La protección de las personas con discapacidad en el derecho civil italiano a la luz del art. 12 de la convención sobre los derechos de las personas con discapacidad
| Author | Dr. Vincenzo Barba |
| Pages | 274-307 |
ARTÍCULO DE INVESTIGACIÓN
274 REVISTA CUBANA DE DERECHO
LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL
DERECHO CIVIL ITALIANO A LA LUZ DEL ART. 12 DE LA CONVENCIÓN
The protection of persons with disabilities in Italian civil law in light
of art. 12 of the Convention on the rights of persons with disabilities
Dr. Vincenzo Barba
Profesor Ordinario de Derecho Civil
Universidad “La Sapienza” de Roma, Italia
Código ORCID:0000-0003-0819-181X
vincenzo.barba@uniroma1.it
Resumen
El trabajo analiza el art. 12 de la Convención sobre los derechos de las personas
con discapacidad, que exige que los Estados cumplan los principios de la Con-
vención. A este respecto, también sobre la base de la interpretación ofrecida por
el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad en la Observa-
ción general No. 1, el autor recuerda que la expresión “capacidad jurídica” debe
entenderse de manera que incluya también la capacidad de obrar; que el “apo-
yo” debe entenderse de manera amplia, de modo que incluya no solo el apoyo
judicial, sino también el apoyo voluntario o ex ante y el apoyo de hecho; que
debe pasarse de un sistema basado en el apoyo sustitutivo fundado en el inte-
rés superior de la persona incapacitada, a un sistema de apoyo en colaboración,
asentado en el interés preferido de la persona incapacitada. Sobre esta base, el
autor indica los cambios necesarios para que el Derecho civil italiano se ajuste a
los principios y valores expresados en la Convención, sugiriendo, antes de que
se realice ese cambio, una interpretación acorde con la Convención.
Palabras clave: Persona, discapacidad, capacidad jurídica, capacidad de obrar,
apoyo, derechos humanos, interés superior, interés preferido, representación.
Abstract
The paper discusses Article 12 of the Convention on the Rights of Persons
with Disabilities, which requires States to comply with the principles of the
VOL. 1, NO. 1, ENERO JULIO, PP. 274307, 2021
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Convention. In this regard, also on the basis of the interpretation oered by
the Committee on the Rights of Persons with Disabilities in General Comment
No. 1, the Author recalls that the term “legal capacity” must be understood to
include also the capacity to act; that “support” should be understood broadly
to include not only judicial support, but also voluntary or ex ante support and
de facto support; that there should be a shift from a system based on substitute
support based on the best interests of the person with a disability, to a system
of collaborative support based on the preferred interest of the person with a
disability On this basis, the Author indicates the changes needed to bring Italian
civil law into line with the principles and values expressed in the Convention,
suggesting, before such a change is made, an interpretation in line with the
Convention.
Keywords: Person, disability, legal capacity, support, human rights, best interest,
preferred interest, representation.
Sumario
1. Sobre la indiferencia sustancial del sistema jurídico italiano respecto de la Convención de
las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad. 2. Art. 12 de la Con-
vención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad. 3. La
“capacidad jurídica”. 4. El “apoyo”. 5. Del “mejor interés” al “interés preferido”. 6. Algunas medi-
das urgentes para adaptar el Derecho civil italiano al art. 12 de la Convención de las Naciones
Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad. Referencias bibliográficas.
1. SOBRE LA INDIFERENCIA SUSTANCIAL DEL SISTEMA JURÍDICO
ITALIANO RESPECTO DE LA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS
SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
El 3 de marzo de 20091 Italia raticó la Convención de las Naciones Unidas
sobre los derechos de las personas con discapacidad,2 y el 23 de diciembre de
2010, la Unión Europea raticó la misma Convención.
1 Italia rmó la Convención el 30 de marzo de 2007. La raticación tuvo lugar mediante la Ley
No. 18, de 3 de marzo de 2009, que entró en vigor el 15 de marzo de 2009, por la que se auto-
riza al presidente de la República a raticar la Convención sobre los derechos de las personas
con discapacidad, con su Protocolo Facultativo, hecha en Nueva York el 13 de diciembre
de 2006.
2 La Convención fue adoptada el 13 de diciembre de 2006 durante el 61 periodo de sesiones de
la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante la Resolución A/RES/61/106. La Con-
vención y su Protocolo Facultativo se abrieron a la rma el 30 de marzo de 2007. El 30 de abril
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Aunque ha transcurrido más de un decenio desde que nuestra República Ita-
liana raticó la Convención, no solo no se ha logrado la revolución cultural que
se suponía que iba a provocar,3 sino que la estructura general del Derecho ci-
vil italiano4 sigue siendo sustancialmente incoherente e incompatible con los
principios y valores expresados en este importante instrumento internacional.
Una primera y supercial lectura de la dicha Convención podría, de hecho, lle-
var a pensar que Italia debería haber hecho poco o nada, ya que la introduc-
ción en el ordenamiento jurídico italiano de la institución de la “Administración
de apoyo”, que tuvo lugar justo unos años antes de la rma de Convención de
las Naciones Unidas,5 fue suciente para que el sistema jurídico italiano cum-
pliera sustancialmente con las obligaciones establecidas en la Convención.6
de 2008, tras recibir la vigésima raticación, se abrieron otros treinta días para la entrada en
vigor efectiva de ambos documentos, que tuvo lugar el 3 de mayo de 2008.
3 La situación es muy diferente en España, donde desde hace tiempo se viene reejando un
proyecto de reforma del Código civil y otras leyes para adecuar el Derecho español a los
principios expresados en la Convención. A este respecto, existe un primer Anteproyecto
de ley del 21 de septiembre de 2018 y, más recientemente, el que se está debatiendo ac-
tualmente del 17 de julio de 2020, publicado en el BOCG, No. 27 del 17 de julio de 2020.
Proyecto de ley No. 121/000027, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el
apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.
4 GARCÍA RUBIO, M. P., “Algunas propuestas de reforma del Código Civil como consecuencia del
nuevo modelo de discapacidad. En especial en materia de sucesiones, contratos y responsa-
bilidad civil”, Revista de derecho civil, p. 174 (pp. 173-197), “bien puede decirse que ese nue-
vo modelo constituye un auténtico tsunami que afecta a todo el ordenamiento jurídico, de
suerte que prácticamente ninguna norma que implique ejercicio de derechos por parte
de sujetos privados va a quedar inmune a la necesidad de adaptación”.
5 La regulación de la Administración de Apoyo fue introducida en el ordenamiento jurídico ita-
liano por la Ley No. 6, de 9 de enero de 2004, que modicó los arts. del 404 al 413 del Código
civil italiano, introduciendo esa medida de protección de la persona con discapacidad.
6 En este sentido, por ejemplo, considérese Cass. de 25 de octubre de 2012, cuya máxima
dice: “la disciplina normativa nell’amministrazione di sostegno è pienamente compatibile con
la Convenzione di New York del 13 dicembre 2006, raticata dall’Italia con gli artt. 1 e 2 della
L. 3 marzo 2009, n. 18, nella parte che concerne l’obbligo degli Stati aderenti di assicurare che
le misure relative all’esercizio della capacità giuridica siano proporzionate al grado in cui esse
incidono sui diritti e sugli interessi delle persone con disabilità, che siano applicate per il più breve
tempo possibile e siano soggette a periodica revisione da parte di una autorità indipendente
ed imparziale (artt. 1 e 2), anche in ordine al decreto del giudice tutelare, il quale preveda
l’assistenza negli atti di ordinaria amministrazione specicamente individuati, nonché, previa
autorizzazione del giudice, di straordinaria amministrazione, ferma restando la facoltà del
beneciario di compiere gli atti necessari a soddisfare le esigenze della vita quotidiana, con il
dovere dell’amministratore di riferire periodicamente in ordine alle attività svolte con riguardo
alla gestione del patrimonio dell’assistito, nonché in ordine ad ogni mutamento delle condizioni
di vita personale e sociale dello stesso”.
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Esta podría ser también la razón por la que la Convención no solo ha perma-
necido sustancialmente al margen del debate cientíco italiano, sino que ni si-
quiera se ha tenido debidamente en cuenta en la jurisprudencia italiana, en la
que entiendo que la referencia a la Convención es muy limitada y, en su mayor
parte, o bien negativa o bien simplemente para reforzar soluciones argumen-
tadas de forma diferente.7
7 Véase, entre las más signicativas, Corte cost., 23 de octubre de 2019, No. 221, que declara
infundadas las cuestiones de legitimidad constitucional del art. 5 de la Ley No. 40, de 19
de febrero de 2004, limitadamente a las palabras “de sexo diferente”, y del párrafo 2 del art.
12, limitadamente a las palabras “del mismo sexo”, o “también en relación con los párrafos 9
y 10”, así como de los párrafos 1 y 2 del art. 1 y del art. 4, con referencia, entre otras cosas, a
la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad; Corte cost., 24 de julio
de 2019, No. 202, que declara extinguido –por renuncia al recurso en ausencia de una cons-
titución de la Región demandada– el juicio relativo a las cuestiones de legitimidad constitu-
cional del art. 2, párrafo 2, letra a), de la Ley regional de Apulia No. 48 de 2018, promovido por
el Gobierno, con referencia, entre otros, a la Convención sobre los derechos de las personas
con discapacidad, 16 de diciembre de 2016, No. 275, según el cual el carácter fundamental
del derecho, que también está protegido a nivel internacional por el art. 24 de la Convención
de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, aprobada por
la Asamblea General de las Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006, fue raticado y he-
cho exigible por la Ley No. 18 del 3 de marzo de 2009, impone a la discreción del legislador
un límite insuperable en el “respeto de un núcleo indefectible de garantías para las personas
afectadas”, que incluye el ser vicio de transporte y asistencia escolar, ya que para el estudian-
te discapacitado constituye un componente esencial para asegurar la efectividad del mismo
derecho; Corte cost., 14 de enero de 2006, No. 2, según la cual la Convención de las Naciones
Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad, con su Protocolo Facultativo,
hecha en Nueva York el 13 de diciembre de 2006 y raticada por la Ley No. 18 de 3 de marzo
de 2009, se congura de la misma manera, por así decirlo, como “obligaciones de resulta-
do”: los instrumentos del pacto se limitan, de hecho, ordinariamente a trazar determinados
objetivos, reservando a los Estados adherentes la tarea de identicar concretamente –en
relación con las especicidades de cada sistema y el margen correlativo e indiscutible de
discrecionalidad normativa– los medios y formas necesarios para aplicarlos. Esto signica
obviamente que –también en lo que respecta a la identicación de los recursos nancieros
relativos– la obligación internacional y convencional no puede, por regla general, implicar
y menos aún agotar las opciones sobre la cuestión de cuándo y cómo aplicarlas; Corte cost.,
26 de octubre de 2012, por la que se declara la ilegitimidad constitucional del párrafo 4 del
art. 19 de la Ley Regional Apulia No. 26, de 9 de agosto de 2006, no solo sobre la base de los
arts. 32 y 3 de la Constitución, sino también en relación con la Convención de las Naciones
Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad.
Merece consideración, Cass., 18 de diciembre de 2013, No. 28230, según la cual, “In tema
di adozione di minori di età, la prioritaria esigenza per il glio di vivere, nei limiti del possibile,
con i genitori biologici e di essere da loro allevato, impone particolare rigore nella valutazione
dello stato di adottabilità, che non può fondarsi di per sé sulla disabilità del genitore, condizione
che, nel rispetto della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità
(raticata con L. 3 marzo 2009, n. 18) e del relativo Protocollo addizionale, non può essere
causa di interruzione del legame naturale, oggetto di tutela ex art. 1 L. 4 maggio 1983, n. 184,
salvo che tale condizione, nonostante tutti i supporti adeguati e possibili oerti dallo Stato,
comprometta irreversibilmente la capacità di allevare ed educare i gli, traducendosi in una
totale inadeguatezza a prendersene cura”.
