Rebelión ciudadana y Derecho penal. Sobre la conversión del ejercicio de derechos en delitos e ilícitos administrativos
| Author | Dr. Guillermo Portilla Contreras |
| Pages | 383-422 |
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Rebelión ciudadana y Derecho penal.
Sobre la conversión del ejercicio de derechos
en delitos e ilícitos administrativos
DGPC
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Sumario
1. Introducción
2. Seguridad ciudadana, orden público, seguridad pública, tranquilidad
ciudadana
Procesodeidenticacióndeinfractoresnoidenticables
4. Limitación o restricción de la circulación o permanencia y controles
policiales
5. Comprobaciones de personas y vehículos
6. Registros corporales
7. La conversión del derecho de reunión y manifestación en ilícito
Sedicióndesórdenes públicosresistencias atentadoscomo guras
disuasorias del ejercicio de derechos
9. Análisis penal del exceso en el ejercicio del derecho de reunión y
manifestación
10. ¿Supuso la propuesta del 15-M: “Aturem el Parlament, no deixarem
que aprovin retallades” un exceso grave del ejercicio del derecho de
reunión y manifestación?
1. Introducción
Las últimas reformas del Código penal en materia de atentado, resis-
tencia activa y pasiva a la autoridad, desobediencia y desórdenes públi-
cosLeyOrgánicadedemarzoporlaquesemodicalaLey
Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal) más las que
* Catedrático Derecho Penal de la Universidad de Jaén (ESPAÑA). portilla@ujaen.es
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conciernen a la Ley Orgánica de Protección de la Seguridad ciudadana
(Ley Orgánica 4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad
ciudadana –LOPSC-), privación, limitación y restricción de libertad sin
garantías constitucionales, conversión en la práctica del derecho de reu-
nión y manifestación en un comportamiento ilícito, desproporción abso-
luta de sanciones administrativas, etc, representan una ofensiva ideoló-
gica de la derecha radical con el objetivo de proteger su antiliberalismo
económico y político a través de la supresión de libertades individuales1.
Lanalidad noesotra quesilenciar elmovimiento multitudinariode
protesta y desobediencia civil que surge como consecuencia de la impa-
rable crisis del capitalismo.
La calle, posiblemente uno de los escasos lugares donde la ciuda-
danía se reivindica, donde puede expresar su opinión, se transmuta en
centro del control sobre la peligrosidad. Deambular, reunirse o manifes-
tarse exigiendo derechos ha adquirido el formato de estado peligroso.
Sin embargo, ante la imposibilidad de recurrir a medidas de seguridad
predelictuales, por su inconstitucionalidad, el legislador ha optado por
transformar el ejercicio de derechos fundamentales en ilícitos penales
y/o administrativos (burorrepresión). Frente a estos nuevos (viejos) peli-
gros, como ya ocurrió con los mendigos y pobres que pasaron de ser eli-
minados físicamente a ser controlados en los siglos XVII y XVIII, del de-
recho de muerte se pasó al poder sobre la vida, la biopolítica a la que se
reereFoucaultdelaneutralizaciónviolentaalaregulaciónproductiva
Igual que entonces, lo que se propone ahora es el control de la peligrosi-
dad, el aislamiento de determinados sujetos a través, esencialmente, de
penas y sanciones administrativas. El objetivo del capitalismo biopolíti-
co no es otro que acabar con la rebelión ciudadana, con la protesta que
demanda derechos económicos y sociales2.
En realidad, la progresiva desaparición del Estado Social de Derecho,
la situación de excepcionalidad decretada por el mercado privando a
los ciudadanos del derecho a decidir y a los Estados del principio de so-
beranía, por las exigencias del Banco Central europeo, la Comisión y el
Fondo Monetario Internacional, ha culminado con una suspensión gene-
1 Cfr. JEAN-YVES CAMUS, Extremas derechas cambiantes en Europa, Le Monde
diplomatique, marzo, 2014, p. 20
2 NEGRIAsugierequecuantomásrmesea laresistenciamásferoz seráel
intento de restauración del poder -por el Estado (en tanto que órgano del capital)-,
ymásdecisivoelrecursoalaviolenciaCfrUnapolíticadelocomúnDelnde
las izquierdas nacionales a los movimientos subversivos en Europa. En El Sínto-
ma griego. Posdemocracia, guerra monetaria y resistencia social en la Europa de
hoy. Errata naturae, Madrid, 2013, p. 88.
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ralizada de los derechos económicos, sociales, sindicales, laborales, etc.
