La protección jurídica de los niños (as) mayores de 16 y menores de 18 años en la Reforma Penal cubana
| Autor | Dra. C. Tania de Armas Fonticoba |
| Cargo | Doctora en Ciencias Jurídicas, Profesora Titular y Consultante de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana, Cuba |
| Páginas | 140-157 |
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La protección jurídica de los niños (as) mayores
de 16 y menores de 18 años en la Reforma Penal
cubana
The legal protection of children over 16 and under
18 years old age in the Cuban Penal Reform
DRA. C. TANIA DE ARMAS FONTICOBA*
CUBA
Sumario
I. Introducción
1. Perspectiva histórica de la protección jurídica de los niños(as)
2. La Convención Internacional de los Derechos del Niño y sus principios
2.1. El principio del interés superior
3. Las transformaciones fundamentales en la Reforma penal cubana
3.1. Novedades en el orden sustantivo
3.2. Variaciones en el orden procesal y de la ejecución penal
II. Conclusiones
III. Bibliografía
Resumen
El entramado jurídico que existe en Cuba en la actualidad, responde a la necesidad
de renovar y concertar nuestra legislación acorde a los instrumentos jurídicos interna-
cionales, así como a la demanda de contextualizar la norma penal a las exigencias de
protección de la niñez.
Estas transformaciones se sustentan en la Doctrina de la Protección Integral y en
el andamiaje normativo internacional que la sustenta, encabezado en la Convención
Internacional de los Derechos del Niño, las Directrices de las Naciones Unidas para la
Administración de Justicia de Menores, entre otras herramientas jurídicas. Los princi-
pios que emanan de estas disposiciones jurídicas como el principio de legalidad, interés
* Doctora en Ciencias Jurídicas, Profesora Titular y Consultante de la Facultad de Derecho de la Uni-
versidad de La Habana, Cuba. Correo electrónico: tania@lex.uh.cu // t.fonticoba@gmail.com; Código
ORCID: https://orcid.org/0000-0001-8882-7333
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superior, prioridad absoluta, humanidad, celeridad, presunción de inocencia, derecho
a la impugnación, intervención mínima y de subsidiariedad, condencialidad del pro-
ceso, entre otros, propician un sólido pedestal sobre el que se puede erigir un adecuado
sistema de protección integral para las personas de esta franja etaria.
Entre estos principios, el del interés superior del niño, destaca entre otros por su ca-
rácter integrador, generalizador y sistematizador, de toda una historia e interés de dotar
a la infancia de una preeminencia absolutamente necesaria. Constituye el contenido
ideológico esencial de la Doctrina de la Protección integral y la base de la interpreta-
ción y aplicación de la normativa para los niños y los adolescentes.
Aunque en la Reforma Penal Cubana se intencionaron transformaciones trascen-
dentales que propiciaron una mejor protección de los derechos y garantías para las
personas mayores de 16 y menores de 18 años, el principio del interés superior no se
enuncia expresamente en las tres normas fundamentales que se promulgaron.
No obstante, las claves de protección jurídica de la infancia y por ende, del interés
superior del niño de las personas menores de 18 años en la reforma jurídico-penal cu-
bana están tácitamente plasmadas, orientadas a la consideración de los niños(as) como
sujetos de derecho, protección que está concebida como sistema, que transita desde
la fase preparatoria, incluso antes, hasta la ejecución de las sanciones, tiene en cuenta
sus derechos a la protección integral y especial, ya sean como víctimas, perjudicados,
testigos, o como acusados, e incluye consideraciones especícas en todas las fases del
proceso penal. Se introducen para ellos por primera vez los criterios de oportunidad.
En el ámbito penal sustantivo, trasciende en los tipos de sanciones y en su adecuación.
En el orden procesal, resalta la excepcionalidad para imponer la prisión provisional,
novedosas medidas cautelares y la posibilidad de que se realice el juicio en privado entre
otros elementos renovadores.
Con todo ello se refuerzan las garantías constitucionales y las emanadas de los ins-
trumentos jurídicos internacionales.
Palabras clave
Protección jurídica, niños, Reforma Penal cubana
Summary
e current legal framework in Cuba responds to the need to renew and harmonize our
legislation in line with international legal instruments, as well as the demand to contextua-
lize criminal law to meet the protection requirements of children.
ese transformations are grounded in the Doctrine of Comprehensive Protection and
the international normative framework that supports it, led by the International Con-
vention on the Rights of the Child, the United Nations Guidelines for the Prevention of
Juvenile Delinquency, among other legal tools. Principles arising from these legal provisions
such as the principle of legality, best interests, absolute priority, humanity, swiftness, the
presumption of innocence, the right to challenge, minimal intervention and subsidiarity,
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condentiality of the process, and others, provide a solid foundation upon which a suitable
comprehensive protection system for persons of this age group can be built.
Among these principles, that of the best interests of the child stands out for its inclusive,
generalizing, and systematizing nature, reecting a long-standing interest in giving child-
hood the utmost necessary preeminence. It constitutes the essential ideological content of the
Doctrine of Comprehensive Protection and the basis for the interpretation and application
of regulations concerning children and adolescents.
Although the Cuban Penal Reform aimed for signicant transformations that promoted
better protection of the rights and guarantees for individuals over 16 and under 18 years of
age, the principle of the best interests of the child is not expressly stated in the three funda-
mental laws that were enacted.