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Esta impresión se ve conrmada, además, por la lectura del primer informe
preparado por el Observatorio Nacional sobre la condición de las personas con
discapacidad, establecido por el art. 3 de la Ley de raticación de la Conven-
ción y destinado, entre otras cosas, a promover la aplicación de la Convención
y a elaborar el informe detallado sobre las medidas adoptadas. Al leer el primer
informe de 2012 parece casi que las instituciones de inhabilitación e incapa-
citación se consideraran acordes con el sistema diseñado por la Convención y
que la introducción de la regulación sobre el administrador de apoyo debe, en
esencia, considerarse resolutiva.8
Por otra parte, es diferente el contenido del primer informe alternativo del
Foro sobre la discapacidad, de enero de 2016, en el que, con una mayor con-
ciencia del valor de la Convención, se pide la abolición de las instituciones de
inhabilitación e incapacitación y un replanteamiento de la disciplina sobre la
administración del apoyo.
Huelga decir que esta última es la dirección en la que tenemos que avanzar,
aunque, en mi opinión, esto por sí solo no basta para que el ordenamiento
jurídico italiano se ajuste plenamente a los principios y valores expresados por
Se trata, en efecto, de repensar completamente la disciplina de protección de
las personas con discapacidad, de tal manera que el mismo binomio capaci-
dad-incapacidad, que históricamente ha constituido el paradigma de la regla-
mentación, requiera un replanteamiento general y global, con la aclaración de
que el discurso requiera una necesaria ampliación también a la capacidad del
menor, atribuyendo importancia a su autonomía progresiva,9 de acuerdo con
lo establecido en la Convención sobre la niñez y la adolescencia (arts. 5 y 14.2),
8 A este respecto, cabe señalar que esas mismas consideraciones fueron evaluadas muy críti-
camente por el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad, que en sus
observaciones nales al primer informe de Italia, de 31 de agosto de 2016, se expresó de
la manera siguiente: “[…] 27. Preocupa al Comité que se siga aplicando la práctica de la
sustitución en la toma de decisiones por tutores legales mediante el mecanismo de apoyo
administrativo ‘Administración de apoyo’. 28. El Comité recomienda que se deroguen todas
las normas que permiten la sustitución en la toma de decisiones por tutores legales, inclui-
do el mecanismo de administrador de apoyo, y que se promulguen y apliquen medidas de
apoyo a la adopción de decisiones, incluida la capacitación de profesionales de los sectores
judicial, sanitario y social”.
9 Por todos, PÉREZ GALLARDO, L. B., “Autonomía progresiva y capacidad para testar de las personas
menores de edad”, en El derecho de sucesiones que viene, p. 119 y ss. (pp. 121-136); OLIVA
BLÁZQUEZ, F., “El menor maduro ante el derecho”, Rev. de la fundación de ciencias de la salud,
p. 28 y ss.
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así como a la protección de las personas vulnerables, en la clara convicción de
que el concepto de vulnerabilidad no debe referirse únicamente a la vejez.10
La Convención propone un modelo de protección de las personas con discapa-
cidad basado en los derechos humanos11 y la dignidad inherente,12 que requie-
re que el actual sistema de sustitución en la toma de decisiones se transforme
en un sistema de apoyo para la toma de decisiones. Es necesario abandonar la
idea de la enfermedad mental en favor del concepto más amplio de la disca-
pacidad, con la clara conciencia de que este último tiene una amplitud mucho
más grande que la primera. El art. 1 de la Convención, después de aclarar que
su objetivo es promover, proteger y asegurar el pleno disfrute por las perso-
nas con discapacidad de los derechos humanos y las libertades fundamentales
con respeto a la dignidad humana, deja claro que la disciplina concierne no
solo a los llamados enfermos mentales, sino a todos aquellos con deciencias
físicas, mentales, intelectuales o sensoriales de larga duración “que, en interac-
ción con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la
sociedad, en igualdad de condiciones con las demás”.13
10 Así, VAQUER ALOY, A., “El maltrato al causante vulnerable: a favor de una nueva causa de indigni-
dad sucesoria”, Anuario de Derecho Civil, p. 1067 y ss. (pp. 1067-1095).
11 ÁLVAREZ LATA, N. y J. A. SEOANE, “El proceso de toma de decisiones de la persona con discapacidad.
De los modelos de representación y guarda a la luz de la Convención sobre los derechos de
las personas con discapacidad”, en Derecho privado y Constitución, p. 11 y ss. (pp. 11-66). Los
autores especican que la evolución de la concepción de la discapacidad y su tratamiento
jurídico puede explicarse a través de la dialéctica de los principales modelos de análisis de la
propia discapacidad: el modelo médico, que “considera la discapacidad como un problema
individual o personal, causado por una enfermedad, deciencia o condición de salud”; el
modelo social, “que desplaza la atención al entorno: la discapacidad ya no es un atributo de
la persona, sino el resultado de su interacción con las condiciones y estructuras sociales”;
el modelo de la diversidad, que “subraya el valor de la discapacidad en cuanto rasgo de la
diversidad humana y factor de enriquecimiento social”. Los autores observan que en la Con-
vención se adopta el modelo de derechos.
12 BARIFFI, F. J., “El régimen jurídico internacional de la capacidad jurídica de las personas con dis-
capacidad y sus relaciones con la regulación actual de los ordenamientos jurídicos internos”,
p. 371 y ss. (pp. 1-646).
13 Preci samente sobre la base de esta norma, PÉREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, C., “La Convención interna-
cional sobre los derechos de las personas con discapacidad y el sistema español de modicación
de la capacidad de obrar”, en Derecho privado y Constitución, p. 343 (pp. 335-368), observa que
“la especial situación de las personas con discapacidad no deriva tanto de las deciencias físicas,
mentales, intelectuales o sensoriales que puedan afectarles, sino de los obstáculos que la propia
sociedad ha establecido, al no contemplar la especíca situación que puede aigir a quienes for-
man parte de ella en igualdad de condiciones que los demás. Parece, por tanto, que se cambia
la perspectiva desde la que ha de abordarse el tratamiento de la discapacidad, al considerar que
son precisamente estas barreras sociales y no las deciencias que pueden afectar a este colectivo
social, las que impiden la participación plena y efect iva de l os disca pacitad os en la socied ad”.
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Se trata de una disciplina que va más allá de la lógica de la protección típica-
mente patrimonial de la persona, en favor de un modelo social basado en los
derechos humanos, lo que supone una novedad absoluta con respecto a casi
todos los ordenamientos jurídicos actuales.14 Una regulación en la que des-
aparece toda referencia a la incapacidad, para dar espacio a la discapacidad
como condición general de la persona, que no puede limitar ni debe afectar
su capacidad de obrar.15 Esta elección de lenguaje no solo es una expresión de
la respetabilidad contemporánea, sino que entraña una nueva losofía en la
protección y el cuidado de las personas.
2. ART. 12 DE LA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE
LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
El corazón latente de la Convención sobre los derechos de las personas con
14 La Recomendación (99) 4 del Consejo de Europa, aprobada el 23 de febrero de 1999 en la 66ª
reunión de los Delegados de los Ministros, que es un importante documento sobre la protección
jurídica de las personas mayores de edad con discapacidad, ofrece en su punto 14 una visión
general del sistema de protección de los ordenamientos jurídicos europeos: “existen tres tipos de
sistemas en los derechos nacionales en lo que se reere a la protección de los mayores incapacita-
dos: primero, un modelo de tipo tradicional, en el que la respuesta jurídica clásica consiste en su-
primir o restringir la capacidad jurídica y que, de ordinario, está asociado a un tutor que represen-
ta al incapacitado en casi todos los aspectos. Encontramos, después, un modelo que podría ser
calicado como tipo tradicional modicado funcionalmente, en el que las necesidades sociales
que se han advertido han sido satisfechas mediante añadidos al marco legislativo y en el que se
encuentra un abanico más amplio de medidas disponibles y una mayor exibilidad en la respues-
ta jurídica. Finalmente, un modelo que se podría calicar de sistema reformado en profundidad,
en el que se hace hincapié resueltamente y sin excepción en la protección y en la asistencia más
que en la privación de la capacidad jurídica”. En el documento se proponen algunos principios
rectores de la materia, que están en consonancia con los establecidos en la Convención y me-
recen la más alta consideración. Debe prestarse especial atención a los diez primeros que, por
orden de prioridad, son los siguientes: Principio 1. Respeto de los derechos humanos; Principio 2.
Flexibilidad en lo respuesta jurídica; Principio 3. Máxima preservación de la capacidad; Principio 4.
Publicidad; Principio 5. Necesidad y subsidiariedad; Principio 6. Proporcionalidad; Principio 7.
Carácter equitativo y ecaz del procedimiento; Principio 8. Preeminencia de los intereses y del
bienestar de la persona interesada; Principio 9. Respeto de los deseos y de los sentimientos de la
persona interesada; Principio 10. Consulta.
15 ÁLVAREZ LATA, N. y J. A. SEOANE, “El proceso de toma de decisiones…”, cit., p. 18 y ss., “la Convención
no es una mera etapa más en el proceso de garantía de los derechos de las personas con
discapacidad, sino la primera respuesta normativa en clave de derechos de carácter integral,
universal, jurídicamente vinculante y aplicable. Se abandona la consideración de la persona
con discapacidad como objeto de políticas asistenciales o programas de benecencia o cari-
dad y se reconoce su condición de sujeto de derechos en todas las etapas y esferas de la vida”.
16 Sobre el art. 12 de la Convención, vid. por todos, TORRES COSTAS, M. E., “La capacidad de obrar a la
luz del artículo 12 de la Convención de naciones Unidas sobre los derechos de las personas
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La protección de las personas con discapacidad en el Derecho civil italiano...
precepto en el que todos los Estados están obligados a reconocer que las per-
sonas con discapacidad gozan de plena capacidad en todos los aspectos de la
vida y a adoptar todas las medidas necesarias para asegurar y garantizar que
las personas con discapacidad gocen de plena capacidad jurídica.
A este respecto, no será inútil recordar el texto del artículo mencionado, tan-
to por las considerables implicaciones conceptuales que tiene, como para dar
cuenta de los principales problemas de interpretación que genera, y para em-
pezar a pensar en los cambios necesarios dirigidos a adecuar el ordenamiento
jurídico italiano, como los demás, a los principios y valores expresados por la
Convención.
Bajo el título “Igual reconocimiento como persona ante la ley”, el ar t. 12 estable-
ce: “1. Los Estados Partes rearman que las personas con discapacidad tienen de-
recho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica. 2. Los Estados
Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica
en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida. 3. Los
Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las
personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su ca-
pacidad jurídica. 4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relati-
vas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas
y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional
en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas
relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad
y las preferencias de la persona, que no haya conicto de intereses ni inuencia
indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la perso-
na, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes
periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, indepen-
diente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas
medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. 5. Sin perjuicio de lo
dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas
que sean pertinentes y efectivas para garantizar el derecho de las personas con
discapacidad, en igualdad de condiciones con las demás, a ser propietarias y here-
dar bienes, controlar sus propios asuntos económicos y tener acceso en igualdad
de condiciones a préstamos bancarios, hipotecas y otras modalidades de crédito
con discapacidad”, p. 3 y ss.; La capacidad jurídica a la luz de la Convención de Naciones Unidas
sobre los Derechos de las personas con discapacidad, p. 3 y ss.; LÓPEZ BARBA, E., Capacidad jurí-
dica. El artículo 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad y las
medidas no discriminatorias de defensa del patrimonio, p. 11 y ss.