Aln decontrarrestar laofensivadelos poderesnancieros emergen
nuevos sujetos históricos y resucitan otros clásicos: disidentes, indig-
nados, desobedientes, estudiantes, pensionistas, trabajadores, desocu-
pados, inmigrantes3En denitivaenlaterminologíadeLUHMANN
los autoexpulsados del contrato social y los excluidos o potencialmente
excluidos de la organización formal4 son los que reclaman desde escena-
rios públicos que se respeten los derechos constitucionales.
Hay que recordar cómo durante el franquismo el ejercicio de de-
terminados derechos llegó a convertirse en delito: no se reconocían los
derechos de manifestación, reunión, sindicación, asociación, huelga, al
contrario, su práctica era delictiva. De igual modo, a través del desaca-
to, el atentado, la resistencia a la autoridad, las propagandas ilegales,
los desórdenes públicos, se sancionaba a los que pretendían subvertir la
organización política (dictadura) social económica o jurídica del Estado,
relajar el sentimiento nacional, atacar a la unidad de la nación española,
perjudicar el crédito o la dignidad de España. Ahora asistimos nueva-
mente al retorno de la censura a través de la reforma de los delitos de
atentado, resistencia, contra el orden público, y la “nueva” LOPSC, que
convierte en impracticable, entre otros, derechos como los de reunión y
manifestación.
Cierto es que el Estado se enfrenta a nuevas formas del ejercicio
de la protesta: al clásico poder sindical patentizado en la convocatoria
de huelgas generales, o a la organización en la lucha por los derechos de
partidos de izquierda, hay que sumar hoy la aparición de modelos de
resistencia muy similares en estrategia a los movimientos del Mayo
del 68, lo que BADIOU denomina “las características invariantes del co-
munismo en tanto que movimiento”5.
Sin embargo, las estrategias empleadas por Juventud Sin Futuro, en
la calle y en redes sociales, por la plataforma Democracia Real Ya, el 15
de mayo de 2011, el 15-M, las propuestas de la Plataforma de Afectados
3 Sobre los grupos que componen los movimientos de protesta, CASTELLS M, Re-
des de indignación y esperanza. Alianza editorial, Madrid, 2015, p. 126.
4 Cfr. MONEREO, M, De la Crisis a la Revolución Democrática. El viejo Topo, 2013,
pp. 67-68.
5 BADIOU, A, La Impotencia contemporánea. En El Síntoma griego. Posdemocra-
cia, guerra monetaria y resistencia social en la Europa de hoy. Errata naturae, Ma-
drid, 2013, p. 191.
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por la Hipoteca6, están concretamente en deuda con los movimientos
antiglobalización, sus métodos asamblearios, trabajos en redes, crítica a
las formas del ejercicio del poder7. Este movimiento de movimientos (un
concepto quizá más correcto que el de movimiento antiglobalización) fue
un conglomerado de grupos de izquierda, de organizaciones no guberna-
mentalessindicatosetcquesurgenenlasmanifestacionesdeSeale
en 1999 y continúan posteriormente en Praga, Porto Alegre, Gotembur-
go, Barcelona, Génova8con unanalidad esencialla resistenciafrente
a la globalización capitalista neoliberal, siendo indiferente el concreto
sector ideológico al que pertenecían o el ámbito de su lucha: ecologista,
feminista, anticapitalista. La herencia de estas redes de movimientos la
encontramos en las concentraciones contra los desahucios, la ocupación
pacícadeldomiciliodepersonasjurídicaslasformasnoconvencionales
de huelga, la lucha por un nuevo modelo constitucional, nuevos dere-
chos, la renta básica, el rechazo de la deuda, la libertad de fronteras, la
persecución de cualquier forma de esclavitud como el trabajo servil, en
denitivalabúsquedadeunasociedadigualitariaylibreetc
Como era de esperar, las maniobras empleadas en la consecución
de aquellos objetivos: bloqueo de viviendas pendientes de desahucios,
protección de inmigrantes irregulares, técnicas de desobediencia civil,
concentraciones y manifestaciones ante residencias de políticos, bancos,
Organismos internacionales, Parlamentos, etc9, han generado la reac-
ción del Leviatán. Se ha intuido el peligro que representan estos grupos
como altavoces de las reclamaciones de los colectivos más vulnerables
y la réplica institucional ha sido inmediata: reforma del Código penal y
aprobacióndeunanuevaLOPSCcon lanalidadde otorgarunpoder
omnímodo a las Fuerzas y Cuerpos de seguridad (incluyendo a la se-
guridad privada) - la fuerza de ley de la que hablaba W BENJAMIN-,
transformando en ilícitas cada una de las legítimas conductas de los mo-
vimientos de desobediencia civil.
