-
nismos excepcionales para lograr una solución efectiva, mediante la
promoción de actividades abiertamente antidemocráticas, que resul-
tan por demás arriesgadas porque atentan contra el ideal del Estado
de Derecho…12.
Las garantías penales y procesales penales no son producto de un
caprichocomoarmaZAFFARONIsinoelresultadodelaexperien-
cia de la humanidad acumulada en casi un milenio, en lucha constan-
te contra el ejercicio inquisitorial del poder punitivo, propio de todas
las invocaciones de emergencias conocidas en todos estos siglos, en
que el poder punitivo descontrolado emprendiendo empresas geno-
cidas causó más muertes y dolor que las propias guerras13.
En la primera década del nuevo siglo y los años siguientes, se ha
producido un proceso creciente de elevación de las penas de prisión
y la pobreza o el desarraigo social hacen que los delincuentes eviten
por todos los medios ingresar en prisión, aun a costa de eliminar los
testigos. Sus delitos son cada vez más violentos, innecesariamente
violentos salvo para evitar identicaciones posteriores y destruir
pruebas como consecuencia de una política de castigo penitenciario
desmesurado incluso para delitos mínimos, que tiene como resulta-
do una ampliación de la violencia en la sociedad y la aparición de
una delincuencia ultraviolenta, lo que se traduce en un mayor haci-
namiento carcelario y más presión sobre los gobiernos desde la em-
presa privada y la sociedad, para buscar soluciones, que no siempre
se corresponden con una estrategia de enfrentamiento a las bandas
criminalescientícamenteelaboradaycoherenteconlarealidadso-
cial. De lo que se trata, es de responder también a la violencia estatal,
con más violencia.
12 Ídem, p. 255.
13 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Globalización y Crimen Organizado”,
Conferencia de clausura de la primera Conferencia Mundial de Derecho
Penal, organizada por la Asociación Internacional de Derecho Penal (AIDP)
en Guadalajara, Jalisco, México, pronunciada el 22 de noviembre de 2007.
Disponible en: hpwwwalfonsozambranocomdoctrinapenalglobali-
zacioncrimenorganizadopdf Consultado el 26/3/2015 a las 11:00.
12
PM
En la mayoría de los países Latinoamericanos la creciente crimi-
nalidad, que desde una perspectiva criminológica ha cambiado los
cánones del delito tradicional, no solo en las conductas sino también
en los sujetos comisores, que va generando un sentimiento de inse-
guridad generalizado, lo que ha traído como consecuencia que la Co-
munidad internacional se haya pronunciado por un cambio en las
políticas de enfrentamiento a esta “nueva” delincuencia, recomen-
dando a los Estados que adopten medidas que contribuyan a una
persecuciónecaz
Ello se ha asumido como un llamado al “endurecimiento” en las
políticas penales, donde el uso de la prisión provisional ha dejado de
ser excepción para convertirse en regla con una franca disminución
de la presunción de inocencia como paradigma de los procesos pe-
nales y derechos de los ciudadanos lo que nos obliga a presentar un
análisisobjetivodeestaproblemáticaconlanalidaddecontribuira
que el Derecho penal guiado por los fundamentos criminológicos no
pierda su esencia de última ratio.
El expansionismo acelerado e irracional del Derecho penal y las
largas condenas de prisión, no siempre por violaciones demasiado
graves de las normas de convivencia, sin que el hacinamiento car-
celario parezca importarles demasiado a los que diseñan y aplican
la política criminal, especialmente en América Latina, le dan toda la
razón a GALEANO, cuando al referirse a la situación de los presos en
América Latina expresó que “…las dictaduras militares ya no están,
pero las frágiles democracias latinoamericanas tienen cárceles hin-
chadas de presos. Los presos son pobres, como es natural, porque
solo los pobres van presos en países donde nadie va preso cuando
se viene abajo un puente recién inaugurado, cuando se derrumba un
bancovaciadoporlosbanqueroso cuandosedesploma unedicio
construido sin cimientos. Cárceles inmundas, presos como sardinas
en lata, en su gran mayoría presos sin condena. Muchos, sin proce-
sosiquiera estánahíno sesabepor qué Sisecompara elinerno
de Dante parece cosa de Disney. Continuamente estallan motines en
estas cárceles que hierven. Entonces las fuerzas del orden cocinan a
tiros a los desordenados y de paso matan a todos los que pueden,
con lo que se alivia la presión de la superpoblación carcelaria hasta el
próximo motín”14.
14 GALEANO Eduardo El sacricio de la justicia en los altares del or-
den”, Conferencia pronunciada en el Auditorio de la Facultad de Derecho
13
DMGP

DAMC

los excesos en la utilización del poder punitivo
Paracombatiralostracantesdearmasdrogasysereshumanos
que junto al terrorismo, la corrupción y otros males, se encuentran en
el centro de la preocupación de los gobiernos, los partidos y la socie-
dad civil, un sector de la doctrina penal y criminológica, considera
necesaria la promulgación de normas penales de mayor severidad,
con la inclusión de nuevos delitos y un sistema de justicia penal que
coloque en el centro de su actividad la defensa de la sociedad, en de-
trimento de las garantías penales y procesales, por las que la huma-
nidad ha luchado durante siglos y que cuentan con reconocimiento
universal.
Sin control social la existencia no sería posible, ya que es inimagi-
nable un proceso de socialización sin normas de conducta, sin sancio-
nes para el caso de incumplimiento de las mismas y sin realización
material de la norma y la sanción. Dentro del amplio campo del con-
trol social el Derecho penal llena el sector que se ocupa de los intere-
ses, es decir, de los bienes jurídicos fundamentales y que, por tanto
estánexpuestosa plantear los conictos más gravesPrecisamente
por ello, ninguna otra institución prevé sanciones tan radicales para
la infracción normativa…15.
Lo que no nos parece apropiado es que ese control social, con el
pretexto de combatir el terrorismo y la delincuencia organizada, se
convierta en una forma de represión creciente, con una utilización
excesiva del Derecho penal y al margen de los principios limitativos
del ius puniendi, que han sido incorporados a las constituciones y las
leyes, como resultado de un largo proceso de defensa de los derechos
humanos.
Por otra parte no se trata de problemas nuevos, son fenómenos,
que de la mano de la globalización se han complejizado en extremo,
de la Universidad de Costa Rica, el día 21 de junio de 1996, Revista de
la Asociación de Ciencias Penales de Costa Rica, Diciembre de 1997, Año 12,
No. 14, pp. 3-7. Disponible en: hpwwwcienciaspenalesorgindex
php?page=revistas Consultado el 19/4/2015, a las 22.00.
15 RIVERO EVÍA, Jorge, ¿Aseguramiento o garantismo?..., op. cit., p. 256.
14
PM
porquecomoarmaJorgeRiveroEvía16enprincipiosedebearmar
queelnacimientodelcrimenorganizadonosepuedejarhistórica-
mente en una fecha y lugar determinados, sino más bien, deriva de
varios acontecimientos políticos, económicos, sociales y culturales,
que han evolucionado paulatinamente y que en el presente se siguen
desarrollando, sin que exista un freno aparente del fenómeno, el cual
abarcadiversospuntosgeográcos
Con la expansión del capitalismo, paralelamente se extiende la
delincuencia, principalmente en países que además tienen institu-
cionesmermadasendondeexistefaltadeautoridadodesconanza
en ellas; lo que genera un caldo de cultivo idóneo para que el fenó-
meno se acreciente. De esta forma, el delito opera primeramente, de
manera local y va extendiendo sus redes de organización territorial,
hastaconformarmodelossosticadosdeorganizaciónregionalesca-
lando el ámbito nacional y trascendiendo las fronteras17.
A la par, el proceso de globalización económica en el que vive
el mundo actual, es un vehículo idóneo para el desarrollo de la de-
lincuencia trasnacional, que mantiene su centro de operaciones en
países que, por su inestabilidad estatal lo permiten, extendiendo sus
16 RIVERO EVÍA, Jorge, “El Derecho Penal del enemigo: ¿Derecho Penal de
la globalización?”, p. 4. Disponible en: hpwwwderechouadymxtohil
rev25/derechopenal.pdf Consultada el 17/2/2016 a las 13.15. Apud, DAG-
DUG KALIFE, Alfredo. La prueba testimonial ante la delincuencia organi-
zada, Porrúa, México, 2006, p. 5. Y añade una cita de Alvarado Martínez,
que sitúa en 1685, su antecedente más remoto: “... cuando por primera vez,
enun texto siciliano se manejóeltérmino de la maa Este términofue
evolucionandoy particularmente en el siglo XVIII se rerió demanera
muy particular, a una organización muy cerrada de tipo de delincuencial,
incluso hasta nuestros días, este término designa a la vez, a un grupo crimi-
nalhistóricamenteradicadoenSiciliayporotroladolamaasereerea
un grupo delincuencial, de una estructura cerrada, con un enorme poten-
cial violento y, de manera muy particular, también a que tienen relaciones
de poder y de delidad muy connotadas ALVARADOMARTÍNEZ
Israel, Delincuencia organizada, en: Procedimientos penales especiales, Israel
Alvarado Martínez (Coordinador), Porrúa, México, 2006, p. 4.
17 Ídem, p. 6.
15
DMGP

DAMC
actividades a gran parte del globo terráqueo, de ahí, la existencia de
una nueva forma de delincuencia sin fronteras18.
El denominado Derecho penal del enemigo19, se ha convertido en
el principal argumento de los que consideran que con más cárceles,
nuevas tipicidades delictivas, mayor utilización de la prisión provi-
sional en los procesos penales y sanciones de mayor severidad, serán
resueltos los graves problemas que enfrenta la humanidad con el in-
cremento de la violencia y la presencia de las bandas criminales en
todas las esferas de la vida.
El principal exponente de la teoría del Derecho penal del enemigo,
es el jurista alemán Günther Jakobs, quién distingue dos regulacio-
nes, del Derecho penal, dos modos de proceder con los delincuentes:
el trato con el “ciudadano”, en el que se espera a que cometa el delito
para reaccionar, viéndole como persona que ha infringido el pacto,
pero que no persiste en ello, manteniendo el status de persona; y el
18 Ibídem. Al respecto analiza que tomando en consideración el producto del
trácodedrogaslasventasilícitasdearmasel contrabandodemateria-
lesnucleares o las ganancias de actividades controladas porlas maas
(prostitución, juego, mercado negro, divisas), Naciones Unidas ha denun-
ciado que los ingresos mundiales anuales de las organizaciones criminales
transnacionales equivalen al producto nacional bruto (PNB) de los países
de ingreso débil (según la categorización de la banca mundial) y de sus
tres mil millones de habitantesAsí mientras los mercados nancieros
despliegan una actividad febril y sin cortapisas, inmersos en un capita-
lismo “de casino”, completamente desligado de los procesos productivos,
zonas enteras asisten a la pérdida de su autonomía, política y jurídica,
así como al desgarramiento de sus estructuras sociales y productivas, con
un futuro muy difícil a considerar (PISARELLO, Gerardo, Globalización,
Constitucionalismo y Derecho, En: Miguel Carbonell y Rodolfo Vázquez
(Compiladores), Estado Constitucional y Globalización, 2da. Edición,
Porrúa, México, 2001, p. 245).
19 Se caracteriza por los elementos siguientes:
a. Un amplio adelantamiento de la punibilidad; en el que el punto de re-
ferencia del ordenamiento penal, ya no se encuentra proyectado en el
hecho cometido, sino hacia el hecho futuro, con lo que se retorna al
denominado derecho penal de autor;
b. Penas desproporcionadamente altas, contrario al principio de propor-
cionalidad;
c. Relativización o supresión de determinadas garantías procesales.
16
PM
trato con el “enemigo”, que se desvía del pacto por principio, per-
diendo la consideración normativa de persona, y que por ello debe
ser interceptado y combatido antes por su peligrosidad, una custo-
dia de seguridad anticipada que se denomina “pena”, por tratarse
de individuos que hay que coaccionar para evitar que destruyan el
ordenamiento jurídico20.
En palabras del propio JAKOBS, “la pena se dirige hacia el ase-
guramiento frente a hechos futuros, no a la sanción de hechos
cometidos”21. Para él, es tan legítima la pena como contradicción por
la comisión de un delito, que la pena como eliminación de un peligro,
pues el enemigo debe ser excluido. Porque en estos casos la función
de la pena no es la coacción dirigida contra la persona en derecho,
sino la de combatir el riesgo generado por el individuo peligroso a
través de medidas de seguridad.
Ello tiene dos consecuencias claras: el adelantamiento de la puni-
ción equivalente al status de un hecho consumado lo que supone
en ocasiones incriminar no tanto hechos propiamente dichos cuanto
conductascuyarelevanciapenalsemaniestaparticularmenteenun
contenido simbólico, pero sin que suponga reducción alguna de la
pena, con la correspondiente desproporción; y la transición de un
Derecho penal a una legislación de lucha que implica la reducción de
las garantías procesales, sobre todo las derivadas del principio de le-
galidad, ya que el legislador utiliza términos tan porosos y ambiguos
que permiten hablar de un intento consciente de eludir el mandato
de determinación que de él se desprende22.
El Derecho penal del enemigo que se convierte en un Derecho de
guerraunnuevoformatoqueconguraunalegislaciónpenalypro-
cesal preventiva que sólo atiende a la eliminación del riesgo generado
20 Vid, SANZ MULAS, Nieves, “De las libertades del Marqués de Beccaria
al todo vale de Günther Jakobs, El fantasma del enemigo en la legislación
penal española”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. No.14,
2012 p. 10. Disponible en: hpcriminetugresrecpcrecpcpdf
Consultada el 25/4/2015, a las 22.00.
21 JAKOBS, Günther, “Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del
enemigo”, en JAKOBS, Günther -CANCIO MELIÁ, Manuel, Derecho penal
del enemigo, Thomson-Civitas, Navarra, 2006, p. 40.
22 SANZ MULAS, Nieves, op. cit., p. 11.
17
DMGP

DAMC
por el “individuo peligroso” a través de medidas de seguridad23. Por-
quelanalidadúltimanoessinounalaconservacióndelosintereses
del sistema, la capacidad funcional de sus órganos y la defensa del
Estado24. Porque todo vale en la guerra contra los enemigos. Enemi-
gosquesisonterroristassonaúnmásenemigosylasjusticaciones
llegan todavía más lejos25.
Tal como se encuentra concebido el Derecho penal del enemigo,
resulta lógico que la suspensión de garantías procesales viniera a for-
mar parte esencial de esta misma estrategia, en el entendido de que
con el catálogo de derechos que la normativa democrática atribuye
tradicionalmente a todo ciudadano en pie de igualdad, posiblemente
no resultaría tan fácil alcanzar el objetivo propuesto, lo que supon-
dría, por consiguiente, el fracaso del sistema. Se trata, como se ve de
una concepción que alienta la “permeabilidad” entre la legislación de
emergencia y la ordinaria, en virtud de la cual las normas dispuestas
para el delincuente-enemigo han acabado formando parte del dere-
cho concebido para el resto de los delincuentes26. El propio JAKOBS
se permite la sutileza de advertir “...un Derecho penal del enemigo
claramente delimitado es menos peligroso desde la perspectiva del
Estado de Derecho, que entremezclar todo el Derecho penal con frag-
mentos de regulaciones propias del Derecho penal del enemigo...”27.
Para SANZ MULAS, existen dos diferencias entre el Derecho pe-
nal y del Derecho penal del enemigo, y que cabe en consecuencia
reprochársele a este último: una, el Derecho penal del enemigo no
23 PORTILLA CONTRERAS, Guillermo, “Los excesos del formalismo jurí-
dico neofuncionalista en el normativismo del Derecho penal”, En: POR-
TILLA CONTRERAS, G., (Coord.), Mutaciones del Leviatán, Legitimación de
los nuevos modelos penales, Universidad Internacional de Andalucía – Akal,
Madrid, 2005, pp. 241 y ss.
24 Ídem, p. 251.
25 SANZ MULAS, Nieves, op. cit., p. 11.
26 CERVINI, Raúl, “Sobre la desnaturalización dogmática de los atributos
de la Persona Humana”, p. 2. Disponible en: hpwwwfdereduuycon-
tenidopenalcervinidesnaturalizaciondogmaticapersonahumanapdf
Consultado el 23/6/2015, a las 14.10.
27 JAKOBS, Günther y Manuel, CANCIO MELIA, Derecho Penal del Enemigo,
Editorial Civitas, Madrid, 2003, p. 56.
18
PM
estabiliza normas (prevención general positiva), sino que demoniza
(excluye) a determinados grupos de infractores; dos, el Derecho pe-
nal del enemigo es un claro Derecho penal del autor28.
Elexpansionismodel DerechoPenalreejandoespecialmenteen
la multiplicación de tipos legales, el adelantamiento de la ilicitud a
las etapas preparatorias y el aumento de penas, se amalgama con un
Derecho penal simbólico entroncado en el denominado Realismo de
Derecha. Así, se apela a una normativa abstracta que busca tranqui-
lizar a la opinión pública mediante producciones legislativas que de
antemano son de imposible cumplimiento29.
A las leyes penales y procesales no se les reconocen, conforme a
lospostulados de estasposicionesextremasotra ecacia que lade
tranquilizara la opinión pública osea un efecto guradocon lo
cual se acaba en un Derecho penal de riesgo simbólico, o sea, que no
se neutralizan los riesgos sino que se hace creer a la gente que ya no
existen, se calma la ansiedad o, más claramente, se miente, dando
lugar a un Derecho penal promocional, que acaba convirtiéndose en
un mero difusor de ideología30.
Estamos retornando al denominado Derecho penal de autor, a las
medidas de seguridad, los tipos penales abiertos y otros males que
ya parecían superados, como resultado de los esfuerzos de cientos
de miles de hombres y mujeres de buena voluntad, que, como seña-
lamos supra, en diferentes épocas han contribuido al reconocimiento
universal de los derechos humanos fundamentales.
RespectodelngeneraldelaPolíticaCriminalpuededecirseque
es la realización de los derechos fundamentales; no obstante, se discu-
tesiesunnjurídicoosocialSisedicequeeslavigenciamaterialde
28 Ibídem, p. 15.
29 JAVIER RUA, Ramiro, “El Derecho penal del enemigo en la legislación
relativa a los maras en EEUU y El Salvador”, Revista Crítica Penal y Poder,
No. 3. 2012. Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos Uni-
versidad de Barcelona, p. 61. Disponible en: hprevistesubeduindex
php/CriticaPenalPoder/article/view/3480/6726 Consultado el 15/4/2015, a
las 9.00.
30 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, ALAGIA, Eugenio y SLOKAR, Alejandro,
Manual de Derecho Penal. Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, Ar-
gentina, 2006, p. 352.
19
DMGP

DAMC
los derechos fundamentales reconocidos, se parte de una concepción
del Estado Social y Democrático de Derecho y de los derechos fun-
damentales que lo sustentan como principios guías a partir del cual
se legitima la coerción de los poderes públicos y toda su actuación
pública, y por lo tanto, también sus actuaciones políticas y jurídicas.
En suma, toda Política Criminal tendrá que ser necesariamente el
modelo de Estado personalista de realización positiva de los dere-
chos fundamentales y limitado negativamente en su actuación por
el respeto de éstos por encima de cualquier interés general. Además
debe señalarse que el reconocimiento de los Derechos Fundamentales
y la Construcción del Estado Democrático de Derecho que la acom-
paña como paradigmas del derecho legítimo, obedece a que ambos
conceptos representan la más importante invención de Occidente.
Los derechos fundamentales y el concepto de Estado de Derecho
constituyen una legitimación axiológica. Los derechos fundamenta-
les concebidos como paradigma de legitimidad del derecho vigente
y de la actuación de los poderes públicos deben entenderse con los
caracteres tradicionalmente atribuidos a los derechos humanos, sólo
que están positivizados: igualdad, universalidad, indisponibilidad,
atribución ex legey rango constitucional, por ello se encuentran supra-
ordenados en las normas jurídicas31.
La naturaleza jurídica de la potestad punitiva del Estado, o “ius
puniendi”, que con frecuencia se ha denominado como un derecho
subjetivo del Estado, en la actualidad, ha de considerarse indiscuti-
ble que no se trata del ejercicio de ningún derecho subjetivo, sino de
las funciones que corresponden al Estado en virtud del pacto social
traducido en la Constitución.
El poder de crear normas penales no tiene diferentes característi-
cas que el de legislar en materia de cultura, obras públicas o educa-
ción, si bien, a diferencia de esas materias, y como ya sabemos, el De-
rechopenalsuponerecortesalalibertadgeneralconelndetutelar
las libertades de los ciudadanos”32. Por muy difícil que se presente la
lucha contra el terrorismo internacional y el crimen organizado en la
era da la globalización, las soluciones no podremos buscarlas en más
31 Ibídem, p. 103.
32 CARBONELL MATEU, Juan Carlos, Derecho Penal: concepto y principios
constitucionales, Segunda Edición, adaptada al Código Penal de 1995,
Tirant lo Blanch, 1996, p. 102.
20
PM
delitos, aplicación indiscriminada de la prisión provisional, mayores
penas y reglas más rigurosas para la excarcelación anticipada de los
privados de libertad. Es evidente que ese no es el camino correcto.
En este escenario, resulta compleja la lucha por la disminución
de la prisión provisional, las alternativas a la privación de libertad,
la intervención mínima, la proporcionalidad de la pena y la resocia-
lización de los sancionados, en la tarea de darle continuidad a los
avances que se habían logrado desde la segunda mitad del pasado
siglo, cuando el tratamiento penal adoptó una amplia variedad de
formas, que incluían la despenalización de las conductas de escasa
peligrosidad social, menor aplicación de la prisión preventiva, mayor
racionalidad en la determinación de la cuantía de las penas y medi-
das sustitutivas de las penas privativas de libertad, entre otras accio-
nes, encaminadas a lograr una política penal, en la que los propósitos
enunciados desde la doctrina, sobre el cumplimiento del principio de
humanidad de las penas, se tenían en cuenta, en mayor grado por los
poderes legislativo y judicial.
Se trata de un tema que no podemos abandonar, al menos los que
continuamos pensando que la solución a los problemas del incremen-
to de la criminalidad hay que buscarlos en las políticas de inclusión
social y no en el incremento del rigor de las penas, ni en la construc-
ción de más cárceles, porque como ha dicho con acierto el experto en
sistemas penitenciarios de los Estados Unidos Robert Gangi: “Cons-
truir más prisiones para detener el delito es como construir más ce-
menterios para detener las enfermedades mortales”33.
Ante este panorama, se impone la necesidad de que, al mismo
tiempo que se combate la delincuencia y sus manifestaciones liga-
das al crimen organizado, respetando los derechos de los procesados,
que han sido consagrados en numerosos instrumentos jurídicos in-
ternacionales y en las constituciones y los códigos penales y procesa-
lesseavancetambiénenlainvestigacióncientícademaneraquese
puedan proyectar estrategias nacionales y locales que incluyan, entre
33 BLAUSTEIN, Eduardo, “Prisiones privatizadas en EEUU, modelo de ex-
portación”. Revista ZOOM, Buenos Aires, Argentina, 2006. Disponible en:
hprevistazoomcomararticulohtml Consultada el 22/4/2015, a
las 20.00.
21
DMGP