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nanciero, y velarán por que las personas con discapacidad no sean privadas de
sus bienes de manera arbitraria”.
La lectura de esta regla plantea al menos tres interrogantes muy importantes:
¿Qué debe entenderse por “capacidad legal”?; ¿qué debe entenderse por “apo-
yo”?; y, por último, ¿qué signica que las medidas relativas al ejercicio de la
capacidad deben garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las prefe-
rencias de la persona?17
En cuanto a las dos primeras cuestiones, es necesario considerar que el texto
italiano de la Convención es el resultado de una traducción, tal vez demasiado
literal, del texto inglés, por lo que incluso para considerar el alcance de estos
dos problemas no será inútil recordar que en el texto inglés se habla de “le-
gal capacity” y “suport” y en el texto español, de “capacidad jurídica” y “apoyo”.
Además, sería imposible explicar el art. 12 de la Convención y los problemas
que plantea, prescindiendo de la Observación general No. 1, preparada por el
Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad en su undécimo
periodo de sesiones, celebrado entre el 31 de marzo y el 11 de abril de 2014.18
El art. 12 debe considerarse el nivel más alto de protección de los derechos huma-
nos de las personas con discapacidad, con el n de garantizar el derecho a la igual-
dad y la no discriminación en relación con el disfrute y el ejercicio de su capacidad.19
Es una norma que propone un cambio radical en el paradigma de protección
de la persona20 y constituye una novedad absoluta también en el Derecho
internacional, hasta el punto de que esta disciplina es signicativamente di-
ferente (y en algunos puntos conictiva) de otras normas anteriores y, entre
17 GARCÍA RUBIO, M. P., “La necesaria y urgente adaptación del Código civil español al artículo 12 de
la Convención de Nueva Yor k sobre los derechos de las personas con discapacidad”, Anales
de la Academia Matritense del Notariado, t. LVIII, p. 151 y ss. (pp. 147-191).
18 Observación general No. 1 (2014) del Comité sobre los derechos de las personas con discapa-
cidad, 11o periodo de sesiones, 31 de marzo a 11 de abril de 2014.
19 BARRANCO, M. C., P. CUENCA y M. A. RAMIRO, “Capacidad jurídica y discapacidad: el artículo 12 de
la Convención de derechos de las personas con discapacidad”, Anuario Facultad de Derecho
Universidad de Alcalá, V, p. 53 y ss. (pp. 53-80).
20 CASTRO-GIRONA MARTÍNEZ, A., “Nuevos retos para el notariado tras la Convención de Nueva York”,
en M. M. Heras Hernández (coord.) y M. Pereña Vicente y P. Delgado Martin (dirs.), Nuevas
orientaciones del derecho civil en Europa, p. 165 (pp. 165-182): “el concepto social de la disca-
pacidad, entendida como limitación, debe transformarse en concepto jurídico, en el sentido
de forma diversa de ejercer la capacidad con los apoyos que sean necesarios”.
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todas ellas, se piense en la Convención Interamericana para la eliminación de
todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad (cfr.
art. 1), el Convenio de Oviedo sobre bioética y derechos humanos (véanse los
arts. 6, 7 y 8), así como múltiples normas de rango consuetudinario que, como
es bien sabido, tienen en el Derecho internacional una relevancia normativa
primaria.
No cabe duda de que estas posibles y potenciales contradicciones deben su-
perarse dando precedencia a las normas, principios y valores de la Convención
en cuestión, ya que los conictos entre las normas de Derecho internacional,
incluso en la complejidad del sistema, deben resolverse con los criterios ha-
bituales de lex superior, lex specialis, lex posterior y, obviamente, con el criterio
de interpretación pro persona,21 es decir, el criterio de prevalencia axiológica.22
Esto signica que las normas de la Convención y los principios expresados en
ella, ya sea por razón temporal o por razones axiológicas, tienen precedencia
sobre todas las normas preexistentes del Derecho internacional convencional
o consuetudinario.
3. LA “CAPACIDAD JURÍDICA”
La primera cuestión que plantea la Convención sobre los derechos de las per-
sonas con discapacidad se reere al concepto mismo de capacidad, ya que de
él depende su propio ámbito de aplicación y su alcance.
La cuestión es muy controvertida y las opciones lingüísticas no ayudan, te-
niendo en cuenta que el texto inglés habla expresamente de “legal capacity”,
el texto italiano, que es una traducción demasiado literal de eso, utiliza la ex-
presión “capacità legale” y el texto español se reere, en cambio, a la “capaci-
dad jurídica”.
21 MARIÑO MENÉNDEZ, F., Derecho internacional público: Parte general, p. 61, p. 434 y ss.
22 Sobre el concepto de jerarquías normativas, GUASTINI, R., Teoria e dogmatica delle fonti, p. 121
y ss.; Lezioni di teoria del diritto e dello Stato, p. 41 y ss., pp. 233-238; PINO, G., Teoria analitica
del diritto. I. La norma giuridica, p. 169 y ss.; Diritti e interpretazione. Il ragionamento giuridico
nello Stato costituzionale, pp. 40-50. Por todos, en la demostración de que, en virtud del
principio de legalidad constitucional, el criterio axiológico debe tener prioridad, PERLINGIERI,
P. , “Il principio di legalità nel diritto civile”, Rass. dir. civ., p. 195, ahora en id., Interpretazione
e legalità costituzionale, p. 104; “Fonti del diritto e ‘ordinamento del caso concreto’”, Riv. dir.
priv., p. 27: “piú che di gerarchia delle fonti bisognerebbe discorrere di gerarchia dei valori. In via
esemplicativa è da preferire l’applicazione di un regolamento governativo alla legge statale (o
regionale) ove il primo preveda misure a tutela della persona piú ecaci rispetto a quelle con-
template dalla seconda”.
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Considerando, pues, que la Convención exige a los Estados que otorguen a las
personas, independientemente de su discapacidad, plena capacidad jurídica
en todos los aspectos de su vida, adoptando todas las medidas que puedan
garantizarles apoyo en la adopción de decisiones, de conformidad con sus
derechos, deseos, aspiraciones y preferencias, la cuestión se vuelve absoluta-
mente central.
Cabe señalar que, en el Derecho civil italiano, como es bien sabido, al hablar
de la capacidad de la persona se suele hacer referencia bien a la capacidad
jurídica, entendida como la idoneidad de la persona para ser titular de dere-
chos y deberes, bien a la capacidad de obrar, entendida como la idoneidad de
la persona para realizar válidamente un acto jurídico, de carácter negocial. De
hecho, es bien sabido que para los actos jurídicos en sentido estricto y a los
efectos de la imputabilidad del acto ilícito, basta con la mera referencia a la ca-
pacidad natural. En el entendimiento de que el concepto de capacidad natural
guarda una estrecha relación con el de capacidad de obrar, ya que siempre se
discute sobre la capacidad requerida por el sistema jurídico para la realización
de actos jurídicos. Por otra parte, si bien la capacidad jurídica general no puede
limitarse, y mucho menos excluirse, a lo largo de la vida de una persona, la
capacidad de obrar puede, por el contrario, limitarse, aunque siempre debe
responder a la necesidad de protección de la persona.
Sobre la base de estos elementos, es obvio que la referencia a la “capacità lega-
le” ayuda muy poco, ya que es bastante oscura, al menos en el ordenamiento
jurídico italiano, que no está acostumbrado a utilizar esa expresión. Tampoco
ayuda la referencia a los derechos anglosajones, en los que los formantes lega-
les son muy diferentes y el tema de la capacidad encuentra un desarrollo muy
alejado del italiano. Por otra parte, en los sistemas jurídicos iberoamericanos,
culturalmente más cercanos a nuestra tradición, la referencia expresada a la
“capacidad jurídica” se interpretó inicialmente en un sentido técnico.
El resultado general es fácil de imaginar: en su primera aplicación se asumió
fería a la capacidad jurídica. En este sentido, es evidente que el alcance mismo
de la Convención era muy limitado, ya que su valor preceptivo se habría resuel-
to esencialmente al exigir a todos los Estados Partes que reconocieran la titu-
laridad de todos los derechos y libertades de la persona con discapacidad, en
igualdad sustancial con las demás personas. Y, además, es obvio que, en esta
perspectiva, nuestro Derecho interno debía considerarse fundamentalmente
acorde con los principios expresados por la Convención y, en todo caso, la es-
REVISTA CUBANA DE DERECHO 285
La protección de las personas con discapacidad en el Derecho civil italiano...
tructura general del sistema de protección de las personas con discapacidad,
basada en el binomio capacidad-incapacidad, podía preservarse, con algunos
pequeños ajustes.
Sin embargo, si consideramos la Convención en su conjunto y, en par ticular, la
disciplina en la parte en que prescribe la obligación de los Estados de adoptar
todas las medidas que puedan garantizar el apoyo a las personas con discapa-
cidad en la toma de decisiones, respetando su voluntad y preferencias, es in-
dudable que la referencia a la capacidad legal debe entenderse no solo como
limitada a la capacidad jurídica, sino también como extensiva a la capacidad
de obrar.
Razonando de otra manera no se entendería la importancia de la Convención,
que propone un modelo basado en los derechos humanos con el consiguiente
cambio del paradigma, del fundado en la toma de decisiones en lugar de la
persona con discapacidad al basado en el apoyo a la persona con discapaci-
dad, para que esta pueda tomar la decisión por sí misma.
Que esta debe ser la interpretación correcta de la expresión “capacità legale”,
“capacidad jurídica”, “legal capacity” es indiscutible si se tiene en cuenta la Ob-
servación general No. 1, preparada por el Comité sobre los derechos de las
personas con discapacidad en 2014.
En este importantísimo documento, que sitúa el art. 12 de la Convención como
único punto relevante, se deja claro que la expresión “capacidad jurídica” in-
cluye tanto la capacidad jurídica como la capacidad de obrar,23 especicando,
además, que esta última debe considerarse distinta de la capacidad mental y
que, de acuerdo con el art. 12 de la Convención, el denominado desequilibrio
o debilidad mental no puede ser razón suciente para negar o limitar la capa-
cidad de actuar.24
23 En el texto de la Observación general No. 1 (2014), cit., se lee en el punto 12: “la capacidad jurí-
dica incluye la capacidad de ser titular de derechos y la de actuar en derecho. La capacidad
jurídica de ser titular de derechos concede a la persona la protección plena de sus derechos
por el ordenamiento jurídico. La capacidad jurídica de actuar en derecho reconoce a esa
persona como actor facultado para realizar transacciones y para crear relaciones jurídicas,
modicarlas o ponerles n”.
24 En el texto de la Observación general No. 1 (2014), cit., se lee en el punto 13: “La capacidad jurí-
dica y la capacidad mental son conceptos distintos. La capacidad jurídica es la capacidad de
ser titular de derechos y obligaciones (capacidad legal) y de ejercer esos derechos y obli-
gaciones (legitimación para actuar). Es la clave para acceder a una participación verdadera
en la sociedad. La capacidad mental se reere a la aptitud de una persona para adoptar
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De acuerdo con los principios expresados en la Convención, no es admisible
ninguna limitación de la capacidad de obrar de la persona simplemente por-
que se compruebe una discapacidad cognitiva o psicosocial que pueda com-
prometer la capacidad de la persona para tomar decisiones. Para lograr un
modelo de protección de la persona inspirado en el respeto de los derechos
humanos, es esencial que los sistemas jurídicos reconozcan no solo la capaci-
dad jurídica de la persona con una discapacidad, sino también la capacidad
de obrar, abrogando todas las regulaciones e instituciones que impliquen una
limitación sustancial de la capacidad de la persona para actuar a causa de su
discapacidad.25
En última instancia, siempre que en la Convención se haga referencia a la “ca-
pacidad jurídica” debe considerarse que esta incluye no solo la capacidad ju-
rídica, sino también la capacidad de obrar. Esto es suciente tanto para dar
cuenta del alcance revolucionario de la Convención,26 que propone un modelo
de protección para las personas con discapacidad totalmente nuevo y muy
decisiones, que naturalmente varía de una persona a otra y puede ser diferente para una
persona determinada en función de muchos factores, entre ellos factores ambientales y
sociales”.