6 PISARELLO G/ASENS,J, La Bestia sin bozal. En defensa del derecho a la protesta,
Catarata, Madrid, 2014, pp. 22, 36, 37.
7 Cfr. BOTEY J. Movimientos sociales y globalización. En La batalla de Génova. El
viejo topo. 2001, p. 31.
8 Cfr. COLOM JAÉN, A. Apuntes sobre el orden global neoliberal al alba del si-
glo XXI. En La batalla de Génova. El viejo topo. 2001, p. 35.
9 Sobre la composición de los movimientos de protesta, CASTELLS M, Redes de
indignación y esperanza. Alianza editorial, Madrid, 2015, p. 143.
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2. Seguridad ciudadana, orden público, seguridad
pública, tranquilidad ciudadana
El mejor ejemplo de la represión administrativa que sufren los movi-
mientos de desobediencia civil ha sido y será la Ley Orgánica de protec-
ción de la seguridad ciudadana (LOPSC) en su versión de 1992 y en la
actual de 4/2015, de 30 de marzo. En la misma se supedita el ejercicio de
los derechos y libertades fundamentales a la protección de un bien jurí-
dico autónomo, abstracto e inabarcable como la “seguridad ciudadana”,
denidacomolaactividaddirigidaalaproteccióndepersonasybienes
y al mantenimiento de la “tranquilidad ciudadana”.
Si se asimila el concepto de seguridad ciudadana, contemplado en el
artículo 104.1 de la Constitución, a los de orden público10-, seguridad y
tranquilidad pública de los artículos 149.1. 29 de la CE y 11.1, e) de la LO-
FCS, la conclusión es que se ha ampliado el ámbito de actuación policial no
sólo a aquellos casos caracterizados por la presencia de indicios racionales
de criminalidad, sino también a supuestos en los que no se sospecha que
el autor de la acción ha cometido un ilícito penal sino que ha alterado o
puede llega a alterar un valor etéreo, difuso, sin carácter penal como la
tranquilidad ciudadana. De este modo, se disfraza el concepto de orden
público (tranquilidad pública) bajo los términos seguridad y tranquili-
dadciudadanaprotegidoatravésdegurasdepeligroabstractoEneste
modelo, el ejercicio de las libertades se concibe como una alteración de
la normal actividad del Estado sin que interese la protección de las con-
diciones esenciales en las que puedan ejercerse libremente los derechos
fundamentales (paz pública). Denominan “seguridad ciudadana” a lo
que no es más que el retorno de la “seguridad del Estado”.
Lacreaciónarticialdeese bienjurídicopermite laintervenciónde
Fuerzas y Cuerpos de seguridad (art. 4.3), y de las empresas de segu-
ridad, despachos de detectives y personal de seguridad privada11 -que
tienen el deber de colaborar y auxiliar a las FCS en el ejercicio de sus
10 Interpretado en un sentido material estricto como “orden exterior o tranquilidad en
una comunidad”, ha sido defendido por OCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO, “El
bien jurídico protegido en los capítulos VI y VII del Título II del código penal”, en
Cuadernos de Política Criminal.n.1.197, pp. 133-134; IZU BELLOSO, “Los conceptos
de orden público y seguridad ciudadana tras la Constitución de 1978”, en Rvta de
Derecho Administrativo. n. 58. 1988, p. 234; LOPEZ-NIETO Y MALLO, Seguridad
ciudadana y orden público. Madrid, 1992, p. 18.
11 El artículo 31 de la Ley 5/2014, de 4 de abril, de Seguridad Privada, les otorga la
condición de agentes de la autoridad siempre que colaboren con las FCS.
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funciones (art. 7.3 LOPSC y arts. 8.2, 14.2, 30, h) de la Ley 5/2014, de 4 de
abril, de Seguridad Privada que posibilita la privación de libertad en
caso de indicios de delito), no sólo ante un comportamiento lesivo o pe-
ligroso para los derechos de los ciudadanos (personas y bienes) o las
instituciones públicas sino cuando se genera un peligro potencial para
la tranquilidad pública… “por la existencia de una amenaza concreta
o de un comportamiento objetivamente peligroso que, razonablemente,
sea susceptible de provocar un perjuicio real para la seguridad ciudada-
na….” (art.4.3).