DAMC
otras, medidas de inclusión social y proyectos comunitarios que si-
túen a la prevención del delito en el centro de su actividad.
La mira hay que situarla en el tipo de sociedad que necesitamos
para que al menos las futuras generaciones, tengan la opción de vi-
vir un clima de paz y armonía, en el que sin llegar a prescindir del
Derecho penal y de la utilización del poder punitivo del Estado, los
nivelesdeviolenciasetornentolerablesylosconictossocialesmás
graves, puedan ser sustituidos por la solidaridad, la igualdad y la
libertad, en armonía con un Derecho punitivo verdadero protector de
todos los Derechos Humanos, y una educación y compromiso entre
los ciudadanos que hagan inviable la destrucción gratuita, aberrante
e incomprensible de bienes jurídicos del más alto nivel, entre ellos
la vida34.
EnsusconferenciaselProfesorZaaroni35hareexionadosobre
el Derecho penal del enemigo, diciendo “se vive una etapa en que
34 MORILLAS CUEVALorenzo Reexiones sobre el Derecho penal del
futuro”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, No. 4. 22 de abril
de 2002, p. 1. Disponible en: hpcriminetugresrecpcrecpchtml
Consultado el 22/3/2015, a las 11.30.
35 Vid, PARMA, Carlos, El “enemigo” del Derecho Penal del Enemigo, en:
ÁmbitoJurídico.com.br., p.5. Disponible en: hpwwwambitojuridico
combrsiteindexphpnlinkrevistaartigosleituraartigoid
Conferenciadel profesor Zaaroni sobreElderecho penal del Enemi-
go”, dictada en la Universidad de Congreso, Mendoza, el día 19 de agosto
de 2005). A manera de reexionesnales el Dr. Carlos PARMA, precisa:
- El Derecho Penal del Enemigo es una cuestión grave. Los latinoameri-
canos ya lo sabemos... somos diferentes, Menezes es el ejemplo. A guisa
de conclusión, frente a este planteo debe exigirse una toma de posición:
o se está a favor de los Derechos Humanos, las garantías y la igualdad
o no.
- Todo adelantamiento de imputación dirigida a un individuo se encuen-
tra ya regulado por normas del derecho positivo (léase asociación ilíci-
ta, delitos de peligro, etc.). No se puede hacer una más excepción sobre
laexcepciónTalextremonosllevaríaalabsurdodeunacadenainnita
de excepciones.
- Hay que abandonar las tesis utilitaristas. Tales principios han demos-
trado su fracaso histórico. De esta manera hay que sostener a rajatablas
queel hombre no puede ser sacricado en aras de la sociedad ni de
ningún interés político.
22
PM
el poder se planetaria y amenaza casi con una dictadura global, el
potencial tecnológico de control informativo puede acabar con cual-
quier intimidad, el uso de ese potencial controlador, por supuesto, no
se limitaría a investigar a los protagonistas de hechos violentos sino
que abarcaría a toda la población, la comunicación masiva tiene hoy
un formidable poder técnico, está abierta a una propaganda vindica-
tiva en todo el mundo.
El poder planetario está fabricando enemigos en serie, los enemi-
gos se gastan rápido de modo que se fabrican otros. Satán y las brujas
duraron como 300 años y a partir de la caída del muro de Berlín los
enemigosyanosefabricanfotográcamentevancasiproduciéndo-
se por semanas. Por mucho que se atavíe o se vista de jurídica la cues-
tión del derecho penal del enemigo, no se escapa que hay en el fondo
una pregunta de ciencia política. En este momento, las decisiones es-
tructurales no pasan por la política, casi se toman directamente por
protagonistas del poder económico, así el ámbito de la política se va
reduciendo y en este sentido se reduce el ámbito de la negociación36.
Agrega el Maestro “penalistas impresionados por hechos de cierta
brutalidad ha habido muchos, y lo que caracteriza fundamentalmente
la propuesta de Jakobs es su extrema sinceridad (de buena fe), que ha
desatado una suerte de escándalo en el mundo jurídico. En todas las
épocas en el Derecho penal se ha tratado de eliminar a los delincuen-
tes que cometían delitos muy graves... Esto es algo que transita toda
lahistoria del Derecho penal Yen denitiva nada muy diferente
Ycomoconclusionesnaleslas siguientes:
- El Derecho penal del enemigo, por más apariencia “real” que tenga
debe ser rechazado. Rompe con el principio de igualdad y de humani-
dad. Hay que declararse: enemigo del Derecho penal del enemigo.
- El “eurocentrismo” no debe seguir “exportando la idea de superioridad
y de grandeza social” pues no la tiene. Esa sociedad “global digital”
aúnnohadenidolaestrellaquepretendealcanzar
- El Derecho Penal no puede nutrirse de “puro conocimiento abstracto
o auto deleitarse por la transparencia argumental de los debates aca-
démicos”. No puede prescindir de valores altruistas, pero tampoco los
puede imponer. Deben entonces existir anclajes necesarios que sean es-
pacios comunes y a la vez puntos de partidas. Estos son los Derechos
Humanos.
36 Ídem, p. 6.
23
DMGP

DAMC
es lo que nos propone Günther Jakobs. Es parte del presupuesto
que una conducta es banal o no banal según el contexto y según las
circunstancias”37.

un binomio inseparable


La seguridad ciudadana, es un tema delicado que preocupa a
muchos tomadores de decisión y repercute al calor de las campañas
electorales38. No es de extrañar que el tema haya escalado en América
Latina hasta convertirse en la principal preocupación pública en mu-
chospaísesyaquesereejaendeterminadosindicadoresrequeridos
para alcanzar el desarrollo humano39.
Apesardehaberseestablecidormementeenelescenariointerna-
cional, y de avanzar en la reducción de la pobreza y la desigualdad,
enelcrecimientoeconómicoylaestabilidadnancieraAméricaLati-
na aún se ve extremadamente afectada por altos índices de violencia.
En el Informe Regional de Desarrollo Humano40, se destaca el hecho
37 Ibídem.
38 PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO
(PNUD), Seguridad Ciudadana con rostro humano: diagnóstico y pro-
puestas para América Latina, 2013-2014, p. 5. Disponible en: hpwww
latinamerica.undp.org/content/dam/rblac/img/IDH/IDH-AL%20Infor-
me%20completo.pdf Consultado el 8/7/2015, a las 23.00. Lamentablemente
en los primeros catorce años del siglo XXI en la gran mayoría de los países
de la región y de forma destacada en Guatemala, El Salvador y Honduras,
el tema de la mano dura contra la delincuencia ocupa un lugar demasiado
destacado en las campañas electorales, lo que por lo general impide la
adopción de políticas de inclusión social y otras medidas preventivas, que
de conjunto podrían contribuir a disminuir los actuales niveles de violen-
cia y de inseguridad ciudadana.
39 Ídem, p. III.
40 PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO
(PNUD), Informe Regional de Desarrollo Humano 2013-2014. Seguridad
Ciudadana con rostro humano: diagnóstico y propuestas para América
24
PM
de que se registran más de 100.000 homicidios por año. La mayoría
de los países tienen tasas de homicidio comparables con niveles de
muerteporepidemiasegúnlaclasicacióndelaOrganizaciónMun-
dial de la Salud, con tasas mucho más altas que en otras regiones. Los
costos humanos y sociales de esta violencia son demasiado altos.
Esta realidad llevó al PNUD a dedicar su Informe Regional de De-
sarrollo Humano para América Latina 2013-2014 al desafío de garanti-
zar la seguridad ciudadana. “Seguridad Ciudadana con Rostro Humano:
Diagnóstico y propuestas para América Latina” evidencia los problemas
de la delincuencia y la violencia en la región, y ofrece importantes
recomendaciones para mejorar las políticas públicas sobre seguri-
dad ciudadana. El informe tiene como antecedentes el Informe de
Desarrollo Humano para Centroamérica del PNUD, “Abrir espacios
para la seguridad ciudadana y el desarrollo humano“, lanzado en
el 2009, y el Informe de Desarrollo Humano del Caribe, “Desarrollo
Humano y el cambio hacia una mejor seguridad ciudadana”, del 2012.
Acorde al Informe, en todo el mundo el Estado de Derecho y la
seguridad ciudadana son elementos claves de los programas de las
Naciones Unidas que trabajan para mejorar, entre otras cosas, los
sistemas de justicia y de aplicación de la ley, así como en las me-
didas preventivas necesarias para minimizar la marginalidad en la
sociedad, como la generación de oportunidades de empleo, la pro-
moción de la inclusión social, y el fomento de una cultura de paz y de
estabilidad.
Los elementos presentados por los programas de la ONU susten-
tan la máxima de que combatir la violencia con más violencia, ge-
nera una mayor agresividad, por lo que para lograr una adecuada
caracterización de la situación de la seguridad ciudadana en nuestra
región, resulta indispensable tener en cuenta no sólo la necesidad de
fortalecer a los órganos públicos encargados de hacer cumplir la ley,
sino también de capacitarlos y garantizarles las condiciones mínimas
paraquedesarrollensulaborconecienciaeindependenciareque-
ridas, especialmente de los jueces, que son los encargados de decidir
la aplicación de la norma penal, al caso concreto, en condiciones de
igualdad e imparcialidad, sin injerencias externas.
Latina. UN Plaza, Nueva York, NY 10017, Estados Unidos, p. 3. Dispo-
nible en: hpwwwlatinamericaundporgcontentdamrblacimgIDH
IDH-AL%20Informe%20completo.pdf Consultado el 5/4/2015, a las 11.00.
25
DMGP

DAMC
Al analizar la correspondencia, que debe existir, entre el estado
de la violencia y la inseguridad ciudadana y lo que se invierte en
fuerzas policiales en algunos países de Centroamérica, donde los ín-
dicesdeinseguridadciudadanasonsignicativosseevidencia que
las cifras de fuerzas policiales por cada 10,000 habitantes, al cierre del
añoresultabaninsucientesconenPanamáenBe-
lice, 39.95 en el Salvador, 32.1 en Costa Rica, 28.6 en Guatemala, 22.4
en Honduras y 17.96 en Nicaragua41. Resulta evidente que los países
con mayores cifras de delitos violentos, son los que más necesitados
están de contar con una policía, que por su número y preparación, se
encuentre en condiciones de enfrentar con la mayor efectividad posi-
ble, la guerra que le imponen las pandillas y otros grupos delictivos
organizados.
Como se destaca en la bibliografía revisada, existe un criterio ma-
yoritario en la doctrina, en la apreciación de que con fuerzas policiales
y represión solamente no es posible tener éxito en el enfrentamiento
a la delincuencia; pero al analizar el tema, es necesario considerar
también que los índices de esclarecimiento del delito y la disminu-
ción de la impunidad, constituyen un factor muy importante en la
estrategia de prevención general, porque podremos aprobar muchas
leyestipicardelitosyagravarsancionesperosilasfuerzasrespon-
sabilizadasconlainvestigacióndelosdelitosnologranidenticary
detener a sus autores, entonces estaremos construyendo un Derecho
penal simbólico y los efectos esperados con la prevención general y
especial, no se alcanzarán.
ROJASAVARENAarma que si atacarlos factores que consti-
tuyen el contexto y la base de la violencia y el crimen no se lograrán
progresos en el desarrollo humano sostenible en América Latina y el
CaribeLainseguridadsetransere con facilidad La seguridad es
interdependiente, para lo que se recomienda un abordaje comprensi-
vo que dé cuenta de manera simultánea de diferentes políticas públi-
cas tales como las referidas a: reformas de los sistemas de seguridad y
defensa; reformulación de las políticas sociales; el desarrollo de polí-
41 MINISTERIO DE GOBERNACIÓN DE NICARAGUA, Seguridad Ciuda-
dana en Centroamérica”, Washington DC, junio de 2012, Fuente: Comisión
de Jefes de Policía de México, Centroamérica, El Caribe y Colombia, p. 11.
Disponible en: hpcsisorglesaachmentsGraneraPresenta-
tionpdf Consultado el 29/7/2015, a las 16.00.
26
PM
ticas que contribuyan a la cohesión e integración social; y un conjunto
de iniciativas que permitan mejorar la gobernabilidad democrática.
Un esfuerzo de ese tipo sólo podrá ser asumido sobre la base de
grandes consensos nacionales y el desarrollo de políticas de Estado.
Todo ello demandará, además una importante contribución de la
cooperacióninternacionaltantodelaayudaocialcomodelasenti-
dades de la sociedad civil. La cooperación para la paz es un objetivo
esencial en las relaciones internacionales de la hora presente42.
El estudio del fenómeno de la inseguridad ciudadana no se puede
limitar al análisis de su dimensión objetiva, sino que también debe
considerar su dimensión subjetiva. La dimensión objetiva y la dimen-
sión subjetiva de la seguridad son fenómenos de naturaleza diferente
y, aunque su asociación es innegable, no siempre van de la mano. El
malestar del ciudadano que experimenta alguna forma de inseguri-
dad no se corresponde necesariamente con el riesgo real de victimi-
zación al que se encuentra expuesto, sino que a menudo responde a
un miedo difuso que depende de múltiples factores que forman un
esquema explicativo complejo43.
En el denominado “triángulo norte” de Centroamérica, que inte-
gran El Salvador, Guatemala y Honduras, la conanzaenlasinstitu-
ciones públicas se encuentra muy deteriorada y amenaza con desesta-
bilizarlasfrágilesdemocraciasdelaregiónLosnarcotracanteshan
trasladado cada vez más sus operaciones a la subregión para evadir
los esfuerzos fortalecidos de la policía internacional en México, Co-
lombia y el Caribe. La amenaza a la seguridad ha aumentado gracias
a la cultura de violencia de las pandillas juveniles y como resultado
de estos factores, Honduras, El Salvador y Guatemala, ocupan los
primeros lugares en las tasas de homicidios intencionales registrados
42 ROJAS ARAVENA, Francisco, “Violencia en América Latina. Debilidad
estatal, inequidad y crimen organizado inhiben el desarrollo humano”,
Revista Pensamiento Iberoamericano No. 2, p. 5. Disponible en: hpwww
pensamientoiberoamericano.org/xnumeros/2/pdf/pensamientoIberoame-
ricano-51.pdf Consultado el 12/8/2015 a las 10.00.
43 MURRIA, Marta y Carlos, GMLa seguridad ciudadana:
instrumentos de análisis, Área de Seguridad, Institutd’ Estudis Regionals i
Metropolitans de Barcelona, Universitat, 1999, pp. 56 y ss.
27
DMGP

DAMC
en el mundo, en los últimos años44. Los responsables de crímenes vio-
lentos raramente son llevados ante la justicia.
El estudio con un enfoque criminológico y social de los principales
factores que generan la violencia, requiere explorar elementos tales
como la inequidad que provoca la desigual distribución de la rique-
za, los elevados índices de pobreza y de falta de oportunidades, espe-
cialmente para los jóvenes, el creciente desempleo, la urbanización y
las propias debilidades de la institucionalidad democrática.
Muchas de las políticas públicas aplicadas para combatir la vio-
lencia y la criminalidad lo que hacen es reprimir el delito, atacar a la
delincuencia, pero con ello no se atacan las diferentes causas que los
generan. Es esencial mirar a las causas junto con las manifestaciones
que posibilitan su desarrollo45.
Otroelementoqueincidesignicativamenteenel incrementode
la violencia es la proliferación de armas pequeñas, cuyo tratamiento
ydecientecontrolconstituyenunaamenazaconstanteanivelinter-
nacional. Se estima que el 75% de las armas en el mundo se encuentra
fuera de las manos del Estado46. El impacto de las armas pequeñas
debilita el Estado de Derecho, erosiona la democracia, desafía la paz
y generan inestabilidad e incertidumbre.
En América Latina las cifras de homicidios por armas de fuego
convierten a la región en una de las más peligrosas47, y en la que mue-
renmáspersonasporarmasdefuegosinestarasociadasaconictos
44 INSTITUTO NACIONAL DEMOCRÁTICO, Programa regional de Segu-
ridad Pública en América Central, Seguridad ciudadana en Centroamérica, Si-
tuación política actual, p. 1. Disponible en: hpswwwndiorgseguridad
ciudadana-en-centroamerica Consultado el 26/4/2015, a las 18.00.
45 ROJAS ARAVENA, Francisco, op. cit., p. 13.
46 ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS), La dimensión
económica e interpersonal de la violencia. Departamento de prevención
del delito y la violencia, Génova, 2004, p. 18. Disponible en: hpwww
ophi.org.uk/wp-content/uploads/seguridad.pdf?79d835 Consultado el
17/4/2015, a las 11.00.
47 Vid, COSTA, Gino, “La Situación de la Seguridad Ciudadana en América
Latina”. Latin America Working Group. Inter-amenrican dialogue, 2012, p. 1.
Disponible en: hpwwwkeelethedialogueorgPublicationFilesGino-
CostaSpanishFINAL.PDF Consultado el 12/6/2015, a las 14.00.
28
PM
armados. De las trece ciudades con mayores tasas de homicidio de
este tipo en el mundo, diez de ellas corresponden a América Latina
y el Caribe, situación que evidencia la existencia de una alta circula-
ción de armas y una carencia de instrumentos efectivos de control
de éstas48.
Las armas de fuego son las armas homicidas más utilizadas, según
unestudio de la Ocina de NacionesUnidas contra la Drogay el
Delito (UNODC). En 2012, al causar 4 de cada 10 homicidios a nivel
mundial, mientras que una cuarta parte de las víctimas son asesina-
das con cuchillos y objetos punzantes y poco más de un tercio muere
por otros medios (como la estrangulación, envenenamiento, etc). El
uso de armas de fuego es particularmente frecuente en las Américas,
donde dos tercios de los homicidios se cometen con armas de fuego,
mientrasque los objetos alados se utilizan con más frecuencia en
Oceanía y Europa49.
Se calcula que en América Latina existen entre 40 y 65 millones de
armas de fuego, lo que explica su altísima tasa de homicidios asocia-
dos a ellas –15.5 por 100 mil habitantes –, frente a solo 7.5 en África
y 3.9 en América del Norte, según datos de la “Fundación Arias para
la Paz y el Progreso Humano 2010”. En muchos países el porcentaje
de homicidios cometidos con armas de fuego supera las tres cuartas
partes del total. Es el caso de Honduras (96%), El Salvador (88%),
Guatemala (84%), Colombia (80%) y Brasil (76%). Las dos terceras
48 Vid, ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS (OEA), Conven-
ciónInteramericanacontralaFabricaciónyelTrácoIlícitosdeArmasde
Fuego, Municiones, Explosivos y Otros Materiales Relacionados (CIFTA),
denoviembredeEsta convenciónha sidoraticada porla gran
mayoría de los países de las Américas, con excepción de República Do-
minicana, Estados Unidos y Canadá. En el caso caribeño, Surinam, San
Vicente y las Granadinas, Jamaica, Guyana y Dominica tampoco la han
raticadoDisponibleenhpwwwoasorgAGespanoldocreferen-
ciaConvencionCIFTApdf Consultada el 5/5/2015, a las 11.30.
49 OFICINA DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DROGA Y EL
DELITO,“437.000 personas asesinadas en todo el mundo en 2012, según
unnuevoestudio dela Ocinade NacionesUnidas contrala Drogay el
Delito (UNODC)”, p. 2. Disponible en: hpswwwunodcorgdocu-
mentsgshpdfsGSHPressreleaseSPpdf Consultado el 2/3/2016, a
las 22.15.
29
DMGP