25 En el texto de la Observación general No. 1 (2014), cit., se lee en el punto 14: “la capacidad
jurídica es un derecho inherente reconocido a todas las personas, incluidas las personas con
discapacidad. Como se señaló anteriormente, tiene dos facetas. La primera es la capacidad
legal de ser titular de derechos y de ser reconocido como persona jurídica ante la ley. Ello
puede incluir, por ejemplo, el hecho de tener una partida de nacimiento, de poder buscar
asistencia médica, de estar inscrito en el registro electoral o de poder solicitar un pasaporte.
La segunda es la legitimación para actuar con respecto a esos derechos y el reconocimiento
de esas acciones por la ley. Este es el componente que frecuentemente se deniega o reduce
en el caso de las personas con discapacidad. Por ejemplo, las leyes pueden permitir que
las personas con discapacidad posean bienes, pero no siempre respetan las medidas
que adopten para comprarlos o venderlos. La capacidad jurídica signica que todas las per-
sonas, incluidas las personas con discapacidad, tienen la capacidad legal y la legitimación
para actuar simplemente en virtud de su condición de ser humano. Por consiguiente, para
que se cumpla el derecho a la capacidad jurídica deben reconocerse las dos facetas de esta;
esas dos facetas no pueden separarse”.
26 TORRÉS COSTAS, M. E., “La capacidad de obrar…”, cit., p. 374: “el artículo 12 es el núcleo central de
la CDPD. Introduce el nuevo paradigma social de la discapacidad basado en el enfoque
de los derechos humanos. Supone el pleno reconocimiento de la capacidad jurídica, con-
cepto que incluye, tanto la capacidad para ser titular de derechos (elemento estático) como
la capacidad de ejercitar tales derechos (elemento dinámico) de todas las personas con
discapacidad sin excepción. Introduce también el nuevo sistema de apoyos basado en el
respeto a la voluntad, deseos, preferencias de la persona con discapacidad, potenciando
así su mayor autonomía en todos los ámbitos de su vida, incluyendo el derecho a tomar sus
propias decisiones y también a equivocarse y a rechazar los apoyos. Además, obliga a los
Estados a que adopten las salvaguardias que sean necesarias para garantizar la plena igual-
dad de las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica”.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 287
La protección de las personas con discapacidad en el Derecho civil italiano...
diferente de los tradicionalmente conocidos, como para explicar las razones
que han llevado a algunos Estados a expresar reservas sobre el art. 12 de la
Convención.27
Observando que la Convención sobre los derechos de las personas con dis-
capacidad, cuando utiliza la expresión “capacidad jurídica” tiene la intención
de referirse no solo y no tanto a la capacidad jurídica sino, sobre todo y espe-
cialmente, a la capacidad de obra, es evidente que en ninguna circunstancia
se puede sustituir, suplantar o complementar la voluntad de la persona con
discapacidad, mientras que es necesario, en todo caso, contribuir “a informar,
a acompañar, a diseñar un plan para que la persona pueda llegar a formarse
su propia voluntad, ajena a inuencias indebidas, incluidas las inuencias del
propio apoyo”.28
4. EL “APOYO”
La segunda cuestión relacionada con el art. 12 de la Convención sobre los de-
rechos de las personas con discapacidad se reere al sistema de protección
de la persona, que se basa en el denominado “sostegno”, llamado en el texto
inglés “suport” y en el texto español “apoyo”.
También son valiosas a este respecto las aclaraciones ofrecidas por el Comité
sobre los derechos de las personas con discapacidad en la Observación gene-
ral No. 1, que, como hemos dicho, se dedica especícamente a la interpreta-
ción del art. 12 de la Convención y constituye una especie de interpretación
auténtica del texto normativo.
27 BARIFFI, F. J., “El régimen jurídico…”, cit., p. 558 y ss., informa, analíticamente, sobre estas reser-
vas. Tienden a reunirse alrededor de tres modelos. Un primer modelo, que puede denirse
como restringido, en el que los Estados se han declarado claramente contrarios a interpretar
el concepto de “capacidad jurídica” en el sentido de que incluya también la capacidad de
obrar, entre ellos, Siria, Egipto, Kuwait, Polonia, Estonia y Venezuela. Un segundo modelo,
que puede denirse como moderado, en el que los Estados han expresado su aprobación
del cambio de paradigma, especicando, sin embargo, que hay situaciones en las que el
Estado puede mantener ciertas medidas que limitan la capacidad de obrar y el nombra-
miento de un representante que tomará decisiones en nombre y en interés de la persona
con discapacidad, entre ellos, Noruega, Australia o el Canadá. Por último, un tercer modelo
que puede denirse como efectos indirectos, en el que los Estados expresan su oposición a
las disposiciones de la Convención que, indirectamente (por ejemplo, los arts. 15, 23 o 29),
se relacionan con el cambio de paradigma propuesto por el art. 12, entre ellos, Francia, los
Países Bajos, Noruega y Singapur. La mayoría de los Estados no han hecho reservas.
28 PÉREZ GALLARDO, L. B., “Autonomía progresiva…”, cit., p. 21.
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Se aclara que la palabra “apoyo” tiene un signicado amplio, que abarca todo
tipo de comportamiento, que puede ir desde el mero acompañamiento amis-
toso hasta la ayuda técnica para emitir la declaración, el asesoramiento y, por
último, el apoyo en la toma de decisiones. No puede haber un único apoyo,
el mismo para todas las personas con discapacidad, pues el apoyo debe cons-
truirse especícamente para cada persona, ya que cada persona puede tener
necesidades diferentes y el apoyo puede también referirse únicamente a su
esfera jurídica personal, o a su esfera patrimonial, o a ambas.29 El apoyo no es
una medida rígida siempre igual a sí misma, sino una medida exible que debe
construirse sobre la persona, teniendo en cuenta la individualidad de cada uno.
Además, el apoyo no es solo la medida ordenada por la autoridad judicial, ya que
también sirve para los casos de apoyo voluntario y las situaciones de hecho.
El tipo y la intensidad del apoyo que se ha de ofrecer varían considerable-
mente de una persona a otra en relación con la diversidad de las personas
con discapacidad, también de conformidad con el apartado d) del art. 3 de la
Convención.
Desde este punto de vista, es evidente que debe producirse un cambio radi-
cal en la forma de entender la medida de protección de la persona, lo que no
implica solo el apoyo como medida judicial, sino también el apoyo de forma
voluntaria30 y, lo que es más importante, el apoyo de facto.31
29 GARCÍA RUBIO, M. P., “La necesaria y urgente…”, cit., p. 174.
30 GARCÍA RUBIO, M. P., “Las medidas de apoyo de carácter voluntario, preventivo o anticipatorio”,
Revista de derecho civil, p. 35 (pp. 29-60): “es indudable que con este tipo de medidas se
ahorran costes al sistema, al evitar que se ponga en marcha el mecanismo institucional ne-
cesario para el nombramiento de un curador, pero, sobre todo, se protege al máximo la libre
determinación de los ciudadanos adultos, lo cual, como vengo diciendo, es uno de los pos-
tulados básicos de la nueva comprensión de la discapacidad. Con los poderes preventivos y
otras directivas anticipadas reconocidos en el Anteproyecto de Ley, se cumplen además los
dictados de la Recomendación CM/Rec (2009)11, de 9 de diciembre de 2009, del Comité de
Ministros del Consejo de Europa sobre los principios relativos a las autorizaciones perma-
nentes y las directivas anticipadas relacionadas con la incapacidad. Este documento euro-
peo expresamente recomienda a los gobiernos de los Estados miembros que promueva la
autonomía de la voluntad de los adultos a través de instrumentos otorgados en previsión
de una eventual futura incapacidad, enfatizando además la exigencia de que tales instru-
mentos tengan prioridad sobre cualesquiera otras medidas de protección. Todo ello es per-
fectamente concorde con las exigencias de la CDPD y, en particular, con lo establecido en
su importante artículo 12, precepto central de la misma y principal inspirador del texto de
la reforma que aquí nos ocupa”.
31 PEREÑA VICENTE, M., “La transformación de la guarda de hecho en anteproyecto de ley”, Revista de
derecho civil, p. 62 (pp. 61-83): “el Anteproyecto de Ley, si se nos permite la licencia, convierte
REVISTA CUBANA DE DERECHO 289
La protección de las personas con discapacidad en el Derecho civil italiano...
En la elección de la persona que se encargará del cuidado y la protección, la
decisión de la persona con una discapacidad se hace indispensable;32 hasta
el punto de que en la Observación general No. 1 se arma claramente que la
persona tiene derecho a negar el apoyo, a poner n a la medida y a pedir un
reemplazo en cualquier momento, sin que el modo de comunicación de la per-
sona sea un obstáculo, incluso cuando la comunicación se realiza por medios
no convencionales o es comprendida por unas pocas personas.
No se trata solo de reforzar el poder de elección de la persona, sino también de
prever que esta, ante una posible discapacidad, pueda dictar disposiciones so-
bre el funcionamiento y el contenido del apoyo y, más concretamente, sobre el
cuidado de la persona, la administración y disposición de sus propios bienes, la
remuneración del responsable, la exención de la obligación o el contenido de
la obligación de hacer un inventario, las medidas de control y supervisión y las
personas que deben cumplir esta función.
en princesa a la Cenicienta de las instituciones de protección de las personas mayores, otor-
gando a la guarda de hecho la categoría de ‘institución jurídica de apoyo’”. La autora señala
que para prestar apoyo de facto es necesario tener una discapacidad, lo que implica una di-
cultad para tomar decisiones. De lo contrario, “no se podría hablar propiamente de guarda
de hecho, sino más bien de mandatario o apoderado, aunque sea verbal la mayor parte de
las veces, o bien de un asistente personal de los que entran en el ámbito de aplicación de la
Ley de Dependencia, cuyo supuesto de hecho es diferente, ya que no presupone una falta de
capacidad para tomar decisiones” (p. 75 y ss.). La autora llega a la conclusión de que una
disciplina de apoyo de facto, para ser adecuada, “exige que se dote al guardador de legiti-
mación para poder realizar actos jurídicos con una cierta agilidad y, al mismo tiempo, que se
establezcan las salvaguardias adecuadas, al menos para la generalidad de sus destinatarios,
que son los españoles con un patrimonio medio en el que el bien que se ha de proteger es
la vivienda habitual” (p. 82).
32 Es cuestionable si la elección debe hacerse mediante documento público, como se prevé
ahora en términos de administración de apoyo, o si basta con el documento privado. Se
entiende que la pregunta tiene efectos concretos amplios, si consideramos que la persona
también puede denir el contenido y la función del apoyo y que ello implica también la
posibilidad de tomar decisiones relacionadas con el n de la vida. A este respecto, aunque
no podemos ocultar las muchas ventajas que están vinculadas al documento público y a
la actividad de asesoramiento asociada que proporciona el notario, no creo que debamos
descartar a priori la posibilidad de considerar válida la declaración hecha en un documento
privado, al menos para las cuestiones que no se reeren a los bienes. A favor de una escri-
tura pública, ESCARTÍN IPÍENS, J. A., “La autocuratela en el Anteproyecto de ley sobre modica-
ción del código civil y otras leyes complementarias en materia de discapacidad”, Revista de
derecho civil, p. 92 (pp. 85-119): “baste decir, en el tema que nos ocupa, que es adecuada
para la seguridad jurídica preventiva, en lo referente a los títulos jurídicos de las medidas de
apoyo a las personas con discapacidad; cumple además con los principios constitucionales
de seguridad jurídica y con los principios que en la misma línea mantiene la Convención de
Nueva York en su artículo 12, cuando al anunciar las medidas de salvaguardia, previene los
sistemas de control jurisdiccionales y públicos para hacerlos efectivos”.
