Razones para una reforma del delito de violación en España
| Author | Dra. Patricia Faraldo Cabana |
| Pages | 157-183 |
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Razones para una reforma del delito de
violación en España*
DPFC**
Sumario
1. Introducción
2. Los hitos en la evolución del delito de violación en España
3. La regulación del Código Penal español de 1995 y sus reformas
4. Las sentencias de la Manada y sus consecuencias
5. Las propuestas de reforma
6. Conclusiones
7. Bibliografía
1. Introducción
Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales se regulan actual-
mente, bajo esa rúbrica, en el Título VIII del Libro II del Código Penal
español de 1995 (en adelante, CP), arts. 178 a 194. Además, otros delitos
no incluidos en ese título también hacen referencia a la libertad sexual o
la protegen de forma más o menos explícita o directa1. Pero no todas estas
* Este artículo se escribe en homenaje a María Acale Sánchez, con la que he compar-
tido tantos momentos, a quien agradezco el ejemplo que siempre me ha dado de
integridad y dedicación a la Universidad y a las causas de las mujeres, así como
el afecto y apoyo que siempre me ha mostrado, y que espero ella también haya
sentido como recíproco. Va por ti, maestra.
** Dra. Patricia Faraldo Cabana, Catedrática de Derecho Penal, Universidade da Co-
ruña. Adjuct Professor, Queensland University of Technology, Australia.
patricia.faraldo@udc.es
1 Vid., entre otros, los arts. 166.2 b), entre los delitos de detención ilegal y secuestro,
169, entre las amenazas, 177 bis, trata de seres humanos, 225, 229 y 231, entre los
delitos contra los derechos y deberes familiares, 314, entre los delitos contra los
derechos de los trabajadores, 412, entre los delitos de desobediencia y denegación
de auxilio, 443, entre los delitos de abuso en el ejercicio de la función pública, 450,
omisión de los deberes de impedir delitos o de promover su persecución, 464,
obstrucción a la Justicia y deslealtad profesional, 570 bis, delitos de organización
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RE
figuras delictivas serán objeto de análisis a continuación. Por razones de
espacio, este estudio se centra en la reforma del delito de agresión sexual
agravada por el acceso carnal o conductas asimiladas, tradicionalmente
denominado “violación”, y en concreto el cometido contra víctima mayor
de edad, regulado actualmente en el art. 179 CP2. Para ello se exponen, en
primer lugar, los hitos más relevantes en la evolución reciente de este delito,
para en un segundo momento explicar la regulación actual y las principales
críticas que ha recibido. En tercer lugar, se analizan las sentencias de la
Manada, con el objetivo de conocer la motivación que subyace al actual
movimiento de reforma de los delitos sexuales, que ha fructificado en dos
propuestas distintas, una presentada por la sección penal de la Comisión
de Codificación y otra por el grupo parlamentario de Unidos Podemos-
En Comú Podem-En Marea, con sustanciales diferencias entre sí, que
se exponen en el apartado quinto. En las conclusiones se expondrán las
razones por las que se prefiere la segunda propuesta mencionada, que
se caracteriza por centrar el desvalor de injusto de la violación en la
ausencia de consentimiento de la víctima, eliminando la actual distinción
entre agresiones y abusos sexuales, basada en la presencia o ausencia de
violencia o intimidación.
2. Los hitos en la evolución del delito de violación en España
La violación, hoy denominada agresión sexual con acceso carnal o
conductas asimiladas y regulada entre los delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales, se caracterizó tradicionalmente por ser un delito
contra la honestidad que solo podían cometer hombres contra mujeres
consistente en el acceso carnal, entendido como el coito vaginal hete-
rosexual, conseguido por medios determinados (fuerza, intimidación,
mujer privada de sentido o de razón) o realizado con mujer menor de
12 años. En su evolución histórico-legislativa desde el Código Penal de
1944/73 hasta la regulación actual destacan algunos momentos clave3.
Uno de ellos es el abandono de la honestidad como bien jurídico y su
y grupo criminal, 573 y 577, delitos de terrorismo, 607, delitos de genocidio, 607
bis CP, delitos de lesa humanidad, etc.
2 Art. 179 CP: “Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal,
anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las
dos primeras vías, el responsable será castigado como reo de violación con la
pena de prisión de seis a 12 años”.
3 Conmásdetalle FARALDOCABANAPatriciaEvolución deldelitode viola-
ción en los códigos penales españoles”, en La Manada. Un antes y un después en
la regulación de los delitos sexuales en España (dirs. Patricia Faraldo Cabana/ María
Acale Sánchez), Valencia, Tirant lo Blanch, 2018, págs. 31-69.
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sustitución por la libertad sexual, que tuvo lugar, todavía bajo la vigencia
delCódigoPenaldeconlaLeyOrgánicadedejunio
deactualizacióndelCódigopenalEstaLeyOrgánicacambiólarúbrica
del Título IX, dedicado a los “delitos contra la honestidad”, por “delitos
contra la libertad sexual”4. Este cambio, muy aplaudido en su momento5,
permitió iniciar el desmontaje de ciertas construcciones sociales que
asignaban roles sociales de género desiguales y discriminatorios para la
mujer6. Solo iniciar, porque un análisis jurisprudencial incluso superficial
4 También se efectuaron cambios similares en otras rúbricas. Así, el capítulo VIII
del Título VII, “De los abusos contra la honestidad”, pasó a denominarse “De las
limitaciones a la libertad sexual”.
5 PorejemploBOIXREIGJavierORTSBERENGUER EnriqueVIVESANTÓN
Tomás Salvador, La reforma penal de 1989, Valencia, Tirant lo Blanch, 1989, pág.
136, señalaban que “la titulación elegida resulta preferible con mucho a la desapa-
recida, pues da mejor cuenta de buena parte del contenido que preside, al com-
prender lo más importante, a la vez que suprime la carga de moralidad que por-
taba la antigua, absolutamente indeseable en estos parajes”. Vid. las críticas que
formulabancontra la anteriorrúbrica DÍEZ RIPOLLÉSJosé Luis La protección
delalibertadsexualinsucienciasactualesy propuestasdereforma, Barcelona, Bosch,
págs yssORTSBERENGUER EnriqueEl delito de violación, Valencia,
TirantloBlanchpágs yssPOLAINONAVARRETEMiguelIntroduc-
ción a los delitos contra la honestidad, Sevilla, Universidad de Sevilla, 1975, pág. 42;
oSÁINZ CANTEROJosé AntonioLa reformadel Derechopenal sexualen
Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, ed. Instituto Nacional de Es-
tudios Jurídicos, 1978, Tomo XXXI, Fasc. 2, págs. 246 y ss. Mantuvo una posición
discrepanteMUÑOZCONDEFranciscoLos delitoscontralalibertadsexual
en Estudios Penales y Criminológicos, Santiago de Compostela, ed. Universidad de
Santiago de Compostela, 1988-1989, Vol. XIII, pág. 278, sobre la base de que “la
“libertad sexual” no constituye el único ni siquiera el más importante de los po-
sibles bienes jurídicos que en todo el Título vienen en consideración”. También
en contra del cambio, por entender que la alusión a la honestidad “por sí misma
noeracriticableBAJOFERNÁNDEZMiguel, La actualización del Código penal de
1989, Madrid, Centro de Estudios Ramón Areces, 1989, pág. 31. Conviene preci-
sar que un sector doctrinal bastante amplio ya entendía antes de la reforma que
enlaviolación seprotegíala libertadsexualVid portodosCUELLO CALÓN
Enrique, Derecho penal. Tomo II (Parte especial)edBarcelonaBoschpágs
GIMBERNATORDEIGEnrique Sobrealgunosaspectos deldelitode
violación en el Código Penal español; con especial referencia a la violación inti-
midatoria”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, Madrid, ed. Instituto
Nacionalde Estudios Jurídicos Tomo XXII Fasc pág POLAINO
NAVARRETE, M., Introducción a los delitos contra la honestidad, cit., pp. 45 y ss.
6 Cfr DE VICENTE MARTÍNEZ Rosario Los delitoscontra la libertad sexual
desde la perspectiva de género”, en Derecho penal y discriminación de la mujer (ed.
JoséHurtadoPozoLimaPonticiaUniversidadCatólicadelPerúUniversidad
de Friburgo, 2001, págs. 86-89.
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RE
demuestra que el proceso de superación de la idea de que únicamente
la mujer honesta merece protección penal, o la de que la mujer casada
está obligada a prestar servicios sexuales al marido, está siendo lento y
laborioso7.