Otra de las funestas consecuencias de adoptar el concepto de segu-
ridad ciudadana como bien jurídico autónomo en materia de privación
de libertad es que se amplía el espectro de opciones de las FCS y, por
ende, del ¡¡¡¡¡ personal de seguridad!!!!12 En primer lugar, se impone por
vez primera en nuestra legislación el deber de exhibir el DNI cuando el
ciudadano sea requerido (art. 9). Necesariamente hay que colegir que el
funcionario podrá solicitar el carné siempre que se encuentre desempe-
ñando funciones de seguridad, esto es, en supuestos de prevención de
delitos o de sanción de infracciones administrativas. De ningún modo
está capacitado para realizar tal petición si carece de indicios que le per-
mitan llegar a la convicción de que el sujeto ha podido participar en un
delito o en la ejecución de una infracción administrativa.
12 El art. 32 de la Ley de Seguridad privada permite a los vigilantes de seguridad
la protección de bienes, establecimientos, lugares y eventos, tanto privados como
públicos, así como la protección de las personas que puedan encontrarse en los
mismos, llevando a cabo las comprobaciones, registros y prevenciones necesarias
para el cumplimiento de su misión; efectuar controles de identidad, de objetos
personales, paquetería, mercancías o vehículos, incluido el interior de éstos, en
el acceso o en el interior de inmuebles o propiedades donde presten servicio, sin
que, en ningún caso, puedan retener la documentación personal, pero sí impedir
elaccesoadichosinmueblesopropiedadesLanegativaaexhibirlaidenticación
o a permitir el control de los objetos personales, de paquetería, mercancía o del
vehículo facultará para impedir a los particulares el acceso o para ordenarles el
abandono del inmueble o propiedad objeto de su protección; en relación con el
objeto de su protección o de su actuación, detener y poner inmediatamente a dis-
posición de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad competentes a los delincuentes
y los instrumentos, efectos y pruebas de los delitos, así como denunciar a quienes
cometan infracciones administrativas. No podrán proceder al interrogatorio de
aquéllos, si bien no se considerará como tal la anotación de sus datos personales
para su comunicación a las autoridades.
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3. Proceso de identificación de infractores no
identificables
Lossupuestosdeidenticacióndepersonasestánreguladosenelar-
tículo 16 de la LOPSC y contradice varios preceptos constitucionales:
artículo 9.3, artículo 25.3, artículo 17 CE. Junto a los casos de privación
de libertad por la presencia de indicios de que el sujeto puede en el fu-
turo participar en la comisión de un delito o ha cometido una infracción
administrativase añadeahoralaidenticacióndepersonacon elros-
tro embozado (art. 16.1) –sólo cuando este último se halle en alguna de
las dos situaciones anteriores: posible comisión de delito o realización
de una infracción administrativa-. De adoptarse una interpretación más
exibleidenticación automáticadeuna personaembozadaportener
elrostroparcialmentecubiertoseestaríajusticandounadetenciónile-
gal, selectiva y discriminatoria –contraria al artículo 16.1, que prohíbe
expresamente la discriminación basada en cualquier condición personal
osocialalcongurarseunaterceravíaderechodeautorenmateriade
privacióndelibertadDehechoestaguraescontrariaalasprevisiones
de la actual Ley de Enjuiciamiento criminal e inconstitucional ya que
permite restringir los movimientos, sin las garantías de artículo 17 de la
CE, de aquél sobre el no recaen indicios objetivos de que pueda llegar a
participar en la realización de ilícitos penales o administrativos. En ese
sentido, la LOPSC se asemeja cada vez más a las previsiones de la Ley
de Orden público de 1959 -derogada por la Ley de Protección ciudadana
1/1992 de 21 de febrero- que reguló tres clases de detención: la efectua-
da por cometer o intentar cometer cualquiera de los actos contrarios al
orden público, la basada en la desobediencia a las órdenes dadas direc-
tamente por la autoridad o sus agentes en relación con actos de orden
públicoynalmentelaprivacióndelibertadderivadadelaresponsabi-
lidad penal subsidiaria como consecuencia de no hacer efectiva la multa
impuesta por razones de orden público.
Enel supuestodequenose logreidenticar alapersonapor
vía telemática o telefónica) que se especula puede presuntamente come-
ter un delito, que lesionó o puso en peligro la seguridad ciudadana, las
FCS (¿en su caso, personal de seguridad privada) le requerirá a que le
acompañen (se supone que con carácter de detenido si la sospecha es de
probable comisión de un delito y, sin tal condición, cuando el que no se
identicaes uninfractor administrativoalasdependenciaspoliciales
más próximas. Al no ostentar carácter de detención –el artículo 19 de la
LOPSCdiceexpresamentequelasdiligenciasdeidenticaciónregistro
y comprobación carecen de las formalidades de la detención- el sujeto
trasladado carece de las garantías del artículo 17 de la Constitución es-
pañola. Asunto sobre el que se volverá más adelante.