DAMC
partes de los homicidios fueron cometidos con armas de fuego en
Paraguay, Costa Rica y Panamá50.
Parala OcinadelasNaciones Unidas contra laDrogay el De-
lito, en 2011, los homicidios estaban asociados con cuatro factores
principales. Primero, los niveles de desarrollo humano, que incluyen
crecimiento económico y equidad. Países con alto nivel de desarrollo
suelen tener tasas de homicidios bajas y viceversa. Segundo, el Esta-
do de Derecho. Donde éste es fuerte las tasas de homicidios son bajas
y viceversa. Varios países de América Central y del Sur que experi-
mentaron un crecimiento de sus homicidios también vieron caer este
índice. Tercero, la disponibilidad de armas de fuego, problema grave
en el hemisferio, corroborado por el altísimo número de homicidios
con armas de fuego (74%) frente a un promedio global del 42%. Cuar-
toeltrácoilícitodedrogasyotrasformasdedelincuenciaorganiza-
da transnacional. Los homicidios asociados a la actividad del crimen
organizado en el hemisferio son cinco veces mayores que en Asia y
diez veces mayores que en Europa51.
En 2011 la tasa de homicidios por cada 100 mil habitantes en el
mundo fue de 8,8, según cifras de la Organización Mundial de la Sa-
lud (OMS), en América Latina de 26, de acuerdo con informaciones
del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), mien-
tras que en Centroamérica52 Honduras encabezó la lista con 86, segui-
do de El Salvador, con 72, Guatemala 50, Panamá 20 y Costa Rica y
Nicaragua con 12.
Chile, Cuba y Argentina son los países con las tasas de homicidios
más bajas de América Latina, de acuerdo con el Informe Global de
HomicidiosrealizadoporlaOcinadelaONUcontralaDroga
y el Delito (UNODC)53. El informe detalla que, en 2012, la tasa de
homicidios en Chile fue de e 3,1 por cada 100.000 habitantes, siendo
50 Vid, COSTA, Gino, op. cit., p. 1.
51 Ídem.
52 Fuente: Comisión de Jefes y Jefas de Policía de México, Centroamérica, el
Caribe y Colombia, op. cit., p. 21.
53 UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME, United Nations,
“Global Study on Homicide 2013”, march 2014, pp. 125-127. Available in:
httpwwwunodcorgdocumentsgshpdfsGLOBALHOMICI-
DEBOOKwebpdf Accessed 02 / 03 / 2016 at 21:00.
30
PM
el país con menos asesinatos en la región. Lo sigue Cuba, con una
tasa de 4,2. En tanto, Argentina tiene una tasa de 5,5 homicidios cada
100.000 habitantes.
Durante la última década los homicidios crecieron de manera sos-
tenida en América Latina54. Mientras que el 2000 la tasa era de 20
homicidios por 100 mil habitantes, el 2008 esa tasa llegó a 26, con un
promedio de 22 para el período. En el denominado triángulo norte
de América Central – Guatemala, Honduras y El Salvador –, las tasas
promedio para la última década que oscilan entre 40 y 50 homicidios
por 100 mil habitantes, las más altas de la región, junto con Colom-
bia y Venezuela. En el otro extremo, un segundo grupo con tasas ba-
jas no mayores de 12, integrado por Costa Rica (7), Nicaragua (12)
y Panamá (12). El ranking de las cincuenta ciudades con mayor vio-
lenciahomicidaenelmundocorroboralaimportanciadelnarcotrá-
co como su más importante elemento causal. En efecto, en 2010 trein-
ta y cinco de las cincuenta ciudades fueron Latinoamericanas.
Sicomoarmamossupra, en el 2010 en el listado de las cincuenta
ciudades más violentas del mundo, treinta y cinco fueron Latinoa-
mericanas, la cifra creció en 2014 a 43, ocho más. De las 50 ciudades
del ranking, 19 se ubican en Brasil, 10 en México, 5 en Colombia,
4 en Venezuela, 4 en Estados Unidos, 3 en Sudáfrica y 2 en Hondu-
ras. Hay una ciudad de El Salvador, Guatemala y Jamaica. La abru-
madora mayoría de las 50 ciudades más violentas del mundo se
ubican en el continente americano (47 ciudades)55. La lista del 2014
54 Fuente: Comisión de Jefes y Jefas de Policía de México, cit, pp. 4-5.
55 Vid, SEGURIDAD, JUSTICIA Y PAZ, Consejo Ciudadano para la Segu-
ridad Pública y la Justicia Penal, A. C. “Listado de las 50 ciudades más
violentas del mundo en 2014”, pp. 3-4. Disponible en: hpwwwsegu-
ridadjusticiaypazorgmxlibPrensaseguridadjusticiay
pazciudadesviolentaspdf Consultado el 3/3/2016, a las 18.30.
Las veinte más violentas son:
1. San Pedro Sula (Honduras) 171,20, 2. Caracas (Venezuela) 115,98, 3.
Acapulco (México) 104,16, 4. João Pessoa (Brasil) 79,41, 5. Distrito Central
(Honduras) 77,65, 6. Maceió (Brasil) 72,91, 7. Valencia (Venezuela) 71,08, 8.
Fortaleza (Brasil) 66,55, 9. Cali (Colombia) 65,25, 10. São Luís (Brasil) 64,71,
11. Natal (Brasil) 63,68, 12. Ciudad Guayana (Venezuela) 62,13, 13. San
Salvador (El Salvador) 61,21, 14. Ciudad del Cabo (Sudáfrica) 60,00, 15.
Vitoria (Brasil) 57,00, 16. Cuiabá (Brasil) 56,46, 17. Salvador (y RMS) (Bra-
31
DMGP

DAMC
fue encabezada por San Pedro Sula, con un índice de 171.20 homi-
cidios por cada 100.000 habitantes, seguida de Caracas con 115,98,
Acapulco, 104.16, João Pessoa, en Brasil, con 79.41 y el distrito Cen-
tral de Honduras, con 77,65.
Los seis criterios principales56 para considerar la inclusión de una
ciudad en este ranking son:
 Debeser unaunidadurbana claramentedenidaNo puedeser
un área o jurisdicción que sea parte de una ciudad ni pertenecer
a un municipio (o jurisdicción equivalente) que en lugar de ser
predominantemente urbano sea predominantemente rural.
2. La urbe en cuestión debe tener 300 mil o más habitantes, según
fuentesociales
 Losdatossobrehomicidiosdebencorresponderalasdeniciones
universalmente aceptadas de los homicidios dolosos u homicidios
intencionales o muertes por agresión (con la excepción de muertes
enoperacionesde guerrao lamuerte legalmentejusticada no
en ejecuciones extrajudiciales - de agresores por parte de agentes
del orden). No se incluyen cifras sobre homicidios en grado de
tentativa.
 Las cifras de homicidios deben provenir de fuentes ociales o
fuentes alternas. En cualquier caso los datos, las estimaciones y la
metodologíadecálculodeben servericablesyoreplicablesEn
algunos casos (sobre todo de México) los datos son resultado de
un conteo propio, a partir del análisis de notas periodísticas.
5. Las cifras deben corresponder al año anterior en que se difunden
los resultados. Sólo de manera excepcional se pueden considerar
los datos de un año anterior (los de 2013 para 2014, por ejemplo),
sil) 54,31, 18. Belém (Brasil) 53,06, 19. ST. Louis (Estados Unidos) 49,93 y 20.
Teresina (Brasil) 49,49.
Delrankingsalieronlassiguientesciudadesqueguraronenelran-
king 2013: Santa Marta (Colombia), San Juan (Puerto Rico), Maracaibo
(Venezuela) y Puerto Príncipe (Haití). Esas cuatro ciudades tuvieron tasas
inferiores a la de Cuernavaca (25.45 homicidios por cada 100 mil habitan-
tes) que ocupó el lugar 50.
Al ranking de 2014 ingresaron las ciudades brasileñas de Teresina, Porto
Alegre y Curitiba y la ciudad mexicana de Obregón.
56 Ídem, p. 9.
32
PM
ante la presunción fundada de que no hubo variación sustancial
de la incidencia de homicidios.
6. Las informaciones deben ser asequibles a través de Internet.
7. Se procura, siempre que sea posible, que las ciudades incluidas
sean unidades urbanas integradas y no parte de ellas, indepen-
diente de las jurisdicciones político administrativas. Sólo cuando
no hay datos de las ciudades se consideran los datos del munici-
pio o “ciudad principal” de una urbe.
Desde el año 2007, se está utilizando el denominado “índice de
paz global” (global peace index) que es un indicador que mide el nivel
de paz de un país o región57, que se elabora por el Instituto para la
Economíayla Pazfundado por el empresario y lántropo austra-
liano Steve Killelea, junto a un panel internacional de expertos pro-
venientes de institutos para la paz, junto con el Centre for Peace and
ConictStudies, de la Universidad de Sydney con datos procesados
por la Unidad de Inteligencia del semanario británico The Economist.
El informe del año 2015 sobre el Índice Global de Paz (IGP) revela
un mundo cada vez más dividido, donde el impacto de la violencia
en la economía global alcanzó US$14,3 billones o 13,4 % del PIB glo-
bal en el año pasado, equivalente a la suma de las economías de Bra-
sil, Canadá, Francia, Alemania, España y el Reino Unido. Este índice
se elabora anualmente en base a 23 indicadores, entre ellos la segu-
ridadinternalaparticipaciónenconictosyelgradodemilitariza-
ciónIslandiaencabezaelíndicecomoelpaísmáspacícodelmun-
domientrasqueSiriaeselmenospacícoylacifratotaldemuertes
ocasionadas por el terrorismo en 2014 se incrementó 9 % hasta llegar
a un cálculo de 20.00058.
En la actualidad casi el 1 % de la población mundial consiste en
refugiados o desplazados internos, el nivel más elevado desde 1945,
57 Los parámetros considerados en el estudio incluyen variables internos
como los niveles de violencia y criminalidad, pero también externas, como
el gasto militar y las guerras en las que se está participando.
58 PR Newswire Membership,El Índice de Paz Global 2015 revela un
mundo cada vez más dividido”, Londres, junio, 2015, p. 1. Disponible
en: hpwwwprnewswirecomnewsreleaseselindicedepazglobal
2015-revela-un-mundo-cada-vez-mas-dividido-300100136.html Consulta-
do el 2/3/2016, a las 13.20.
33
DMGP

DAMC
y se espera que las cifras aumenten. Desde 2008 el impacto económi-
co total de la violencia ha aumentado en US$1,9 billones (+15,3 %). El
impacto económico total dos refugiados y a los desplazados internos
se ha incrementado 267 % desde 2008, y ahora equivale a US$128 mil
millones. Sin embargo, el gasto militar, los homicidios y las fuerzas
policiales siguen siendo las categorías más costosas, y en conjunto
son responsables del 68,3 % del costo total59.
En relación con América Latina, el IGP 2015 revela un aumento de
las tensiones y la inestabilidad interna en la región, Colombia, Méxi-
co y Venezuela ocupan los tres primeros lugares; mientras que Chile,
en el puesto 29 de una lista de 162 territorios, seguido de Costa Rica,
enel  y Uruguay enelson los más pacícos delaregiónde
acuerdo con los indicadores utilizados por el Instituto para la Econo-
mía y la Paz60.
Por diferentes razones, incluidas la falta de recursos económicos,
la desigual distribución de los existentes y también la poca voluntad
política, se continúan postergando las medidas de índole económicos,
para la reducción de la pobreza, que es la principal causa de los altos
índices delictivos existentes en numerosos países de nuestro entorno
geográcoNobastacondotardesosticadosmediosdetransporte
comunicaciones y de vigilancia electrónica a las fuerzas encargadas
de mantener el orden público, para combatir a la delincuencia orga-
nizada y a los delitos de mayor impacto, cuando se carece de una es-
trategiacientícamenteelaboradaparaprevenireldelitoygarantizar
la tranquilidad de los cientos de millones de hombres y mujeres, que
en todo el mundo, sufren a diario los efectos de la violencia.
59 Ídem.
60 INFOBAE, “Informe Índice Global de Paz: América Latina es más violen-
ta”. Disponible en: hpwwwinfobaecominforme
indice-global-paz-america-latina-es-mas-violenta
Colombia ocupa el lugar 146, seguida de México en el 144 y Venezuela en
el 142. Los indicadores que más afectan a Latinoamérica como región en la
lista mundial son el alto número de homicidios, superior a cualquier otro
lugar del mundo, así como también el nivel de corrupción y la inestabili-
dadyconictosinternos
34
PM

La justicia, que cuenta con recursos limitados, debe ser “raciona-
da” y en este contexto, el proceso penal, no ha sido ajeno a las pre-
siones intensas a favor del cambio, en lo que ha incidido también,
la necesidad de responder a las exigencias del debido proceso, en el
marco de la protección de los derechos humanos. Ahora la preocupa-
ción se ha consagrado en los instrumentos básicos para la protección
internacional de los derechos humanos, como el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y las Convenciones Americana y Eu-
ropea de Derechos Humanos. Muchas constituciones y legislaciones
a nivel nacional han seguido esta tendencia y maniestan mayor
sensibilidad y comprensión que antes por el trato adecuado de los
individuos que se encuentran involucrados en un proceso penal61.
En la mayoría de los países de América Latina, los procesos de
recuperación democrática experimentados a partir de la década de
1980, vinieron acompañados de reformas a los sistemas de justicia,
con mucha profundidad, en un sector que se ha caracterizado por
su inmutabilidad, lo que se explica por la vinculación existente en-
tre redemocratización y reformas judiciales, como respuesta a las ne-
cesidades de un sistema de justicia que responda a las prioridades
deproteccióndelosderechoshumanosennuestraárea geográca
partiendo del derecho fundamental al debido proceso, lo que explica
una atención preferente por área penal dentro de estas transforma-
ciones. A esta demanda inicialmente concentrada en la mejora de las
garantías procesales, se le uniría más adelante otra relativa a dotar al
sistema de justicia criminal de mayores niveles de efectividad en el es-
clarecimiento y sanción de los responsables de los hechos delictivos62.
61 DAMASKA, Mirjan, “Aspectos globales de la Reforma del Proceso Penal”,
p. 1. Disponible en: hpwwwdplforgsitesdefaultlesreformasst
publication.pdf Consultado el 26/2/2016, a las 13.40.
62 VARGAS VIANCOS, Juan Enríquez, “La nueva generación de reformas
procesales penales en América Latina”, Ciudad de México, junio de 2006,
p. 1. Disponible en: hpwwwjuridicasunammxsisjurpenalpdf
509s.pdf Consultado el 23/6/2015, a las 21.00. Resumiendo sus comenta-
rios precisa que el objetivo de la reforma de la justicia penal en nuestra re-
gión fue cambiar los sistemas inquisitivos y escritos legados por nuestros
colonizadores, por sistemas adversariales y orales.
35
DMGP

DAMC
DuranteelsigloXXmuchospaísesdeAméricaLatina modica-
ron sus códigos originales e incluso aprobaron nuevos códigos. Sin
embargo, casi ninguno de ellos cambió la estructura procesal penal
inquisitiva básica. Pero esta situación cambió en la década de los no-
venta del pasado siglo y en la primera del siglo XXI, en los cuales
catorce países latinoamericanos y un número de jurisdicciones esta-
duales y provinciales latinoamericanas reemplazaron los códigos in-
quisitivos por códigos más acusatorios63.
En la tabla que mostramos a continuación64 se precisan las refor-
mas y la fecha de entrada en vigor:
63 LANGER, Máximo, Revolución en el Proceso Penal Latinoamericano: Di-
fusión de Ideas Legales desde la Periferia, Centro de Estudios de Justicia,
2007, pp. 16-17. Disponible en: hpwwwibrasppcombrwpcontent
uploadsrevolucionenprocesopenalLangerpdf Consultado el
20/6/2015, a las 9.00. El autor es Profesor de Derecho, Universidad de Ca-
lifornia, Los Ángeles (UCLA); Doctor en Ciencias Jurídicas, Facultad de
Derecho de la Universidad de Harvard; Abogado, Universidad de Buenos
Aires. El trabajo fue originalmente publicado en inglés en la Revista Esta-
dounidense de Derecho Comparado (American Journal of Comparative Law),
Vol. 55, p. 617, 2007; y ha sido traducido al español (junto con sus citas en
inglés) por su autor. Este trabajo ganó el Premio Margaret Popkin 2007 por
“mejor trabajo sobre el derecho” otorgado por la Sección Derecho y Socie-
dad de la Asociación de Estudios Latinoamericanos (LASA, por sus siglas
en inglés); y el Premio Hessel Yntema 2007 de la Sociedad Estadounidense
de Derecho Comparado (American Society of Comparative Law) por artículo
“más sobresaliente” por un doctrinario de menos de cuarenta años publi-
cado en los últimos volúmenes de la Revista Estadounidense de Derecho
Comparado.
64 Fuente: DUCE, Mauricio, Claudio, FUENTES y Cristián, RIEGO, “La Re-
forma Procesal en América Latina y su impacto en el uso de la prisión
preventiva”, en: Prisión Preventiva y Reforma Procesal en América Latina.
Evaluación y Perspectivas, Centro de Estudios de la Justicia de las Amé-
ricas (CEJA), Abril de 2009, p. 21. Disponible en: hpwwwcejamericas
orgindexphpbibliotecabibliotecavirtualdocviewprisionpre-
ventiva-y-reforma-procesal-penal-en-america-latina-evaluacion-y-pers-
pectiva Consultada el 2/7/2015. Actualizado por los autores en los casos
de Argentina, México, Ecuador y Venezuela.
36
PM
País Referencia normativa y fecha
Argentina*Ley Nro.11922 - CPP de la provincia de Buenos Aires,
vigente desde septiembre de 1998 // Código Procesal Penal
de la Nación, Ley No. 27063, de 4 de diciembre de 2014,
1ra. Edición, Buenos Aires, Infojus, 2014
Bolivia Ley Nro. 1970 - Código de Procedimiento Penal 1999. Entró
en vigencia en el 2000
Chile Ley Nro. 19.696, publicada el 12 de octubre de 2000 en el
DiarioOcialyvigentedesdediciembredelmismoaño
Colombia Ley Nro. 906 - Código de Procedimiento Penal promulgado
en 2004, vigente desde el 2005
Costa Rica Ley Nro. 7594 - Código Procesal Penal de Costa Rica, del 10
de abril de 1996, vigente desde el 1ro. de enero de 1998
Ecuador** Código de Procedimiento Penal, Ley 000, publicada en el
SuplementodelRegistroOcialNodeldeenerode
2000,
Ley Nro. 000. RO/ Sup 360 de 13 de enero de 2000, vigente
desde 2001 // Código Orgánico Integral Penal, Suplemento
RegistroOcialNodefebrerodevigente
desde el 10 de agosto de 2014
El Salvador Decreto Legislativo Nro. 904 de 1996, vigente desde 1998
Guatemala Decreto Nro. 51-92 - Código Procesal Penal de 1992, que
entró en vigencia en 1994
Honduras Decreto Nro. 9-99-E, que establece el Código Procesal Penal
de 1999. Entró plenamente en vigencia en 2002
* Desde 2014, Argentina cuenta con un nuevo Código Procesal Penal de
la Nación. Vid, DIRECCIÓN NACIONAL DEL SISTEMA ARGENTINO
DE INFORMACIÓN JURÍDICA, Código Procesal Penal de la Nación, Ley
No. 27063, de 4 de diciembre de 2014, 1ra. Edición, Buenos Aires, Info-
jus, 2014. Disponible en: hpwwwinfojusgobardocsfcodigoCodi-
goProcesalPenaldelaNacionpdf Consultado el 26/6/2015, a las 21.15.
** Desde el 10 de agosto de 2014, rige en la República del Ecuador el Códi-
go Orgánico Integral Penal, que sustituyó la Ley Nro. 000. RO/ Sup 360
de 13 de enero de 2000. Vid, ASAMBLEA NACIONAL REPÚBLICA DEL
ECUADORCódigoOrgánicoIntegralPenalSuplementoRegistroOcial
No. 180, 10 de febrero de 2014. Disponible en:hpwwwjusticiagobec
wpcontentuploadscCBdigoorgCAnicointegral
penalcoipedsdnmjdhcpdfConsultado el 29/6/2015, a las 23.15.
37
DMGP