Un segundo paso de gran trascendencia es la ampliación del círculo
de sujetos pasivos en la misma reforma de 1989, al sustituir la clásica
referencia a la mujer como víctima por un término neutro en cuanto
al sexo, como es el de persona. Solo desde que se desvincula lo sexual
de la procreación se abre la puerta a esta equiparación, al desaparecer
la valoración de la virginidad y el riesgo de embarazo como pretextos
político-criminales para mantener reducida la violación a la conducta
realizada contra una mujer8. En la normativa hasta entonces vigente, el
que únicamente la mujer pudiera ser sujeto pasivo de la violación se
explicaba en la doctrina “por una peculiar visión de la mujer, en la que
prima el daño que se le infiere en su matrimonio, si está casada, o en
las expectativas de contraerlo, si no lo está, por mor de la deshonra que
pudiera estigmatizarla”9. Por ello, en referencia a la inclusión del hombre
como sujeto pasivo de los delitos contra la libertad sexual, se señaló que
“es esta una ampliación de la tutela que merece todos los parabienes por
ajustarse a las exigencias de un Estado de Derecho al que es consustancial
la igualdad de todos ante la ley”10, pues al fin y al cabo la libertad sexual
es común a ambos sexos, y en este sentido la equiparación del hombre y
7 Cfr entre otros ORTS BERENGUER Enrique SUÁREZMIRA RODRÍGUEZ
Carlos, Los delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, Valencia, Tirant lo Blanch,
págs yss DE VICENTEMARTÍNEZ RosarioLosdelitos contrala
libertad sexual”, cit., págs. 86 y ss. Por ejemplo, algunos autores todavía sostienen
que la agresión sexual en el ámbito del matrimonio o de la pareja debería resol-
verse con una atenuación, sobre la base de que el daño psíquico para la víctima
esporlogeneralmuchomenorEnestesentidoMADRIGALMARTÍNEZPERE-
DA, Consuelo, “Delitos contra la libertad sexual en el Código Penal de 1995. Plan-
teamiento general”, en Estudios Jurídicos. Ministerio Fiscal. VII, Madrid, Ministerio
deJusticia pág Oque haycasos deviolación deuna prostitutaque
mereceríanatenuaciónAsíORTSBERENGUER EnriqueTítulo VIIIen Co-
mentarios al Código Penal de 1995. Volumen I (coord. Tomás Salvador Vives Antón),
Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, pág. 907.
8 CfrBAJOFERNÁNDEZMiguelLa actualización del Código penal de 1989, cit., pág. 32.
9 ORTSBERENGUERenCOBODELROSALManuelyotrosDerecho Penal. Parte
especialedValenciaTirantloBlanchpág
10 BOIXREIGJavierORTSBERENGUEREnriqueVIVESANTÓNTomásSalva-
dor, La reforma penal de 1989citpág SimilarMUÑOZCONDEFrancisco
“Los delitos contra la libertad sexual”, cit., pág. 280; del mismo autor (Coord.), La
reforma penal de 1989MadridTecnospágsYaproponíanlaequipara-
ciónantesdelareformanumerososautoresVidportodosDÍEZRIPOLLÉSJosé
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de la mujer en los delitos contra la libertad sexual permite alcanzar una
protección similar para los dos. Ahora bien, desde otra óptica también
se apuntó que no debe olvidarse que “la violación es un delito que
comete un género contra otro, es decir, que cometen el género masculino
contra el femenino, tratándose de un comportamiento aprendido por los
hombres como una forma de mostrar y ejercer el poder por medio de la
sexualidad”11. Desde esta perspectiva se puso de relieve que la inclusión
del hombre como posible víctima no supuso otra cosa que una igualación
formal a través de una norma general y abstracta como es el Código
Penal, que pretende no discriminar por razón del sexo de la víctima12. Se
respeta, por tanto, el aspecto formal del principio de igualdad, recogido
en el art. 14 de la Constitución española, enmascarando el hecho de que
en un número muy elevado de casos la víctima es la mujer y el agresor el
hombre13: un “falso neutro”14, en fin.
Por cierto, a veces se olvida que la equiparación entre hombre y mujer
en la violación se hizo a todos los efectos, y por tanto también a la hora
de determinar el ámbito de sujetos activos, que pasa a incluir a la mujer.
El análisis de pertinencia de género permite descubrir que una medida
que aparentemente es neutra respecto al género y favorece el logro de
la igualdad de derecho, en realidad beneficia al varón, que puede ser
protegido cuando resulta víctima de una agresión sexual, y perjudica
Luis, La protección de la libertad sexual citpágs SÁINZCANTERO José
Antonio, “La reforma del Derecho penal sexual”, cit., pág. 257.
11 LARRAURIPIJOÁNElenaControlformal yelderechopenaldelas mujeres
en Mujeres, Derecho penal y criminología (comp. Elena Larrauri Pijoán), Madrid,
Siglo XXI, 1994, pág. 96.
12 ComoapuntabaDEVICENTEMARTÍNEZRosario Losdelitoscontralaliber-
tad sexual”, cit., pág. 86, aplaudiendo la reforma.
13 Como reconocía unánimemente la doctrina que saludaba como un avance la sus-
titución de la mujer por la “persona” como víctima de los delitos que nos ocu-
panPortodosASÚABATARRITAAdelaLasagresionessexualesenelnuevo
Código Penal: imágenes culturales y discursos jurídicos”, en Análisis del Código
penal desde la perspectiva de género, Vitoria-Gasteiz, Instituto Vasco de la Mujer,
págBOIXREIGJavierORTSBERENGUEREnriqueVIVESANTÓN
Tomás Salvador, La reforma penal de 1989, cit., págs. 138-139. Sin embargo, el
Preámbulo señalaba al respecto que “de esta forma se pretende que el tipo penal
responda a la realidad de la dinámica delictiva actual”, lo que como poco suscita-
ba perplejidad, pues las dinámicas delictivas no habían experimentado cambios
sustancialescomo tampoco habíaaumentado signicativamente elnúmero de
denuncias presentadas por víctimas varones.
14 Cfr. LARRAURI, Elena, “La mujer ante el Derecho Penal”, en Revista de Derecho
Penal y Criminología, Madrid, ed. UNED, 1992, núm. 2, pág. 292.
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RE
a la mujer, que pasa a ser posible autora del delito que nos ocupa. Eso
sí, la mujer solo puede realizar el acceso carnal con un sujeto pasivo de
sexo masculino (acceso carnal por vía vaginal u oral mediante violencia
o intimidación, supuestos realmente de laboratorio, o aprovechando el
estado de inconsciencia de la víctima), ya que el cunnilingus realizado por
un hombre o una mujer a otra mujer se traslada a la órbita del tipo básico,
castigándose con una pena sensiblemente inferior15. Al respecto se puede
seguir sosteniendo que, “lejos de haberse llevado a efecto la pretendida
asimilación hombre-mujer en estos pagos, persiste la desemejanza de
trato por mor de la hiperbolización de que sigue siendo objeto el órgano
genital del varón, que si podía ser explicable en un texto... trascendido
por una visión paternalista de la mujer, en nuestro tiempo resulta cuanto
menos cándido y anacrónico, además de injusto”16. Esto es, se mantiene
la penetración (por el órgano sexual masculino en boca, ano o vagina, o
por sustitutos, es decir, objetos o miembros corporales que lo sustituyan
en ano o vagina) como única conducta sexual que, realizada con violencia
o intimidación, merece una respuesta agravada.
Un tercer aspecto clave tiene que ver con la limitación de la modalidad
más grave de delito contra la libertad sexual, la agresión sexual, al
atentado realizado con violencia o intimidación, dejando en los abusos
sexuales los casos de víctimas privadas de sentido o de cuyo trastorno
mental se abusare, así como los cometidos anulando la voluntad de la
víctima mediante el uso de sustancias o sobre personas incapaces de
resistirse, sea por incapacidad física (tetrapléjicos) o psicológica (bloqueo
emocional). La violación se configura, así, como un delito contra la
voluntad de la víctima. Este cambio se produce con la redacción original
del Código Penal de 1995. Por primera vez en la codificación española el
acceso carnal o conductas asimiladas con persona privada de razón o de
15 CfrBOIX REIG JavierORTS BERENGUER EnriqueVIVES ANTÓNTomás
Salvador, La reforma penal de 1989, cit., págs. 140 y ss.