However, the keys to legal protection of children and consequently, the best interests of
children under 18 years of age in Cuban criminal law reform are implicitly embedded,
focused on regarding children as subjects of rights. is protection is conceived as a system,
spanning from the preparatory stage to the enforcement of sanctions, considering their rights
to comprehensive and special protection whether as victims, injured parties, witnesses, or
as accused, and includes specic considerations at all stages of the criminal process. For the
rst time, prosecutorial discretion is introduced for them. In substantive criminal law, this
is signicant in the types of sanctions and their appropriateness. Procedurally, it emphasizes
the exceptionality of imposing pre-trial detention, new precautionary measures and the pos-
sibility of conducting the trial in private, among other innovative elements. is strengthens
constitutional guarantees and those emanating from international legal instruments.
Keywords
Legal protection, children, Cuban Penal Reform
I. Introducción
La cuestión de los niños(as) de la protección jurídica de los niños(as) ha sido es-
tudiada desde diferentes márgenes. Sin embargo, el ángulo de la cuestión penal, no
ha tenido tanto atractivo para los especialistas que han privilegiado el análisis de estas
cuestiones desde otras aristas menos polémicas. Las diferentes posiciones que se asu-
men en torno a este asunto, han reejado la pluralidad de intereses y las distintas trans-
formaciones que en el orden teórico, doctrinal y en el propio escenario de la sociedad
se han ido vericando, especialmente en la sociedad cubana, donde la infancia y la
adolescencia han sido un sector ampliamente atendido y protegido.
El espacio jurídico que poseen los niños(as) en Cuba, es realmente importante. La
protección de los niños(as) en Cuba, posee una gran cobertura normativa, en tanto sus
derechos fundamentales se hallan básicamente regulados y existe una vocación estatal
que evidencia el carácter prioritario que reciben.
El esquema protector, encuentra referentes obligados, en numerosas normas cuba-
nas, desde la Carta Magna hasta resoluciones que desarrollan las normativas concretas.
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El nuevo escenario que existe en Cuba en el orden sustantivo y procesal fundamen-
talmente, constituye una respuesta a la necesidad de remozar y articular nuestra legis-
lación de acuerdo a los instrumentos jurídicos internacionales como la Convención
Internacional de los Derechos del Niño, (en lo adelante CIDN), las Directrices de las
Naciones Unidas para la Administración de Justicia de menores, entre otros, así como
el requerimiento de contextualizar la norma penal a las exigencias de protección de la
niñez.
Estas transformaciones se sustentan en una larga data de preocupaciones, políticas
públicas y legislaciones, que se han ido amoldando alrededor de los principios de lega-
lidad, interés superior, prioridad absoluta, humanidad, celeridad, presunción de ino-
cencia, derecho a la impugnación, intervención mínima y de subsidiariedad, conden-
cialidad del proceso, entre otros, que propician un sólido pedestal sobre el que se puede
erigir un adecuado sistema de protección integral para las personas de esta franja etaria.
Entre estos principios, el del interés superior del niño, destaca entre otros por su
carácter integrador, generalizador y sistematizador, de toda una historia e interés de
dotar a la infancia de una preeminencia absolutamente necesaria. Constituye el conte-
nido ideológico esencial de la Doctrina de la Protección integral y la base de la inter-
pretación y aplicación de la normativa para los niños y los adolescentes. Signica a la
vez un principio jurídico interpretativo, un derecho subjetivo, un derecho sustantivo
y una norma de procedimiento. Esa multiplicidad de signicaciones dota a esta guía
de acción de una importancia sin precedentes en el entramado jurídico de la infancia,
por lo que no puede soslayarse su incorporación en cualquier reforma legislativa que
se realice.
Las presentes reexiones pretenden ser una contribución para destacar los cambios
fundamentales que se han evidenciado en el orden jurídico-penal referidos a las perso-
nas mayores de 16 y menores de 18 años en la Reforma Penal cubana, para potenciar
una mirada sensible y competente en el orden criminológico y jurídico hacia los (las)
niños(as).
1. Perspectiva histórica de la protección jurídica de los (las) niños(as)
El Derecho de los Niños(as), si lo comparamos con otras ramas del derecho aún
sigue siendo adolescente, por lo que presentes y futuras conceptualizaciones, teoriza-
ciones y materializaciones normativas, requerirán del esfuerzo de especialistas y legis-
ladores que tendrán la enorme responsabilidad de darle cuerpo teórico y jurídico a las
modernas ideas acerca del reconocimiento, protección y garantías de los derechos de
los niños. No obstante, la realización de éstos, depende de muchas voluntades y del
compromiso estatal, lo que se traduce en el apoyo real y concreto que las instituciones
sociales y los organismos de los Estados, relacionados con la infancia, deben brindar en
el desempeño de orientadores, educadores y veladores de nuestros niños.
No existe una concepción estática o ahistórica sobre el Derecho de la Infancia, lo
que signica que el mismo se transforma según evoluciona la sociedad, de ahí que en
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la historia de la humanidad, el reconocimiento jurídico de la infancia ha transcurrido
desde la ausencia total de un Derecho especíco y una desatención total para la misma,
hasta la protección integral de ese segmento tan importante de la sociedad.