DAMC
País Referencia normativa y fecha
México*** Reforma Constitucional de 18 de junio 2008 // Código
Nacional de Procedimientos Penales, de 5 de febrero de
DiarioOcialmiércolesdemarzode
Nicaragua Ley Nro. 406 - Código Procesal Penal de 2001, vigente
desde 2002
Panamá Ley Nro. 63 - Código Procesal Penal de 2 de julio de 2008,
que entró en vigencia gradual el 1 de septiembre de 2009
Paraguay Ley Nro.1286/98-Código Procesal Penal
Perú Decreto Supremo Nro. 005-2003-JUS, de julio de 2004, que
entró en vigencia en 2006
República
Dominicana Ley Nro. 76-02 – Código Procesal Penal, de 2002, que entró
en vigencia en 2004
Venezuela**** Código Orgánico Procesal Penal de la República Bolivariana
deVenezuelaGacetaOcialNoExtraordinariodel
23 de enero de 1998,vigente desde 1999 // Código Orgánico
Procesal Penal de 2 de octubre de 2001 // Código Orgánico
Procesal Penal, Decreto No. 9.042 de 12 de junio de 2012
*** Desde el 5 de febrero de 2014, el Congreso mexicano aprobó un Código
Nacional de Procedimientos Penales, que está produciendo una profun-
da reforma en la justicia penal de ese país y actualmente se aplica un
sistema de implementación progresiva, que debe concluir en junio de
2016. Vid, CONGRESO GENERAL DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXI-
CANOS. Código Nacional de Procedimientos Penales, de 5 de febrero de 2014.
DiarioOcial, miércoles 5 de marzo de 2014. Disponible en: hpwww
cofepris.gob.mx/MJ/Documents/Decretos/050314decretocodigonacional
pp.pdf Consultado el 23/5/2015, a las 22.00.
****Código Orgánico Procesal Penal de la República Bolivariana de Ve-
nezuela Gaceta Ocial No  Extraordinario del  de enero de
1998. Disponible en: https://www.icrc.org/ihl-nat/a24d1cf3344e999341
25673e00508142/a1f3d8eb256cf31bc1256a37003faf98/$FILE/Codigo%20
penal.pdf Consultado el 24/5/2015 a las 13.00.
Fue sustituido por el Código Orgánico Procesal Penal 2 de octubre de
2001 y por el Código Orgánico Procesal Penal de 12 de junio de 2012:
 GacetaOcialdelaRepúblicaBolivarianadeVenezuelaNDel
14-11-2001 La Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Ve-
nezuela Decreta El siguiente, Código Orgánico Procesal Penal 2 de
octubre de 2001. Disponible en: hpwwwoasorgjuridicospanish
cybvenCodOrgProPenalpdfConsultado el 24/5/2015 a las 13.30.
- Código Orgánico Procesal Penal, Decreto No. 9.042 de 12 de junio
de 2012. Disponible en: hpwwwoasorgjuridicoPDFsmesicic
vencodorgprocpenalpdf Consultado el 24/5/2015 a las 14.00.
TablaContinuación
38
PM
A la reforma inicial del año 1991, en el sistema federal argenti-
noquehasidocalicadadetímidaymásbienfrustrada65, le siguie-
ron cambios de envergadura en Guatemala66, en 1994, Costa Rica67
y el Salvador68 en 1998, Venezuela69 en 1999, Chile70, Paraguay71 y
65 LANGER, Máximo, op. cit., p. 2.
66 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA, Código Procesal
Penal, Decreto Número 51-92, de 7 de diciembre de 1992. Disponible en:
hpwwwoasorgjuridicospanishmesicicgtmcodigoprocesalpe-
nal.pdf Consultado el 24/5/2015 a las 17.00.
67 Código Procesal Penal, No.7594. Disponible en: hpswwwoasorgjuri-
dicomlaspcrispcriinttextcpppdf Consultado el 20/6/2015, a las 13.30.
68 ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR, Có-
digo Procesal Penal, Decreto Legislativo No. 904, de 4 de diciembre de
1996. Disponible en: hpwwwoasorgjuridicoPDFsmesicicislvco-
digoprocesalpdf Consultado el 16/6/2015, a las 16.15.
Sustituido por el nuevo Código Procesal Penal, aprobado por el Decreto
Legislativo No. 733 de 22 de octubre de 2008. Disponible en: hpwww
asamblea.gob.sv/eparlamento/indice-legislativo/buscador-de-documen-
toslegislativoscodigoprocesalpenalarchivodocumentolegislativo
Reformado por el Decreto 1010, de la Asamblea Legislativa de la Repúbli-
ca de El Salvador, de 29 de febrero de 2012. Disponible en: hpwww
diarioocialgobsvdiariosdomarzopdf
69 Código Orgánico Procesal Penal de la República Bolivariana de Venezuela,
Gaceta Oficial No. 5.208 Extraordinario del 23 de enero de 1998, cit.
70 Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Código Procesal Penal, Ley
19696, de 20 de septiembre de 2000. Disponible en: hpwebuchilecl
archivos/derecho/CEDI/Normativa/C%F3digo%20Procesal%20Penal.pdf
71 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, “Código procesal penal de la Repúbli-
ca del Paraguay, Ley No. 1.286/98, de 26 de mayo de 1998, Concordado,
con legislación complementaria e índice alfabético-temático. Disponible
en: hpwwwpjgovpyebooklibroslesColecciondeDerechoPe-
nalTomoIIIpdf Consultado el 23/6/2015, a las 14.20.
39
DMGP

DAMC
Ecuador72, en el 2000, Bolivia73 y Nicaragua74 en 2001, Honduras75 en
2002, República Dominicana76 y Perú77 en 2004, Colombia78 en 2005,
México79 y Argentina80 en 2014.
72 ASAMBLEA NACIONAL REPÚBLICA DEL ECUADOR, Código Orgáni-
co Integral Penal, cit. El Código Orgánico Integral Penal, sustituyó al Có-
digo Procesal Penal de 2000. Disponible en: hpswwwoasorgjuridico
mlaspecuspecuinttextcpppdfConsultado el 28/6/2015, a las 22.10.
73 Código de Procedimiento Penal aprobado por la Ley No. 1970 de 25 de
marzo de 1999. Disponible en: httpwwwcicadoasorgfortalecimiento
institucionallegislationsPDFBOcodigoprocedimientopenalpdf Con-
sultado el 28/6/2015, a las 23.10.
74 ASAMBLEA NACIONAL DE LA REPUBLICA DE NICARAGUA, Códi-
go Procesal Penal de la República de Nicaragua, Ley No. 406, de 13 de
noviembre de 2001. Disponible en: hpswwwoasorgjuridicomlasp
nicspnicinttextcpppdf Consultado el 14/6/2015 a las 13.20.
75 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DE HONDURAS,
Nuevo Código Procesal Penal, Decreto No.9-99-E diecinueve días del mes
de diciembre de mil novecientos noventa y nueve. veinte de febrero del
año 2002 (Artículo 447). Disponible en: hpwwwpoderjudicialgob
hn/juris/Leyes/CODIGO%20PROCESAL%20PENAL.pdf Consultado el
14/6/2015, a las 21.15.
76 Código Procesal Penal, promulgado el 19 de julio de 2002, Santo Domingo,
República Dominicana. Disponible en: http://www.oas.org/juridico/
spanishmesicicrepcodpropenpdf Consultado el 25/6/2015, a
las 14.20.
77 Decreto Legislativo No. 957, Código Procesal Penal de la República del
Perú, Promulgado el 22 de julio de 2004. Disponible en: hpwww
oasorgjuridicoPDFsmesicicpercodprocesalpdf Consultado el
24/6/2015, a las 13.30.
78 Red Hemisférica de Intercambio de Información para la Asistencia Mutua
en Materia Penal y Extradición, Código de Procedimiento Penal de la Re-
pública de Colombia, Ley No. 96 de 31 de agosto de 2004. Disponible en:
httpswwwoasorgjuridicomlaspcolspcolinttextcpphtml
Consultada el 28/6/2015, a las 20.15.
79 CONGRESO GENERAL DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS, Có-
digo Nacional de Procedimientos Penales, cit.
80 Código Procesal Penal de la Nación, n. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de
Buenos Aires: Infojus, 2014, cit.
40
PM
Las reformas para instituir el debido proceso son motivadas al-
gunasvecesmásporeldeseodeevitarconictosconlosestándares
legales internacionales que por el deseo de llevar a cabo un cambio
real en la práctica procesal. Sin embargo, a pesar de esta tendencia,
en un número cada vez mayor de estados, las reformas para garanti-
zar el debido proceso ya no pueden ser un gesto vacío por parte del
legislador: las personas cuyos derechos humanos han sido violados
tienen cada vez más posibilidades de reivindicarse ante los tribuna-
les constitucionales de sus propios países o, en algunas partes del
mundo, ante tribunales internacionales81.
No resulta fácil resolver la tensión resultante y encontrar un equi-
librio aceptable entre los factores pragmáticos e ideológicos. Por lo
tanto, no debe sorprender que la insatisfacción con los sistemas exis-
tentes de proceso penal se encuentre en casi todas partes, tanto en
países que pertenecen a la tradición angloamericana (o common law)
como en los países que pertenecen a la tradición de Europa continen-
tal (o derecho civil). Las voces del descontento pueden incluso ser es-
cuchadas en países como Inglaterra y Francia, cuyos procedimientos
penales sirvieron de inspiración para los arquitectos de los sistemas
contemporáneos de justicia penal82.
El Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), publicó
en 2007 un informe de su Proyecto “Seguimiento de las Reformas
Procesales Penales en América Latina”83, destinado a producir infor-
81 DAMASKA, Mirjan, op. cit; p. 12. El profesor de la Facultad de Derecho de
la Universidad de Yale, Connecticut, Estados Unidos, señala como ejemplo
la jurisdicción de la Corte Europea de Derechos Humanos de Estrasburgo.
82 Ídem.
83 Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), Reformas Procesa-
les Penales en América Latina: Resultados del Proyecto de Seguimiento,
IVetapa Diseño eimpresiónAlfabetaArtes GrácasSantiago de
Chile, 2007, pp. 15-16. Disponible en: hpwwwcejamericasorgindex
phpbibliotecabibliotecavirtualdocviewreformasprocesalespe-
nales-en-america-latina-resultados-del-proyecto-de-seguimiento-iv-etapa
Consultado el 14/6/2015 a las 23.00.
Los estudios desarrollados por los programas de apoyo a las reformas ju-
diciales en América Latina han continuado desarrollándose y entre los días
13 y 24 de julio de 2015, se efectuó en Washington D.C. la tercera Versión
del Programa Judicial en América Latina y Estados Unidos, por iniciativa
41
DMGP

DAMC
mación sobre los procesos de implementación de las mencionadas
reformas en la región latinoamericana. Este volumen da cuenta de
los estudios elaborados en el contexto de este proyecto, y en resumen
destaca los particulares siguientes:
Fortalezasmássignicativas
- El consistente proceso de reformas a la justicia criminal que ha ex-
perimentado Latinoamérica en las últimas dos décadas ha tenido,
entre otras muchas virtudes, la de introducir fuertemente las ideas
de la innovación a las políticas públicas judiciales.
- No basta simplemente con la introducción ideológica del nuevo
sistema, si esto no se traduce en una transformación muy concreta
de las prácticas de todos los operadores, de la forma cómo ellos
entienden su rol y cómo lo desarrollan cotidianamente.
- Los procesos de reforma en materia penal siguen presentando
problemas debido a que el respaldo político al nuevo sistema, los
recursos disponibles y la capacidad de innovación de las comu-
nidades involucradas tienden a ser limitados en relación con los
esfuerzos que programas de cambios tan amplios demandan.
- Más allá del necesario carácter progresivo de todo proceso de
cambioylanecesidad desostenerlas modicacionesenel tiem-
po como una característica ineludible de todo proceso de cambio,
existe una cierta discrepancia entre los objetivos más concretos
que la reforma se plantea y las capacidades de transformación
conque realmente cuentan los países.
- En el caso de Colombia los métodos alternativos de resolución
deconictoseneláreapenallamodernizacióndelascalíalas
de la American University Washington College of Law (WCL) en conjunto con
el Centro de Estudios de Justicia de las Américas, CEJA, cuyo objetivo
es entregar una visión general sobre los procesos de reforma que están
teniendo lugar en los sistemas judiciales de los países latinoamericanos.
Elprogramaestuvoenfocadoaactoresdelsistemascalesjuecesyde-
fensores públicos), además de abogados, de ejercicio y especialmente a
aquellosidenticados con el trabajo en políticas públicas judicialesEn
esta ocasión participaron actores de los sistemas de justicia de Argenti-
na, Colombia, El Salvador, Guatemala, Honduras, México y Panamá.
(hpwwwcejamericasorgindexphpnoticiascomenzCB
tercera-versi%C3%B3n-del-programa-sobre-reforma-judicial-en-
am%C3%A9rica-latina-y-estados-unidos.html)
42
PM
facultadesdepersecucióndelos scales el desarrollo de temas
de gestión y la producción de estadísticas son aspectos que esta-
ban presentes con bastante fuerza en el sistema colombiano varios
años antes de la reforma, y han contribuido, sin duda, a darle vi-
gor al proceso más allá de los problemas que puedan subsistir en
esas mismas áreas.
- República Dominicana muestra un sólido proceso de cambio ca-
racterizado por la búsqueda de la institucionalidad y la valora-
ción de las experiencias comparadas. Destacan en este país los es-
fuerzos realizados para el fortalecimiento de la Defensoría Penal
Pública, mediante la aplicación de mecanismos de gestión, espe-
cialmente dirigidos a supervisar y evaluar el desempeño de los
defensores.
Debilidadesmássignicativas
- La generalidad de los informes permite sostener que la reducción
de las prisiones preventivas sigue siendo un reto de las reformas
procesales penales. En todo caso, los informes nacionales y las ex-
periencias de innovación contenidos en esta publicación llevan a
concluir que el debate oral de las partes en entorno de audiencias
públicas aportan a limitar el uso abusivo de la prisión preventiva.
- De acuerdo a los informes nacionales, en las experiencias de in-
novación en cuestión las soluciones técnicas planteadas han sido
tomadas de la experiencia de otros países de la región que las han
introducido en procesos de reforma posteriores a los originales.
Desde ese punto de vista constituyen buenos ejemplos de aprendi-
zaje sobre la base del intercambio de experiencias a nivel regional,
pero los impulsos de cambio que se generan son limitados en su
alcance y no siempre alcanzan para extender la experiencia a otras
zonas de los países.
Lasdicultadesindicadasparecenserexpresivasdeunaciertadi-
cultadestructuraldenuestrossistemasjudicialesentérminosdela
promoción de la innovación en su interior. En los casos reportados
no existen organismos que cumplan de manera sistemática la tarea
de monitorear el funcionamiento del sistema y promover mejoras84.
En la práctica, esta labor queda condicionada a iniciativas depen-
dientes de voluntades individuales de algunos funcionarios o grupos
84 Ídem, p. 21.
43
DMGP

DAMC
de ellos que asumen liderazgos, pero cuesta mucho generar decisio-
nes institucionales estratégicas en pro de innovaciones aunque estas
hayan mostrado su utilidad85.
Prácticamente en todos los casos analizados, el proceso de refor-
ma ha sido objeto de críticas muy fuertes desde sectores preocupados
por el crimen y la inseguridad; en general estas críticas se han tradu-
cido en un alejamiento de los procesos respecto de la población, y en
los peores casos, han dado lugar a intentos de reformas contrarias a
los principios básicos del sistema, en algunos, con efectos importan-
tes. Lo más problemático parece ser que los responsables de la con-
ducción del proceso de reforma no han encontrado un discurso capaz
para explicar los cambios a la población, así como tampoco uno que
logre hacer que los actores institucionales se hagan cargo – en alguna
medidadelasdemandasciudadanasporseguridadoecacia86.
Las reformas tienen muchas características en común, incluyen-
do la introducción de juicios orales y públicos; la introducción y/o el
fortalecimientodel ministerioscalyla decisión deponeral scal
en lugar del juez a cargo de la investigación preliminar. Otros cam-
bios incluyen dar más derechos a los imputados frente a la policía y
durante la investigación preliminar; introducir el principio de discre-
ciónscalpermitirmecanismosdenegociaciónyresoluciónalterna-
tivadeconictosyexpandirelrolylaproteccióndelavíctimaenel
proceso penal87.
85 Ibídem.
86 Ante esta situación, muy grave en algunos países, como Guatemala, El
Salvador y Honduras, se acude a la variante más fácil, culpar a las refor-
mas procesales de la inseguridad ciudadana y prometer mano dura contra
la delincuencia, es decir combatir la violencia con más violencia y dejar de
lado las políticas de prevención y de ofrecer oportunidades a los excluidos
de siempre. Hasta los gobiernos de izquierda, como el de El Salvador, han
rechazado, en determinados momentos, dialogar con las maras para bus-
car soluciones, apostando, únicamente por la violencia institucional.
87 LANGER, Máximo, op. cit.,ppReerecomolosprincipalesfactores
que incidieron en las reformas procesales penales en nuestra región, los
siguientes:
- Que las transiciones a la democracia en muchos países latinoamericanos
durante las décadas de 1980 y 1990, y el creciente reconocimiento de los
derechos humanos comenzando en la década de 1970, contribuyó a la
44
PM
En relación con la oposición a las reformas procesales penales en
América Latina, coincidimos con Máximo Langer88, en su caracteri-
zación de los principales oponentes y críticos, cuando distingue, pri-
mero a varios actores locales en países individuales, principalmente
de la profesión y la academia legal, han defendido los códigos inqui-
sitivos o apoyado códigos menos acusatorios, motivados principal-
mente por una defensa cultural o corporativa del status quo, segun-
do, a medida que el delito se ha convertido en un tema más político
en los países latinoamericanos, algunos políticos locales y la policía
percepción entre actores domésticos que los estándares de debido pro-
ceso eran demasiado bajos.
- La preocupación existente, especialmente en los años noventa por las
crecientes tasas delictivas. Los datos disponibles indican que las tasas
delictivas en América Latina eran superiores a los de casi toda otra re-
gión en el mundo, y que se incrementaron desde los ochenta hasta me-
diados de los noventa.
- Estapreocupaciónporeldelitocolocóalaecienciadelsistemadejus-
ticia penal en la agenda de muchos gobiernos latinoamericanos y abrió
ventanas para políticas públicas para reformadores proponiendo la
adopción de códigos acusatorios.
88 Ídem, pp. 41-42. Muy interesantes resultan sus precisiones sobre los dife-
rentes intereses de las agencias de los Estados Unidos, atendiendo al hecho
de que mientras el Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ)
considera que ellos tienen que proveer asistencia técnica relacionada con
la justicia penal dado que ellos tienen la pericia para hacerlo, USAID oscila
entre el interés geopolítico estadounidense de tener una América Latina
más estable y el objetivo de ayudar motivado puramente por sentimientos
altruistas, el DOJ oscila entre una posición realista que combate el delito
latinoamericano para proteger exclusivamente los intereses estadouni-
densesyunaposiciónliberalquearmaquecombatirestaclasededelitos
sirve los mejores intereses de no sólo los Estados Unidos sino también los
países latinoamericanos. Estas diferencias se traducen en los Estados Uni-
dos alentando distintos tipos de reformas dependiendo de qué agencia
tienemásinuenciasobreunproyectoenparticularLosfuncionariosde
la USAID tienden a ser más conscientes y respetuosos de las diferencias
culturales, mientras que los funcionarios del DOJ tienden a tener menos
comprensión por reformas y prácticas legales que no les son familiares,
pueden tender a ser avasalladores, y quieren que las mismas herramientas
que usan para combatir el delito en los Estados Unidos estén disponibles
en América Latina.
45
DMGP

DAMC
han atacado algunos de los códigos –especialmente luego de que han
entrado en vigencia–acusándolos de ser demasiado garantistas, ter-
cero a nivel internacional, un número de funcionarios de la USAID y
otras instituciones internacionales han criticado a la red89 por poner
demasiado énfasis en la aprobación de códigos acusatorios, por tener
demasiada fe en el poder del derecho en cambiar la conducta huma-
nayporlaaprobacióndeciertasprovisionesespecícasdeloscódi-
gos y por último, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos
(DOJ) ha sido muy crítico de la red y la USAID.
El Departamento de Justicia de los Estados Unidos (DOJ) no se ha
opuesto a reemplazar códigos inquisitivos con códigos acusatorios,
pero se ha interesado menos por apoyar la aprobación de códigos
totalmente nuevos, ha alentado reformas acusatorias inspiradas por
elmodeloestadounidenseyhaarmadoquelasreformashansido
demasiado garantistas, obstaculizando sus esfuerzos por combatir el
delito transnacional90.
Por otra parte, para intentar mejorar los estándares de derechos
humanos, hay muchos caminos distintos que adoptar códigos acu-
satorios. Muchos países podrían haber simplemente mantenido sus
sistemas inquisitivos con reformas parciales a las prácticas sobre pri-
sión preventiva y fortaleciendo los derechos de los imputados y la
transformación de sus sistemas penitenciarios. No había necesidad
89 Vid, Ídem, pp. 5-6. Una característica interesante, sobre la que nos llama la
atención el autor es que esta particular ola de reformas procesales pena-
lesenAméricaLatinaessignicativaporquepresentadosrasgosorigina-
les, que no encuadran en las categorías teóricas existentes. Primero que
los abogados latinoamericanos trabajaron para estas reformas al mismo
tiempo como expertos y activistas sin servir a un movimiento social más
amplioSetratódeunareddeexpertosactivistasomásespecícamente
dado que los líderes han sido actores latinoamericanos, como una red de
expertos activistas del sur y Segundo, que de esta ola de reformas es que
ladifusióndeideasenestecasodieredelosmodelospresentesenlalite-
ratura existente las leyes, normas y políticas públicas normalmente se di-
funden del centro a la periferia - es decir, de países desarrollados a países
endesarrollodeoccidenteaorienteodelnortealsurEnestesentidola
ola de reformas procesales penales latinoamericanas no es meramente un
contraejemplo a los modelos existentes, sino que constituye la base para
un nuevo modelo teórico.
90 Ídem, p. 42.
46
PM
de una renovación completa de los códigos procesales penales para
permitir características acusatorias tales como audiencias orales, plea
bargainingounainvestigaciónpreliminarconducidaporelscal91.
En nuestra opinión, no se trata de copiar el proceso adversarial
norteamericano, ni los códigos procesales europeos, esa fue la aspi-
ración de los principales inspiradores de las reformas Latinoamerica-
nas, los prestigiosos juristas argentinos, Julio Maier y Alberto Binder,
que en el Código Modelo y en otros códigos de la reforma procesal
penal latinoamericana, se inspiraron principalmente por una lectura
continental europea del término “acusatorio”. Otros reformadores
como César Barrientos Pellecer, de Guatemala, Jaime Granados de
Colombia, que estudio en Puerto Rico y Cristián Riego, de Chile, han
empujado más recientemente una lectura sustancialmente inspirada
por modelos anglosajones.
De lo que se trata es de profundizar más en el estudio en la idiosin-
crasia de cada país, para tratar, en la medida de lo posible, de lograr
la necesaria armonía entre las normas que se proponen incorporar
los sistemas jurídicos y las costumbres de los pueblos, para evitar las
frecuentes contrarreformas, que no siempre han estado inspiradas en
políticas erradas en el enfrentamiento a la violencia, sino también en
la necesidad de atender las particularidades de cada país.