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En otras palabras, se trata de prever que la persona tenga un amplio poder de
autonomía, no solo indicando de antemano la persona que se encargará del
apoyo, sino también dictando todas las normas sobre el ejercicio y la función
de su propio futuro apoyo.
Esta medida es de gran importancia no solo en vista del aumento de la espe-
ranza media de vida y, por consiguiente, del envejecimiento de la población y la
hipótesis de la demencia senil, sino, sobre todo, debido a los progresos médicos
en cuanto a la posibilidad de un diagnóstico precoz de posibles enfermedades
neurodegenerativas. Además, el poder de elección incluye inevitablemente
también las elecciones de n de vida (o sea del llamado testamento biológico),
por lo que se necesita una importante coordinación con esa disciplina, con la
clara conciencia de que, en el amplio concepto de apoyo, no se puede excluir
un aspecto tan importante de la vida de una persona.33
Asimismo, el titular del apoyo directamente de la persona con una discapaci-
dad debe tener un reconocimiento jurídico accesible, y para ello es necesario
crear instrumentos que permitan a terceros probar la identidad del titular del
apoyo e impugnar la decisión de esa persona cuando se suponga que no está
cumpliendo la voluntad y las preferencias de la persona con una discapacidad.
Por último, se especica que los Estados están obligados a adoptar medidas para
proporcionar acceso al apoyo necesario, velando por que todas las personas pue-
dan acceder a la medida de protección a un costo simbólico o gratuitamente, de
modo que los recursos económicos no sean un obstáculo para su integración social.
Es obvio que el concepto mismo de apoyo a una persona con discapacidad está
destinado a cambiar radicalmente, no solo porque se debe dar una importan-
cia decisiva a la elección de la persona en cuestión, sino sobre todo porque
la medida de protección no tiene que pasar necesariamente por un procedi-
miento judicial, siendo relevante tanto los casos de apoyo voluntario o ex ante,
es decir, los casos en que la persona con discapacidad asigna más o menos for-
malmente otro tipo de apoyo, independientemente de que se trate de apoyo
para la realización de un negocio único o de apoyo de cará cter general, como
33 Así, GARCÍA RUBIO, M. P., “Las medidas de apoyo …”, cit., p. 42: “sin duda, los poderes para el cuida-
do de la salud son instrumentos preventivos, basados en la autonomía de la voluntad de la
persona y en su poder de decidir sobre sus asuntos, tanto si se incluyen en una ley llamada
civil, como si lo hacen en otra que tenga el apellido sanitario u otro similar, pues la sede
donde se decida situar una determinada norma no puede de ninguna manera mudar su
naturaleza”.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 291
La protección de las personas con discapacidad en el Derecho civil italiano...
los casos de apoyo de facto, es decir, los casos en que el apoyo se basa en
el mero ejercicio.
Ello hace necesario también replantearse, en una cuestión que históricamen-
te está muy alejada de este ámbito, la cuestión de las relaciones jurídicas de
hecho, identicando, aunque en términos generales, los criterios sobre cuya
base es posible determinar si y cuándo existe un apoyo de hecho. Y esto cobra
importancia porque permite dar relevancia a hipótesis que hoy en día están
completamente alejadas de la valoración jurídica.
Además, habrá que imaginar, como se ha hecho, por ejemplo, en el anteproyec-
to de reforma español de 2020,34 que cuando la naturaleza del acto requiera una
actividad formal de representación, la persona que ejerza el apoyo de hecho
podrá solicitar la autorización necesaria al juez, que deberá decidir al respecto
teniendo en cuenta la voluntad y las preferencias de la persona discapacitada.
La gura positiva del administrador de apoyo, prevista en el ordenamiento ju-
rídico italiano, constituye, sin duda, una base útil para la concreción del apoyo,
así como está regulado en la Convención, siempre que se refuercen los me-
canismos de elección de la persona con discapacidad, incluida la posibilidad
de rechazo de la medida, que se admita el apoyo sobre una base voluntaria,
identicando los casos en los que es admisible, y el apoyo de hecho. Sobre
todo, es necesario que la administración de apoyo no conduzca a una sustitu-
ción en la toma de decisiones, sino que se concrete en un apoyo en la toma de
decisiones, reservando la sustitución para casos excepcionales35 para los que
cualquier otra solución sea imposible.36
34 Proyecto de Ley 121/000027 del 17 de julio de 2020, publicado en BOCG, No. 271, Proyecto
de Ley por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con
discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.
35 Así, aunque con mayor apertura a la excepcionalidad del remedio, PÉREZ DE ONTIVEROS BAQUERO, C.,
“La Convención internacional…”, cit., p. 362. De manera similar, DE VERDA Y BEAMONTE, J. R.,
“La protección de las personas con discapacidad: se acabó la tutela”, Familia y sucesiones,
No. 6, p. 24 y ss. (pp. 22-25): “pero habrá casos, cada vez más frecuentes, dado el avance
de la esperanza media de vida, en que, necesariamente, habrá que acudir a un sistema de
adopción de medidas sustitutivas a través de la actuación de un representante legal que
obre en nombre de la persona con discapacidad … de lo contrario, con el loable propósito
de fomentar el libre desarrollo de la personalidad del discapacitado (art. 10.1 CE), desde un
punto de vista práctico, se puede llegar a obstaculizar gravemente la protección a la que
constitucionalmente también tiene derecho (art. 49 CE), haciendo inviable la toma de deci-
siones en los asuntos que le conciernan”.
36 LÓPEZ BARBA, E., Capacidad jurídica…, cit., p. 32 y ss., especica que las medidas de apoyo de-
ben ser diferentes debido a la discapacidad de la persona, por lo que es esencial encontrar
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5. DEL “MEJOR INTERÉS” AL “INTERÉS PREFERIDO”
El último aspecto en el que se debe centrar la atención es la función y las mo-
dalidades de apoyo a la persona con discapacidad. Este es el aspecto más inno-
vador de la Convención, que tiene un impacto muy signicativo en el ordena-
miento jurídico italiano y que puede considerarse en dos líneas distintas. Por
una parte, como hemos tenido la oportunidad de señalar en varias ocasiones,
es necesario abandonar la idea del llamado apoyo sustitutivo en favor del apoyo
colaborativo; en segundo lugar, es esencial garantizar el respeto de los dere-
chos, la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona con discapacidad.
Los dos perles están fuertemente interconectados y cambian radicalmente
(rectius: deberían cambiar) la forma de concebir la medida de protección de la
persona con discapacidad.
No se trata solo de abandonar la perspectiva típicamente patrimonial, que ha
caracterizado y sigue caracterizando las medidas de protección y cuidado ita-
lianas, que son esencialmente instrumentos de protección del patrimonio de
la persona y no de la persona (a diferencia de la administración de apoyo que,
en cambio, es una medida de protección y cuidado de la persona), sino que se
trata de abandonar la idea del apoyo sustitutivo.
La capacidad de obrar de la persona con discapacidad no puede ser eliminada,
ni limitada, de modo que el titular del apoyo no pueda tomar decisiones en su
nombre, sino que debe cooperar para que la persona con discapacidad pueda
tomar todas las decisiones por sí misma.
No basta con decir que la persona puede realizar todos los actos necesarios
para satisfacer las necesidades de su vida cotidiana, ya que la representación
o la asistencia deben ser verdaderamente excepcionales, expresamente justi-
cadas en relación con situaciones o actos individuales y extraordinarios y de
conformidad con los principios de necesidad y proporcionalidad,37 de modo
instrumentos adecuados para cada persona. La función de representación debe reservarse
para casos extremos.
37 Sobre la importancia de los principios de necesidad y proporcionalidad de las medidas de
apoyo, establecidos en los arts. 2 y 12 de la Convención, GARCÍA RUBIO, M. P., “Las medidas
de apoyo…”, cit., p. 34: “de los mencionados principios se deriva que las medidas de apoyo
no podrán exceder de lo que precisa la persona con discapacidad (principio de necesidad),
pero también que han de ser sucientes para que con ese apoyo pueda ejercer su capaci-
dad jurídica en plenitud de condiciones (principio de proporcionalidad). En relación con
lo primero, y tomando la expresión que resulta muy cara a la jurisprudencia más reciente,
REVISTA CUBANA DE DERECHO 293
La protección de las personas con discapacidad en el Derecho civil italiano...
que la preservación de la capacidad de obrar de la persona con discapacidad
no sea una mera proclamación formal, superada por una práctica cansada-
mente anclada en los viejos modelos,38 sino una medida concreta y ecaz.
Debe quedar claro, de manera explícita, que el único propósito del apoyo es
permitir el pleno desarrollo de la persona y, sobre todo, que el apoyo debe ins-
pirarse en el respeto de la dignidad de la persona y de sus derechos fundamen-
tales.39 Esto signica que la persona que proporciona el apoyo debe asegurarse
de que la persona con discapacidad puede tomar todas sus propias decisiones
y, por lo tanto, debe guiarla en esta difícil tarea, informándola, ayudándola a
comprender y a razonar. Esto, por supuesto, tiene un impacto signicativo en
la realización de los documentos notariales y entre ellos, el testamento público
y, en cierto modo, el testamento cerrado, así como los documentos privados
como, por ejemplo, el testamento holográco. En relación con todos estos ac-
tos, es evidente que una discapacidad física nunca puede considerarse un im-
pedimento, con la consecuencia de que el apoyo debe considerarse como una
medida adecuada para favorecer a la persona de modo que pueda expresar
sus decisiones, aunque sea de manera no convencional, y que una discapa-
cidad intelectual debe ser capaz de impedir la realización de estos actos no a
priori, sino de acuerdo con una evaluación concertada, que también tiene en
cuenta el momento en que se realiza el acto.40
se parte de una concepción del apoyo como un ‘traje a medida’, o mejor aún, como ‘tantos
trajes a medida como sean necesarios’, pues el apoyo ha de ajustarse a las necesidades y
deseos de la persona que lo requiere”.
38 La norma establecida en el párrafo 1 del art. 409 del Código civil italiano dispone que el bene-
ciario de la administración de apoyo conserva la capacidad de obrar para todos los actos
que no requieran la representación exclusiva o la asistencia necesaria del titular de apoyo.
Aunque la norma es clara, se sabe que en su aplicación, esta norma ha dado lugar esen-
cialmente a una mera proclamación formal, ya que en la mayoría de los casos, aplicando
la norma establecida en el art. 411 del Código civil italiano, se ha aplicado a la persona
con discapacidad la regulación de la curatela, cuando ni siquiera se prevé la extensión de
la disciplina de la tutela. Me parece, por lo tanto, que la armación de que el beneciario
de la administración de apoyo conserva la plena capacidad de obrar ha seguido siendo una
proclamación formal, con poca relevancia de aplicación.
39 ÁLVAREZ LATA, N. y J. A. SEOANE, “El proceso de toma de decisiones…”, cit., p. 21: “la dignidad ins-
tituye una obligación universal de respeto incondicionado, pero se trata de un principio
formal, sin contenido determinado, que ha de ser completado y actualizado mediante otros
principios. Es el caso de la no discriminación y la igualdad de oportunidades y de los prin-
cipios de independencia personal y autonomía individual, que se perlan y completan con
los principios del respeto de la diferencia y la diversidad, la participación e inclusión sociales
y el principio de accesibilidad”.