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Con el término “requerir” parece que el legislador pretende asignarle
un sentido de voluntariedad al acto de acompañamiento a las dependen-
cias policiales. Más lejos de la realidad, en el caso de una prevención delic-
tiva el funcionario no dispone de otra opción que no sea la de trasladar al
sujeto como detenido a las dependencias policiales, siempre que realmen-
te existan indicios objetivos. En el segundo supuesto, esto es, al objeto de
cumplir con la sanción de una infracción, la expresión “requerir”, pierde
su connotación de voluntariedad y se resuelve, por el contrario, como una
imposición de acompañarle a tal lugar. Es más, en casos de negativa a la
identicaciónaldesaparecerlafaltadelartículoquesancionabaalos
ciudadanos que desobedecían levemente a la autoridad o sus agentes en el
ejercicio de sus funciones, los demás casos de desobediencia no grave se
convierten ahora en un infracción administrativa grave del artículo 36.6.
En este precepto se sanciona la desobediencia o la resistencia a la autori-
dad o a sus agentes en el ejercicio de sus funciones, cuando no sean cons-
titutivasdedelitoasícomolanegativaaidenticarsearequerimiento
de la autoridad o de sus agentes o la alegación de datos falsos o inexactos
enlosprocesosdeidenticaciónNoobstanteencasodedesobediencia
grave o resistencia pasiva es factible el recurso al delito previsto en el
artículo 556 Cp (tres meses a un año o multa) que extiende la protección
penal al personal de seguridad privada.
En denitiva los supuestos de omisión voluntaria de identicación
pueden reconducirse actualmente al delito o la infracción administrativa
dedesobedienciaalaautoridadonegativaalaidenticaciónsiempreque
elfuncionarioopersonaldeseguridadprivadadebidamenteidenticado
(Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen Jurídico de las Adminis-
traciones Públicas; ley 2/1986, de 13 de marzo, de las Fuerzas y Cuerpos
de Seguridad; Art.18 del Real Decreto 1484/1987, de 4 de diciembre), esté
capacitadopara solicitarlaidenticación enelejerciciodesus funciones
de prevención de delitos o sanción de infracciones. Si se considera que el
elementoenelejerciciodesusfuncionesequivalealanalidadpública
de la actuación y, por tanto, que es un elemento esencial del concepto de
funcionario público, se deduce que siempre que falte la intención de servir
alos interesesgenerales enel momentode solicitarla identicaciónno
puede aplicarse la infracción del artículo 36.6.
Peroquénalidaddebeperseguirelfuncionarioqueprocedealaiden-
ticaciónparaactuarenelejerciciodesusfuncionesElcumplimientode
una función pública, en el caso que analizamos, consistiría en la presunción
de que la persona a la que se solicita la identidad puede participar en la co-
misión de un delito o que ha alterado o puede llegar a alterar la seguridad
ciudadana. Tesis que deriva de los deberes que la legislación vigente im-
pone a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad: artículo 11.1, aptdos, e, f y g),
de la LFCS de 1986, que establece que los funcionarios pueden prevenir la
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comisión de actos delictivos e incluso investigarlos para descubrir y dete-
ner a los presuntos culpables además de mantener y restablecer el orden y
la seguridad ciudadana.
Por cierto, es importante reseñar que la Instrucción 13/2007, de la Se-
cretaría de Estado de Seguridad, relativa al uso del Número de identi-
caciónPersonalenlaUniformidaddelosCuerposyFuerzasdesegu-
ridad del Estado, recuerda al funcionario la obligación de llevar en el
uniformeelnúmerodeidentidadpersonaleidenticarsesiempreantes
desolicitarlaidenticaciónauntercero
Endenitivasóloseejercitaunanalidadpúblicacuandoserealizala
labor de prevención de delitos o cuando se priva de libertad al infractor
administrativonoidenticablebasadaenlapresuncióndelacomisiónde
una infracción administrativa. En caso contrario, si la solicitud de identi-
caciónporelfuncionarionoobedeceatalnespuramentealeatoriael
omitente no quebranta ni la infracción administrativa ni el delito de des-
obediencia.