EshastanalesdelsigloXVIIquelaprisiónfueconsideradacomo
unCentrodeCustodiadeDetenidoscuyanalidadprincipaleraga-
rantizar la comparecencia del imputado hasta que llegara la hora del
juicio, esta idea se apega a la concepción que se tiene en la actualidad
de las medidas cautelares. En esta etapa no se consideraba a las cár-
celes como un centro de cumplimiento de pena.
Por esto, más que la preservación del imputado y de su bienestar,
en tanto todavía no se le había realizado juicio oral, la prisión pre-
ventiva iba encaminada a la preservación del inculpado como si fuese
unbieninmaterialconelndepreservarlohastalafechadeljuicio
que siempre lo condenaría a muerte. En la colonia según referencias
del Fuero Juzgo, en las leyes de Estilo y en las Partidas, las cárceles
eran para contener a los hombres y no para imponerles castigo, pero
91 Ibídem, p. 52.
47
DMGP

DAMC
tampococonteníanensí la nalidad con que se concibe la prisión
preventiva en la actualidad. No es hasta el siglo XVII que esta toma
comonfundamentallacustodiadelimputadoenarasdelasegura-
miento del mismo, con el objetivo de celebrar satisfactoriamente el
juicio oral.
La prisión preventiva es sin duda la más grave y polémica de las
resoluciones que el órgano jurisdiccional puede adoptar en el trans-
curso del proceso penal. Mediante su adopción se priva al imputado
de su derecho fundamental a la libertad, en un prematuro estadio
procesal en el que, por no haber sido todavía condenado, se presume
su inocencia92.
Hoydíalasargumentacionesenelsentidojusticarlaprisiónpre-
ventiva, con base en el interés de la colectividad frente al delito, pro-
clamando que la presunción de inocencia no era sino un exceso del
individualismo y de la revolución francesa, que parecían olvidados,
desdenales del pasadosiglose repiten en Latinoaméricaycomo
solución a la inseguridad ciudadana que se presenta, se propone la
extensión de la prisión preventiva, criticándose que los derechos hu-
manos y entre ellos la presunción de inocencia, son protectores de los
delincuentes y desconsideran los derechos de las víctimas. Se preten-
de asignarle a la prisión preventiva la función de prevención general
negativa, lo mismo que la de prevención especial negativa, de modo
que al hecho delictivo se llegue a imponer la prisión preventiva como
forma de penalización inmediata93.
Siseadmiteelusodelaprisiónpreventivaparaobtenernesdis-
tintos a los estrictamente cautelares, como los que se asientan en ra-
zones de Derecho penal sustantivo u otros que versen sobre el fondo
delhechoinvestigadoseperviertesunalidadynaturalezaporlo
queen un Estado democráticode Derecho no sejustica que sea
utilizada para satisfacer demandas sociales de seguridad, mitigar la
alarmasocialevitarla reiteracióndelictiva anticiparlos nesdela
92 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo, “La prisión preventiva en la jurispru-
dencia del Tribunal Constitucional”, Anuario de Derecho Penal, 2008,
p. 99. Disponible en: hpswwwunifrchddpderechopenalanuario
anpdf Consultado el 4/9/2015, a las 22.15.
93 Vid, LLOBET RODRÍGUEZ, Javier, “Prisión Preventiva, op. cit., pp. 161-162.
48
PM
pena o impulsar el desarrollo de la instrucción. Cualquier función
que no sea estrictamente procesal-cautelar es ilegítima94.
Por esta razón, las funciones que pueden atribuirse a la prisión
preventiva guardan una estrecha relación con su concepción como
una medida instrumental La prisión preventiva ha sido denida
como un instrumento del instrumento porque su propósito consiste
enasegurarlaecacia delprocesoque constituyeasu vezun ins-
trumento de aplicación del derecho sustantivo. Entonces, el proceso
principal es el instrumento para aplicar el derecho penal y la prisión
preventivaeselmedioparaasegurarlaecaciadedichoprocesoSi
a la prisión preventiva se le atribuyen funciones propias del Derecho
penal, se afecta el derecho a la presunción de inocencia. Así, se desco-
noce además su índole instrumental, en tanto pierde toda naturaleza
accesoriaparatransformarseenunnensímisma95.
En América Latina, el proceso de la reforma a la justicia penal estu-
vo originalmente muy vinculado con el proceso de transición a la de-
mocracia que de manera muy generalizada se dio en nuestra región.
94 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo, op. cit., p. 99.
95 Ibídem. Al respecto, el TC peruano ha señalado lo siguiente: [...] En la medida
en que la detención judicial preventiva [prisión preventiva] se dicta con an-
terioridad a la sentencia condenatoria, es una medida cautelar. No se trata
de una sanción punitiva, por lo que la validez de su establecimiento a nivel
judicial depende que existan motivos razonables y proporcionales que lo
justiquenPorellonosolopuedejusticarseenlaprognosisdepenaque
en caso de expedirse sentencia condenatoria, se aplicará a la persona que
hasta ese momento tiene la condición de procesado, pues ello supondría
invertir el principio de presunción de inocencia por el de criminalidad [...]
[STC 0791-2002 - HC, de 21 de junio: (Caso «Riggs Brousseau»)].
En un sentido similar se expresa la STC 1260 - 2002 - HC, de 9 de julio
(Caso «Domínguez Tello»): [...] La satisfacción de tal exigencia [el peligro
procesales consustancialconla ecaciadelderecho alapresunción de
inocencia y con el carácter de medida cautelar, y no con la de una sanción
punitiva que [no] tiene la prisión preventiva. Por ello, habiéndose justi-
cadola detención judicialpreventivaúnicamente conel argumento de
que existirían elementos de prueba que incriminan a los recurrentes y que
la pena aplicable, de ser el caso, sería superior a los cuatro años, el Tribu-
nal Constitucional considera que la emplazada ha violado el derecho a la
presunción de inocencia y, relacionalmente, la libertad individual de los
recurrentes. [...]
49
DMGP

DAMC
En ese contexto, el respeto por los derechos humanos de las personas
sometidas al sistema fue probablemente el tema central de las prime-
ras reformas. A su vez, el uso generalizado de la prisión preventiva
y su carácter ilimitado en el tiempo fue, probablemente, la principal
crítica que se dirigió a los sistemas inquisitivos y una de las razones
más poderosas para el cambio96.
Muchas cosas han ocurrido durante estos intensos años de refor-
ma que han cambiado el contexto en el cual se enmarcaba la prisión
preventiva. Así, en la mayoría de los países la regulación de la pri-
sión preventiva se liberalizó de manera importante, reconociéndose
el conjunto de principios recogidos por la jurisprudencia interna-
cional y comparada. De otra parte, la implementación de las refor-
masha sidomásdicultosade lo esperadoyen muchos paíseslas
prácticas inquisitivas han persistido bajo la nueva legislación. Por úl-
timo el clima político ha tendido a cambiar fuertemente, la prioridad
en los cambios procesales ha dejado de ser el respeto por los derechos
individuales y su lugar lo ha tomado la demanda por una represión
ecazfrentealcrimen97.
Laprisiónpreventivaylospresossincondena
Un análisis de la prisión preventiva en América Latina necesaria-
mente debemos vincularlo con el escenario existente en las cárceles
donde deben permanecer las personas a las que se le aplica esta me-
dida cautelar y al respecto la voz autorizada del Dr. Elías Carranza98,
Criminólogo y Director del Instituto Latinoamericano de Naciones
Unidas para la Prevención del Delito y el Tratamiento del Delincuen-
te (ILANUD), nos dice que como caracterización general, con diferen-
cias entre países, los sistemas penitenciarios de la región tienen desde
96 RIEGO, Cristián y Mauricio, DUCE, Prisión Preventiva y Reforma Procesal en
América Latina. Evaluación y Perspectivas, Centro de Estudios de la Justicia
de las Américas (CEJA), Abril de 2009, p. 9. Disponible en: hpwww
cejamericasorgindexphpbibliotecabibliotecavirtualdocview
prision-preventiva-y-reforma-procesal-penal-en-america-latina-evalua-
cion-y-perspectiva Consultada el 2/7/2015, a las 13.40.
97 Ídem, pp. 9-10.
98 CARRANZA, Elías, “Situación penitenciaria en América Latina y el Caribe
¿Qué hacer?”, Anuario de Derechos Humanos 2012, Universidad de Chi-
le, pp. 31-32. Disponible en: hpwwwanuariocdhuchileclindexphp
ADH/article/viewFile/20551/21723 Consultado el 28/4/2015, a las 13.00.
50
PM
hacemuchosañosgravesdecienciashayaltaviolencianumerosas
muertes y delitos que ocurren al interior de los presidios, muchos de
ellos cometidos en su interior pero con efectos fuera de ellos, y gra-
vísimas violaciones a derechos humanos tanto de las personas priva-
das de libertad como de las personas funcionarias. La situación ha ve-
nido deteriorándose durante las tres últimas décadas (1980-2010), y
ha escapado del control de los países a partir de la década de los no-
venta en la mayoría de los casos.
Al valorar los requerimientos que deben cumplir los sistema pe-
nitenciarios para funcionar adecuadamente, Carranza99, precisa que
deben contar con espacio físico (terreno e instalaciones adecuadas);
y personal penitenciario (adecuadamente seleccionado, capacitado y
con estabilidad en su función), porque si falta espacio, hay sobrepo-
blación y hacinamiento; y si falta personal, hay anarquía y vacío de
autoridad, que es llenado por los liderazgos emergentes y el surgi-
miento de grupos de autodefensa. Como caracterización general de
los sistemas penitenciarios, con diferencias entre países, existe una
falencia generalizada en el cumplimiento de múltiples funciones es-
tablecidas en las normativas internacionales y nacionales como ali-
mentación, salud, seguridad, visita, capacitación, trabajo, etcétera.
Pero la falencia en estos dos requisitos básicos genera situaciones
objetivas inevitables de violencia que impiden su cumplimiento. En
situación de sobrepoblación, la salud es peor, la higiene es peor, la
comida es peor, la seguridad personal tanto de las personas presas
como de las personas funcionarias es peor, y así sucesivamente.
Los presos sin condena son personas privadas de libertad que se
encuentran teóricamente amparadas por el principio de inocencia,
pero que no obstante suelen permanecer en prisión durante muchos
años. El caso de los presos y presas sin condena era y continúa en
gran medida siendo dramático e irónico, por cuanto un porcentaje
importante de estas personas luego de permanecer mucho tiempo en
prisión terminan sobreseídas o absueltas.
Otro alto porcentaje al momento de la condena son puestas de
inmediato en libertad pues han permanecido en prisión preventiva
tanto o más tiempo que el que les corresponde por la sentencia. Se
invierten entonces las etapas del proceso, ya que durante la instruc-
99 Ídem, p. 32.
51
DMGP

DAMC
ción y el período de presunción de inocencia son encarceladas, y al
momento de ser condenadas a prisión son puestas en libertad100.
En 2011 los países de la región con mayores cifras de presos sin
condena eran: Paraguay, 71%, Panamá, 70%, Uruguay, 66%, Repúbli-
ca Dominicana 64%, Guatemala, 53%, Honduras, 51%, Ecuador, 45%,
Brasil, 44% y México, 43%101.
Estas cifras evidencian, por si solas, que el impacto de la reformas
procesales penales en materia de prisión preventiva, no ha sido al
menos el esperado, aunque las cifra anteriores a las reformas eviden-
cian, que aunque lentamente y con los conocidos avances y retroce-
sosquecaracterizanestosprocesosennuestraáreageográcaentre
1978 y 1992, el porcentaje promedio de personas presas sin condena
en los países de América Latina era de un 94% en Paraguay, 90% en
Bolivia, 83% en El Salvador, 80% en República Dominicana, 77% en
Uruguay, 74% en Colombia, Venezuela y México y 71% en Perú, por
soloseñalarlosmássignicativos102.
El problema fundamental de la prisión preventiva en América
Latina, continúa siendo el elevado número de personas privadas de
libertad sin condena, lo que en los primeros años de las reformas, se
atribuía a la lentitud de los juicios. En la actualidad, las altas cifras de
presos sin sentencia siguen siendo un reto que los sistemas de justicia
deben atender con urgencia. Sin embargo, en más recientes análisis,
el persistente aumento de la prisión provisoria puede adjudicarse no
solo a la falta de celeridad procesal sino, en gran medida, a la escasa
utilización por parte de los jueces de medidas alternativas a la prisión
100 Ibídem, p. 38.
101 Ibídem, p. 13. Fuente: CARRANZA, Elías. ILANUD. 2011. Elaborado con
datos penitenciarios brindados por los gobiernos de cada país. En la ma-
yoría de los países las cifras de presos sin condena aparecen más bajas que
en la realidad, al no incluirse en el cómputo las personas alojadas en dele-
gaciones policiales, lugar donde este tipo de presos prevalece; en algunos
casos la diferencia es muy grande. Las personas con condena de primera
instancia con apelación pendiente se computaron como condenadas.
102 Fuente: ILANUD, “Sobrepoblación penitenciaria en América Latina y el
Caribe: situación y respuestas posibles”, CARRANZA Elías, en Justicia
Penal y Sobrepoblación Penitenciaria, 2001.
52
PM
y a la poca importancia que se ha dado a las formas de implementa-
ción y control, cuando estas han sido aplicadas103.
Al analizar la aplicación de la prisión preventiva en el panorama
actualdenuestraáreageográcaelprofesorZAFFARONI104arma
con razón, que “… en verdad, lo que se designa como Derecho penal
del enemigo es práctica corriente en casi todo el planeta y en especial
en América Latina, donde su instrumento preferido es la prisión pre-
ventiva, usada como pena principal y casi única, dado que casi el 70%
de los presos latinoamericanos se hallan en prisión cautelar y suelen
agotar la pena en ella, resulta muy claro que ésta opera como una
pena sin culpabilidad, anticipada a la sentencia normal.
En la prisión preventiva, aunque no siempre se quiera reconocer,
estamos ante una especie de presunción de inocencia a la inversa,
en lo que coincidimos con el criterio de SARRE IGUINIZ, cuando
armaqueAlaplicarla prisiónpreventivaenlos hechosse está
considerando culpable a un individuo mientras no se demuestre lo
contrario. Por eso se le mantiene detenido durante el proceso, por si
acaso fuera culpable y, además, pretendiera evadirse”105.
Al referirse a la situación de la prisión preventiva en México, LEÓN
ÁLVAREZarmaquelacárcelenlaactualidadesduramentecri-
ticadaynosóloporquerebasaenmuchosuspropiosnessinopor
su engendro, la prisión preventiva, que en poco tiempo ha llegado a
ser en nuestro país y en el extranjero la principal forma de privación
de libertad de una persona: existe una proporción de cuatro a uno
entre los presos procesados y los que ya cumplen una pena, esto es
que la prisión ya no es primordialmente una pena sino una medida
de seguridad, un instrumento de prevención social consistente en la
103 SALAZAR, Katya y ARTEAGA, Leonor, op. cit., p. 1.
104 ZAFFARONIEugenioRaúlEsposibleunacontribuciónpenalecaza
la prevención de los crímenes contra la humanidad?”, Revista de la Asocia-
ción Americana de Juristas, Septiembre de 2010, Editada en Buenos Aires
Argentina, p. 32.
105 SARRE IGUINIZ, Miguel, Las penas sustitutivas de prisión, México,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 1995, p. 106.
53
DMGP

DAMC
privación real de una serie de derechos (la libertad misma), sin previo
juzgamiento, sin condena106.
La prisión preventiva en América Latina hoy es mucho más com-
plejadeloque fue en el pasado Las variables que parecen inuir
sobre su uso son muy diversas, pero además los diferentes países
presentan problemas bien distintos. Existen países en que la liberali-
zación legal tuvo impactos mínimos mientras que en otros han sido
muy importantes. También hay enormes diferencias en cuanto al cre-
cimiento de la población encarcelada que en algunos lugares ha sido
explosiva mientras que otros siguen con índices bastante bajos. La
cuestión del control de los sistemas alternativos parece ser central y
es un tema nuevo que requiere ser abordado ya que en la mayoría de
los casos no ha sido objeto de tratamiento sistemático107.
La regulación de la prisión preventiva ha sido probablemente el
tema más polémico de aquellos relevados por las reformas a la jus-
ticia criminal que ha tenido lugar en prácticamente todos los países
de la región. Si miramos cuál era la situación previa a los procesos de
reforma que han tenido lugar en los últimos veinticinco años
podremos ver que, desde un punto de vista estrictamente legal, en la
mayoría de los países existía algún tipo de régimen de aquellos que
podríamos caracterizar como de inexcarcelabilidad, esto es, alguna
regulación en que la ley establecía que las personas procesadas por
delitos de gravedad mediana y alta debían –en general– permanecer
en un régimen de control privativo de libertad en el tiempo necesario
para la culminación del proceso o a lo menos por algún periodo im-
portante de su desarrollo108.
106 LEÓN ÁLVAREZ, Enrique Rafael, Revista de la Facultad de Derecho de la
Universidad de México, T, XLII, Números 183, 184, mayo-agosto, México,
UNAM, 1992, p. 281. Tomado de: OROPEZA BARBOSA, Ana Luisa, Pri-
sión preventiva vs presunción de inocencia, p. 152. Disponible en: hp
wwwalfonsozambranocomdoctrinapenaldpprisionvsino-
cencia.pdf Consultado el 12/3/2015, a las 22.00.
107 RIEGO, Cristián y Mauricio, DUCE, op. cit., p. 11.
108 Vid, DUCE, Mauricio, Claudio, FUENTES y Cristián, RIEGO, op. cit.,
p. 16. En efecto, la inexcarcelabilidad y situaciones que ab initio eran dis-
crecionales, pero que si era decretada la prisión preventiva esta no podía
sermodicadahastalasentenciafuelareglaenlossistemasdejusticia
penal anteriores a las reformas procesales penales en la región. Por ejem-
plo, en el caso de Bolivia, el procedimiento penal sancionado en 1973
54
PM
Con este sistema, la prisión preventiva operaba como una pena
anticipada, quedando su eventual revocación a la mera posibilidad
de que el juicio, al permitir una mayor participación del imputado,
cambiase la convicción del tribunal, que no solo se había mantenido
durante la detención y posterior procesamiento, sino que también se
había traducido en la acusación109.
Losrequisitosdelaprisiónpreventiva
Cuando nos referimos a que la prisión preventiva debe estar regi-
da por una lógica cautelar, queremos indicar que el objetivo de esta
institución del proceso penal es garantizar la realización exitosa del
juicioydesusconsecuenciasEstosignicaentérminosprácticosque
el proceso penal pueda ser llevado a cabo con expectativas razonables
de obtener una respuesta de calidad, vale decir, que el proceso estará
en condiciones de dar una sentencia de absolución o de condena110.
establecía la inexcarcebilidad, en forma indeterminada para los reinci-
dentes, habituales y profesionales. Asimismo, era procedente la libertad
provisional en aquellos delitos cuya pena excedía de dos años, pero no
de cuatro. Para delitos con pena superior la prisión preventiva era la úni-
ca opción.
Otro ejemplo de esto es el caso de El Salvador, según el CPP de 1973, era
procedente la libertad provisional en aquellos delitos cuya pena máxima
no fuese superior a 3 años. En el caso de Honduras solo era permitida la
excarcelabilidad en aquellos delitos que merezcan penas privativas de
libertad mayores de tres años cuando el reo estuviese gravemente enfer-
mo o que no pudiese ser atendido en la prisión.
109 Ídem, p. 17.
110 Vid, DUCE, Mauricio, Claudio FUENTES y Cristián RIEGO, op. cit.,
pp. 24-25. Esta lógica supone, además, que para que esta respuesta de ca-
lidad pueda darse y al mismo tiempo satisfacer los estándares del debido
proceso, el sistema procesal no puede y no debe enfocar todo su aparata-
je para obtener una confesión por parte del imputado, particularmente al
existir el reconocimiento al derecho a no declarar contra sí mismo y a ser
presumido y tratado como inocente.
Estas fueron las nociones que marcaron y dirigieron los esfuerzos del
movimientodereformasalajusticiapenalenloquesereerealaregu-
lación de la prisión preventiva en los códigos procesales penales refor-
madosconelobjetivo explícitode alterarnalmentesu usopráctico y
evitar los problemas mencionados.
55
DMGP