En el campo de las ciencias sociales, las investigaciones y las reexiones teóricas en
torno al tema, tuvieron su esplendor durante la década de los noventa y posterior al
año 2000, pero en los últimos años el interés por el asunto ha vuelto a desvanecerse, al
menos en el campo jurídico y criminológico. Los autores que habían marcado la pauta
en la perspectiva de análisis del fenómeno, apenas producen nuevas obras al respecto.
El desarrollo alcanzado en la actualidad en la concepción técnico-jurídica acerca de
la protección jurídica de los niños y niñas, especialmente a partir de la Convención In-
ternacional de los Derechos del Niño, descansa sobre una historia relativamente joven.
Si tenemos en cuenta además, que la distinción normativa entre los niños y los adul-
tos es todavía más reciente aún, podemos considerar que es sorprendente, la peculiar
diversidad en cuanto a su tratamiento legislativo en el orden sustantivo, en lo jurisdic-
cional, en la estructura y los objetivos de los centros dedicados a la labor especializada
con estas personas y por otra parte, son asombrosos, también los logros alcanzados en
tan corto período de tiempo de la humanidad en el plano legislativo.
Preferimos no recorrer únicamente desde el punto de vista cronológico el trayecto
seguido en el tratamiento jurídico del tema, pues sería limitada una visión ontológica.
Las transformaciones estructurales de la sociedad, así como en las relaciones paterno -
liales, entre otros aspectos, fueron condicionando la construcción social y jurídica de la
categoría infancia. Por lo tanto el análisis histórico-social que desarrollamos desde este
ángulo resulta conveniente, pues nos permite comprender que la historia de la infancia
ha estado vinculada a la historia de su “control social”, un término cuyo signicado
abarca más allá del uso limitado y habitual que lo asimila con prácticas represivas y
que la cuestión de la protección jurídica de los niños(as), no es un asunto absoluto
ni únicamente normativo. Desde esta perspectiva, existen tres períodos precisos que
demuestran el vertiginoso desarrollo de esta temática:
- Etapa de la Prehistoria del reconocimiento jurídico de los niños: En este período
se puede apreciar que no existía una nítida diferenciación entre los (las) niños(as)
y los adultos desde el punto de vista jurídico-penal. La exigua información que
se ha encontrado de esta etapa, nos muestra no obstante que siempre existieron
formas de control social para intervenir respecto a las conductas de los niños(as)
infractores
- Etapa de la Doctrina de la Situación Irregular: Se considera a la infancia como
objeto de protección jurídica y no como sujeto de la misma, justicándose así su
“tratamiento”. Se “protege” de la sociedad y de sí mismo. El Estado se arroga su
tutela y lo transforma en un sujeto dependiente y objeto de la intervención de la
familia y la sociedad.
- Etapa de la Doctrina de la Protección Integral. El nuevo paradigma: La Con-
vención Internacional sobre los Derechos del Niño: Constituye una nueva con-
cepción ideológica, losóca, jurídica y social respecto a la infancia. Ha sido
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construida en torno a principios y derechos que transforman la percepción que
siempre se ha tenido de la infancia. A partir de la entrada en vigor de la Con-
vención Internacional sobre los Derechos del Niño, que se sustenta en la citada
doctrina, los niños no son considerados como objetos, sino como sujetos de
derechos y se fortalece la responsabilidad de los gobiernos y los adultos respecto
a los mismos.
2. La Convención Internacional de los Derechos del Niño
y sus principios
La Convención Internacional de los Derechos del Niño fue adoptada por la Asam-
blea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y abierta a la rma el
6 de enero de 1990. Ese mismo día rmaron el documento 61 países, lo que demostró
una rápida adhesión sin precedentes. Entró en vigor el 2 de septiembre de 1990, un
mes después de ser raticada por el vigésimo Estado, adquiriendo ese día el carácter
de ley para los primeros 20 Estados. Nuestro país rmó este instrumento el 26 de
enero de 1990, recibiéndose en las Naciones Unidas el documento de adhesión el
21 de agosto de 1991 y entró en vigor el 20 de setiembre de 1991.La Doctrina de la
Protección Integral constituye una nueva concepción ideológica, losóca, jurídica y
social respecto a la infancia.
La Convención Internacional permite percibir claramente las necesidades de la in-
fancia en término de derechos. La estrategia de los programas responde por lo general a
un número reducido de niños, la perspectiva de los derechos responde a los problemas
que afectan a la infancia en su conjunto.
Es realmente muy hermosa la idea de García Méndez cuando expresara que “cons-
tituye la Revolución Francesa que le llega a los niños con doscientos años de atraso”1.
Debemos hacer notar como ha querido el azar histórico que en una interesante secuen-
cia, cada cien años se produzca algo trascendental en materia de protección jurídica:
La Revolución Francesa en 1789, la creación de los primeros tribunales de menores
en 1899 y la Convención Internacional de los derechos del niño en 1989. Resultaría
conveniente no esperar otros cien años para que los derechos alcanzados en esta última
se concreten realmente.
De forma general, la mencionada doctrina encuentra expresión a partir del trata-
miento de los principios que la informan y de instrumentos jurídicos que la desarrollan
normativamente.