El artículo 16 de la LOPSC faculta sin más la privación de libertad por
infraccionesdecarácteradministrativoaefectosdeidenticacióndelpre-
suntoautorfumarenlugarespúblicosaparcarendoblelanoposeerla
documentación, desobedecer mandatos de la autoridad, consumir drogas
en lugares públicos, reuniones ilegales sin carácter penal, manifestaciones
oconcentracionesnocomunicadasetcEstaguraintroducidaenes
contraria al régimen procesal-penal de garantías establecido en la LECr., al
principio de taxatividad (art. 9.3 CE) por la amplia discrecionalidad con-
sentida al funcionario, al artículo 25.3 CE, que prohíbe a la Administración
civil imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen pri-
vación de libertad (aunque formalmente se alegue que no se trata de una
sanción sino de una diligencia, medida cautelar o precautelar).
Sin embargo, esta inaudita modalidad de privación de libertad no es
original, pues reproduce parcialmente el contenido del artículo 20 de la
anterior LOPSC. Se inmortaliza así una antigua petición, auspiciada por
una parte de la doctrina afín al aparato policial y al gobierno que impul-
só la LOPSC de 1992, de los sectores policiales más arcaicos: la mal deno-
minada “retención”. Es más, curiosamente, el Anteproyecto de LOPSC
volvió a emplear el término retención (vocablo que ha desaparecido del
textonaldelaLeyalpermitirunamedidadeseguridadextraordina-
ria en el artículo 20 que preveía el cierre o desalojo de locales, prohibi-
ción del paso, “retención” de personas, etc en situaciones de emergencia
durante el tiempo estrictamente necesario para garantizar la seguridad
ciudadana.
Con la “retención” se pretende cubrir una hipotética laguna legal que
permitaa lasFuerzas yCuerpos deseguridad aefectos deidentica-
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ción, privar de libertad a un ciudadano sobre el que no recaen indicios
racionales de criminalidad. Lo que se proyectaba en realidad era crear un
espacio temporal de absoluta discrecionalidad policial en el que se puedan
efectuar las diligencias preliminares sin interferencia judicial y sin garan-
tías constitucionales.
Se trata, por tanto, de una privación de libertad basada en la sospecha
de que se ha alterado o puede llegar a alterarse la seguridad ciudadana,
es decir, en una intuición elaborada en ausencia de indicios de que un
ciudadano ha podido cometer una infracción delictiva o, se añade en el
actual artículo 16, potencialmente puede llegar a cometer un infracción
delictiva13.
Comopuede observarseestagura desconocidaen nuestroordena-
miento hasta el momento de la aparición de la LOPSC en 1992, era jurídi-
camente inviable ya que la privación de libertad cautelar sólo podía recon-
ducirse a las vías de la detención o prisión preventiva con el régimen de
garantías previstas en el artículo 17 de la Constitución, sin que cupiese li-
mitación alguna de la libertad diferente de aquéllas. Opinión asumida por
el Tribunal Constitucional en la Sentencia 98/1986, de 10 de julio, cuando
armóqueunarectaidenticacióndelconceptoprivacióndelibertad
quegura en elart dela Constituciónescondición necesariapara
la exigencia y aplicación del íntegro sistema de garantías que disponen
el referido artículo de la norma fundamental, y en este sentido hay que
subrayar que no es constitucionalmente tolerable que situaciones efectivas
de privación de libertad - en las que de cualquier modo, se impida u obs-
taculice la autodeterminación de la conducta lícita- queden sustraídas a
la protección que a la libertad dispensa la Constitución por medio de una
indebida restricción del ámbito de las categorías que en ella se emplean”
( F.J. Cuarto).
Las dudas sobre la licitud de esta medida restrictiva de la libertad
fueron disipadas, como se ha expuesto, tras la aparición de la STC de 10
de julio de 1986, al considerar como detención “cualquier situación en
que la persona se vea impedida u obstaculizada para autodeterminar,
por obra de su voluntad, una conducta lícita, de suerte que la detención
no es una decisión que se adopte en el curso de un procedimiento, sino
una pura situación fáctica, sin que puedan encontrarse zonas interme-
dias entre detención y libertad y que, siendo admisible teóricamente,
13 Cfr. Alude al criterio de oportunidad y experiencia sobre el que se fundamenta
elproceso deidenticaciónCALVOGARCÍA MLareforma anunciadade
la Ley de Seguridad Ciudadana: un nuevo giro de tuerca a la seguridad de los
derechos. En Seguridad(es) y derechos inciertos. Servicio de publicaciones Uni-
versidad de Zaragoza, 2014, p. 123.