40 A este respecto, aunque se reeren al anteproyecto de 2018, las consideraciones CORVO LÓPEZ,
F. M., “La capacidad para testar de las personas con discapacidad intelectual”, Revista de
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En cualquier caso –y llegamos al segundo y más relevante aspecto–, la persona
que presta el apoyo debe actuar de manera que siempre se realicen la volun-
tad, los deseos y las preferencias de la persona con discapacidad.
Solo en casos excepcionales en que, a pesar del mayor esfuerzo posible imagi-
nable, no haya sido posible determinar la voluntad, los deseos y las preferen-
cias de la persona con una discapacidad, la persona que presta apoyo podrá
tomar una decisión en sustitución. Sin embargo, en esos casos excepcionales,
será necesario considerar la trayectoria vital de la persona con discapacidad,
sus creencias, sus valores, sus elecciones pasadas y todos aquellos elementos
que ella hubiera tomado en consideración, para tomar una decisión similar a
la que hubiera tomado la persona con discapacidad si la función representati-
va no hubiera sido necesaria.41
En otras palabras, debemos pasar de un modelo inspirado en el superior interés
de la persona con discapacidad a un sistema inspirado en el interés preferido de
la persona con discapacidad.
El apoyo no signica tomar la mejor decisión para la persona con una dis-
capacidad, sino permitir que la persona tome su propia decisión, aunque
esta no sea la mejor decisión o no realiza el mejor interés de la persona con
discapacidad.
En el caso excepcional de que la persona no pueda tomar la decisión por sí
misma, no se debe tomar la mejor decisión posible, sino la que sea más co-
herente con la voluntad, los deseos y las preferencias de la persona con una
derecho civil, p. 165 y ss. (pp. 135-170), que observa: “lo importante, en nuestra opinión, es
garantizar que la persona otorga testamento con el suciente entendimiento y voluntad,
evitando que se pueda captar su voluntad o viciarla con dolo, intimidación o violencia. Para
ello, contamos con el juicio notarial de capacidad y, en su caso, con el dictamen de dos fa-
cultativos. La propia función notarial constituye la medida de apoyo que precisa la persona
con discapacidad intelectual que pretende otorgar testamento notarial. De esta forma, ob-
tendremos un nivel de seguridad razonable; ahora bien, el riesgo estará siempre presente.
Sin embargo, dado que es posible impugnar ante los tribunales el testamento otorgado por
falta de capacidad del otorgante, vale más asumir dicho riesgo que negar a la persona de
entrada la posibilidad de ejercitar este derecho personalísimo”.
41 PÉREZ GALLARDO, L. B., “Autonomía progresiva…”, cit., p. 21, escribe: “El modelo de apoyos esti-
pulado en la CDPD parte de la premisa de que la persona no necesita una medida de pro-
tección que la prive del ejercicio de su capacidad jurídica, sino que se requiere medidas de
promoción destinadas a proporcionar los apoyos necesarios para potenciar el ejercicio
de dicha capacidad jurídica”.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 295
La protección de las personas con discapacidad en el Derecho civil italiano...
discapacidad, si bien esa decisión no sea la que corresponde a su mejor interés
o a su interés superior.42
A este respecto, el Comité sobre los derechos de las personas con discapaci-
dad, en la Observación general No. 1 añade muy ecazmente que el riesgo de
que la persona con discapacidad pueda ser objeto de “inuencia indebida” no
puede justicar una solución diferente, ya que el respeto de los derechos, la
voluntad y las preferencias incluye también el derecho a correr ese riesgo y, lo
que es más importante, el derecho a cometer errores.
Por consiguiente, la piedra angular de la Convención es tomar una decisión de
acuerdo con la mejor interpretación posible de la voluntad y las preferencias
de la persona con una discapacidad.
Se trata de reescribir, en su totalidad, el capítulo relativo a la protección de
las personas con discapacidad, porque hay que pasar de un apoyo sustitutivo
basado en el interés superior de la persona incapacitada, a un sistema de apoyo
colaborativo basado en el interés preferido de la persona con discapacidad. Solo
con este cambio de paradigma puede la persona con discapacidad beneciar-
se de la capacidad “legal” de ser igual a los demás.
En esta perspectiva resulta fundamental distinguir los actos de autonomía
negocial pura y exclusivamente patrimoniales, de los actos de autonomía ne-
gocial con contenido extrapatrimonial o de relevancia personal, precisamente
por la diferente incidencia que tienen en la vida de las personas con discapaci-
dad. No debería existir ninguna limitación relativamente a los actos persona-
les, como el ejercicio del derecho de voto, el derecho a casarse y fundar una
familia, la responsabilidad parental y el acceso a las técnicas de reproducción
humana asistida, el derecho al tratamiento médico, las opciones de n de vida
y, más en general, los derechos relacionados con el ejercicio de las libertades
fundamentales.
42 En el texto de la Observación general No. 1 (2014), cit., se lee: “Cuando, pese a haberse hecho
un esfuerzo considerable, no sea posible determinar la voluntad y las preferencias de una
persona, la determinación del ‘interés superior’ debe ser sustituida por la ‘mejor interpre-
tación posible de la voluntad y las preferencias’. Ello respeta los derechos, la voluntad y las
preferencias de la persona, de conformidad con el artículo 12, párrafo 4. El principio del
‘interés superior’ no es una salvaguardia que cumpla con el artículo 12 en relación con los
adultos. El paradigma de ‘la voluntad y las preferencias’ debe reemplazar al del ‘interés su-
perior’ para que las personas con discapacidad disfruten del derecho a la capacidad jurídica
en condiciones de igualdad con los demás”.
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El camino trazado por la Convención implica no solo la superación de la patrimo-
nialidad, sino también la plena conciencia de que un apoyo basado en los dere-
chos humanos no debe entrañar las menores limitaciones posibles en las eleccio-
nes de contenido económico y patrimonial y ninguna limitación en las decisiones
que afectan a situaciones jurídicas personales.
6. ALGUNAS MEDIDAS URGENTES PARA ADAPTAR EL DERECHO CIVIL
ITALIANO AL ART. 12 DE LA CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS
SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
El art. 12 de la Convención sobre los derechos de las personas con discapa-
cidad no es, por lo tanto, una norma internacional como muchas otras, sino
una norma que, en su ámbito preceptivo, impone (rectius: debería imponer) un
cambio radical, un giro copernicano.43 No se trata de hacer uno u otro ajuste
a alguna norma del Código civil, ni tampoco de abrogar alguna norma aquí y
allá, o de superar la concepción fuertemente patrimonialista de la protección
de la persona, sino de repensar sistemáticamente toda la disciplina de la per-
sona con discapacidad, abandonando, en primer lugar, el uso de la expresión
“incapacidad” y superando el rígido binomio capacidad-incapacidad, que ha
constituido históricamente el paradigma de la protección de la persona.44
43 GARCÍA RUBIO, M. P., “Algunas propuestas…”, cit., p. 173.
44 En la Observación general No. 1 (2014), cit., punto 29, se arma que todos los Estados, aunque
puedan aplicar la Convención de diferentes maneras, deben en todo caso prever ciertas
disposiciones esenciales para garantizar el cumplimiento del art. 12 de la Convención. Entre
ellas se encuentran las siguientes: “a) El apoyo para la adopción de decisiones debe estar
disponible para todos. El grado de apoyo que necesite una persona, especialmente cuando
es elevado, no debe ser un obstáculo para obtener apoyo en la adopción de decisiones. b)
Todas las formas de apoyo en el ejercicio de la capacidad jurídica, incluidas las formas más
intensas, deben estar basadas en la voluntad y las preferencias de la persona, no en lo que
se suponga que es su interés superior objetivo. c) El modo de comunicación de una persona
no debe ser un obstáculo para obtener apoyo en la adopción de decisiones, incluso cuando
esa comunicación sea no convencional o cuando sea comprendida por muy pocas perso-
nas. d) La persona o las personas encargadas del apoyo que haya escogido ocialmente la
persona concernida deben disponer de un reconocimiento jurídico accesible, y los Estados
tienen la obligación de facilitar la creación de apoyo, especialmente para las personas que
estén aisladas y tal vez no tengan acceso a los apoyos que se dan de forma natural en las co-
munidades. Esto debe incluir un mecanismo para que los terceros comprueben la identidad
del titular del apoyo, así como un mecanismo para que los terceros impugnen la decisión del
titular del apoyo si creen que no está actuando en consonancia con la voluntad y las pre-
ferencias de la persona concernida. e) A n de cumplir con la prescripción enunciada en el
artículo 12, párrafo 3, de la Convención de que los Estados partes deben adoptar medidas
para ‘proporcionar acceso’ al apoyo necesario, los Estados partes deben velar por que las
personas con discapacidad puedan obtener ese apoyo a un costo simbólico o gratuitamen-
REVISTA CUBANA DE DERECHO 297
La protección de las personas con discapacidad en el Derecho civil italiano...
El sistema tradicional de protección de la persona, que se basa, en gran medi-
da, en la protección del patrimonio, parte del supuesto de que la persona “in-
capaz”, como tal, es decir, como persona con capacidades cognitivas disminui-
das, no es capaz de tomar de forma autónoma decisiones relativas a su esfera
jurídica, por lo que el sistema identica a otra persona que debe tomar, por
ella o con ella, una decisión que redunde en su interés. “Se parte, pues, de un
sistema de sustitución en la toma de decisiones de carácter eminentemente
paternalista, basado en una concepción médica de la discapacidad y transido
de la idea del mejor interés de la persona que la padece”.45
Este sistema tradicional de protección de la persona o, más precisamente, de
protección del patrimonio de la persona, ya no es coherente con los principios
y valores de la Convención sobre los derechos de las personas con discapaci-
dad y requiere que se supere rápidamente. Para ello no basta, aunque es una
medida necesaria y extremadamente urgente, con abrogar las instituciones
jurídicas italianas de la tutela y de la curatela (que, en mi opinión, debe ser eli-
minada del ordenamiento jurídico italiano lo antes posible), sino que también
es necesario reescribir la misma regulación de la administración de apoyo.
El replanteamiento requiere tanto el fortalecimiento de ciertos principios que
ya se expresan en la regulación existente, que, sin embargo, se ven fuertemen-
te debilitados por ciertas prácticas, por un lado, ancladas cansinamente a los
viejos modelos de la tutela y de la curatela y, por otro, basadas en la simplici-
dad de soluciones que ofrecen la comodidad formal de la repetitividad, como
en la modicación de ciertos principios, armando con convicción que la me-
dida de apoyo debe basarse en los principios de necesidad y proporcionalidad
te y por que la falta de recursos nancieros no sea un obstáculo para acceder al apoyo en el
ejercicio de la capacidad jurídica. f) El apoyo en la adopción de decisiones no debe utilizarse
como justicación para limitar otros derechos fundamentales de las personas con discapa-
cidad, especialmente el derecho de voto, el derecho a contraer matrimonio, o a establecer
una unión civil, y a fundar una familia, los derechos reproductivos, la patria potestad, el de-
recho a otorgar su consentimiento para las relaciones íntimas y el tratamiento médico y el
derecho a la libertad. g) La persona debe tener derecho a rechazar el apoyo y a poner n a la
relación de apoyo o cambiarla en cualquier momento. h) Deben establecerse salvaguardias
para todos los procesos relacionados con la capacidad jurídica y el apoyo en el ejercicio de la
capacidad jurídica. El objetivo de las salvaguardias es garantizar que se respeten la voluntad
y las preferencias de la persona. i) La prestación de apoyo para el ejercicio de la capacidad
jurídica no debe depender de una evaluación de la capacidad mental; para ese apoyo en el
ejercicio de la capacidad jurídica se requieren indicadores nuevos y no discriminatorios de
las necesidades de apoyo”. Vid. PAU, A., “De la incapacitación al apoyo: el nuevo régimen de la
discapacidad intelectual en el código civil”, Revista de derecho civil, p. 12 y ss. (pp. 5-28).