1 G M, Emilio, “La doctrina de la protección integral”, Conferencia impartida en el II
Simposium Internacional sobre Protección Jurídica de la Familia y el Niño, celebrado en La Ciudad de
La Habana, Cuba, en noviembre de 1997.
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Gana consenso entre los especialistas del tema el tratamiento de la doctrina de la
protección integral sobre la base de los siguientes principios generales:
Principio de Legalidad: (Nullum crimen nulla poena sine lege). El Estado debe tener
límites muy precisos y claros en su intervención sobre el ciudadano, por eso ningún
hecho puede merecer una pena o medida, sin que exista una ley previa que lo haya
declarado punible o castigable. Este principio supone también la prohibición de la
analogía y exige la taxatividad en la expresión y aplicación de las sanciones o medidas.
Los sistemas tutelares de menores se basan en el Código Penal para calicar las
infracciones, sin embargo, los órganos competentes extienden esa posibilidad para con-
siderar otros comportamientos no previstos en el catálogo penal, con lo que se quiebra
el principio de legalidad. La inversión de esta consideración resultaría necesaria pues
daría paso a otro principio, el de oportunidad, que signica la no intervención penal
en los hechos de escasa relevancia social o cuando la aplicación de la sanción o medida
sea innecesaria o resulte perjudicial para el desarrollo psicoeducativo del niño.
Al tener en consideración, para dar atención a las personas menores de 16 años que
incurran en conductas tipicadas como delitos, debe tenerse en cuenta también todas
las posibilidades que en la ley penal sustantiva les benecien, pues estarían en desven-
taja respecto a los adultos. En este sentido sería aconsejable prescindir de los injustos
leves o considerados como bagatela (hurtos y daños pequeños, entre otros), como sí
ocurre con los adultos.
Es conveniente que se potencie la consideración de contemplar posibilidades de
suspensión del procedimiento a través de técnicas de “diversión”, con lo que se evitaría
la estigmatización que puede conllevar un proceso.
El Principio de Legalidad comprende por otra parte tener en consideración dos
exigencias: lex scripta y lex stricta.
Principio del Interés Superior del Niño: Contenido ideológico esencial de la Doc-
trina de la Protección integral y base de la interpretación y aplicación de la normativa
para los niños y los adolescentes (artículo 3 de la Convención Internacional sobre los
Derechos del Niño de 1989).
Principio de prioridad absoluta: Derivado del anterior, signica atender con prio-
ridad, antes que todo, las necesidades y los derechos básicos de los niños, teniendo
prioridad en cuanto al desarrollo de las políticas del Estado de manera integral y del
mismo modo que el resto de los niños que no entran al circuito penal.
Principio de Humanidad: Presupone la prohibición de penas crueles y degradantes.
Impone que todas las relaciones humanas que el derecho penal hace surgir en el más
amplio sentido, se regulen sobre la base de una vinculación recíproca, de una respon-
sabilidad social hacia el comisor.
Especialmente respecto a los menores se prohíbe la pena de muerte y las penas
corporales y se sugiere la reducción en lo posible de la privación de libertad o interna-
miento.
Principio de celeridad: Implica que se debe lograr la decisión judicial en el plazo
más breve posible, cuanto más, en el término establecido por la ley. Los plazos deberán
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ser lo más cortos posibles e improrrogables como regla general, así como las detención
provisionales deberán ser excepcionales.
Principio de jurisdiccionalidad: En los modelos basados en la justicia penal, los jue-
ces deben ser imparciales, independientes, pero sobre todo, especializados en materia
de menores. Lo mismo debe suceder en cuanto a cualquier modelo que se adopte. Por
otra parte, se ha sugerido no derivar a los órganos jurisdiccionales aquellos casos leves
y los que la respuesta del medio ha sido adecuada.
Principio del contradictorio: Signica que deben estar denidos los roles procesales.
El sistema inquisitivo, propio de los modelos tutelares, el juez acusa, decide, en n, es
el multifacético protagonista de todos los papeles judiciales, con lo que no se garantiza
el contradictorio. Las partes deben estar muy bien denidas.
Principio de la presunción de inocencia: Este principio básico que se consagra en
algunos instrumentos internacionales y en casi todas las constituciones nacionales su-
pone que prevalece la consideración de la inocencia hasta que no se pruebe la culpa-
bilidad.
Principio de impugnación: Signica que los actos de los que imponen las medidas
al menor puedan ser impugnables. Esto presupone que pueda recurrirse la decisión a
un órgano superior.
Principio de Intervención Mínima y de Subsidiariedad: El Derecho Penal Juvenil
o en su caso otras variantes que se adopten, deben tener modestas aspiraciones, fun-
damentalmente en la intervención y la aplicación de sanciones o medidas. El carácter
subsidiario viene dado porque al Derecho Penal se debe acudir cuando sea absolu-
tamente necesario. “Lo ideal no es un Derecho Penal mejor, sino algo mejor que el
Derecho Penal”, como ya han dicho muchos autores.
Principio de condencialidad del proceso: El principio de publicidad del proceso se
entiende entre otras cosas, como la posibilidad de los sujetos del proceso a tener acceso
a las actas procesales. No obstante, a diferencia de la publicidad que prevalece en el
proceso de los adultos, es conveniente no divulgar ninguna información que facilite
la individualización de los niños y adolescentes que incurran en conductas tipicadas
como delitos, por lo estigmatizante que pudiera resultar para ellos la revelación y pu-
blicidad de su identidad y de las particularidades del caso. La intervención del Derecho
Penal se limita en lo posible y se utiliza una variedad de medidas que se sustentan en
principios educativos pero que sí comportan una connotación negativa.