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la detención pueda producirse en el curso de una situación volunta-
riamente iniciada por la persona”. Una teoría que coincide con la del
Tribunal Europeo de Derechos Humanos relativa al caso GUZZARDI
(6 de noviembre de 1980, 102). Ya incluso con anterioridad a la sentencia
del TC, el 31 de mayo de 1985, el Director de la Seguridad del Estado re-
mitió a los Directores Generales de la Guardia Civil y de la Policía unas
“Instrucciones sobre la aplicación de la LO.14/83,de 12 de Septiembre,
por la que se desarrolla el artículo 13.3 CE, en materia de asistencia al
detenidoy alpreso ymodicacióndelosarts y LECr enlas
quesearmabahadetenersepresentequetodaprivacióndelibertad
supone detención en sentido estricto, cualquiera que sea la terminología
que se utilice y, en consecuencia, el detenido goza de los derechos que
la legislación le otorga, siendo indiferente que pase a presencia judicial
o a disposición judicial, sin que existan estados intermedios que, bajo la
acepción de “retenciones” u otras, pudieran utilizarse en la práctica para
eludir el cumplimiento de las previsiones dictadas “.
Aceptar la necesidad procesal de la “retención” y por tanto la inexis-
tencia de control sobre las actuaciones policiales, no sólo supone un riesgo
para los bienes jurídicos que derivan del respeto de las garantías estable-
cidasenlosartículosdelaCEydela LECrsinoquesignicala
consagración de un Estado autoritario de naturaleza policial. Desgracia-
damente, parece que la técnica de restricción de libertad que perpetúa el
artículodelaLOPSCsecorrespondeconaquélladenostadaguraEn
efecto, lo que se plantea es la privación de libertad del ciudadano que se
niegao nopuedeser identicadosiempre queelfuncionario creaque
objetivamente ex ante, puede llegar a cometer un delito, ha cometido una
infracción administrativa o lesiona o pone en peligro la seguridad ciuda-
dana. Si concurren esos indicios y la negativa o imposibilidad de identi-
caciónporcualquier otravía podrátrasladárselea lasdependencias
policiales con el único objetivo de conocer su identidad.
Enresumenelespacioquecubreelartículoeseldelaidentica-
ción de los infractores administrativos, de los que vulneren o puedan
llegar a alterar la seguridad ciudadana y la de los potenciales autores de
ilícitos penales.
En cuanto a los derechos que acompañan a esta clase de privación de
libertad hay que decir que estaría sometida al límite temporal necesario
que exija el desarrollo de las diligencias preliminares policiales de com-
probación de identidad. En consecuencia, el estrictamente necesario sin
que pueda ser superior a seis horas. Eso sí, durante este plazo el “reteni-
do” carece de las garantías previstas en los artículos 17 de la C.E. y 520
delaLECrexigenciaconstitucionalqueseeludemediantelacciónde
considerar que en estos supuestos no estamos en presencia de casos de
detención.
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Entoncesqué ocurrecuandodurante larealizacióndelasidenti-
caciones, cacheos, controles de alcoholemia, de infractores administra-
tivos, el funcionario no respeta ciertas garantías constitucionales? En la
hipótesis de que el privado de libertad en esas situaciones carezca de
la condición de “detenido” ¿posibilita la impunidad policial? Para in-
tentar resolver esta cuestión deben rescatarse tres providencias de la Sala
Segunda del Tribunal Constitucional en torno al tema de las diligencias de
identicaciónycacheoEnlasmismassedefendiólatesissegúnlacualla
inmovilización del ciudadano no sospechoso de haber participado en la
comisión de un delito durante el tiempo imprescindible para la práctica
de dichas actuaciones, no representa una privación de libertad y, al mismo
tiempo, supone para el afectado un sometimiento no ilegítimo desde la
perspectiva constitucional a las normas de policía (Providencia de la Sala
Segunda del T.C. de 26 de noviembre de 1990, ante el recurso 2252/90 con-
tra sentencia de la Sección tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, de
fecha 18 de junio de 1990, por la que se condena al recurrente, como autor
de un delito de resistencia grave a los agentes de la autoridad, a la pena
de un mes y un día de arresto mayor y multa de treinta mil pesetas; de
21 de enero de 1991, ante el recurso 2262/90 contra sentencia de la Audien-
cia Provincial de Sevilla, por la que se condenó a la recurrente, como auto-
ra de un delito de resistencia grave a los agentes de la autoridad, a la pena
de un mes y un día de arresto mayor y multa de 30.000 ptas; 28 de enero de
1991, ante el recurso 2260/90, contra sentencia de la Audiencia Provincial
de Sevilla, por la que se condenó a la recurrente, como autora de un delito
de resistencia grave a los agentes de la autoridad, a la pena de un mes y un
día de arresto mayor y multa de 30.000 ptas).