16 CfrBOIX REIG JavierORTS BERENGUER EnriqueVIVES ANTÓNTomás
Salvador, La reforma penal de 1989, cit., pág. 144. También critica “la excesiva tras-
cendencia sistemática y punitiva que... se sigue atribuyendo al hecho de que el
comportamientosexual impliquealgún tipode penetraciónDÍEZ RIPOLLÉS
José Luis, “El objeto de protección del nuevo Derecho Penal Sexual”, en Revista
de Derecho Penal y Criminología, Madrid, ed. UNED, 2000, núm. 6, pág. 81. Por su
parte, entendía que del precepto reformado “se deriva claramente que sólo puede
sersujetoactivodeestedelitoelhombre MUÑOZCONDEFranciscoCoord
La reforma penal de 1989, cit., pág. 31, lo que “carece... de fundamentación cientí-
cacomonosea latradicionalsuperprotecciónquesebrindaalamujer enesta
materia y lo renuente que ha sido siempre el legislador a considerarla como sujeto
activo de delitos sexuales”.
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sentido, o menor de doce años, deja de considerarse una modalidad de
los delitos sexuales más graves y se reconduce a los abusos sexuales, un
escalón por debajo valorativamente hablando, el mismo donde se sitúan
casos de intimidación de entidad insuficiente para apreciar una agresión
sexual. Esta solución fue valorada positivamente sobre la base de que se
conseguía una mayor coherencia en cuanto a las características esenciales
de las conductas incriminadas como agresión sexual, centradas en la
violencia o intimidación, al fundamentarse en la anteposición, como cri-
terio de medición de la gravedad del delito, de la intensidad del ataque
a la libertad de decisión de la víctima frente a la particular trascendencia
del concreto comportamiento sexual llevado a cabo17.
La regulación actual es el fruto de la evolución aquí expuesta y de
otrasmodicacionesquetuvieronlugarendistintosmomentosComo
podremos comprobar en el siguiente apartado, es contradictoria y valo-
rativamentediscutibleYsobretodohadadolugaraunainterpretación
por los jueces y tribunales todavía reticente a abandonar los criterios
con los que se (des)valoraba el comportamiento sexual de las mujeres
en el siglo XIX, como si poco o nada hubiera cambiado en dos siglos de
reformas penales.
3. La regulación del Código Penal español de 1995 y sus
reformas
Como se ha indicado, la rúbrica “Delitos contra la libertad sexual”
se mantiene en la versión original del Código Penal de 1995, pero cam-
biasustancialmenteelsistemadetipicaciónpuesestetextoprevéuna
distinción básica entre agresiones y abusos sexuales según el grado de
afectación a la libertad de la víctima. Las agresiones sexuales abarcan
los atentados a la libertad sexual realizados con violencia (término que
sustituye al tradicional de “fuerza”, sin que ello suponga diferencias
sustanciales en el contenido18) o intimidación, con un tipo básico y otro
17 MAQUEDA ABREU, María Luisa, “La reforma de los delitos sexuales: valoración
crítica de sus criterios rectores”, en El nuevo Código Penal y la Ley del Jurado, Sevilla,
Universidad de Sevilla/ Fundación El Monte, 1997, pág. 79. Vid. también CAN-
CIOMELIÁManuelDelitoscontralalibertadsexualenComentarios al Código
Penaldir GonzaloRodríguez MourulloMadrid Civitas pág MO-
RALESPRATSFermínGARCÍAALBERORamónTítuloVIIIenComentarios
al Nuevo Código PenaldirGonzalo QuinteroOlivaresCizurMenorAranzadi
1996, pág. 874.
18 “Fuerza” ya se entendía tradicionalmente como “violencia física”. Vid. por todos,
CUELLOCALÓN EnriqueDerecho penal. Tomo II (Parte especial), cit., pág. 531.
Sin embargo, algunos autores entendieron que el nuevo término apuntaba más
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RE
agravado por el acceso carnal y conductas asimiladas19, además de un
conjunto de circunstancias que pueden agravar la pena de uno y otro20.
El término “violación” no se utiliza en la nueva regulación, sobre la base
de que tradicionalmente se equiparaba a la penetración vaginal, lo que
suponía una forma de protección basada en un concepto de sexualidad
conectado con la función reproductora de la mujer, temiendo el legisla-
dor que su uso pudiera suponer una rémora en la interpretación de los
preceptos y una invitación a seguir sosteniendo posiciones jurispruden-
ciales retrógradas21. Además, en cuanto a las modalidades de conducta
sexual, con el propósito declarado de reducir el protagonismo del acceso
claramente a la naturaleza personal de la constricción realizada. En este sentido,
DÍEZRIPOLLÉSJosé LuisArtsenComentarios al Código Penal. Parte
Especial II (coords. José Luis Díez Ripollés/ Carlos M. Romeo Casabona), Valencia,
Tirant lo Blanch, 2004, pág. 291, con otras referencias.
19 Art. 178 CP 1995: “El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con
violencia o intimidación, será castigado como culpable de agresión sexual con la
pena de prisión de uno a cuatro años”.
Art. 179 CP 1995: “Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal, introduc-
ción de objetos o penetración bucal o anal, la pena será de prisión de seis a doce
años”.
20 Art. 180 CP 1995: “Las anteriores conductas serán castigadas con las penas de pri-
sión de cuatro a diez años para las agresiones del artículo 178, y de doce a quince
años para las del artículo 179, cuando concurra cualquiera de las siguientes cir-
cunstancias:
Cuando laviolenciao intimidaciónejercidas revistanun carácter particular-
mente degradante o vejatorio.
Cuandoloshechossecometanportresomáspersonasactuandoengrupo
Cuandolavíctimaseaunapersonaespecialmentevulnerableporrazóndesu
edad, enfermedad o situación.
Cuando eldelito secometa prevaliéndosede surelación deparentesco por
ascendientedescendienteohermanopornaturalezaporadopciónoanesdela
víctima.
Cuandoelautorhagausodemediosespecialmentepeligrosos susceptiblesde
producir la muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los artículos 149 y
150, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la muerte o lesiones
causadas.
Si concurriesen dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas en
este artículo se impondrán en su mitad superior”.
21 Según informan GONZÁLEZ RUS Juan José Los delitos contra la libertad
sexual en el Código penal de 1995”, en Cuadernos de Política Criminal, Madrid, ed.
DykinsonnúmpágyLÓPEZGARRIDODiegoGARCÍAARÁN
Mercedes, El Código penal de 1995 y la voluntad del legislador MadridClosasOr-
coyen, 1996, pág. 109. Sobre el entendimiento tradicional del delito de violación,
vidGONZÁLEZRUSJuanJoséLa violación en el Código penal español, Granada,
Universidad de Granada, 1982, págs. 209-217.
165
DPFC
carnal, se equiparó la introducción de objetos, antes una forma menos
grave de agresión sexual, al acceso carnal y a la penetración anal o bucal.
En la doctrina se mantuvieron las críticas que había suscitado la re-
forma de 1989 en relación con la ocultación de la realidad de género
con la utilización de términos neutros en cuanto al sexo de víctima y
autor22. También las dudas relativas a si el sujeto activo de la agresión
sexual agravada por el acceso carnal y conductas asimiladas podía ser
una mujer, salvo en el caso de la introducción de objetos, que se consi-
deraba bastante claro. Para negarlo se argumentaba que no era lo mismo
ser invadido, penetrado, con violencia o intimidación que ser obligado a
invadir o penetrar a otro23. Las mismas críticas que se hacían a la reforma
de 1989 por haber equiparado la penetración bucal a las realizadas por
vía vaginal o anal se extienden ahora a la nueva modalidad de introduc-
ción de objetos, pues se interpreta que el legislador habría equiparado
“por arriba” en vez de sacar la penetración por vía bucal de la lista de
conductas asimiladas al acceso carnal por vía vaginal, siendo la intro-
ducción de objetos en la boca una conducta claramente merecedora de
22 VidDÍEZRIPOLLÉSJoséLuisElobjetodeproteccióndelnuevoDerechoPenal
Sexual”, cit., pág. 77, donde señala que “es de lamentar que el paso a primer plano
delalibertadsexualindividualconviertaenunmeroconictointerpersonalloque
enrealidadesunconictosocialbasadoenelgéneroenelquelasmujeressonlas
víctimas de comportamientos agresivos derivados de la asunción del tradicional
papelsexualmasculino EnelmismosentidoentreotrosBODELÓN GONZÁ-
LEZEncarnaCuestionamiento delaecaciadelderechopenalen relacióncon
la protección de los derechos de las mujeres”, en Análisis del Código Penal desde
la perspectiva de género, Bilbao, Instituto Vasco de la Mujer, 1998, pág. 19; DAVIS,
NaneeJ FAITHKarleneLas mujeresy elEstado modelosde controlsocial
en transformación”, en Mujeres, Derecho penal y criminología (comp. Elena Larrauri
Pijoán), Madrid, Siglo XXI, 1994, págs. 119 y ss., donde analizan las perspectivas
feministassobrelaviolaciónORTUBAYFUENTESMirenProtecciónpenaldela
libertad sexual: nuevas perspectivas”, en Análisis del Código Penal desde la perspectiva
de género, Vitoria-Gasteiz, Instituto Vasco de la Mujer, 1998, págs. 266 y ss.