Todos estos principios dirigen la base teórica de la doctrina de la Protección Integral
y se expresan jurídicamente a través de instrumentos normativos internacionales que
cobran plena vigencia y se consolidan a partir de la promulgación de la Convención
Internacional sobre los Derechos del Niño. Este conjunto legislativo es el siguiente:
- Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de
Menores (Reglas de Beijing).
- Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Protección de los Jóvenes Priva-
dos de libertad.
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- Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la delincuencia juvenil
(Directrices de Riad).
- La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño.
2.1. El principio del interés superior
Este principio se dene en la Convención de forma general, como principio que
dirige las actuaciones de los operadores del sistema de justicia de la infancia, en su
artículo 3.1. se señala que: En todas las medidas concernientes a los niños que tomen
las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades
administrativas o a que se atenderá será el interés superior del niño .
Esta disposición es un reejo del carácter integral de la doctrina de los derechos de
la infancia y, a su vez, de su estrecha relación con la doctrina de los derechos humanos
en general. Como las niñas y los niños son parte de la humanidad y sus derechos no se
ejercen separada o contrariamente al de las otras personas, el principio no está formu-
lado en términos absolutos, sino que el interés superior del niño es considerado como
una “consideración primordial”. El principio es de prioridad y no de exclusión de otros
derechos o intereses.
El principio del interés superior del niño, constituye el contenido ideológico esen-
cial de la Doctrina de la Protección integral y la base de la interpretación y aplicación
de la normativa para los niños y los adolescentes. Signica a la vez un principio jurídico
interpretativo, un derecho subjetivo, un derecho sustantivo y una norma de procedi-
miento. Esa multiplicidad de signicaciones dota a esta guía de acción de una impor-
tancia sin precedentes en el entramado jurídico de la infancia, por lo que no puede
soslayarse su incorporación en cualquier reforma legislativa que se realice.
Para monitorear y examinar su obediencia, el Comité de los Derechos del Niño
ha mantenido una comunicación permanente con los Estados para fomentar los dere-
chos de la infancia y adolescencia. El trabajo de ese Comité internacional, compuesto
por reconocidos expertos en la materia, ha sido esencial para divulgar e interpretar la
Convención a través de Observaciones Generales. La Observación general número
14 potencia que el principio del interés superior reciba una atención especial, por lo
que numerosos países lo han incorporado a su legislación en general y en la materia
penal en particular. Su objetivo es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los
derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño. El Comité
ha expresado que “lo que a juicio de un adulto es el interés superior del niño no puede
primar sobre la obligación de respetar todos los derechos del niño enunciados en la
Convención”
De acuerdo a la complejidad del concepto analizado, se considera que el mismo es
exible y adaptable; por ello la observación General del Comité de los Derechos del
Niño número 14 señala que su contenido debe determinarse caso por caso y establece
los elementos que deben tenerse en cuenta al evaluar el interés superior del niño, entre
ellos: su opinión, su identidad, la preservación de su entorno familiar y mantenimiento
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de las relaciones, su cuidado, protección y seguridad, su situación de vulnerabilidad, su
derecho a la salud y a la educación. De la misma forma promueve el establecimiento de
garantías procesales para velar por la observancia del interés superior del niño, lo que se
ha venido vericando en la reforma penal cubana que estamos analizando.
Algunos autores consideran que el principio del interés superior del niño es una
directriz vaga, indeterminada y sujeta a múltiples interpretaciones, tanto de carácter
jurídico como psicosocial, que constituiría una especie de excusa para tomar decisiones
al margen de los derechos reconocidos en razón de un etéreo interés superior de tipo
extra-jurídico. Por esta razón, diversos autores han puesto de relieve que el carácter
indeterminado de esta noción impide una interpretación uniforme y, en consecuencia,
permite que las resoluciones que se adopten basadas en ella no satisfagan debidamente
las exigencias de seguridad jurídica. Existen quienes lamentan que la Convención la
recogiera, porque amparados en “el interés superior” se permitiría un amplio margen a
la discrecionalidad de la autoridad y se debilitaría la tutela efectiva de los derechos que
la propia Convención consagra.
En nuestro país, este principio prácticamente no se conocía y mucho menos se in-
vocaba, a pesar de que Cuba rmó la Convención desde el 26 enero 1990 , y entró en
vigor el 20 septiembre 1991. Esto ha comenzado a cambiar afortunadamente a partir
de la promulgación en el año 2019 de la Constitución de la República que lo preceptuó
claramente en su artículo 86 y favoreció a que otras normas jurídicas comenzaran a
insertarlo en función de una protección integral y ecaz de la infancia cubana.
Posteriormente, la segunda norma en reejar ese principio, fue el Código de las
Familias que lo estableció en su artículo 7 y dispuso para su valoración, una serie de
parámetros para precisarlo ante la necesidad de dotarlo de contenido, debido a la am-
bigüedad e indeterminación con que la CIDN, lo había expuesto.