DAMC
Respondiendo a las categorías tradicionales del Derecho proce-
sal, los sistemas reformados, en el marco de las reformas procesales
penales en América Latina, exigen para la imposición de la prisión
preventiva el supuesto material o fumus bonis iure (humo de buen
derecho). Vale decir, exigían que primero se entregara un mínimo de
antecedentes respecto de la existencia de un delito y la participación
del imputado en él. Estos antecedentes debían ser ponderados en
baseasuseriedadporpartedeljuezysolosieransucientesestos
permitían en principio el establecimiento de la medida. La idea que
se encuentra detrás de este requisito es consistente con el objetivo de
cautelar la realización del juicio. Antes de decidir si de alguna forma
se limitarán los derechos del imputado, primero debe existir una ex-
pectativa razonable y/o probable de que el proceso penal se realizará
y solo en ese supuesto hay una expectativa a proteger111.
Por otro lado, no solo era fundamental contar una expectativa a
proteger, sino que también era necesario que existiese una necesidad
de cautela o un peligro procesal digno de ser protegido. Por tanto, se
regularonlascausalesojusticantesdesuimposiciónbajoestamis-
ma idea112. Esto provocó que en algunos países se establecieran moti-
vos legales nuevos para su imposición consistente con esta función113.
En otros países, donde en los procesos inquisitivos ya se regulaban al-
gunas de estas causales, ellas se mantuvieron en las nuevas versiones
de los procedimientos, pero se pretendió darles una interpretación
y alcance diverso, consistente con la lógica previamente indicada114.
111 Ídem, p. 25.
112 Ibídem, pp. 25-26.
113 En el caso de Honduras, el Decreto 189-84 que establecía el Código de
Procedimiento Penal de 1985 solo disponía en su artículo 178 que para la
prisión preventiva bastaba el supuesto material. Fue el Decreto 9-99-E el
cual incorporó los criterios de peligro de fuga y peligro para la investi-
gación como criterios para establecer la necesidad de cautela. Similar si-
tuación ocurre en Bolivia, en donde el antiguo artículo 194 del DL 10426
establecía que solo era necesario para la prisión preventiva el supuesto
material y la reiteración de la conducta. Las causales consistentes con la
lógica cautelar fueron establecidas en la Ley Nro. 1970 de 1999.
114 Por ejemplo el caso de Chile. Vid, al respecto DUCE, Mauricio y Cristián
RIEGO, Proceso Penal, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, octubre de
2007, pp. 254 y ss.
56
PM
La prisión preventiva es una decisión que, pese a no constituir
formalmente una condena, para el procesado equivale a una suerte
de antesala de la condena115. Basta con comparar en cualquier legis-
lación penal y procesal los requisitos para la aplicación de la prisión
provisional con los elementos que deben tener en cuenta los tribuna-
lesparalaadecuacióndelasanciónparavericardeloquesetrata116.
115 PÁSARA Luis: “La prisión preventiva y el ejercicio de la independen-
cia judicial, Análisis comparativo”, Independenciajudicialinsucientepri-
sión preventiva deformada, Los casos de Argentina, Colombia, Ecuador y Perú.
Fundación para el debido proceso, DLPF. 2013, Washington, D.C. 20036,
pp. 5. Disponible en: hpwwwidlorgpesitesdefaultlespublica-
cionespdfsEstudioindepedenciajudicialinsuciente
prision%20preventiva%20deformada.pdf Consultado el 22/4/2015, a
las 14.00. Al respecto añade que: “Decenas de miles de personas se hallan
en PP en cada país, a la espera del desenvolvimiento del juicio en el que
se habrá de decidir si son culpables o no. Mientras tanto, la privación
de la libertad es vivida por el ciudadano que está sometido a PP como
un adelanto de una condena que aún no ha recibido y que no sabe si, en
denitivarecibiráEntretantoesundetenidoyestacondiciónessingu-
larmente severa, dadas las condiciones carcelarias de nuestros países, en
las que quienes se hallan en PP ni siquiera ocupan espacios distintos de
los que albergan a aquéllos que han sido condenados”.
116 Vid, a modo de ejemplos: MINISTERIO DE JUSTICIA DE LA REPÚ-
BLICA DE CUBA, Código Penal cubano, Ley No 62 de 1987, Actuali-
zado, Colección Jurídica, La Habana, 1999, En el apartado uno del ar-
tículo 47 se plantea: “Eltribunal ja la medida de lasancióndentro de
los límites establecidos por la ley, guiándose por la conciencia jurídica
socialista y teniendo en cuenta, especialmente, el grado de peligro social
del hecho, las circunstancias concurrentes en el mismo, tanto atenuantes
como agravantes, y los móviles del inculpado, así como sus anteceden-
tes, sus características individuales, su comportamiento con posterioridad
a la ejecución del delito y sus posibilidades de enmienda”. ASAMBLEA
NACIONAL DEL PODER POPULAR. Ley. No. 5 de Procedimiento Pe-
nal, de 13 de agosto de 1977. Disponible en: hplegislacionsldcuin-
dex.php?P=DownloadFile&Id=442 Consultada el 24/4/2015, a las 23.00.
ARTICULO“Procede la prisión provisional, siempre que concurran
las circunstancias siguientes:
1) que conste de las actuaciones la existencia de un hecho que revista
caracteres de delito;
57
DMGP

DAMC
Más que una antesala de la condena, estamos ante el anuncio de
que la pena aplicable será privativa de libertad, en una época en la
2) que aparezcan motivos bastantes para suponer responsable penal-
mente del delito al acusado, independientemente de la extensión y cali-
dad de la prueba que se requiere para que el Tribunal pueda formar su
convicción en el acto de dictar sentencia. (El subrayado es nuestro).
CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA, Código Penal de
Guatemala, Decreto No. 17-73, de cinco de julio de 1973, p. 18. Disponi-
ble en: hpwwwoasorgdilespCodigoPenalGuatemalapdf Con-
sultado el 24/42015, a las 23.30.
ARTICULO 65. El juez o tribunal determinará, en la sentencia, la pena
que corresponda, dentro del máximo y el mínimo señalado por la ley,
para cada delito, teniendo en cuenta la mayor o menor peligrosidad del
culpable, los antecedentes personales de éste y de la víctima, el móvil del
delito, la extensión e intensidad del daño causado y las circunstancias
atenuantes y agravantes que concurran en el hecho apreciadas tanto por
su número como por su entidad o importancia. El juez o tribunal deberá
consignarexpresamentelosextremosaquesereereelpárrafoquean-
tecede y que ha considerado determinantes para regular la pena.
CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA. Código Procesal
Penal. Decreto Número 51-92, de 7 de diciembre de 1992. pp. 58-59. Dis-
ponible en: hpwwwoasorgjuridicospanishmesicicgtmcodigo
procesalpenalpdf Consultado el 22/4/2015, a las 13.00.
ArtículoPrisiónpreventivaSe podrá ordenar la prisión preventi-
va, después de oír al sindicado, cuando medie información sobre la exis-
tenciade un hechopunibley motivos racionales sucientesparacreer
que el sindicado lo ha cometido o participado en él.
ArtículoCasosdeexcepciónEn delitos menos graves no será ne-
cesaria la prisión preventiva, salvo que exista presunción razonable de
fuga o de obstaculización de la averiguación de la verdad.
ArtículoPeligrodefugaPara decidir acerca del peligro de fuga se
tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
1) Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual,
asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para
abandonardenitivamenteelpaísopermaneceroculto
2) La pena que se espera como resultado del procedimiento. (El subraya-
do es nuestro).
3) La importancia del daño resarcible y la actitud que el sindicado o im-
putado adopta voluntariamente frente a él.
58
PM
que como ha expresado recientemente MORILLAS CUEVAS117, la
pena, y dentro de ella la de prisión, ha sido y es el instrumento más
demandado dentro del sistema penal, y uno de los más visibles del
Ordenamiento jurídico en general, y, a la vez, el más utilizado por
una sociedad donde parece crecer la sensación de peligro, en bas-
tantes ocasiones de manera no constatada, hasta convertirse en una
hipotética sociedad de riesgo en la que se dan impulsivas reacciones
aconviccionesallanadasporinuenciasmediáticasypordetermina-
das ideologías que conducen al incremento de la alarma social y la
permanente exigencia de un endurecimiento de los medios de reac-
ción penal.
Situación expansionista que parece no tener freno ni límite incluso
con el acceso al poder en los más variados sistemas y gobiernos de
grupos políticos de convicciones progresistas, que por su vinculación
ideológica más comprometida, en teoría, con acciones sociales pare-
cieran más comprometidos con un garantismo penal, con un dere-
cho de la prevención, integrador socialmente y recuperador de los
ciudadanos que delinquen, aplicando políticas sociales y criminales
sustentadas en mecanismos alternativos que alejen, en la medida de
lo posible, la comisión de delitos y el uso desmesurado de la pena.
En los principales Instrumentos jurídicos internacionales, se apre-
cia una tendencia a comprometer a los Estados Parte, a regular en su
derecho interno, la aplicación de la prisión provisional, con carácter
excepcionalyporcausalesbiendenidascomoregulaelapartado
aldenirquéLaprisiónpreventivade laspersonasquehayande
4) El comportamiento del sindicado o imputado durante el procedimien-
to o en otro procedimiento anterior, en la medida que indique su volun-
tad de someterse a la persecución penal; y
5) La conducta anterior del imputado.
117 MORILLAS CUEVA, Lorenzo, “La función de la pena en el Estado So-
cial y Democrático de Derecho”, Revista Internacional de Doctrina y Juris-
prudencia. Universidad de Almería, España, 2014, pp. 9-10. Disponible en:
hpwwwualesrevistasRevistaInternacionaldeDoctrinayJurispru-
denciapdfsarticulosdiscursoinvestidurapdf Consultado el
alasElpresenteartículocorrespondealapartecientíca
de su discurso en el acto de investidura de Doctor Honoris Causa por la
Universidad de Almería, efectuado el 21 de marzo de 2013.
59
DMGP

DAMC
ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar
subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado
en el acto del juicio, o en cualquier otro momento de las diligencias
procesales y , en su caso, para la ejecución del fallo”118, mientras que
en artículo 7, inciso 5 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica, 1969), se precisa que:
“Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante
un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funcio-
nes judiciales y tendrá derecho, dentro de un plazo razonable o a ser
juzgada o puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proce-
so. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su
comparecencia en el juicio”119.
Muy precisa y con mayor objetividad, nos parece la redacción de la
regla número 6, inciso 1, de las Reglas mínimas de las Naciones Uni-
das sobre las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio),
que establecen que: “En el procedimiento penal sólo se recurrirá a la
prisión preventiva como último recurso, teniendo debidamente en
cuenta la investigación del supuesto delito y la protección de la socie-
dad y de la víctima”120.
Hoy por hoy, a más de dos décadas de iniciadas las reformas pe-
nales y procesales en América Latina, la aplicación de la medida cau-
telar de prisión provisional continúa generando fuertes tensiones,
118 INSTITUTO INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS (IIDH),
Generales de Derechos Humanos, junio de 2005, San José de Costa Rica.
Disponible en: hpwwwiidhedcrBibliotecaWebPaginaExterna
aspxurlBibliotecaWebVariosDocumentosInternoBD
Instrumentos%20Internacionales%20Proteccion%20DDHH.pdf Consul-
tadoelalasAdoptadoyabiertoalarmaraticacióny
adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 (XXI), de 16 de
diciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976, de conformi-
dad con el artículo 49.
119 Ídem, p. 83.
120 OFICINA DEL ALTO COMISIONADO DE LAS NACIONES PARA LOS
DERECHOS HUMANOS, Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre
las medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio), Adoptadas por
la Asamblea General en su resolución 45/110, de 14 de diciembre de 1990,
p. 2. Disponible en: hpwwwohchrorgspanishlawreglastokiohtm
Consultadas el 24/4/2015 a las 17.00.
60
PM
que han dado cabida a la discusión en torno a una aparente incompa-
tibilidad entre la aplicación de los principios del Estado democrático
y constitucional de Derecho, tales como la presunción de inocencia,
plazo razonable del juicio, privación de la libertad como última ratio
delsistemapenalylanecesidaddecontar conpolíticas ecacesde
seguridad ciudadana y sanción del delito121.
El Código Orgánico Integral Penal de la República del Ecuador122,
vigente desde el 10 de agosto de 2014, al regular las reglas generales
121 SALAZAR, Katya y ARTEAGA, Leonor, Presentación del Libro: Indepen-
denciajudicialinsuciente prisiónpreventivadeformadaLos casosdeArgen-
tina, Colombia, Ecuador y Perú. Fundación para el debido proceso. DLPF.
2013. Washington, D.C. 20036, p. 1. Disponible en: hpwwwidlorg
pesitesdefaultlespublicacionespdfsEstudioindepedencia
judicial%20insuficiente,%20prision%20preventiva%20deformada.pdf
Consultado el 23/4/2015, a las 13.00.
122 Vid, ASAMBLEA NACIONAL REPÚBLICA DEL ECUADOR, Código
OrgánicoIntegralPenalSuplementoRegistroOcialNode fe-
brero de 2014, p. 84. Disponible en: hpescuelafuncionjudicialgobec
evaluacionjudicialcoipdocumentosCodigoOrganicoIntegralPenal
pdf Consultado el 12/4/2015, a las 23.00. Los requisitos para aplicar la
prisión preventiva, son regulados en el PARÁGRAFO TERCERO, del TÍ-
TULO V, sobre Medidas cautelares y de protección, la prisión preventi-
va, CAPÍTULO SEGUNDO de las MEDIDAS CAUTELARES, SECCIÓN
PRIMERA, “Medidas cautelares para asegurar la presencia de la persona
procesada”, Artículo 534, de la forma siguiente: “Finalidad y requisitos.
Para garantizar la comparecencia de la persona procesada al proceso y el
cumplimientodela penalaoelscal podrásolicitar alaoaljuzgador
de manera fundamentada, que ordene la prisión preventiva, siempre que
concurran los siguientes requisitos:
Elementosdeconvicciónsucientessobrelaexistenciadeundelitode
ejercicio público de la acción.
2. Elementos de convicción claros y precisos de que la o el procesado es
autor o cómplice de la infracción.
3. Indicios de los cuales se desprenda que las medidas cautelares no pri-
vativasdelalibertadsoninsucientes yqueesnecesarialaprisiónpre-
ventiva para asegurar su presencia en el juicio o el cumplimiento de la
pena.
4. Que se trate de una infracción sancionada con pena privativa de liber-
tad superior a un año.
61
DMGP

DAMC
para la aplicación de las medidas cautelares, en su artículo 519, enun-
ciacomonesdelasmismaselprotegerlosderechosdelasvíctimas
y demás participantes en el proceso penal, garantizar la presencia
de la persona procesada en el proceso penal, el cumplimiento de la
pena y la reparación integral, evitar que se destruya u obstaculice
la práctica de pruebas que desaparezcan elementos de convicción y
garantizar la reparación integral a las víctimas.
En la legislación Argentina, el Código Procesal Penal de la Na-
ción123, de reciente aprobación, precisa en su artículo 185 que la pri-
sión preventiva se dicta en función de la gravedad de las circunstan-
cias y naturaleza del hecho y de las condiciones del imputado, que
sirvan para decidir los criterios de peligro de fuga o entorpecimiento
del proceso previstos en el propio Código y se recalca, que no proce-
derá la prisión provisional en los supuestos siguientes:
a. si por las características del hecho y las condiciones personales del
imputado pudiere resultar de aplicación una condena condicional;
b en los delitos de acción privada;
c. cuando se trate de hechos cometidos en el ejercicio de la libertad de
expresión o como consecuencia de la crítica en cuestiones públicas.
De acuerdo con la Constitución peruana toda persona es consi-
derada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su
responsabilidad124, lo que constituye el principal limite a la prisión
preventiva. Ese derecho implica que toda persona imputada de la co-
misión de un hecho punible sea considerada inocente y tratada como
tal, mientras no se demuestre lo contrario mediante una sentencia
rmedebidamentemotivadaEsporestarazónquelalegitimidadde
toda tutela preventiva en el orden penal depende del contenido que
se asigne a la presunción de inocencia.
123 DIRECCIÓN NACIONAL DEL SISTEMA ARGENTINO DE INFORMA-
CIÓN JURÍDICA, Código Procesal Penal de la Nación, Ley No. 27063, de
4 de diciembre de 2014, 1ra. Edición, Buenos Aires, Infojus, 2014, p. 50.
Disponible en: hpwwwinfojusgobardocsfcodigoCodigoProce-
salPenaldelaNacionpdfConsultado el 25/4/2015, a las 22.00.
124 Vid, CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ, 1993, Artículo. 2.24.e).
Disponible en: hpportaljnegobpeinformacionlegalConstitucin
y%20Leyes1/CONSTITUCION%20POLITICA%20DEL%20PERU.pdf
Consultada el 23/6/2015, a las 23.15.
62
PM
El Código Procesal Penal de la República del Perú125aldenirlos
nesdeloquedenominamedidasdecoerciónprocesaldenequela
restricción de un derecho fundamental sólo tendrá lugar cuando fue-
re indispensable, en la medida y por el tiempo estrictamente necesa-
rio, para prevenir, según los casos, los riesgos de fuga, de ocultamien-
to de bienes o de insolvencia sobrevenida, así como para impedir la
averiguación de la verdad y evitar el peligro de reiteración delictiva.
Al incluir el peligro de la reincidencia delictiva, de forma expresa,
convierte las medidas cautelares, en una especie de pena anticipada.
En relación con los presupuestos de la prisión preventiva126, el ar-
tículo 268 del Código peruano, relaciona los siguientes:
125 Decreto Legislativo No. 957, Código Procesal Penal de la República del
Perú, p. 85. Disponible en: hpwwwoasorgjuridicoPDFsmesicic
percodprocesalpdf Consultado el 14/4/2015, a las 11.00.
126 Ídem, pp. 85-90. El propio artículo 268, establece en su apartado dos, que
“También será presupuesto material para dictar mandato de prisión pre-
ventiva, sin perjuicio de la concurrencia de los presupuestos establecidos
en los literales a) y b) del numeral anterior, la existencia de razonables
elementos de convicción acerca de la pertenencia del imputado a una or-
ganización delictiva o su reintegración a la misma, y sea del caso advertir
que podrá utilizar los medios que ella le brinde para facilitar su fuga o la
de otros imputados o para obstaculizar la averiguación de la verdad.
Ellegisladorperuanonodejóalainterpretacióndel juezlascalicacio-
nesdelpeligrodefugaydeobstaculizacióndelajusticiaylosdenióde
la forma siguiente:
Artículo Peligro defuga Para calicarelpeligro de fuga elJuez
tendrá en cuenta:
1. El arraigo en el país del imputado, determinado por el domicilio, re-
sidencia habitual, asiento de la familia y de sus negocios o trabajo y las
facilidadesparaabandonardenitivamenteelpaísopermaneceroculto
2. La gravedad de la pena que se espera como resultado del procedimiento;
3. La importancia del daño resarcible y la actitud que el imputado adop-
ta, voluntariamente, frente a él;
4. El comportamiento del imputado durante el procedimiento o en otro
procedimiento anterior, en la medida que indique su voluntad de some-
terse a la persecución penal.
ArtículoPeligrodeobstaculizaciónParacalicarelpeligrodeobs-
taculización se tendrá en cuenta el riesgo razonable de que el imputado:
63
DMGP