23 CfrCANCIOMELIÁManuel Delitoscontralalibertad sexualcitpág
MORALESPRATSFermínGARCÍAALBERORamónTítuloVIIIcitpágs
ArmabalaequivalenciaentreotrosGONZÁLEZRUSJuanJoséLos
delitos contra la libertad sexual en el Código penal de 1995”, cit., pág. 335. Distin-
guíasegúnsetratara deaccesocarnalopenetraciónanalobucalORTS BEREN-
GUER, Enrique, “Título VIII”, cit., pág. 913. La posición mayoritaria se acabó de-
cantando a favor de que la mujer podía ser sujeto activo de todas las modalidades,
loqueconrmóelTribunalSupremoensuacuerdodeplenonojurisdiccionalde
la Sala Segunda de 25 de mayo de 2005, al decidir que “es equivalente acceder
carnalmente a hacerse acceder”.
166
RE
una menor desvaloración24. En cualquier caso, se entiende que el “obje-
to” solo puede ser uno susceptible de sustituir real o simbólicamente al
pene25, manteniendo el falocentrismo en la interpretación de la nueva
regulaciónEngeneralseconsideraquenopuedecalicarsecomotala
partes del cuerpo humano.
EstaredacciónsemantuvohastalaentradaenvigordelaLO
de deabrilde modicacióndel TítuloVIIIdel LibroII delCódigo
Penal. El primer cambio es el añadido de la indemnidad sexual en la
rúbrica del Título VIII, ahora dedicado a los “Delitos contra la libertad e
indemnidad sexuales”, aceptando así las críticas que se habían formula-
do a la caracterización del bien jurídico protegido en torno a la libertad
sexual cuando estaban implicados menores o personas con discapacidad
mental26. De hecho, mejorar la protección de los menores en este ámbito
de la delincuencia es el leit motiv de esta reforma (y de las siguientes), lo
que no obsta a que se retoquen los delitos de agresiones sexuales contra
adultos. El tipo básico de agresiones sexuales del art. 178 CP se mantiene
conunasolamodicaciónterminológicapuessesustituyelareferencia
al “culpable” por “responsable”. Se reintroduce el término “violación”
en el art. 179 CP, lo que fue interpretado como “un gesto nostálgico”
del legislador, que habría querido recuperar un término perteneciente
a nuestra tradición jurídica27, aunque “su introducción no pone ni quita
24 CfrCANCIOMELIÁManuelDelitoscontralalibertadsexualcitpágs
MORALES PRATSFermín GARCÍAALBERO RamónTítulo VIIIcit
págs ORTS BERENGUEREnrique Abusosyagresiones sexuales en
el Proyecto de Código Penal de 1994”, en Mujer y Derecho Penal (coord. Virgilio
Latorre Latorre), Valencia, Tirant lo Blanch, 1995, pág. 27.
25 Laexigenciafueformuladainicialmente porBOIXREIGJavierORTS BEREN-
GUEREnrique VIVESANTÓNTomás SalvadorLa reforma penal de 1989, cit.,
págyencontróbuenaacogidaVidporejemploCARUSOFONTÁNMaría
Viviana, Nuevas perspectivas sobre los delitos contra la libertad sexual, Valencia, Tirant
loBlanchpágDÍEZRIPOLLÉSJoséLuisLasúltimasreformasenel
Derecho penal sexual”, en Estudios Penales y Criminológicos, Santiago de Compos-
tela, ed. Universidad de Santiago de Compostela, 1989-1990, Vol. XIV, pág. 71;
GONZÁLEZRUSJuan JoséLosdelitos contralalibertad sexualenel Código
penaldecitpágMORALESPRATSFermínGARCÍAALBERORa-
món, “Título VIII”, cit., pág. 881.
26 PorejemploMUÑOZCONDEFranciscoLosdelitoscontralalibertadsexual
cit., págs. 271-277.
27 CfrBOIXREIGJavierORTSBERENGUEREnriqueConsideracionessobrela
reformadelosdelitoscontrala libertadsexualporlaLeyOrgánicaen
El nuevo Derecho Penal español. Estudios penales en memoria del Profesor José Manuel
Valle Muñizcoords Gonzalo QuinteroOlivares Fermín Morales PratsCizur
Menor, Aranzadi, 2001, pág. 1017.
167
DPFC
nada al texto legal”28. Además, este tipo agravado por acceso carnal y
conductasasimiladasserecongura para dejar claro que la introduc-
ción de objetos solo es típica en caso de que se realice por vía vaginal o
anal29, haciéndose eco de las duras críticas doctrinales vertidas contra la
posibilidad de que la introducción de objetos en la boca pudiera ser con-
sideradatipo agravado deagresiónsexual Lamismamodicación se
introduce en los abusos sexuales agravados por acceso carnal y conduc-
tas asimiladas (art. 182 CP). También se precisa la redacción de algunas
delas circunstancias agravantesdel artCP coneln decorregir
algunas disfunciones señaladas por la doctrina30, pero creando otras31.
LaLOde de noviembre por la quesemodicala LO
10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, retoca el art. 179 CP para
distinguir entre miembros corporales u objetos y considerar agresión se-
xual equiparada al acceso carnal también la introducción de miembros
corporales por vía anal o vaginal32. Según la Exposición de Motivos, “los
delitoscontrala libertadeindemnidadsexualsemodicanparaimpe-
dir interpretaciones que impidan penar determinadas conductas de una
especialgravedadapartado IIIYes que unsectorde la doctrinay
jurisprudencia había rechazado que los miembros corporales, en concre-
tolosdedosfueranobjetosalosnesdeldelitodeagresiónsexual33.
28 EnpalabrasdeCARUSOFONTÁNMaríaVivianaNuevas perspectivas, cit., pág. 221.
29 ArtCPenlaredaccióndelaLOCuandolaagresiónsexualconsista
en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de objetos por algu-
na de las dos primeras vías, el responsable será castigado, como reo de violación,
con la pena de prisión de seis a doce años”.
30 Junto a la agravación por parentesco se prevé el prevalimiento de una relación de
superioridad; la agravación por grupo se aplica “cuando los hechos se cometan
por la actuación conjunta de dos o más personas”, no ya tres o más; la agravación
por especial vulnerabilidad de la víctima se impone, “en todo caso, cuando [la
víctima] sea menor de trece años”; y la de uso de medios peligrosos hace referen-
ciaexpresaalasarmasartCPenlaredaccióndelaLO
31 Por ejemplo, no pareció razonable la previsión de una agravación por prevali-
miento de relación de superioridad en un delito como el de agresión sexual, que
se comete con violencia o intimidación.
32 ArtCPen laredaccióndela LOvigenteCuandolaagresiónse-
xual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de
miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable
será castigado como reo de violación con la pena de prisión de seis a 12 años”.
33 Cfr. las SSTS de 14-2-1994 (RJ 314\1994) y 23-3-1999 (RJ 2676\1999). Vid. también
la Circular 2/1990, de 1 de octubre, de la Fiscalía General del Estado, sobre la apli-
cacióndela reformadelaLey Orgánicade dejuniode actualización
delcódigopenalyBOIXREIGJavierORTSBERENGUEREnriqueConsidera-
168
RE
LaLO dedejunioporlaquese modicala LO
de 23 de noviembre, del Código Penal, separa las agresiones y abusos
sexuales contra menores de trece años, que pasan a regularse en los arts.