Aunque en la Reforma Penal Cubana se intencionaron transformaciones trascen-
dentales que propiciaron una mejor protección de los derechos y garantías para las
personas mayores de 16 y menores de 18 años, el principio del interés superior no se
enuncia expresamente en las tres normas fundamentales que se promulgaron . Podría
pensarse que ha sido un olvido del legislador, podría creerse que lo omitió deliberada-
mente, o sencillamente consideró que el concepto es un “caballo de Troya” que esconde
en su interior vaguedades y confusiones que pueden permitir la discrecionalidad y la
ambigüedad propias de la Doctrina de la Situación Irregular y por ello no lo quiso
incluir, lo que podría ser aciago para los niños pues el paradigma de “la situación irre-
gular” se pudiera instalar nuevamente en el Derecho penal cubano.
No obstante, las claves de la presencia del interés superior del niños y por tanto de
la de la protección integral de las personas menores de 18 años en la reforma jurídico-
penal cubana están tácitamente plasmadas, orientadas a la consideración de los (las)
niños(as) como sujetos de derecho, protección que está concebida como sistema, que
transita desde la fase preparatoria, incluso antes, hasta la ejecución de las sanciones,
tiene en cuenta sus derechos a la protección integral y especial ya sean como víctimas,
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perjudicados, testigos, o como acusados, e incluye consideraciones especícas en todas
las fases del proceso penal. Se introducen para ellos por primera vez los criterios de
oportunidad. En el ámbito penal sustantivo, repercute en los tipos de sanciones y en su
adecuación. Con todo ello se refuerzan las garantías constitucionales y las emanadas de
los instrumentos jurídicos internacionales.
El interés superior para las personas que cometen delitos mayores de 16 y menores
de 18 años, si bien no se concreta normativamente como se ha expresado, encuentra
cobijo en un conjunto de disposiciones que actúan de forma sistémica tanto en el or-
den sustantivo como procesal
3. Las transformaciones fundamentales en la Reforma penal cubana
La reforma penal cubana ha introducido no pocos elementos que han beneciado
a los (las) niños(as) en cuanto a su valoración y protección criminológica y jurídica y
otros que sin haberse transformado, armonizan con el espectro total que los tutelan.
Tanto respecto a los comisores de delitos de esas edades, como los que resultan vícti-
mas, han sido dotados de especiales protecciones y salvaguardas.
El concepto de niño2 establecido en la Convención Internacional de los Derechos
del Niño respecto a este grupo etario y la condición de Cuba como signataria de ese
instrumento jurídico, hace que se reexione a tenor de una aparente contradicción:
Por una parte, la Convención considera a esas personas como niños, y el Código Penal
desde los 16 años hasta los 18 años de edad los aprecia como adultos, al menos como
acreedores de sus mismas consecuencias, cuando eventualmente cometen delitos y los
trata como tales, aunque con especiales consideraciones.
Así, una persona mayor de dieciséis años adquiere responsabilidad penal por la ac-
ción u omisión de una conducta prevista en el Código Penal3 y aunque no se denen
como niños ni se alude a ello conceptualmente en su anexo, tanto, en casi todos los
códigos penales como en el nuestro, existe una valoración diferente respecto a la per-
sona que aunque ha arribado a esa edad aún se encuentran en el pleno desarrollo de su
personalidad y de sus capacidades en general, por lo que merece una deferencia y trato
jurídico penal diferenciado.
2 Vid, Artículo 1 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, UNICEF, Naciones Unidas,
1990.
3 Artículo 17. La responsabilidad penal es exigible a las personas naturales y jurídicas. Ley 151/2022
Código Penal, Gaceta Oficial No. 93 Ordinaria de 1ro. de septiembre de 2022.
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3.1. Novedades en el orden sustantivo
La primera novedad que aparece en nuestro Código Penal es cuando establece en
su artículo 18 que: A la persona con dieciséis y menos de dieciocho años de edad se le
exige responsabilidad penal si4:
a) Se trata de hechos delictivos que afecten bienes jurídicos con especial connota-
ción;
b) para la ejecución del delito utiliza medios o modos que denoten desprecio por la
vida humana o demuestra notorio irrespeto a los derechos de los demás; o
c) sea reiterativa en la comisión de hechos delictivos.
En ese mismo orden, se establece que los límites mínimos y máximos de las san-
ciones pueden ser reducidos hasta la mitad; y con respecto a las de dieciocho a veinte
años de edad, hasta en un tercio, en ambos casos, predomina el propósito de reinsertar
socialmente al sancionado, adiestrarlo en una profesión u ocio e inculcarle el respeto
al orden legal.5 Esto implica una valoración cualitativa de la madurez psíquica alcanza-
da por el sujeto cuya naturaleza no solo es objetiva, por la sola apreciación de la edad
cronológica del sujeto, sino también subjetiva basada en la valoración que realiza el
tribunal de esa madurez lo que tendrá una correlación en el quantum y la calidad de la
pena6 y la variación del marco penal, una vez apreciada la circunstancia de la edad, en
la sanción judicialmente determinada.