DAMC
1. El Juez, a solicitud del Ministerio Público, podrá dictar mandato
de prisión preventiva, si atendiendo a los primeros recaudos sea
posible determinar la concurrencia de los siguientes presupuestos:
a. Que existen fundados y graves elementos de convicción para
estimar razonablemente la comisión de un delito que vincule al
imputado como autor o partícipe del mismo.
b. Que la sanción a imponerse sea superior a cuatro años de pena
privativa de libertad; y
c. Que el imputado, en razón a sus antecedentes y otras circuns-
tancias del caso particular, permita colegir razonablemente
que tratará de eludir la acción de la justicia (peligro de fuga) u
obstaculizar la averiguación de la verdad (peligro de obstacu-
lización).
El Código Nacional de Procedimientos Penales de México127, apro-
bado recientemente, establece en su artículo 165, que la aplicación
Destruirámodicaráocultará suprimirá o falsicará elementos de
prueba.
Inuiráparaquecoimputadostestigosoperitosinformenfalsamente
o se comporten de manera desleal o reticente.
3. Inducirá a otros a realizar tales comportamientos.
127 CONGRESO GENERAL DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS.
Código Nacional de Procedimientos Penales, de 5 de febrero de 2014.
DiarioOcialmiércoles demarzodepDisponibleenhp
www.cofepris.gob.mx/MJ/Documents/Decretos/050314decretocodigona
cionalpp.pdf Consultado el 23/4/2015, a las 22.00. El artículo 167, relacio-
na las causales por las que se aplicará la prisión preventiva, de la forma
siguiente:
El Ministerio Público sólo podrá solicitar al Juez de control la prisión
preventiva o el resguardo domiciliario cuando otras medidas cautelares
nosean sucientes para garantizar la comparecencia del imputado en
el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de
los testigos o de la comunidad así como cuando el imputado esté siendo
procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un
delito doloso, siempre y cuando la causa diversa no sea acumulable o
conexa en los términos del presente Código.
En el supuesto de que el imputado esté siendo procesado por otro delito
distinto de aquel en el que se solicite la prisión preventiva, deberá anali-
zarse si ambos procesos son susceptibles de acumulación, en cuyo caso
64
PM
de la prisión preventiva sólo procederá por delito que merezca pena
privativa de libertad y que la misma no podrá exceder de un año,
salvo que su prolongación se deba al ejercicio del derecho de defensa
del imputado. Si cumplido este término no se ha dictado sentencia,
el imputado será puesto en libertad de inmediato mientras se sigue
el proceso, sin que ello obste para imponer otras medidas cautelares.
En El Salvador128 el artículo 292, del Código Procesal Penal, Decre-
to Legislativo No. 904, 1996, establece que para decretar la detención
provisional del imputado, deberán concurrir los requisitos siguientes:
 Que se haya comprobado la existencia de un hecho tipicado
como delito y que existan elementos de convicción sucientes
para sostener, razonablemente, que el imputado es, con probabili-
dad, autor o partícipe; y,
2. Que el delito tenga señalado pena de prisión cuyo límite máximo
sea superior a tres años, o bien que, aun cuando la pena sea infe-
rior, considere el juez necesaria la detención provisional, atendi-
das las circunstancias del hecho, la alarma social que su comisión
haya producido o la frecuencia con la que se cometan hechos
análogos, o si el imputado se hallare gozando de otra medida
cautelar.
la existencia de proceso previo no dará lugar por si sola a la procedencia
de la prisión preventiva.
El Juez de control en el ámbito de su competencia, ordenará la prisión
preventivaociosamente en los casos de delincuencia organizada ho-
micidio doloso, violación, secuestro, trata de personas, delitos cometidos
con medios violentos como armas y explosivos, así como delitos graves
que determine la ley contra la seguridad de la Nación, el libre desarrollo
de la personalidad y de la salud.
Las leyes generales de salud, secuestro y trata de personas establecerán
lossupuestosqueameritenprisiónpreventivaociosa
La ley en materia de delincuencia organizada establecerá los supuestos
queameritenprisiónpreventivaociosa
Finalmente relaciona los delitos del Código Penal Federal que ameritan
prisiónpreventivaociosaya continuación relaciona una larga lista de
guras
128 ASAMBLEA LEGISLATIVA DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR, Códi-
go Procesal Penal, Decreto Legislativo No. 904, de 4 de diciembre de 1996, cit.
65
DMGP

DAMC
El artículo 293 regula que procederá también la detención provi-
sional:
1. Cuando el imputado no comparezca sin motivo legítimo a la pri-
mera citación o cada vez que el tribunal lo estime necesario, o
2. Cuando se considere que el imputado pueda obstaculizar un acto
concreto de investigación, porque se tiene grave sospecha que
destruirámodicará ocultará suprimirá o falsicará elementos
depruebaoinuiráparaquecoimputadosofendidostestigoso
peritos informen falsamente o se comporten de manera desleal o
reticente, o que inducirá a otros a realizar tales comportamientos,
u otros hechos análogos; y,
3. Cuando por el comportamiento del imputado durante el proce-
dimiento o en otros anteriores, el juez tenga grave sospecha que
aquél continuará cometiendo hechos punibles.
En los dos últimos casos deberá concurrir además el requisito nú-
mero uno que señala el artículo anterior.
4. Cuando el imputado haya incumplido las condiciones impuestas
por las medidas sustitutivas de la detención provisional.
El Código Procesal Penal del año 2000 de Bolivia129 indica en su
artículo 233 que “Realizada la imputación formal, el juez podrá orde-
nar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado
delscal o dela víctima aunque no se hubiera constituido en que-
rellante, cuando concurran los requisitos siguientes:
 Laexistenciadeelementosdeconvicciónsucientesparasostener
que el imputado es, con probabilidad, autor o partícipe de un he-
cho punible
 Laexistenciadeelementosdeconvicciónsucientesdequeelim-
putado no se someterá al proceso u obstaculizará la averiguación
de la verdad
A los efectos de precisar los elementos que debe tener presente el
juez o tribunal para decretar la medida cautelar, en el artículo 234,
denelascircunstanciasquedeberánconcurrirparaconsiderarque
existe peligro de fuga, como toda circunstancia que permita sostener
129 Código de Procedimiento Penal aprobado por la Ley No. 1970 de 25 de
marzo de 1999, cit., Artículo 233.
66
PM
fundadamente que el imputado no se someterá al proceso buscando
evadir la acción de la justicia para lo cual se realizará una evaluación
integral del caso concreto130.
Por otra parte en el artículo 235, a los mismos efectos de la de-
terminación de la medida cautelar a aplicar, precisa los elementos a
considerar por el juzgador para considerar que el imputado obsta-
culizará la averiguación de la verdad, como toda circunstancia que
permita sostener fundamentadamente, que el imputado con su com-
portamiento entorpecerá la averiguación de la verdad.
Para decidir acerca de su concurrencia se realizará una evaluación
integral de las circunstancias relacionadas en dicho artículo131.
130 Ídem, Artículo 234. Circunstancias que deberá evaluar el juez o tribunal
para decidir acerca de la concurrencia del denominado peligro de fuga:
1. Que el imputado no tenga domicilio o residencia habitual, ni familia,
negocios o trabajo asentados en el país;
2. Las facilidades para abandonar el país o permanecer oculto;
3. La evidencia de que el imputado está realizando actos preparatorios
de fuga;
4. El comportamiento del imputado durante el proceso o en otro ante-
rior, en la medida que indique su voluntad de no someterse al mismo;
5. La actitud que el imputado adopta voluntariamente respecto a la im-
portancia del daño resarcible;
6. El haber sido imputado por la comisión de otro hecho delictivo dolo-
so o haber recibido condena privativa de libertad en primera instan-
cia;
7. Habérsele aplicado alguna salida alternativa por delito doloso;
8. La existencia de actividad delictiva reiterada o anterior;
9. El pertenecer a asociaciones delictivas u organizaciones criminales;
10. Peligro efectivo para la sociedad o para la víctima o el denunciante; y
11. Cualquier otra circunstancia debidamente acreditada, que permita sos-
tener fundadamente que el imputado se encuentra en riesgo de fuga.
Esta última circunstancia, por la forma en que está redactada entra en
contradicción con el principio de legalidad, por tratarse de un tipo abier-
to, que puede propiciar diversas arbitrariedades en la interpretación de
la norma por el juez o tribunal.
131 Ídem, Artículo 235. Regula como elementos para determinar que el im-
putado, con su comportamiento va a obstaculizar la averiguación de la
verdad los siguientes:
67
DMGP

DAMC
Además de las regulaciones anteriores, en el artículo 235 bis, se es-
tablece, que se podrán aplicar medidas cautelares incluida la deten-
ción preventiva cuando el imputado haya sido condenado en Bolivia o
en el extranjero por sentencia ejecutoriada si no hubieran transcurri-
do desde el cumplimiento de la condena un plazo de cinco años132.
En el Código de 1996 de Costa Rica, vigente desde el 1ro. de enero
de 1998, en su artículo 238, establece que la prisión preventiva solo
podrá ser acordada conforme a las disposiciones del propio Código,
mediante resolución judicial fundada, en los límites indispensables
para asegurar el descubrimiento de la verdad y la actuación de la Ley.
Cuando el Ministerio Público estime que procede la prisión preven-
tiva, solicitará al juez correspondiente que convoque a una audiencia
oral, en la que se discutirá sobre la procedencia o no de esa medida.
Si la persona se encontrare detenida, la solicitud de audiencia deberá
pedirse dentro de las veinticuatro horas, contadas desde que el en-
causado se puso a la orden del juez; la audiencia deberá celebrarse
dentro de las cuarenta y ocho horas y la resolución deberá ser dictada
dentro de ese plazo133.
 Queelimputadodestruyamodiqueocultesuprimayofalsique
elementos de prueba;
 Queelimputadoinuyanegativamentesobrelospartícipestestigos
o peritos, a objeto de que informen falsamente o se comporten de ma-
nera reticente;
 Queelimputadoinuyailegal oilegítimamente enmagistrados del
Tribunal Supremo, magistrados del Tribunal Constitucional Plurina-
cionalvocalesjuecestécnicosjuecesciudadanosscalesyoen los
funcionarios y empleados del sistema de administración de justicia;
4. Que el imputado induzca a otros a realizar las acciones descritas en
los numerales 1, 2 y 3 del presente Artículo;
5. Cualquier otra circunstancia debidamente acreditada que permita
sostener fundadamente que el imputado, directa o indirectamente,
obstaculizará la averiguación de la verdad. Como señalamos supra,
al referirnos a los requisitos del peligro de fuga, en el inciso 5 del ar-
tículo 235 ocurre una situación similar de violación del principio de
legalidad.
132 Ídem, Artículo 235 bis.
133 Código Procesal Penal, No.7594, cit., Artículo 238.
68
PM
El artículo 239 del Código Procesal Penal de Costa Rica, también
regula de forma similar a las leyas de procedimiento penal analizadas
supra, los elementos que deberá tener en cuenta el tribunal para orde-
nar la prisión provisional, para lo que exige los requisitos siguientes:
 Queexistanelementosdeconvicciónsucientesparasostenerra-
zonablemente, que el imputado es, con probabilidad, autor de un
hecho punible o partícipe en él.
2. Que exista una presunción razonable, por apreciación de las cir-
cunstancias del caso particular, acerca de que aquel no se someterá
al procedimiento (peligro de fuga); obstaculizará la averiguación
de la verdad (peligro de obstaculización); o continuará la activi-
dad delictiva.
3. Que el delito que se le atribuya esté reprimido con pena privativa
de libertad.
4. Que exista peligro para la víctima, la persona denunciante o el
testigo. Cuando la víctima se encuentre en situación de riesgo, el
juez tomará en cuenta la necesidad de ordenar esta medida, espe-
cialmente en el marco de la investigación de delitos atribuibles a
una persona con quien la víctima mantenga o haya mantenido una
relación de matrimonio, en unión de hecho declarada o no134.
En el artículo 239 bis, se amplían las causales de la prisión pre-
ventiva, al establecer que “Previa valoración y resolución fundada, el
tribunal también podrá ordenar la prisión preventiva del imputado,
cuando se produzca cualquiera de las siguientes causales, el delito
esté sancionado con pena de prisión y se cumpla el presupuesto esta-
blecido en el artículo 37 de la Constitución Política135. En consecuen-
134 Adicionado el inciso anterior mediante el artículo 45 de la ley N° 8589
del 25 de abril del 2007. Vid,GÓMEZFERNÁNDEZItziarLeyn
de 25 de abril de 2007, de Penalización de la violencia contra las mujeres,
en: Compilación iberoamericana de leyes contra la violencia de género,
Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 90-101. Disponible en: hp
www.defensesociale.org/comjib.pdf Consultado el 26/6/2015, a las 21.18
135 Constitución Política de Costa Rica de 7 de noviembre de 1949, actua-
lizada al 1 de enero de 2015. Disponible en: hpwwwcesdepucom
nbdp/copol.htm Consultada el 4/6/2015, a las 16.00. Artículo 37.- Nadie
podrá ser detenido sin un indicio comprobado de haber cometido delito,
y sin mandato escrito de juez o autoridad encargada del orden público,
69
DMGP

DAMC
cia se regulan otras cuatro circunstancias en las que se podrá decretar
la prisión preventiva136.
La Ley procesal Costarricense tampoco ha dejado a la voluntad
del tribunal los casos de peligro de fuga y obstaculización de la in-
vestigación y en sus artículos 240 y 241, precisa las circunstancias
que se tendrán en cuenta para decidir acerca del peligro de fuga137 y
para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la
verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que
excepto cuando se tratare de reo prófugo o delincuente infraganti; pero
en todo caso deberá ser puesto a disposición de juez competente dentro
del término perentorio de veinticuatro horas.
136 Código Procesal Penal, No.7594, cit., Artículo 239 bis. El referido artículo
establece que el tribunal también podrá decidir la prisión preventiva, en
los casos siguientes:
1. Cuando haya agrancia en delitos contra la vida delitos sexuales
y delitos contra la propiedad en los que medie violencia contra las
personas o fuerza sobre las cosas, y en delitos relacionados con estu-
pefacientes, sustancias psicotrópicas, drogas de uso no autorizado,
legitimación de capitales y actividades conexas.
2. Que el hecho punible sea realizado presumiblemente por quien haya
sido sometido al menos en dos ocasiones, a procesos penales en los
que medie violencia contra las personas o fuerza sobre las cosas, en
los cuales se hayan formulado acusación y solicitud de apertura a jui-
cio por parte del Ministerio Público, aunque estos no se encuentren
concluidos.
3. Cuando se trate de personas reincidentes en la comisión de hechos
delictivos en los que medie violencia contra las personas o fuerza so-
bre las cosas.
4. Se trate de delincuencia organizada.
137 Ídem, Artículo 240. Peligro de fuga Para decidir acerca del peligro de
fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:
a) Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual,
asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para aban-
donardenitivamenteelpaísopermanecer ocultoLafalsedadlafalta
de información o de actualización del domicilio del imputado constituirá
presunción de fuga, b) La pena que podría llegarse a imponer en el caso,
c) La magnitud del daño causado, d) El comportamiento del imputado
durante el procedimiento o en otro proceso anterior, en la medida que
indique su voluntad de someterse a la persecución penal.
70
PM
elimputado aDestruirámodicará ocultaráofalsicará elemen-
tosdeprueba b Inuirá para que coimputados testigos o peritos
informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o
inducirá a otros a realizar tales comportamientos138.
Esta técnica legislativa de otorgar diversos criterios a ponderar
por parte de los jueces, permite que estos puedan resolver revisan-
do las distintas circunstancias del caso concreto y los antecedentes
dearraigo del imputado ycon ello puedan justicaruna decisión
particular. Debe destacarse que la normativa establecida por los le-
gisladores otorgaba en sus versiones originales la misma importancia
a todos los criterios legales, por lo que el juez no tenía límites legales
que lo obligasen a dar más peso a uno u otro, con la sola salvedad
de la presunción de inocencia. En este sentido, la regulación cautelar
conabaenlaexperienciaycriteriodeljuezalmomentodedecidir
dándolesucientes parámetros para resolver elcasoperonoindi-
cándole de manera tajante una solución particular139.
Esta idea, de ampliar las facultades del juez o tribunal para deci-
dir, en el caso concreto, sobre la medida cautelar aplicable, que pre-
dominó en los primeros momentos de la reforma procesal penal en
nuestraáreageográcadelamanodelexpansionismoydelalucha
contra el terrorismo y la delincuencia organizada, en aras de garanti-
zar la seguridad ciudadana, se fue transformando y a la idea cautelar
que predominaba en un inicio se la han añadido otros ingredientes,
que por lo menos han complejizado el proceso de determinación ju-
dicial de las medidas cautelares, sobre todo de la prisión preventiva.
En la tabla que mostramos a continuación, destacamos los casos
mássignicativosenlosquelalegislaciónprocesalpenalexigecau-
salesdejusticacióndelaprisiónpreventivadistintasdelpeligrode
fuga o de obstaculización de la investigación, en las versiones origi-
nales de los nuevos Códigos Procesales Penales140:
138 Ídem, Artículo 240.
139 DUCE, Mauricio, FUENTES, Claudio y RIEGO, Cristián, op. cit., p. 28.
140 Fuente: Ídem, p. 29.
71
DMGP

DAMC
País Otrascausalesdejusticación
Chile Peligro para la seguridad de la sociedad o del ofendido.
(Art. 140)
Colombia Peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.
(Arts. 310 y 311)
Costa Rica Continuará la actividad delictiva. (Art. 239 b)
El Salvador Circunstancias del hecho, alarma social que su comisión
haya producido o frecuencia con la que se cometan hechos
análogos, o si el imputado se hallare gozando de otra
medida cautelar. Asimismo, cuando por el comportamiento
del imputado durante el procedimiento o en otros anteriores,
el juez tenga grave sospecha que continuará cometiendo
hechos punibles. (Art. 292 Nro. 2)
Honduras Riesgo fundando que el imputado se reintegre a la
organización delictiva de la que se sospecha pertenece,
y utilice los medios que ella le brinde para entorpecer la
investigación, facilitar la fuga de otros imputados (Art.
178 Nro. 3) y peligro de represalia contra el acusador o
denunciante. (Art. 178 Nro. 4)
Panamá Peligro para la comunidad por pertenecer a organizaciones
criminales, por la naturaleza y número de delitos imputados
o por contar con sentencias condenatorias vigentes (art.
227 Nro. 3) y cuando existan razones fundadas para inferir
peligro de atentar contra la víctima o sus familiares (Art. 227
Nro. 4). (CPP de 2008)
Nicaragua Peligro que cometa nuevos delitos o que continuará con
actividad delictiva. (Art. 173 Nro. 3 c)
El factor fundamental para que la prisión preventiva respete el de-
rechoalapresuncióndeinocenciaradicaenlosnesofuncionesque
se le atribuyen. La prisión preventiva solo puede ser utilizada con
objetivos estrictamente cautelares: asegurar el desarrollo del proceso
penal y la eventual ejecución de la pena. Objetivos que solo pueden
ser alcanzados evitando los riesgos de fuga y de obstaculización de la
averiguación de la verdad141.
Como se puede apreciar en los Códigos analizados, el legislador
no ha incluido entre los requisitos de la prisión preventiva su carácter
141 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo, op. cit., p. 100.
72
PM
excepcional, lo que nos indica que el propósito de la Comunidad in-
ternacional, enunciado en la Reglas de Tokio, desde la última década
del pasado siglo, como apuntamos supra, de que en el procedimiento
penal sólo se recurra a la prisión preventiva como último recurso, no
ha logrado su inclusión en las legislaciones nacionales de nuestros
paísespor lainuenciadeotros factores comoelincremento de la
violencia, la inseguridad ciudadana, el auge del crimen organizado y
la tendencia existente al expansionismo irracional del Derecho penal.
Laprisiónpreventivaylapresuncióndeinocencia
En muchos países de la región puede observarse un cotidiano
cuestionamiento desde los medios de comunicación hacia el funcio-
namiento del sistema judicial, instalando nociones como las de “la
puerta giratoria”142 o el “garantismo” como sinónimo de impuni-
dad143 o, al menos, de falta de voluntad en la aplicación oportuna de
142 PÁSARA Luis, op. cit; p. 13. Señala al respecto que: “Un factor que me-
rece especial atención es el tipo de nexo que se ha desarrollado entre la
policía y determinados medios de comunicación. Es una relación poco
transparente y de doble vía, en la que, de una parte, los agentes propor-
cionan a los periodistas determinados datos, casi siempre a cambio de
quela imagen desudesempeño resulte beneciadaporlos medios y
de otra, los medios hacen suya la versión policial acerca de los hechos y
los responsables. De ese vínculo de intercambio –estimulado en ocasio-
nes por pagos a cambio de “primicias” o “exclusividades”– ha nacido la
versión acerca de la llamada “puerta giratoria”, esto es, “la policía los
detiene y los jueces los ponen en libertad”, que, reiterada por los medios,
sugiere negligencia o corrupción en el aparato judicial y aumenta así tan-
tola presión sobrejuecesy scales para quegeneralicenla aplicación
dela PPcomola desconanzaciudadanasobre elfuncionamientodel
aparato de justicia”.
143 En la República Dominicana, por ejemplo, desde los medios de comu-
nicaciónsecalicaal CódigoProcesal Penalcomo laLey protectorade
los delincuentes. Vid, CONGRESO NACIONAL DE LA REPÚBLICA
DOMINICANA, Código Procesal Penal, promulgado el 19 de julio de
2002, Santo Domingo, República Dominicana. Disponible en: hp
wwwcongresosongobmxdocsbibliodocBibliopdf Consultado
el 29/4/2015, a las 19.00. En otros países, como Guatemala, El Salvador
y Honduras, donde los llamados a la mano dura contra la delincuencia
son frecuentes, ante la ola de violencia y la consiguiente inseguridad ciu-
dadana que sacude al llamado triángulo centroamericano, también son
73
DMGP