183 y 183 bis CP. En lo que respecta a las agresiones sexuales contra per-
sonas adultas, se limita a cambiar la expresión “con violencia o intimi-
dación” por “utilizando violencia o intimidación” y a aumentar el límite
superior de la pena del tipo básico de agresiones sexuales, que sube a
cinco años. Consecuentemente, también aumenta a cinco años el límite
inferior de la pena del tipo agravado del art. 180 CP. De ello no se ofrece
explicación alguna en la Exposición de Motivos, que prácticamente se
limita a reconocer que de nuevo el objetivo de la reforma es la necesi-
dad de aumentar la protección de la indemnidad sexual de los menores
apartadoXIII Semodica lacircunstancia agravantedelart
CP, para adecuarla a la existencia de un nuevo capítulo dedicado a los
delitos de agresiones y abusos sexuales a menores de trece años, pero
también para añadir la discapacidad de la víctima como posible razón
de vulnerabilidad, sumándola a los casos ya previstos de edad, enferme-
dad o situación. En lo que respecta a los abusos sexuales, se incluye una
mención expresa a que no existe consentimiento cuando el abuso se co-
meta “anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos,
drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto”
(art. 181.2 CP). Por último, se prevé la posibilidad de imponer una me-
dida de seguridad de libertad vigilada, de ejecución posterior a la pena
privativa de libertad, a los condenados a pena de prisión por uno o más
delitos contra la libertad o indemnidad sexuales (art. 192.1 CP).
Una vez incorporadas estas modificaciones, ¿cómo cabe caracterizar
los delitos de agresiones y abusos sexuales en la actualidad? Estas dos
figuras delictivas comparten varios elementos típicos. Ambas consisten
en atentar contra la libertad sexual de otra persona, atentado que en su
modalidad más grave consiste en “acceso carnal por vía vaginal, anal
o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna
de las dos primeras vías” (arts. 179 y 181.4 CP). En ambos delitos ha
de estar ausente el consentimiento de la víctima, elemento implícito
en las agresiones sexuales, que se cometen “utilizando violencia o
intimidación” (art. 179 CP), y explícito en los abusos, que se cometen
“sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento” (art. 181.1
ciones”, cit., pág. 1018, entre otros. Se mantienen las dudas, sin embargo, sobre si
la lengua es un miembro corporal a estos efectos. A favor, “siempre que la lengua
sehubieseempleadocomosustitutivodelmiembrovirilporejemploMONGE
FERNÁNDEZAntoniaLos delitos de agresiones sexuales violentas, Valencia, Tirant
lo Blanch, 2005, págs. 195-196.
169
DPFC
CP), puntualizándose a estos efectos que “se consideran abusos sexuales
no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas
de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se
cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos,
drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto”
(art. 181.2 CP), y que también existe abuso sexual cuando se ha prestado
el consentimiento, pero está viciado por haberse obtenido “prevaliéndose
el responsable de una situación de superioridad manifiesta que coarte la
libertad de la víctima” (art. 181.3 CP). De esta manera, la característica
definitoria de las agresiones sexuales, que constituyen la figura más
grave de los delitos contra la libertad sexual, es la concurrencia de
violencia o intimidación, elementos que se excluyen explícitamente de la
definición de los abusos sexuales. Pero esto no quiere decir que siempre
que se produzca una situación intimidatoria es posible calificar el hecho
como agresión sexual. Antes bien, dado que la intimidación propia de
las agresiones sexuales ha de tener una entidad suficiente como para
merecer su asimilación penológica a la violencia, quedan al margen de
este delito muchos supuestos de intimidación de entidad insuficiente a
estos efectos. El contacto sexual con consentimiento viciado por la exis-
tenciadeintimidacióndeentidadinsucientealosefectosdeldelitode
agresión sexual se ha venido sancionando como abuso sexual de pre-
valimiento. Para aplicarlo, hay que probar el aprovechamiento de una
posición de superioridad para conseguir un consentimiento que, de otro
modo, no se hubiera obtenido. La posición de superioridad ha de ser su-
cientementerelevantecomoparacoartarenelcasoconcretolalibertad
del sujeto pasivo, impidiendo la aparición de una oposición o resistencia
efectivas34. Las fuentes de la posición de superioridad no están tasadas
legalmente. Dicha posición puede proceder, por ejemplo, de una notable
diferencia de edad, de una determinada relación de parentesco, de la
suma de ambas circunstancias, del hecho de que la víctima padezca una
enfermedad o discapacidad o de una desigual posición en el seno de una
relación laboral o docente35, pero también, por supuesto, del anuncio,
expreso o tácito, por parte del autor de que la víctima sufrirá un deter-
34 CfrDÍEZRIPOLLÉSJoséLuisArtscitpágs
35 En este sentido por ejemplo MORALES PRATSFermín GARCÍA ALBERO
Ramón, “Título VIII”, cit., pássim, apuntan que “la situación de superioridad
maniestapuede existirejemplicativamente enun contexto laboraldocente
de dependencia económica, de desamparo o en aquellas hipótesis en las que se
establezca un temor o veneración reverencial hacia un sujeto —por ejemplo un
sacerdotesituacionesen las que seevidencia una desigualdad maniesta y
sustancial sujeto activo y sujeto pasivo del delito —asimetría de poder-”.
170
RE
minado mal si no accede a mantener relaciones sexuales con él36. En los
primeros comentarios tras la aprobación del Código Penal de 1995 no se
menciona que la actuación conjunta de dos o más personas encaje en el
abuso de prevalimiento37. De hecho, no es el tipo apropiado para recoger
los casos en que debido al número de atacantes la víctima no se plantea
la resistencia. Esos casos encajan mejor sea en las agresiones sexuales,
sea en los abusos sexuales sin consentimiento. Se trata de supuestos, en
nenlosquenoesquelavíctimahayaejercidosulibertadsexualpara
prestar su consentimiento con un vicio en su raíz, al haberse aprovecha-
do el autor de la situación para inclinar su voluntad a favor de su preten-
sión. Antes bien, la víctima no puede ejercer su libertad.
La distinción entre la intimidación y el prevalimiento de situación de
superioridad fue y sigue siendo complicada en la práctica38, en particu-
lar en supuestos en los que la víctima sufre un bloqueo emocional que le
impide manifestar su voluntad contraria al contacto sexual. En esta si-
tuación se encontraba, según hechos considerados probados, la víctima
de la Manada, en el caso que en España ha desatado el debate sobre la
necesidad de reformar los delitos contra la libertad sexual.
4. Las sentencias de la Manada y sus consecuencias
LasentenciadelaAudienciaProvincialde NavarraSección
38/2018, de 20 de marzo, condenó a cinco hombres, miembros cuatro de
ellos de un grupo de WhatsApp autodenominado como “La Manada”,
a 9 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del dere-
cho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de
acercamiento a la víctima y de comunicarse con ella por cualquier medio
durante 15 años y una medida post-penitenciaria de 5 años de libertad
36 AmpliamenteRAMONRIBASEduardoLaintimidaciónenlosdelitossexua-
les: entre las agresiones y los abusos sexuales”, en La Manada. Un antes y un des-
pués en la regulación de los delitos sexuales en España (dirs. Patricia Faraldo Caba-
na/ María Acale Sánchez), Valencia, Tirant lo Blanch, 2018, págs. 143 y ss. Vid.
también CUERDA ARNAU, María Luisa, “Agresión y abuso sexual: violencia o
intimidación vs. Consentimiento viciado”, en La Manada, cit., págs. 113 y ss.; DE
VICENTEMARTÍNEZRosarioEldelitodeviolaciónproblemasqueplanteasu
vigente redacción”, en La Manada, cit., págs. 187 y ss.
37 PorejemplovidDÍEZRIPOLLÉSJoséLuisArtscitpágs
GONZÁLEZRUSJuan JoséLosdelitos contralalibertad sexualenel Código
penaldecitpágs MORALESPRATSFermín GARCÍAALBE-
RORamónTítuloVIIIcitpágsMUÑOZCONDEFranciscoDere-
cho Penal. Parte EspecialedValenciaTirantloBlanchpág
38 Vid. las SSTS 15-1-1998, 10-2-1999, 3-5-1999, 12-5-1999, 11-10-1999.
171
DPFC
vigilada, cada uno, además de al pago de una indemnización conjunta
de 50.000 euros en concepto de responsabilidad civil, por un delito con-
tinuado de abuso sexual con prevalimiento de situación de superioridad
cometido en grupo contra una joven de 18 años durante los Sanfermines
de 201639. La sentencia fue recurrida ante el Tribunal Superior de Justicia
deNavarraquemantuvotantoloshechosprobadoscomolacalicación
jurídica de la primera en lo que respecta a los delitos sexuales cometi-
dos40. El primer fallo provocó protestas populares como no se habían
visto nunca en España contra una resolución judicial41. Se produjeron
manifestaciones masivas en contra y pronunciamientos entre sorpren-
didos e indignados por parte de todo tipo de comentaristas en radio,
prensaytelevisiónincluyendorepresentantesdelministerioscal42, de
la magistratura43, de los docentes de derecho penal44 y de los profesio-
nales de la psicología y de la psiquiatría45. Los movimientos feministas
se echaron a la calle coreando consignas como “Hermana, yo sí te creo”,
“Esta es nuestra manada”, “Solo sí es sí”, “No es abuso, es violación”. En
tresdíassereunióunmillóndermasafavordelainhabilitacióndelos
magistrados autores de la sentencia46. La segunda sentencia también dio
39 Texto completo disponible en hpwwwlavanguardiacomsuce-
sos/20180426/443022024534/sentencia-manada-documento-texto-integro.html .