Otra primicia en la ley penal sustantiva ha sido la incorporación de algunas clases
de sanciones7, algunas de ellas, que pueden causar un gran impacto en las personas de
las edades objeto de este estudio. Tales son los casos de las sanciones principales servicio
en benecio de la comunidad; la posibilidad de que las sanciones de trabajo correccio-
nal con internamiento, reclusión domiciliaria, trabajo correccional sin internamiento
y limitación de libertad puedan considerarse su forma de cumplimiento, mediante el
estudio o superación y entre las sanciones accesorias, la privación o suspensión de la
responsabilidad parental, remoción de la tutela, prohibición de acercamiento a la vícti-
ma, perjudicado, familiares o personas allegadas afectivamente.
4 Esto se encuentra en consonancia con el artículo 40.1.3.b) de la Convención Internacional De Los De-
rechos del Niño que establece que siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para
tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán
plenamente los derechos humanos y las garantías legales.
5 Vid artículos 18.1.2.3 del Código Penal. Ley 151/2022 Código Penal, Gaceta Oficial No. 93 Ordinaria
de 1ro. de septiembre de 2022.
6 Véase, al respecto Q P, Renén, Manual Derecho Penal Parte General III, Editorial Félix
Varela. La Habana, 2002. p. 20. y Mejías Rodríguez, Carlos A., en Límites, responsabilidad penal y
atenuación de la pena por razón de la edad en el Código Penal cubano , Revista Derecho y Cambio
Social y Rivero García, Danilo, Algunas interrogantes sobre temas penales, Ediciones ONBC, La
Habana, año 2006, p. 8.
7 Vid, artículos 30.1; 30.1.f); 30.4; 30.5.b) y 30.5.n) del Código Penal Ley 151/2022 Código Penal,
Gaceta Oficial No. 93 Ordinaria de 1ro. de septiembre de 2022.
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La protección jurídica de los niños (as) mayores de 16 y menores de 18 años en la...
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A las personas menores de 18 años de edad al momento de ser juzgadas no se
les puede imponer una sanción superior a 20 años de privación de libertad (artículo
34.1.3). Acorde al principio de humanidad, se prohíbe la sanción de muerte y la de
privación perpetua de la libertad a las personas menores de 20 años de edad, aunque en
este caso, sí puede rebasar ese monto cuando se aplique sanción conjunta en que solo
puede ser extendida hasta 30 años si alguno de los delitos calicados prevén ésta como
sanción (artículos 33.1.2 y 34.1.3
Se prevé como sanciones accesorias: la de privación o suspensión de la responsabili-
dad parental, la remoción de la tutela y la revocación del apoyo para personas en situa-
ción de discapacidad aunque se disponen algunas salvedades en función de la especial
protección de la infancia y del interés superior del niño como mantener la obligación
de dar alimentos y la comunicación familiar (artículo 43).; también la prohibición o
acercamiento a las víctimas, perjudicados u otras personas allegadas afectivamente que
se puede disponer en delitos contra la vida y la integridad corporal, la libertad y la in-
demnidad sexual, la familia y el desarrollo integral de las personas menores de edad, el
honor y los derechos individuales y en los cometidos como resultado de la violencia de
género o la violencia familiar, novedosa pena que protege a los niños(as) víctimas de la
aproximación hacia ellos de las personas que les causaron la lesión jurídica (artículo 58)
Como novedad también resulta la adecuación de la sanción en personas menores de
18 años en que se privilegian sanciones alternativas que no impliquen internamiento,
siempre que el límite de la sanción, las características del hecho y del responsable así lo
permitan, en este caso el tribunal puede disponerle a la persona mayor de 16 y menor
de 18 años algunas prohibiciones y obligaciones para evitar que éste cometa nuevos
delitos (artículo 73).
Se incluye la circunstancia agravante de la sanción penal, cometer el delito con
la participación de personas menores de 18 años (artículo 80.1.c). Se privilegia a los
menores de esta edad para disponer la remisión condicional de la sanción (artículo
88.1.2.a).
En los casos de personas con dieciséis años y menores de dieciocho años de edad
al momento de cometer el delito, el tribunal evalúa con preferencia la imposición de
sanciones alternativas que no impliquen internamiento, siempre que el límite de la
sanción, las características del hecho y del responsable así lo permitan. En estos casos se
puede imponer prohibiciones y obligaciones con el objetivo de evitar que el sanciona-
do cometa nuevos delitos y alcanzar su reinserción social con un contenido altamente
educativo y de prevención.
En el orden victimológico se ha constatado que existen ciertos sectores de la pobla-
ción que pueden ser vulnerables a ser víctimas de delitos. Entre éstos se encuentran los
niños, las mujeres y los ancianos. La signicación victimológica de la edad por tanto ha
estado recogida en las leyes sustantivas de diferentes formas, lo que ha servido para pro-
teger a determinados grupos etarios de la población. Por tanto, la cuestión de la edad
como asunto victimológico, está presente en nuestro Código Penal fundamentalmente
en la protección que se realiza en unos casos previendo como víctimas a los menores
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de edad y en otras, cuando en la comisión de los hechos delictivos se realizan con la
participación de éstos. Los delitos donde se aprecia más la intención del legislador
en proteger a la infancia y su interés superior como víctimas, se maniestan funda-
mentalmente en los delitos contra la vida y la integridad corporal, contra la dignidad
humana, contra la libertad e indemnidad sexual, las familias y el desarrollo integral de
las personas menores de edad.