45 GARCÍA RUBIO, M. P., “La necesaria y urgente…”, cit., p. 152.
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y en la cláusula general del llamado “interés preferido”. También es necesario
pensar en una disciplina sobre el apoyo de hecho, a n de ofrecer una protec-
ción sustancial a los casos en que el apoyo es esencialmente la expresión y
concreción del principio de solidaridad.
En primer lugar, debe armarse, para que quede muy claro y constituya el prin-
cipio rector en la interpretación y aplicación de toda la materia, que el apoyo
debe garantizar siempre el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos
los derechos y libertades fundamentales de la persona con discapacidad, para
la armación de su dignidad.46
Además, es necesario superar la lógica típica de la concepción médica de la inca-
pacidad y reconocer que es una regulación para la protección de la persona con
discapacidad, en la clara conciencia del amplio alcance de esta expresión, como
capaz de considerar no solo a las personas con una discapacidad mental, sino
también a las que tienen una deciencia física, intelectual o sensorial.
El concepto de discapacidad es mucho más amplio que el de incapacidad y los
dos raramente se cruzan y en los casos en que lo hacen, con diferente inten-
sidad. Desde este punto de vista, se considera que esta disciplina debe tener
un alcance más amplio que el aparentemente propio de la administración de
apoyo, porque debe, por ejemplo, ir más allá de la regulación actual dictada
para los ciegos o la disciplina de los discapacitados auditivos, de modo que
pueda absorber tanto la disciplina general dictada al respecto como las nor-
mas especícas, como, por ejemplo, las contenidas en el Derecho notarial, que
en muchos casos terminan limitando las posibilidades de la persona que no
puede “ver” o la que no puede “oír”. Evidentemente, se trata de tener en cuenta
que el apoyo necesario en el caso de la deciencia sensorial es muy distinto
del necesario en el caso de la deciencia mental, ya que en el primer caso se
trata de ayudar a la persona a expresar libremente sus decisiones sin que la de-
ciencia sensorial sea un obstáculo, mientras que en el segundo caso se trata
de apoyar a la persona, ayudándola a comprender y razonar, para que pueda
tomar una decisión autónoma y consciente.
46 El proyecto de ley español prevé que el nuevo texto del párrafo 1 del art. 249 del Código civil
debe formularse de la manera siguiente: “Las medidas de apoyo necesarias para que las per-
sonas mayores de edad o emancipadas que las precisen para el adecuado ejercicio de su capaci-
dad jurídica tendrán por nalidad permitir el desarrollo pleno de su personalidad y su desenvol-
vimiento jurídico en condiciones de igualdad. Estas medidas de apoyo deberán estar inspiradas
en el respeto a la dignidad de la persona y en la tutela de sus derechos fundamentales. Las de
origen legal o judicial solo procederán en defecto o insuciencia de la voluntad de la persona
de que se trate. Todas ellas deberán ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad”.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 299
La protección de las personas con discapacidad en el Derecho civil italiano...
Dos principios ya están presentes en la disciplina de la administración de apo-
yo, pero en esta nueva clave es esencial que sean reforzados y fortalecidos
de manera convincente, también para evitar que en su ámbito de aplicación
puedan verse concretamente comprometidos. Me reero, en particular, tanto
a las facultades preventivas o anticipatorias de elección de la persona con dis-
capacidad, como al impacto del apoyo en la capacidad de la persona.
Es importante reforzar las medidas de apoyo preventivo o anticipatorio,47 es de-
cir, la facultad de la persona interesada no solo de elegir ex ante a la persona o
personas que han de ejercer el apoyo, sino también la facultad de establecer
normas especícas sobre cómo debe ejercerse en concreto. Además, es cues-
tionable que esta facultad se conera únicamente a la persona mayor, ya que,
al tratarse de un acto que afecta a las elecciones personales y tiene un conteni-
do extrapatrimonial, también debería permitirse, al menos en lo que se reere
a la elección de la persona que debe prestar apoyo, al niño con capacidad de
discernimiento.48 La cuestión afecta a la capacidad de los menores, y es cierto
que si la Convención nos obliga a ir más allá de la estricta lógica del binomio
capacidad-incapacidad, deberíamos también repensar la disciplina de protec-
ción de los menores de edad, previendo, nada menos, que el niño con capaci-
dad de discernimiento pueda realizar válidamente todos los actos y negocios
jurídicos de contenido extrapatrimonial y, en todo caso, todos aquellos que
inciden en sus situaciones jurídicas existenciales.
El poder de autodeterminación de la persona no debe limitarse a la facultad
de elección de la persona que presta el apoyo, que es una medida ya prevista
en la regulación italiana sobre la administración de apoyo, sino que debe ex-
tenderse a la facultad de conformar y construir el ejercicio del poder, dictando
todas las reglas apropiadas y útiles, como por ejemplo, las relativas al cuidado
personal, a la administración y disposición de los bienes, a la indemnización
del titular del apoyo, a la exención de la obligación de hacer un inventario o
al contenido de esta obligación, a las medidas de control y a la elección de las
personas encargadas de ejercer el control.49 También quedaría por establecer
47 Por todos, GARCÍA RUBIO, M. P., “Las medidas de apoyo…”, cit., p. 29 ss.
48 SENIGAGLIA, R. (a cura di), Autodeterminazione e minore di età; BIANCA , M. (a cura di), The best
interest of child; OLIVA BLÁZQUEZ, F., “El menor maduro…”, cit., p. 28 y ss.; GARCÍA RUBIO, M. P.,
“¿Qué es y para qué sirve el interés del menor?”, Actualidad Jurídica Iberoamericana, p. 14
y ss. (pp. 14-49).
49 El proyecto de ley español prevé que el nuevo texto del art. 253 del Código civil debe for-
mularse de la manera siguiente: “Cualquier persona mayor de dieciséis años, en previsión de
la concurrencia futura de circunstancias que puedan dicultarle el ejercicio de su capacidad
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si en el caso de la determinación de las facultades de apoyo por parte del inte-
resado, se aplicarían las normas que establecen las autorizaciones necesarias
para la realización de determinados actos (por ejemplo, los arts. 374 y 375 del
Código civil italiano). A este respecto, me parece que si bien estas normas de-
ben aplicarse en el caso del apoyo ex post, no pueden, en cambio, aplicarse
en el caso del apoyo preventivo, a menos que la persona interesada las haya
invocado expresamente.50
La facultad de autodeterminación debe ser amplia, de manera que la persona
interesada pueda determinar el alcance de las facultades de la persona que ha
de prestar el apoyo, el régimen concreto de apoyo, las medidas ad hoc tanto de
carácter patrimonial, como, por ejemplo, la elección del bien que se ha de ven-
der primero en caso de necesidad, la explotación concreta de los bienes o los
métodos de administración de uno o más bienes; como de carácter personal,
como, por ejemplo, la elección del domicilio, la casa en que se ha de vivir, la
atención y el tratamiento médicos, la gestión de las redes sociales y los bienes
digitales no patrimoniales.
Todo esto signica que será necesario coordinar esta nueva regulación con la
relativa al llamado testamento biológico o medidas de n vida y los tratamien-
tos médicos, con todas las complicaciones que conlleva tal reorganización y
con la clara evidencia de que esta debe basarse no en la protección de la vida
en sí, sino en la protección de la elección y la libre determinación de la persona,
incluso si la persona se orientara hacia una interrupción voluntaria de su vida.
La ley italiana vigente sobre el testamento biológico merece una reconside-
ración general sobre las modalidades de la elección del cuidado, del rechazo
jurídica en igualdad de condiciones con los demás, podrá prever en escritura pública medidas
de apoyo relativas a su persona o bienes estableciendo, en su caso, el régimen de actuación y el
alcance de las facultades de la persona que le haya de prestar apoyo. Podrá igualmente otorgar
poder preventivo o proponer el nombramiento de curador. Solo en defecto o por insuciencia
de estas medidas de naturaleza voluntaria, podrá la autoridad judicial adoptar otras supleto-
rias o complementarias. Los documentos públicos referidos serán comunicados de ocio y sin
dilación al Registro Civil por el Notario autorizante, para su constancia en el registro individual
del otorgante”.
50 En este sentido, aunque en la perspectiva del Derecho español, ESCARTÍN IPÍENS, J. A., “La autocu-
ratela…”, cit., p. 97 y ss.: “Así que, con todo respeto, y a efectos dialécticos, me atrevo a propo-
ner las siguientes conclusiones: 1a.- Que, en el régimen común de la curatela, rige el artículo
285 como norma de carácter imperativo. 2a.- Que en el régimen especial de la autocuratela
el artículo 285 rige con carácter supletorio […]. 4a.- Que el artículo 269 debería contener
al nal de su párrafo con un texto similar a éste: ‘Las disposiciones otorgadas según lo dis-
puesto en los párrafos anteriores tendrán preferencia sobre las normas que establece este
Código con carácter general, en las Secciones segunda y tercera de este Capítulo’”.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 301
La protección de las personas con discapacidad en el Derecho civil italiano...
del cuidado y, nalmente, de las medidas más dramáticas de interrupción de
la vida misma. También merece ser reconsiderada la regulación de las técnicas
de reproducción humana asistida y la ley sobre la adopción, según esta nueva
perspectiva, ya que es necesario excluir que la discapacidad por sí sola pueda
ser una razón válida para excluir o limitar el recurso a esas técnicas o para rea-
lizar la adopción. Por último, igualmente sería una oportunidad para formular
una hipótesis sobre la llamada voluntad digital, es decir, sobre las elecciones
que hace el sujeto en relación con el destino del patrimonio digital.51
Considerando, además, que la voluntad del interesado debe considerarse
preeminente, debe establecerse claramente el carácter prioritario y prepon-
derante del apoyo preventivo, de manera que las medidas de apoyo ex post,
es decir, las establecidas una vez comprobada la necesidad del apoyo, deben
considerarse siempre complementarias y válidas en ausencia del llamado apo-
yo preventivo. Con la clara aclaración de que si no hay un verdadero apoyo
preventivo, pero sí decisiones ad hoc, estas últimas deben, sin embargo, tener
prioridad y ser estrictamente observadas.
El segundo principio que hay que reforzar es, sin duda, el relativo a la “ca-
pacidad”. Es necesario reiterar que la medida de apoyo no importa ninguna
incapacidad, en el sentido de que el apoyo solo sirve para ayudar a la persona
con discapacidad a desarrollar un proceso autónomo de toma de decisiones,
informándola, ayudándola a comprender y razonar y facilitando la manifesta-
ción de sus preferencias.
Desde este punto de vista, es esencial reiterar que la persona para la que exis-
te el apoyo puede realizar válidamente todos los actos, tanto patrimoniales
como extrapatrimoniales, necesarios para satisfacer las necesidades de su
vida cotidiana.
Hay que reiterar con rmeza que el apoyo no implica ninguna limitación de
la capacidad de la persona con discapacidad y que toda limitación a la rea-
lización de un acto debe estar especícamente justicada, limitando a casos
excepcionales la adopción de una decisión en sustitución y, en todo caso, ex-
cluyendo una función representativa con respecto a la realización de actos de
importancia predominantemente existencial.
51 A este respecto, considérese la solución adoptada por la Comunidad autónoma de Cataluña,
que ha aprobado, aunque todavía está pendiente su ecacia, la Ley No. 10/2017, de 27 de
junio de 2017, de las voluntades digitales y de modicación de los libros segundo y cuarto
del Código civil de Cataluña.