La sentencia tiene un voto particular que ha suscitado todavía más indignación
que el propio fallo, pero por razones de espacio no será comentado aquí.
40 STSJ de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, de 30 de noviembre de 2018, disponible
en hpwwwpoderjudicialessearchopenDocumentbfcccf.
41 Vid. hpspoliticaelpaiscompoliticaactualidad
html
42 Vid. la Fiscal de Sala delegada de violencia contra la mujer en el Tribunal Su-
premo en hpwwwabcessociedadabciscalcontraviolenciasobremujer
manada-cometio-agresion-sexual-201804271301_video.html
43 Vid. las declaraciones del magistrado Joaquim Bosch en hpswwweldiarioes
zonacritica/claves-entender-sentencia-manada_6_765433497.html
44 Vid. los artículos de María Acale Sánchez en hpswwwnuevatribunaesar-
ticulo/sociedad/ser-ser-manada-es-cuestion/20180428190127151339.html; Javier
Álvarez García en hpswwweldiarioestribunaabiertaManadademocratico
derecho_6_766483362.html; Juan Carlos Carbonell Mateu en hpblogsinfolibre
esalrevesyalderechop; o Juan Antonio Lascuraín en hpalmacende-
derecho.org/las-huellas-la-manada/ . En tono claramente discrepante, el de Ali-
cia Gil Gil y José Núñez Fernández en hpselpaiscomelpaisopi-
nion/1525083152_968336.html .
45 Vidlacartaabiertarmadapor casiprofesionalesenhpcomunicadosa-
ludmental.blogspot.de/2018/05/carta-abierta-de-losas-profesionales-de.html
46 hpswwwminutosesnoticiajuiciolamanadatribunalinhabili-
tarmillonrmas
172
RE
lugar a numerosas manifestaciones en toda España47. Ha sido recurrida
ante el Tribunal Supremo.
¿Qué es lo que ha suscitado tanta indignación y preocupación? El de-
tonante ha sido la condena por un delito continuado de abuso sexual con
prevalimiento de situación de superioridad, en la modalidad agravada
por el acceso carnal y conductas asimiladas, y no por agresión sexual,
también en la modalidad agravada por el acceso carnal y conductas asi-
miladascomopedían la scalía y lasacusacionesparticulares en un
caso que, desde el primer momento, suscitó por sus características una
enorme atención mediática.
Los hechos tuvieron lugar durante los Sanfermines la madrugada del
7 de julio de 2016. Cinco hombres, con edades comprendidas entre los
24 y los 27 años, dos de ellos con antecedentes penales no computables a
efectos de reincidencia, entablan conversación con la denunciante, de 18
añosquientrasvariashorasdeestaenlasquebebióabundantemente
e intentar infructuosamente contactar con la persona con la que había
acudido a Pamplona, dice que se va a su coche a descansar. Se ofrecen a
acompañarla. En el camino, dos de ellos entran en un hotel pidiendo una
habitación por horas “para follar”. Al no conseguirla, siguen su camino.
Uno de los hombres empieza a coger a la denunciante del hombro y de
la cadera, lo que la hace sentirse incómoda. En un cierto momento, al
reparar uno de los hombres en que una mujer accedía al portal de un
inmueblesemeteendichoedicioyabrelapuertadelportalalosde-
más, una vez la vecina entra en su piso. La denunciante estaba entonces
besándose en la boca con otro de los procesados, que tira de ella hacia el
portal, entrando todos en un cubículo sin salida que está situado cerca
de los ascensores. Los cinco hombres rodean a la joven y la desnudan,
acercándole la cara a los genitales de uno de ellos para que le hiciera
una felación, ante lo cual “la denunciante se sintió impresionada y sin
capacidad de reacción… sintió un intenso agobio y desasosiego, que le
produjo estupor y le hizo adoptar una actitud de sometimiento y pasivi-
dad, determinándose a hacer lo que los procesados le decían que hiciera,
manteniendo la mayor parte del tiempo los ojos cerrados”. Fue penetra-
da bucalmente por los cinco hombres, vaginalmente por tres de ellos,
dos en dos ocasiones, penetrándola una tercera vez, esta vez analmente,
uno de ellos, “sin que ninguno utilizara preservativos”.
Durante el desarrollo de los hechos uno de los procesados grabó con
su móvil seis vídeos con una duración total de un minuto y tomó dos fo-
47 Vid. por ej., hpswwwelperiodicocomessociedadmanadareaccio-
nes-sentencia-tsjn-7185437 .
173
DPFC
tos, y otro grabó un video de 39 segundos. Las imágenes se interrumpen
bruscamente, según la sentencia, “cuando la denunciante está agazapa-
da, acorralada contra la pared por dos de los procesados y gritando”, lo
que evidencia “que la denunciante estaba atemorizada y sometida de
esta forma a la voluntad de los procesados”, escuchándose un “gemido
agudoquereejadoloryquefueemitidoporellaFinalizadoslos
hechos, los procesados se marcharon escalonadamente, no sin que uno
de ellos, de profesión guardia civil, sustrajera el móvil de la joven. En
total, transcurren 20 minutos desde el primer contacto hasta que se mar-
chan del portal. La muchacha presentó denuncia esa misma madrugada.
Cuatro de los cinco hombres eran miembros, como hemos adelantado,
de un grupo de WhatsApp, al que también pertenecían otras personas,
denominado La Manada, al cual enviaron mensajes sobre lo sucedido
en los siguientes términos: “follándonos a una los cinco”, “todo lo que
cuente es poco”, “puta pasada de viaje”, “hay video”. También enviaron
el siguiente mensaje a otro chat, Disfrutones SFC: “follándonos los cinco
a una, vaya puto desfase, del ATC Madrid era, ja, ja”48.
Concurren en el caso varias circunstancias que contribuyen a explicar
la inmediata atención que recibió por parte de los medios de comunica-
ción. Por un lado, un delito sexual grave en una ciudad, Pamplona, en la
que ya se habían producido gravísimos ataques sexuales contra mujeres
durantelas estasde SanFermín deotros años49. En el delito llama la
atención también la actuación en grupo, cinco hombres de constitución
fuerte con una víctima joven que apenas había llegado a la mayoría de
edad, “en los albores de su vida sexual”, en palabras de la sentencia. Por
otro lado, la utilización de las redes sociales por parte de los miembros
de La Manada para jactarse de sus “hazañas” sexuales, en términos cla-
ramente peyorativos para las mujeres involucradas. Además, la consta-
tación de que ya habían realizado hechos parecidos, pues cuatro de ellos
están pendientes de otro juicio por un vídeo en el que se les ve mano-
seando en un coche a una joven que parece inconsciente. Por último, la
táctica de las defensas que, siguiendo el modelo clásico en estos delitos,
han intentado presentar a la víctima como una mujer disoluta y libertina,
que acepta de buena gana sexo con un grupo de desconocidos, a los que
denuncia solo para vengarse por su actitud “poco caballerosa” al dejarla
sola en el portal una vez terminada la orgía. Se llegó a contratar a un de-
tective privado que espió su comportamiento en las redes sociales para
demostrar que no padecía ningún trauma a consecuencia de los hechos.
48 El ATC Madrid es el club Atlético de Madrid.
49 Enparticular el homicidiode NagoreLaage en Vid hpselpaiscom
diario/2008/07/13/espana/1215900018_850215.html
174
RE
Todos estos elementos hablan a un imaginario colectivo con el que
la ciudadanía y los movimientos feministas interpretan que lo que esta
sentencia y, en general, la judicatura está exigiendo a la víctima de una
violación grupal es que pruebe que mantuvo una resistencia desespe-
radasinqueseasucienteparacondenarporlamodalidadmásgrave
de delito sexual el silencio y la pasividad frente a los actos a los que la
víctima se ve sometida, que se interpreta como aquiescencia. La senten-
cia es el ejemplo perfecto de aplicación sexista de una regulación de los
delitos sexuales desfasada, excesivamente centrada en el consentimiento
- lo que obliga a analizar con detalle el comportamiento de la supuesta
víctima - y en una distinción entre agresiones y abusos sexuales que su-
pone que este segundo delito sirve de cajón de sastre porque el grado de
violencia o intimidación que se pide para elevar la conducta a la cate-
goría de agresión sexual, como ha ocurrido en el caso de la Manada, se
interpreta por la jurisprudencia de forma restrictiva.