3.2. Variaciones en el orden procesal y de la ejecución penal
En el orden adjetivo, la Ley 143 del 2021, Ley del Proceso Penal, trajo consigo
algunas prerrogativas para las personas menores de 18 años de edad, entre ellas la con-
sideración de los niños(as) como sujetos de derecho, el derecho a su protección integral
y especial ya sean como víctimas o perjudicados, testigos, o como acusados de lo que
se advierten consideraciones especiales en todas las fases del proceso penal. En esta
reciente ley promulgada, aparecen por primera vez los criterios de oportunidad para las
personas menores de 18 años.
En este ámbito también resulta una contribución al principio del interés superior
del niño la posibilidad de informar inmediatamente de su detención a los padres o
representantes legales; la de contar con representación letrada designada o de ocio
desde la detención o desde la instructiva de cargos; la de poder contar con la presencia
de sus padres o del scal en las diligencias de investigación en las que participe; la de
solicitar de que el juicio oral sea privado; y pueda ser acompañado de sus padres, la
excepcionalidad de la imposición de la prisión provisional que solo puede imponerse
en los hechos delictivos graves, que revistan connotación social o económica, o afecten
el orden constitucional del país, o cuando para la ejecución del delito utilice medios
o formas que denoten desprecio por la vida humana o representen un elevado riesgo
social, demuestre notorio irrespeto a los derechos de los demás, o resulte una persona
reiterativa en la comisión de hechos delictivos, entre otras (artículo 356.1)
En pos de su salvaguarda, se prevén medidas cautelares como la designación provi-
sional de representante o apoyo para personas menores de edad, asignación de la guar-
da provisional de las personas menores de edad a favor de los padres, abuelos, parientes
o allegados con quienes se acredite tener una sólida relación afectiva; y establecimiento
de disposiciones provisionales referidas a la comunicación con los menores de edad, a
favor de uno de los padres, abuelos, parientes o allegados con quienes se acredite tener
una sólida relación afectiva.
También los infantes que sean testigos de algún evento criminoso, gozan de una
gran protección. Así, las personas mayores de 16 y menores de 18 años de edad que
sean testigos, el scal propone su exploración o declaración, según el caso, en el acto del
juicio oral, solamente cuando resulte imprescindible, sobre todo si se trata de menores
de doce años, optando por proponer como prueba documental la lmación de la ex-
ploración realizada durante la fase investigativa o, en su defecto, la lectura del acta que
contiene la referida exploración, para lo cual argumenta las razones que fundamentan
su solicitud, (artículo 451.1).
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La protección jurídica de los niños (as) mayores de 16 y menores de 18 años en la...
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Si en el juicio oral participa un acusado menor de dieciocho años, el acto puede
hacerse en privado, cuando así lo solicite él, o la persona que lo acompañe, su defensor
o el scal; este acto se celebra con la presencia de un público previamente autorizado
por el tribunal (artículo 477.1.) y cuando el testigo sea menor de dieciséis años de
edad, el tribunal determina si su exploración en el juicio oral resulta imprescindible o
no (artículo 512).
Finalmente, en la Ley No. 152 de Ejecución Penal, se prevé el cumplimiento de las
sanciones en establecimientos separados de los sancionados mayores de esas edades, en
la progresión penitenciaria se disminuyen los términos, se facilita su educación durante
el cumplimiento de la pena, se prevé menos tiempo para la concesión de la libertad
condicional.
II. Conclusiones
En Cuba, ha existido prioridad respecto al asunto referido a los niños. Se ha de-
mostrado que las transformaciones que se han realizado en la materia, nunca han
signicado la vericación de un mero ejercicio técnico-jurídico de moda, sino que han
sido concebidas como una necesidad socio-política importante. De ahí que la Refor-
ma penal cubana, ha priorizado dotar a los niños(as) de una cobertura de derechos y
garantías a tono con las exigencias de las tendencias jurídicas contemporáneas, aunque
aún queda mucho por hacer.
Igualmente existe conciencia y voluntad para acometer los estudios necesarios para
introducir las modicaciones convenientes, acordes con nuestras características y el
momento histórico- concreto que vivimos con el objetivo de la protección jurídica
de la infancia. En el cronograma legislativo que se ha organizado, se advierte para este
año la promulgación del Código de la Niñez, la Infancia y la Juventud que tenga una
visión totalizadora y que exprese el carácter activo y transformador del Derecho en la
sociedad, en pos de la rearticulación de la cultura y conciencia jurídica en relación con
un tema esencialmente sensible como la protección jurídica de los niños. Para el 2026,
se pretende aprobar la Ley del Sistema de Atención a Menores de Edad con lo que no
se detiene y se mantiene el interés por priorizar y dotar de contenidos normativos al
interés superior del niño(a).
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Instrumentos jurídicos internacionales
C I N, Infancia. De los derechos
y de la justicia, 2da. Edición actualizada, Editores del Puerto, Buenos aires,
Argentina, 2004.
R M N U A J
M (R B) Infancia. De los derechos y de la justicia, 2da.
Edición actualizada, Editores del Puerto, Buenos aires, Argentina, 2004.
R N U
, Infancia. De los derechos y de la justicia, 2da. Edición actualizada,
Editores del Puerto, Buenos aires, Argentina, 2004.
D N
J (D R), Infancia. De los derechos y de la justicia, 2da.
Edición actualizada, Editores del Puerto, Buenos aires, Argentina, 2004.
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