DAMC
la ley. Estas exigencias de seguridad ciudadana provenientes de di-
versos sectores, generan coyunturas que propician el endurecimiento
de los regímenes de la prisión preventiva, las que se evidencian con
lascontrarreformasespecícasalrégimendemedidascautelaresque
se han multiplicado en los códigos de procedimiento penal en los
últimos años144.
Presumir la inocencia de una persona que se encuentra bajo sos-
pecha de haber cometido una conducta delictiva arma MEJÍAS
RODRÍGUEZ145inereválidamentequeantesquesobresupersona
recaiga una sentencia condenatoria, ninguna autoridad pública pue-
de presentarla ocialmente como culpable o brindar información
a los medios de comunicación social, cuyo contenido evidencie un
juicio anticipado de culpabilidad de quien, aun con el mejor de los
deseos, divulga los hechos y los presuntos culpables.
Desdediferentes posicionessearma conrazóndesde ladoctri-
na que la presunción de inocencia no puede ser valorada, solo en el
marco del proceso penal, si no también fuera de él146, lo que debería
obligar también a los medios de comunicación y a otros actores, que
desde la política y la sociedad civil y el trabajo comunitario, tam-
bién intercambian ideas y criterios sobre los más disimiles asuntos,
constantemente en las redes sociales; pero como todos conocemos,
lamentablementelarealidadalmenosennuestraáreageográcaes
bien diferente, lo que en la práctica convierte en letra muerta nume-
rosos acuerdos de la Comunidad internacional, como el Pacto Inter-
nacional de Derechos Civiles y Políticos, que en el apartado dos del
artículo 14, establece que: “Toda persona acusada de un delito tiene
objeto de fuertes críticas las leyes penales y procesales, que son producto
de la reforma penal y procesal, que con tanto esfuerzo, dedicación y más
aciertos que desaciertos se realizó en la gran mayoría de nuestros países
de América Latina.
144 SALAZAR, Katya y Leonor ARTEAGA, op. cit., p. 1.
145 MEJÍAS RODRÍGUEZ, Carlos, “La presunción de inocencia y los medios
decomunicaciónmasivaLaSouranitáMediáticaUnariessionetraéti-
cadirioedeconomíaacuradiEugenioRaúlZaaroniMarioCaterini
CEDAMCasaEditriceDoAntonioMilaniRomap
146 Per omnia, CATACORA GONZÁLEZ, Manuel. “De la Presunción al princi-
pio de inocencia”, en Vox Juris, Revista de Derecho, Año 4, Lima, 1994, p. 121.
74
PM
derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su cul-
pabilidad conforme a la ley”147.
Cuando los instrumentos jurídicos internacionales, las constitucio-
nesdelospaísesyloscódigospenalesydeprocedimientosereeren
a la presunción de inocencia, lo hacen de forma general y no solo
referido al actuar de los operadores del sistema penal, lo que nos con-
duce a interpretar las referidas normas jurídicas, en el sentido de que
también los medios de comunicación y otros actores sociales, están en
la obligación legal de acatarlas, como se puede apreciar, entre otras
regulaciones, en el referido artículo catorce del Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, analizado supra, en el artículo 14 de
la Constitución Política de la República de Guatemala148, que precisa
147 Vid, MEDINA CUENCA, Arnel, “Pacto Internacional de Derechos Ci-
viles y Políticos”, En Instrumentos Jurídicos adoptados por la Comunidad
internacional, relacionados con los principios limitativos del ius puniendi, la
delincuenciaorganizadaeltrácoylatratadepersonas, Editorial vLex, 2014,
Barcelona. pp. 115-133. Disponible en: hpvlexcomsourceinstrumen-
tos-juridicos-adoptados-por-la-comunidad-internacional-12180
Consultado el 23/4/2015, a las 18.00. Adoptadoy abiertoala rma ra-
ticacióny adhesiónpor laAsamblea Generalensu resoluciónA
(XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de marzo de
1976, de conformidad con el artículo 49. En el primer apartado del pro-
pio artículo 14, se establece que: “Todas las personas son iguales ante los
tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída
públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación
de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la
determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa
y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por
consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una so-
ciedad democrática, o cuando lo exija el interés de la vida privada de las
partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal,
cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera
perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia
penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés
de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a
pleitos matrimoniales o a la tutela de menores”.
148 CORTE DE CONSTITUCIONALIDAD DE LA REPÚBLICA DE GUATE-
MALA, Constitución Política de la República de Guatemala, Reformada
75
DMGP

DAMC
que toda persona es inocente, mientras no se le haya declarado res-
ponsable judicialmente, en sentencia debidamente ejecutoriada y en
el pronunciamiento del Código Procesal Penal guatemalteco149, que
en su artículo 14 ordena que el procesado debe ser tratado como ino-
centeduranteelprocedimientohastatanto una sentencia rme lo
declare responsable y le imponga una pena o una medida de seguri-
dad y corrección.
Por su parte en el artículo uno de la Ley de Procedimiento Penal
cubana150, se establece que se presume inocente a todo acusado mien-
tras no se dicte fallo condenatorio contra él y en el trece del Código
Nacional de Procedimientos Penales de México151, que declara que
toda persona se presume inocente y será tratada como tal en todas las
etapas del procedimiento, mientras no se declare su responsabilidad
por Acuerdo legislativo No. 18-93 del 17 de noviembre de 1993, p.21. Dis-
ponible en: hpwwwinegobgtarchivosinformacionpublicaConsti-
tucionPoliticadelaRepublicadeGuatemala.pdf
Consultada el 23/3/2015, a las 11.00. “...el artículo 14 constitucional re-
conoce, en su primer párrafo, el derecho fundamental de toda persona
a la que se impute la comisión de hechos, actos u omisiones ilícitos o
indebidos a que se presuma su inocencia durante la dilación del proceso
o expediente en el que se conozca la denuncia, y hasta en tanto no se le
haya declarado responsable judicialmente en sentencia debidamente eje-
cutoriada. Se trata, entonces, de una presunción iuris tantum...” Gaceta
No. 47, expediente No. 1011-97, página No. 109, sentencia: 31-03-98.
“...una presunción iuris tantum”, dirigida a garantizar al sindicado que
no podrá sufrir pena o sanción que no tenga fundamento en prueba per-
tinentevalorada por un tribunal con ecacia suciente para destruir la
presunción y basar un fallo razonable de responsabilidad, porque, en caso
contrario, el principio constitucional enunciado prevalecerá en su favor...”
Gaceta No. 60, expediente No. 288-00, página No. 115, sentencia 02-05.
149 CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE GUATEMALA, Código Procesal
Penal, Decreto Número 51-92, cit., Artículo 14, p. 4.
150 ASAMBLEA NACIONAL DEL PODER POPULAR, Ley. No. 5 de Pro-
cedimiento Penal, de 13 de agosto de 1977, p. 1. Disponible en: hps
wwwunodcorgtldbpdfCubaLeydeProcedimientoPenalTexto
Completo.pdf Consultada el 2/11/2015, a las 21.15.
151 CONGRESO GENERAL DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS,
Código Nacional de Procedimientos Penales, cit., p. 3.
76
PM
mediante sentencia emitida por el Órgano jurisdiccional, en los tér-
minos señalados en dicho Código.
Todo este panorama nos indica que más allá de las concepciones
doctrinales que se han esgrimido sobre los requisitos de la prisión
preventiva, hoy esta se ha convertido en una pena anticipada con
una utilización ordinaria, perdiendo su carácter de excepcionalidad,
lo que contraviene los principios tradicionales asentados en los apo-
tegma de Fumus bonis iuris y el periculum in mora152, estandartes para
laimposicióndelasmedidascautelaresymuyespecícamentedela
prisión provisional.
Lasinuenciasexternasenlaaplicacióndelaprisión
provisional
Ennuestroentornogeográco enlosúltimos añosdesdelapo-
lítica, tanto en el gobierno como en la oposición, los medios de co-
municación y otros actores sociales, se escuchan numerosas voces,
que reclaman la necesidad de combatir a la delincuencia, con más
represión, mayor aplicación de la prisión provisional, sanciones más
severas y una restricción de las garantías penales y procesales, al
tiempo que evaden, el problema principal, que es, en nuestra opi-
nión, la adopción de políticas de Estado, orientadas a contrarrestar
ecazmentelageneraciónsocialdeladelincuenciaconmedidasde
prevención, como la creación de empleos, mayores facilidades para el
estudio y otras que favorezcan el desarrollo económico y el acceso de
las mayorías a una vida digna y en armonía con la sociedad.
La idea de que cuando una persona es detenida por la policía
comoresponsabledeundelitoparaquienelscalluegoha pedido
la apertura de un proceso penal y el juez ha consentido en ello, en
una importante medida la ciudadanía ha “naturalizado” la deten-
ción en cárcel como la consecuencia derivada. Esta idea naturalizada
eslaquellevaaarmarajefespolicialescolumnistas deopinióny
políticos, “¿Por qué los jueces lo pusieron en libertad, si había sido
detenido por haber cometido un delito?”. Integrada esta idea en una
152 Traducidos como “humo de buen derecho”, o la apreciación de buen dere-
cho, que en el proceso penal se comprende en que un hecho investigado
tenga carácter de delito y la probabilidad de que el imputado hubiese
participado en su comisión.
77
DMGP

DAMC
mentalidad, no deja espacio para la presunción de inocencia que, al
proclamar que nadie es culpable hasta que no haya sido así declarado
en juicio, es una garantía fundamental del ciudadano en el funciona-
miento del sistema de justicia153.
Al parecer, en la percepción de determinados sectores, la presun-
cióndeinocenciaconcluyeconladetenciónpolicialEssucientecon
que la autoridad atribuya al detenido esta condición –que los medios
aceptan como un hecho fehacientemente probado– para que la nega-
tiva judicial a usar la prisión provisional genere perplejidad, rechazo
einclusosospechaLaextendidadesconanzasocialexistenteacerca
del aparato de justicia, curiosamente en estos casos, no conlleva la
conjetura de que el señalamiento policial puede ser parte de un mon-
taje que incluso busque favorecer a un tercero verdaderamente res-
ponsable del hecho delictuoso. Basta que la policía señale a alguien
como culpable para que se le tenga como tal y, en consecuencia, se
exija su detención154.
Esa mentalidad conforma un clima social en el que deben desen-
volverse los operadores del sistema de justicia. En la constitución de
tal clima pesan determinados hechos, el más importante y duradero
de los cuales es probablemente el crecimiento de la inseguridad ciu-
dadana – y, sobre todo, la multiplicación de la percepción de inse-
guridad –, como consecuencia del incremento delictivo que padecen
nuestros países155.
Como nos explica con acierto el profesor ZAFFARONI156, no existe
ninguna presunción de inocencia antes de la sentencia, sino un mero
“estado de inocencia”. En rigor trata de demostrar que si la persona
está privada de libertad, no hay presunción de inocencia, pues de
lo contrario no estaría presa. Es un esfuerzo para partir de un dato
óptico, y desde el mismo tratar de legitimar la realidad: en lugar de
reconocer que un inocente está preso, se parte de que si está preso no
debe ser tan inocente.
153 PÁSARA, Luis, op. cit., pp. 7-8.
154 Ídem.
155 Ibídem, p. 8.
156 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Proceso penal y Derechos humanos: códi-
gos, principios y realidad”, El proceso penal, sistema penal y derechos huma-
nos, México, Porrúa, 2000, p. 15.
78
PM
Los políticos – de gobierno y de oposición – han instalado en su
discurso el tema de la inseguridad y la necesidad de combatirla me-
diante una mayor represión del delito, al tiempo que rehúyen afron-
tar la cuestión de las políticas de Estado que podrían contrarrestar
ecazmentelageneraciónsocialdeladelincuenciaDeellosprovie-
nenlasvocesqueusualmenteenprocuradebeneciarinteresespar-
ticulares, insisten en la magnitud de delito e inseguridad – en oca-
sionesamplicándolaydemandanreiteradamenteunaaplicación
rígidayseveradelaleypenalconreferenciasespecícasalaprisión
provisional, cuya imposición se busca generalizar157.
Las exigencias para que se aplique extensivamente la prisión pro-
visional y en correspondencia una política penal y penitenciaria de
alta severidad, impactan con demasiada frecuencia sobre la indepen-
denciadescalesyjuecesquetienenlafuncióndedecidirbajouna
gran presión social y política158.
157 Ídem, pp. 8-9. Quien añade que las cúpulas de las instituciones del siste-
ma de justicia con frecuencia participan activamente en la generación y
el mantenimiento de ese clima. Declaraciones procedentes del presidente
delacortesupremaelscalgeneralosusvocerosseincorporanenoca-
siones a la perspectiva del llamado “populismo punitivo”, que muchos
políticos en la región han abrazado, haciéndose eco de los reclamos de
una “aplicación estricta” de la ley en la que parecería no haber lugar
para otra medida cautelar que la imposición de la PP, por lo que a los
operadoresdelsistemajudiciallesessucienteleerlosdiariosoverlos
noticierosdetelevisiónparaquedarnoticados acercadequéesloque
las cabezas jerárquicas esperan de su desempeño en este terreno.
158 Un ejemplo de hasta dónde llega la intromisión de los medios de co-
municación en las decisiones judiciales en nuestros países y de las lógi-
cas preocupaciones que causan en los encargados de impartir justicia, lo
constituye, en nuestro criterio, la confesión de una prestigiosa Magistada
de la Corte Suprema de Justicia de un país Latinoamericano, en un Con-
greso dedicado al Derecho y el procedimiento penal, celebrado en 2014,
alqueasistióunodelosautoreslaquedurantesuexposiciónrerióque
en una ocasión, en que le correspondió decidir un caso importante, que
había tenido mucho impacto en el país, integrando la Sala con dos jueces
jóvenes, que habían sido sus alumnos, al acordar un fallo contrario a las
pretensiones de poderosos intereses de su país, uno de ellos le dijo: “pro-
fesora ojala que esta noche capturen a Bin Laden”. Y esa noche Bin Laden
no fue capturado.
79
DMGP

DAMC
 Lainuenciadelosmediosdecomunicación
enelincrementodelaprisiónprovisional
Lacrítica constante al actuarde jueces yscales en los medios
de comunicación, ha contribuido a crear un estado de opinión, en la
población, que los responsabiliza con el estado de inseguridad ciu-
dadana existente. Ante la pregunta: ¿Tiene Ud. una opinión favora-
ble o desfavorable del sistema judicial colombiano? Realizada por la
empresa Gallup Colombia en diciembre de 2012; sólo uno de cada
cuatro encuestados (25%) respondió “favorable”, pese a que el nivel
de aprobación de la justicia en ese país ha sido algo más alto en años
anteriores.
En Perú, Ipsos Apoyo encontró, también en diciembre de 2012,
un nivel de aprobación del Poder Judicial de 19%, porcentaje que
corresponde a una tendencia estable en la opinión pública del país.
La empresa encuestadora Market detectó en febrero de 2012 que so-
lo 21% de los entrevistados creía que la justicia ecuatoriana actúa con
independencia. En mayo de 2012 la encuestadora Ipsos Mora y Arau-
jo preguntó en Argentina ¿los jueces contribuyen mucho, algo, no
contribuyen o son perjudiciales para el país? Si se suman las respues-
tas “No contribuyen” (39%) y “Son perjudiciales” (12%) se supera la
mitad de los encuestados159.
La necesidad de adoptar políticas de inclusión de los excluidos
de siempre, para alejarlos del delito y darles la posibilidad de inte-
grarse a la sociedad, que con demasiada frecuencia olvidan los mis-
mos actores, que desde los partidos políticos y la sociedad civil, se
pronuncian a favor del incremento de la prisión provisional y de las
penas privativas de libertad de larga duración y con un mayor rigor
159 PÁSARA, Luis, op. cit., p. 9. El autor destaca además que: “Columnas y
editoriales formulan alegatos que, invocando el problema de la inseguri-
dad ciudadana, se indignan y reclaman regularmente contra una orden
de comparecencia dictada por un juez en un caso que ha adquirido noto-
riedad pública. Pero quizá lo más importante se da en el terreno propio
de la producción de la noticia: los títulos de escándalo, el sesgo dado a
los hechos y a las decisiones judiciales, y la utilización de las víctimas o
sus familiares para incrementar la emotividad del lector son algunos de
los recursos que los medios manipulan diariamente para engrosar su au-
diencia al tiempo de distribuir el discurso que demanda mayor represión
en el funcionamiento del sistema penal.
80
PM
penitenciario, podemos apreciarla en el Resumen del Informe sobre
Desarrollo Humano 2014160, elaborado por el Programa de las Nacio-
nes Unidas para el Desarrollo (PNUD), que al referirse a las perso-
nasvulnerablesen unmundo vulnerablelos denecomo aquellos
que viven en la extrema pobreza y la escasez se encuentran entre los
más vulnerables. Pese a los progresos recientes en la esfera de la re-
ducción de la pobreza, más de 2.200 millones de personas que se en-
cuentran en situación de pobreza multidimensional o cerca de ella.
Estosignica que más del  de lapoblación mundial sigue
siendo vulnerable a la pobreza multidimensional. Al mismo tiempo,
casi el 80 % de la población mundial no cuenta con una protección
social integral. Alrededor del 12 % (842 millones) de la población pa-
dece hambre crónica y casi la mitad de los trabajadores (más de 1500
millones) tienen empleos informales o precarios.
La idea de trabajar en la prevención como arma fundamental en
este escenario, nos parece el camino más acertado. Desde la década
de 1980, la noción de la prevención del delito se ha extendido y evolu-
cionado sustancialmente, desde verse como una función de vigilan-
cia relativamente limitada hasta una función que implica un enfoque
transversal mucho más amplio, así como múltiples actores estatales y
comunitariosEstohareejadouncambiomásgeneralentrelosgo-
biernos que están lejos de asumir una responsabilidad exclusiva por
la seguridad de todos sus ciudadanos, reconociendo las limitaciones
de su capacidad para proporcionar dicha seguridad.
160 PROGRAMA DE LAS NACIONES UNIDAS PARA EL DESARROLLO
(PNUD), Informe sobre Desarrollo Humano 2014. Sostener el Progre-
so Humano: reducir vulnerabilidades y construir resiliencia, p. 2. Dis-
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27/4/2015, a las 23.00.
81
DMGP

DAMC

1. En la era de la globalización, al aumentar la brecha entre ricos y
pobresseincrementalaconictividadsocialdisminuyenlaspo-
sibilidades de empleo y en general de la satisfacción de las necesi-
dades en los habitantes de los territorios menos favorecidos por el
desarrolloeconómico generando unincrementosignicativo de
los niveles de violencia e inseguridad ciudadana, que es necesario
enfrentar, aplicando medidas preventivas, desde el Estado, con la
participación de la sociedad civil y otros factores sociales, priori-
zando las de inclusión social de los excluidos de siempre y de los
que se les han ido incorporando como resultado de las frecuentes
crisis económicas.
2. La política de mano dura contra la delincuencia, no es la vía idó-
nea para enfrentar la violencia y la inseguridad ciudadana, a partir
del hecho de que las mismas se han caracterizado por la creación
constantede nuevasguras delictivaslapromulgación de leyes
especiales y sobre todo, por la elevación de las penas privativas
de libertad y del rigor en las condiciones de reclusión, que lejos de
disminuir los niveles de la delincuencia, lo que han logrado es in-
crementarsignicativamentesugradodeviolenciayagresividad
3. La vida de nuestros países no debe continuar dependiendo de la
aprobación de leyes especiales, nuevas tipicidades delictivas, lar-
gas penas privativas de libertad, incremento del rigor penitenciario
y sobre todo de la reducción de las garantías penales y procesales
quecon rango constitucionalyaanzadasen numerosos Instru-
mentos jurídicos internacionales, constituyen los cimientos del Es-
tado social y democrático de Derecho.
4. Ha quedado demostrado una vez más que combatir la violencia
con más violencia, lejos de resolver el problema del incremento de
la delincuencia, lo que hace es generar más violencia, sobre todo
por parte de las bandas criminales.
5. La determinación de los nuevos intereses, que requieren protec-
ción, en las actuales circunstancias y si corresponde al Derecho pe-
nal o a otras ramas del ordenamiento jurídico su salvaguarda, se
torna un ejercicio muy complejo, que se va a interpretar de acuer-
do a los programas de los partidos políticos y las presiones de la
empresa privada y la sociedad civil, por lo que resulta necesario
continuar insistiendo desde la academia en la necesidad de con-
centrar los esfuerzos en el combate a la gran criminalidad y evitar
que por razones de populismo penal se continúen incrementando
innecesariamente las listas de conductas que pudiendo ser enfren-
82
PM
tadas de otra manera, se conviertan constantemente en delictivas,
en lugar de continuar despenalizando las que continúan en nues-
tras leyes penales de forma simbólica.
6. Los países Latinoamericanos carecen de recursos económicos,
y también de voluntad política, para desarrollar una estrategia
coherente para enfrentar el problema de la criminalidad sin exce-
derse en la utilización del poder punitivo el Estado.
7. Las reformas penales y procesales, son producto del propio de-
sarrollo de la sociedad, en que las condiciones de la modernidad y
la incidencia de la globalización, han producido un aumento ver-
tiginoso en el número de casos que ingresan al sistema de justicia
penal y debido a que los procesos tradicionales no fueron dise-
ñados para funcionar en esta escala grandemente ampliada, ha
surgido la necesidad de racionalizar el esquema procesal y en el
caso de los pueblos latinoamericanos ha incidido también la per-
tinencia de proteger los derechos humanos de los imputados, en
correspondencia con los estándares internacionales.
8. Las reformas procesales penales, para instituir el debido proceso
no siempre estuvieron motivadas por la toma de conciencia por
parte de los gobiernos nacionales de la necesidad de modernizar
los procesos penales y de llevar a cabo un cambio real en la prácti-
ca procesal, sino que en ocasiones, el verdadero motivo fue evitar
conictosconlosestándareslegalesinternacionales
9. La situación de las personas privadas de libertad que se encuen-
tran teóricamente amparadas por el principio de inocencia, los
denominados presos sin condena, constituye una asignatura pen-
diente en la mayoría de los países de América Latina, ya que no
obstante las reformas procesales, por lo general suelen permane-
cer en prisión durante muchos años y un porcentaje importante
de estas personas luego de permanecer mucho tiempo en prisión
terminan sobreseídas o absueltas, invirtiéndose de esta forma las
etapas del proceso, ya que durante la instrucción y el período de
presunción de inocencia son encarceladas, y al momento de ser
condenadas a prisión son puestas en libertad.
10. En la realidad de muchos países Latinoamericanos, en la segunda
década del siglo XXI, se mantiene la situación denunciada por el
profesordeZaaroniqueelautodeprisiónpreventivaesenrea-
lidadlasentenciacondenatoriaylasentenciadenitivacumpleel
papel de un recurso de revisión.
83
DMGP

DAMC
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PM
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