La regulación actual del Código Penal español protege menos a las
víctimas de delitos sexuales que no han sido capaces de oponer una re-
sistencia activa ni de huir. La insistencia en que en las agresiones sexua-
lessevencelaresistenciaseriarmeydecididadelavíctimamanifes-
tada a través de actos físicos obstaculizadores, sin que baste una mera
oposición verbal mediante la violencia o la intimidación no signica
otra cosa50. Por su parte, la aplicación del abuso sexual de prevalimiento
signicaquela víctima consintióperoque ese consentimiento estaba
viciado. No tiene en cuenta la Audiencia que los casos de prevalimien-
to en los que se obtiene no un consentimiento, sino una mera falta de
oposición de la víctima, deben llevarse al tipo básico de abusos del art.
181.1 CP, pues el art. 181.3 CP es taxativo al señalar que se obtiene el
consentimiento51. Ahora bien, ¿optar por los abusos sexuales cometidos
sin consentimiento da respuesta a los partidarios del “solo sí es sí”? En
absoluto. Es hora de acabar con la interpretación judicial del silencio y la
falta de oposición activa como una forma de manifestar el consentimien-
to válido. Antes bien, deben dar lugar a una presunción iuris tantum de
negativa, que pueda ser desvirtuada no solo por las palabras, sino tam-
bién por el lenguaje no verbal de todos los involucrados. Lo que debe
determinar la aplicación del delito de agresión sexual es la actividad o la
actitud del autor, no la de la víctima. La violación debe volver a ser un
delito cometido sin consentimiento de la víctima, no contra su voluntad.
¿En este sentido se orientan las propuestas de reforma?
50 Vid. las SSTS 23-9-2002 y 1-4-2002.
51 EnestesentidoporejemploDÍEZRIPOLLÉSJoséLuisArtscitp
175
DPFC
5. Las propuestas de reforma
El mismo día en que se dio a conocer el fallo de la primera sentencia
de la Manada, el entonces Ministro de Justicia, Rafael Catalá, asumía
el clamor popular y reconocía la posible necesidad de reformar unos
delitos previstos en un Código Penal aprobado en 1995, que por tal ra-
zón podría no responder ya a los sentimientos jurídicos actuales. Al día
siguiente solicitaba a la Sección Penal de la Comisión General de Codi-
caciónun órganoasesor quevalorasesilatipicacióndelosdelitos
sexuales, especialmente los abusos y las agresiones sexuales, está conve-
nientementereejada enelordenamientojurídicoespañoloes precisa
una actualización52. A pesar del cambio de gobierno producido, la nueva
Ministra de Justicia, Dolores Delgado, mantuvo el encargo. Tras varias
reuniones, el Presidente de la Sección Penal presentó un texto en diciem-
bre de 2018. Desaparece el nomen iuris de abuso sexual y se habla de vio-
laciones y otras agresiones sexuales. Se mantiene la distinción entre las
agresiones sexuales violentas o intimidatorias, antes agresiones sexua-
les, y otras agresiones sexuales, antes abusos sexuales. Se equipara a la
violencia o intimidación la actuación conjunta de dos o más personas53.
52 hpwwwelmundoesespanaaeeeddbhtml
53 Capítulo Primero: “De las violaciones y agresiones sexuales violentas o intimida-
torias”.
Art. 178: “1. El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, sin su con-
sentimiento, y utilizando violencia o intimidación, o mediante la actuación con-
junta de dos o más personas, será castigado, como responsable de agresión se-
xual, con la pena de prisión de uno a cinco años.
2. En atención a la menor gravedad del hecho y valorando todas las circunstancias
concurrentes, podrá imponerse la pena inferior en grado”.
Art. 179: “Cuando la agresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal,
anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las
dos primeras vías, el responsable será castigado, como reo de violación, con la
pena de prisión de seis a doce años”.
Art. 180: “1. Las conductas previstas en los dos artículos anteriores serán castiga-
das con las penas en su mitad superior cuando concurra alguna de las siguientes
circunstancias:
Cuando laviolencia ointimidaciónejercidas revistanun carácterparticular-
mente degradante o vejatorio.
Cuandolavíctimaseaespecialmentevulnerableporrazóndesuedadenfer-
medad, discapacidad, necesidad, o situación, salvo lo dispuesto en el artículo 183.
Cuandoelautorhagausodearmasuotrosmediosigualmentepeligrosossus-
ceptibles de producir la muerte o alguna de las lesiones previstas en los artículos
149 y 150 de este Código, sin perjuicio de la pena que pudiera corresponder por la
muerte o lesiones causadas.
176
RE
Previamente, el grupo parlamentario confederal Unidos Podemos-En
Comú Podem-En Marea, con la colaboración de María Acale Sánchez y
larmanteentreotraspersonashabíapresentadoeldejuliode
una proposición de ley de protección integral de la libertad sexual y para
la erradicación de las violencias sexuales54, en la que se contiene una re-
formadelosdelitossexualesLaproposicióndeleyunicaagresionesy
abusos sexuales en un delito de agresión sexual, que castiga con pena de
uno a cinco años al “que realice cualquier acto que atente contra la liber-
tad sexual de otra persona sin su consentimiento” (art. 178.1, redactado
según el art. 47 dos de la proposición de ley). Por tanto, el tipo básico
de los delitos contra la libertad sexual queda centrado en la ausencia de
consentimiento. A continuación, el apartado 2º considera “en todo caso
agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando
violencia, intimidación, abuso de una situación de superioridad, de ne-
2. Si concurrieren dos o más de las anteriores circunstancias, las penas previstas
en este artículo se impondrán en su mitad superior.
Capítulo Segundo: “De otras violaciones y agresiones sexuales”.
Art. 181: “1. El que, sin violencia o intimidación, y sin que medie consentimiento,
realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra perso-
na, será castigado con la pena de prisión de uno a tres años.
En atención a la menor gravedad del hecho y valorando todas las circunstancias
concurrentes, podrá imponerse la pena de prisión inferior en grado.
2. A los efectos del apartado anterior, se consideran en todo caso agresión sexual
los actos de contenido sexual que se realicen abusando de una situación de supe-
rioridad o parentesco, de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima, o actuando
de manera sorpresiva, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen
privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare y los que se realicen
cuando la víctima tenga anulada su voluntad por haber ingerido previamente
fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto.
3. En todos los casos previstos en los dos apartados anteriores, cuando los actos
consistan en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miem-
bros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será
castigado, como reo de violación, con la pena de prisión de cuatro a diez años.
4. Las penas señaladas en este artículo se impondrán en su mitad superior:
1º. Si la víctima fuese especialmente vulnerable, por razón de su edad, enferme-
dad, discapacidad, necesidad o situación.
2º Si el autor se hubiere prevalido de una relación de superioridad o parentesco
con la víctima, por ser ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o
adopciónoanesconlavíctima
3º. Si el autor, previamente a la agresión, hubiera anulado la voluntad de la víc-
tima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o
química idónea a tal efecto”.
Art. 182: [Sin contenido].
54 BoletínOcialdelasCortesGeneralesCongresodelosDiputadosXIILegislatu-
ra. Serie B: Proposiciones de Ley, núm. 297-1, de 20 de julio de 2018.
177
DPFC
cesidad o de vulnerabilidad de la víctima o actuando de manera sorpre-
siva, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas
de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare y los que se realicen
cuando la víctima tenga anulada su voluntad por haber ingerido pre-
viamente fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o quími-
ca idónea a tal efecto”. Se equiparán, pues, todos los medios de atentar
contra la libertad sexual. La agresión sexual en grupo se castiga con pena
deprisióndecincoaochoañosdeniéndose comoelaprovechamien-
todeunasituación objetivadesuperioridadmaniestaen uncontexto
objetivamente intimidante para la víctima, por dos o tres personas que
realizan conjuntamente todos o parte de los actos constitutivos de agre-
sión sexual (art. 179). Las penas se agravan cuando el atentado contra la
libertad sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o
introducción de otros miembros corporales u objetivos por alguna de
las dos primeras vías, cuando el atentado contra la libertad sexual se
acompañe de actos que revistan un carácter particularmente degradante
o vejatorio, cuando la víctima sea especialmente vulnerable, cuando el
autor sea o haya sido el cónyuge o persona que haya estado ligada a la
víctima por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, o
el ascendiente, descendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o
anesdelavíctimacuandoelautorhagausodearmasuotrosmedios
igualmente peligrosos y cuando haya anulado la voluntad de la víctima
suministrándole fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o
química idónea al efecto (art. 180).