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Desde este punto de vista, me parece que las normas establecidas en el párrafo 4
del art. 411 del Código civil italiano deben, sin duda alguna, ser eliminadas,
ya que con demasiada frecuencia se ha convertido en un conveniente y fácil
expediente de privación y limitación de la capacidad de la persona, a causa de
su discapacidad. El recurso a una función representativa debe ser excepcional
y, en todo caso, solo admisible cuando, a pesar de haberse realizado todos los
esfuerzos imaginables, no se haya podido determinar realmente la voluntad,
los deseos y las preferencias de la persona.52
Es necesario, y aquí estamos empezando a considerar principios más innova-
dores no previstos expresamente en la regulación italiana en materia, que la
medida de apoyo se inspire en los principios de necesidad y proporcionalidad.
La medida de apoyo no puede exceder lo que la persona con discapacidad
realmente necesita y debe ser suciente para que la persona pueda ejercer su
capacidad en condiciones plenas.53
La necesidad y la proporcionalidad sirven, es decir, para conrmar que la per-
sona con discapacidad conserva su plena capacidad, que la persona encarga-
da de prestarle apoyo debe simplemente ayudarle para que pueda tomar su
propia decisión de manera independiente, que la función de representación
debe considerarse excepcional y que, en cualquier caso, la decisión de la per-
sona debe tomarse siempre en el marco de las elecciones existenciales que
afectan a la dimensión humana. Esto es aún más cierto si consideramos que las
opciones de carácter existencial que afectan a libertades fundamentales como
la vida y la salud, la vida independiente y la inclusión en la comunidad, la mo-
52 No se excluye a priori un apoyo representativo, solo debe considerarse en casos excepciona-
les. Recordando las consideraciones de PEREÑA VICENTE, MUNAR BERNAT, observa que “tan con-
trario a la CDPD es abusar del sistema de representación, como no recurrir a él cuando sea
necesario, porque ‘el apoyo’ es la nalidad perseguida, no la medida en sí; de ahí que ese
apoyo en alguna ocasión exige una intervención mínima mientras que en otros casos nece-
sita de la representación porque es la única vía para que la persona con discapacidad pueda
ejercer su capacidad jurídica”. Vid. MUNAR BERNAT, P. A., “La curatela: principal medida de apoyo
de origen judicial para las personas con discapacidad”, Revista de derecho civil, p. 124.
53 En este sentido el proyecto de ley español, que prevé que el nuevo texto del art. 268 del
Código civil debe formularse de la manera siguiente: “Las medidas tomadas por la autoridad
judicial en el procedimiento de provisión de apoyos serán proporcionadas a las necesidades de
la persona que las precise, respetarán siempre la máxima autonomía de esta en el ejercicio de su
capacidad jurídica y atenderán en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias. Las medidas
de apoyo adoptadas serán revisadas periódicamente en un plazo máximo de tres años y, en
todo caso, ante cualquier cambio en la situación de la persona que pueda requerir una modi-
cación de dichas medidas”.
REVISTA CUBANA DE DERECHO 303
La protección de las personas con discapacidad en el Derecho civil italiano...
vilidad, la libertad de expresión, el respeto de la vida privada, el derecho a
la vida familiar y a la paternidad, el acceso a los cuidados y la elección de estos, la
participación en la vida cultural, recreativa y deportiva, la libertad de asocia-
ción, la participación en la vida política, están reconocidas como derechos hu-
manos fundamentales en las cartas y convenios internacionales más impor-
tantes de Europa y en la propia Convención sobre los derechos de las personas
La armación de un modelo de protección de la persona con discapacidad
basado en los derechos humanos signica el pleno reconocimiento de estas
libertades y el reconocimiento de que la persona siempre puede tomar sus
decisiones, independientemente de su estado y grado de discapacidad.
La medida de apoyo no está preconstituida por el legislador, sino que debe ser
cosida en la persona como un traje a medida, evitando, como hasta ahora, la
conveniente hipostatización o estructuración apriorística. Es tarea indispen-
sable de los intérpretes y responsabilidad de quienes deberán aplicar la ley
concretar los principios y valores de la Convención y construir cada medida de
apoyo a la persona según la persona con discapacidad, de modo de garanti-
zarle, en la medida máxima posible, el pleno desarrollo de la personalidad y el
goce de todos los derechos humanos y libertades fundamentales en igualdad
de condiciones con todas las demás.
Por último, solo para considerar los aspectos más macroscópicos, es esencial
que la regulación de la administración de apoyo arme de manera convin-
cente que toda la materia debe estar inspirada en el respeto de la voluntad,
los deseos, las preferencias de la persona con discapacidad, de modo que
pasemos de un modelo inspirado en el “interés superior” de la persona con
discapacidad a un modelo inspirado en el “interés preferido”, o en la mejor
interpretación posible de la voluntad y las preferencias de la persona con
discapacidad.
La persona que presta el apoyo debe actuar siempre de manera que se tengan
en cuenta y se fomenten los deseos y preferencias de la persona con disca-
pacidad, y para ello debe esforzarse por ayudarla a tomar su propia decisión
independiente.
En casos excepcionales, en que la persona con discapacidad no pueda tomar
la decisión de manera autónoma y tenga que ser asistida o sustituida, la per-
sona encargada no debe tomar la mejor decisión posible para la persona, sino
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la decisión que hubiera tomado la persona con discapacidad.54 Para ello, la
persona encargada debe considerar el curso de la vida de la persona con una
discapacidad, sus creencias, sus valores, elecciones pasadas y todos los ele-
mentos que la persona con discapacidad habría tenido en cuenta al tomar
esa decisión.
Se rompe la ecuación “protección de la persona – incapacidad” y se establece
un nuevo paradigma de protección de la persona con discapacidad. En el en-
tendimiento de que la protección signica un apoyo colaborativo inspirado
en el interés preferido, en el que el titular del apoyo solo en casos excepciona-
les tendrá que ayudar o sustituir a la persona con discapacidades a asumir la
responsabilidad. Se trata de un giro copernicano55 que requiere ciertamente
una importante intervención del legislador, pero que, sobre todo, exige una
internalización de estos principios por parte de los juristas y de los que ten-
drán que aplicar la ley. Si, de hecho, se puede hacer mucho desde el punto
de vista legislativo, es indiscutible que también se puede hacer mucho a nivel
interpretativo.
Hasta que esta revolución tan esperada en el sistema se lleve a cabo, es esen-
cial que los juristas y operadores interpreten la regulación existente de acuer-
do con la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las per-
sonas con discapacidad.56 Una interpretación conforme excluye la aplicación
54 En este exacto sentido, el proyecto de ley español, que prevé que el nuevo texto de los apar-
que presten apoyo deberán actuar atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias de quien
lo requiera. Igualmente procurarán que la persona con discapacidad pueda desarrollar su
propio proceso de toma de decisiones, informándola, ayudándola en su comprensión y ra-
zonamiento y facilitando que pueda expresar sus preferencias. Asimismo, fomentarán que la
persona con discapacidad pueda ejercer su capacidad jurídica con menos apoyo en el futuro. 2.
En casos excepcionales, cuando pese a haberse hecho un esfuerzo considerable, no sea posible
determinar la voluntad, deseos y preferencias de la persona, las instituciones de apoyo podrán
asumir funciones representativas. En este caso, en el ejercicio de esas funciones se deberá tener
en cuenta la trayectoria vital de la persona con discapacidad, sus creencias y valores, así como
los factores que ella hubiera tomado en consideración, con el n de tomar la decisión que hubie-
ra adoptado la persona en caso de no requerir representación. 3. El Juez podrá dictar las salva-
guardas que considere oportunas a n de asegurar que el ejercicio de las medidas de apoyo se
ajuste a los criterios resultantes de este precepto y, en particular, atienda a la voluntad, deseos y
preferencias de la persona que las requiera”.
55 GARCÍA RUBIO, M. P., “Algunas propuestas…”, cit., p. 173.
56 En este sentido, las consideraciones del scal y los argumentos que se pueden leer en la nota
STS 2362/2009 de 29 de abril de 2009, ponente E. Roca Trías: “la aplicación del Art. 12
la Convención supone un desafío para nuestro sistema, pues no solo afecta a los tradicionales
conceptos de capacidad jurídica y capacidad de obrar y a las consecuencias que su unicación
REVISTA CUBANA DE DERECHO 305
La protección de las personas con discapacidad en el Derecho civil italiano...
concreta de la tutela y de la curatela, induce a exaltar la regla del art. 409
del Código civil italiano sobre la capacidad del beneficiario de la adminis-
tración de apoyo y la del art. 408 sobre la elección del titular de apoyo,
estimula a devaluar el alcance aplicativo de la regla del art. 411, párrafo 4,
del Código civil italiano, ayuda a interpretar tanto la regulación de las per-
sonas que no pueden “ver” u “oír” como la ley sobre el llamado testamento
biológico.
Una buena reforma es siempre deseable, pero es indispensable una interpre-
tación acorde con la Constitución y con las convenciones internacionales. Las
convenciones internacionales y los importantes principios que ellas expresan
merecen una mayor prominencia tanto en los discursos de los juristas como
en las sentencias de los jueces y en los actos de los notarios, ya que se trata de
fuentes de Derecho que tienen relevancia y, de hecho, mayor importancia que
la ley ordinaria.
En un momento en que el poder legislativo nacional no logra realizar una re-
forma del Derecho civil, debe prestarse mayor atención a las convenciones
internacionales, especialmente cuando proponen un Derecho cada vez más
cercano a la persona y que pone en el centro el valor fundamental de la perso-
na y de su dignidad inherente.
representa, sino que incide de lleno en el proceso especial de ‘capacidad de las personas’, funda-
mentalmente en la incorporación del ‘modelo de apoyos’, que se enfrenta directamente al sistema
de tutela tradicional […] Ya no se trata de hacer un traje a medida de la persona con discapaci-
dad, sino de hacer los trajes a medida que hagan falta”. El Tribunal concluye lo siguiente: “la
incapacitación, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los dere-
chos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio. De aquí, que deba evitarse
una regulación abstracta y rígida de la situación jurídica del discapacitado [...] Una medida de
protección como la incapacitación, independientemente del nombre con el que nalmente el
legislador acuerde identicarla, solamente tiene justicación con relación a la protección de la
persona […] sólo esta interpretación hace adecuada la regulación actual con la Convención,
por lo que el sistema de protección establecido en el Código civil sigue vigente, aunque con la
lectura que se propone: 1 Que se tenga siempre en cuenta que el incapaz sigue siendo titular de
sus derechos fundamentales y que la incapacitación es sólo una forma de protección. Esta es la
única posible interpretación del artículo 200 CC y del artículo 760.1 LEC. 2 La incapacitación no
es una medida discriminatoria porque la situación merecedora de la protección tiene caracte-
rísticas especícas y propias. Estamos hablando de una persona cuyas facultades intelectivas y
volitivas no le permiten ejercer sus derechos como persona porque le impiden autogobernarse.
Por tanto no se trata de un sistema de protección de la familia, sino única y exclusivamente de la
persona afectada”. En este mismo sentido, STS 6810/2012 del 11 octubre de 2012, ponente
J. A. Seijas Quintana; STS 3441/2013 del 24 junio de 2013, ponente J. A. Seijas Quintana; y,
por último, STS 146/2018, 846/2018 y 936/2018, todas del 15 marzo de 2018, ponente M.
Ángeles Parra.
306 ISSN EDICIÓN IMPRESA: 0864165X, ISSN EDICIÓN ELECTRÓNICA: 2219051, VOL. 1, NO. 1, ENEROJULIO, 2021
Dr. Vincenzo Barba
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Recibido: 2/9/2020
Aprobado: 29/9/2020