Como cabe observar, la principal diferencia entre las dos propuestas
se encuentra en la equiparación penológica (proposición de ley de Uni-
dosPodemosonoComisióndeCodicacióndelaviolenciaointimi-
dación con otras formas de atentar contra la libertad sexual.
6. Conclusiones
En mi opinión, es necesario prescindir de la distinción actual entre
abusos y agresiones sexuales sobre la base de la presencia o ausencia
de violencia o intimidación55. Esta distinción no existía en la tradición
legislativa española. De hecho, es relativamente reciente, pues solo
aparece en el Código Penal de 1995. Se relacionó en su momento con
la importancia del nuevo bien jurídico, la libertad sexual, como criterio
de sistematización de los delitos sexuales más graves, y en esa función
55 Más ampliamente ACALE SÁNCHEZ María FARALDOCABANA Patricia
“Prólogo”, en La Manada, cit., págs. 11-30. En sentido similar, DE VICENTE MAR-
TÍNEZRosarioEldelitodeviolacióncitpássim
178
RE
recibió entonces un aplauso prácticamente unánime56. Sin embargo, ha
tenido al menos dos efectos negativos. Por un lado, ha reforzado en la
doctrina y la jurisprudencia dos ideas ya presentes en el entendimiento
tradicional del delito de violación57: en primer lugar, que es necesario que
la víctima se resista activamente; y, en segundo lugar, que la intimidación,
para merecer su equiparación a efectos punitivos a la violencia, ha de
ser suficientemente grave, hasta el punto de que se genere en la víctima
un estado de temor tal que se vea obligada a soportar la realización del
acto sexual que pretende el agresor como mal menor. Frente a ello, de
lege lata hay que recordar que la resistencia de la víctima nunca ha sido
elemento del delito, sino que el elemento típico es el uso de violencia o
intimidación por parte del autor, y que a la hora de medir la gravedad de
la violencia o la intimidación lo que importa es que se haya doblegado,
forzado, la voluntad de la víctima utilizando unos medios que aumentan
el desvalor de acción, sin que sea aceptable “convertir ese plus de desvalor
del comportamiento del autor en una exigencia de conducta arriesgada
para la víctima, cuyo incumplimiento sería capaz de desvirtuar la propia
protección (“si no te resistes no te protejo”)”58, o al menos no al mismo
nivel. Pero, además, ya de lege ferenda, la configuración de la agresión
sexual como un delito contra la voluntad ha dejado en un nivel por debajo
comportamientos cuya equiparación valorativa con ella es perfectamente
razonable, pues se realizan sin el consentimiento de la víctima, que es lo
que importa a la hora de proteger la libertad sexual. ¿Por qué premiar
al delincuente astuto y previsor que consigue burundanga frente al que
amenaza con usar violencia física? ¿Por qué imponer menos pena al que
se aprovecha de que su víctima está en coma o queda psicológicamente
bloqueada por el miedo, incapaz de resistirse ni de huir, frente, de nuevo,
al que la amenaza con usar violencia contra ella cuando manifiesta su
oposición? Por no hablar de los delitos sexuales cometidos contra menores,
56 Entreotros CANCIO MELIÁManuel Delitos contrala libertad sexualcit
págMORALES PRATSFermínGARCÍAALBERO RamónTítuloVIII
cit., pág. 874.
57 Vidpor ejemplo DÍEZRIPOLLÉSJosé Luis Artscit págs y
ssORTSBERENGUEREnriqueDelitos contra la libertad sexual, Valencia, Tirant
loBlanch págORTSBERENGUER EnriqueSUÁREZMIRARODRÍ-
GUEZCarlos Los delitoscitpágs y ssPOLAINONAVARRETEMiguel
Introducción a los delitos contra la honestidad, cit., págs. 52 y ss. Muy crítico con esta
posiciónGONZÁLEZRUSJuanJoséNoybastaApropósitodelaresisten-
cia como elemento de los delitos de violación y de agresiones sexuales)”, en Estu-
dios penales en homenaje a Enrique Gimbernat. Tomo II (coords. Carlos García Valdés
y otros), Madrid, Edisofer, 2008, págs. 2011-2036.
58 GONZÁLEZRUSJuanJoséNoybastacitpágs
179
DPFC
en los que se observa que las agresiones sexuales son poco aplicadas, ya
que la violencia o intimidación ejercidas contra un niño o niña de corta
edad no suelen alcanzar la entidad necesaria para que el ataque sexual
sea calificado como agresión sexual59. A ello se suma que las dificultades
apreciadas en la jurisprudencia a la hora de delimitar la intimidación
propia de la agresión sexual de la intimidación de menor entidad propia
del abuso sexual abonan la necesidad de prescindir de esa distinción.
Además, de esta forma la normativa española se adecuaría al Con-
venio de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las
mujeres y la violencia doméstica, conocido como Convenio de Estambul,
cuyoartdenelaviolenciasexualincluidalaviolaciónsobrelabase
de la ausencia de consentimiento de la víctima60, con diversos subtipos
agravados entre los que no se encuentra la mera utilización de violen-
cia o intimidación61. También en el ámbito internacional se observa una
tendencia a equiparar los diversos medios típicos con los que se vence
59 VidampliamenteRAMONRIBASEduardoMinoría de edad, sexo y derecho penal,
Cizur Menor, Thomson Reuters Aranzadi, 2013.
60 Art. 36: “1. Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias
paratipicarcomodelitocuandosecometaintencionadamente
a. la penetración vaginal, anal u oral no consentida, con carácter sexual, del cuer-
po de otra persona con cualquier parte del cuerpo o con un objeto;
b. los demás actos de carácter sexual no consentidos sobre otra persona;
c. el hecho de obligar a otra persona a prestarse a actos de carácter sexual no con-
sentidos con un tercero.
2. El consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre
arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes.
3. Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para
que las disposiciones del apartado 1 se apliquen también contra los cónyuges o
parejas de hecho antiguos o actuales, de conformidad con su derecho interno”.
61 Art. 46: “Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias
para que las circunstancias que se expresan a continuación, siempre que no sean
de por sí elementos constitutivos del delito, de conformidad con las disposicio-
nes aplicables de su derecho interno, puedan ser tomadas en consideración como
circunstancias agravantes en el momento de la determinación de las penas corres-
pondientes a los delitos previstos en el presente Convenio:
a. que el delito se haya cometido contra un cónyuge o pareja de hecho actual o
antiguo, de conformidad con el derecho interno, por un miembro de la familia,
una persona que conviva con la víctima o una persona que abuse de su autoridad;
b. que el delito, o los delitos conexos, se haya cometido de forma reiterada;
c. que el delito se haya cometido contra una persona que se encuentre en situación
de vulnerabilidad por la concurrencia de particulares circunstancias;
d. que el delito se haya cometido contra o en presencia de un menor;
e. que el delito se haya cometido por dos o más personas actuando conjuntamen-
te;
180
RE
la voluntad de las mujeres en delitos que las afectan. Piénsese en las
propuestas internacionales sobre trata de seres humanos o prostitución
forzada, y en la traslación que se ha hecho de esas propuestas en nues-
tro país. El delito de trata de seres humanos habla de que los hechos se
realizan “empleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de
una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la
víctima”, puntualizando que “existe una situación de necesidad o vulne-
rabilidad cuando la persona en cuestión no tiene otra alternativa, real o
aceptable, que someterse al abuso” (art. 177 bis 1 CP). La misma fórmula
se utiliza en el delito de prostitución forzada (art. 187.1 CP), si bien ahí
no se explica cuándo existe una situación de necesidad o de vulnerabili-
dad. No han producido problemas aplicativos.
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f. que el delito haya sido precedido o se haya acompañado de una violencia de
extrema gravedad;
g. que el delito se haya cometido mediante la utilización o la amenaza de un arma;
h. que el delito haya provocado graves daños físicos o psicológicos a la víctima:
i. que el autor haya sido condenado anteriormente por hechos de similar natura-
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