En todas estas providencias se subraya que “el derecho a la libertad y
como contrapartida a no ser privado de ella sino en los casos y en la for-
ma establecida por la ley, no puede entenderse afectado por las diligen-
ciaspolicialesdecacheoeidenticaciónpuesauncuandoestasdiligen-
cias inevitablemente comportan molestias, su realización y consecuente
inmovilización del ciudadano durante el tiempo imprescindible para su
práctica, supone, para el afectado un sometimiento no ilegítimo desde
la perspectiva constitucional a las normas de policía, sometimiento al
que incluso puede verse obligado , sin la previa existencia de indicios
de infracción contra su persona, en el curso de la actividad preventiva e
indagatoria de hechos delictivos que a las Fuerzas y Cuerpos del Estado
incumbe, a tenor de lo dispuesto en el artículo 11 y 12 de la Ley 2/86 de
13 de marzo. Asimismo, en la Providencia de 28 de enero de 1991, se
maniestaqueestamomentáneaparalizacióndelaactividadcotidiana
del ciudadano no entraña una “privación de libertad” ni atenta contra su
derecho a la libre circulación, que quedan intactos, tras la práctica de ta-
les medidas policiales, siempre que éstas se realicen por los funcionarios
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DGPC
legalmente autorizados y durante el tiempo mínimo imprescindible
paracumplirelnquepersiguen
Hay que recordar que las citadas providencias tienen su origen en la
línea jurisprudencial sustentada por el Tribunal Constitucional respecto
al control de alcoholemia; en ese sentido, la sentencia del TC 197/1985, de
7 de octubre, considera que no se encuentra en la situación de detenido,
“quién, conduciendo un vehículo de motor, es requerido policialmente
paralavericacióndeunapruebaorientativadealcoholemiaporqueni
el así requerido queda sólo por ello detenido en el sentido constitucio-
nal del concepto, ni la realización misma del análisis entraña exigencia
algunade declaraciónautoincriminatoriadelafectadoSóloendeni-
tiva, a partir de la apreciación del resultado positivo en el examen pe-
ricial practicado, puede hablarse de detención del demandante, porque
sólo entonces hubo ya indicios de la posible consumación por el mismo
del tipo descrito en el numero 1, del artículo 340 bis, a) del C.P (...)”.
En un sentido similar se expresa la STC 22/1988 de 18 de febrero.
Junto a las providencias citadas, el Tribunal Constitucional se pronun-
ció en Sentencia 341/ 1993, 18 de noviembre, al declarar la constitucionali-
dad del artículo 20 de la LOPSC que posibilitaba la privación de libertad
deinfractores administrativosnoidenticablessinotorgarle elcarácter
de detención. Bien es cierto que el Tribunal Constitucional desmonta en
ese sentencia uno de los argumentos defendidos por las providencias del
TribunalConstitucionalde quelos controlescacheosidentica-
ciones eran sometimientos no ilegítimos desde la perspectiva constitu-
cional y, por tanto, ni tan siquiera tenían la consideración de privación
de libertad. Dando marcha atrás, ahora se reconoce –retornando al plan-
teamiento de la STC de 10 de julio de 1986- que el traslado a Comisaría
connes deidenticaciónsíesuna privacióndelibertad Noobstante
la STC de 1993 reconoce tácitamente que la LOPSC ha creado una nueva
guradeprivacióndelibertadladetencióndeautoresdeinfracciones
administrativasquenosonidenticablesjusticadaalamparodelartí-
culo 5.1 del Convenio de Roma que admite la privación de libertad para
el cumplimiento de una obligación. Algo ciertamente discutible, ya que
noexisteobligaciónlegaldeidenticaciónporpartedelciudadanosiel
funcionarionocumpleunndeprevencióndeilícitospenales
Además, esta nueva versión del Tribunal Constitucional, que ahora
reconocequesonprivacionesdelibertadcuandoantesarmabaqueno
lo eran, coincide con las providencias en negarle el carácter de deten-
ción y, en esa idea, se adelantó al modelo Guantánamo. Esto es, creó un
híbrido jurídico con la única intención de no aplicar las garantías consti-
tucionales del detenido. Así, aunque se admite que el “acompañamien-
topolicial delciudadano esuna medidade identicaciónque puede
396
RDS
evaluarse como privación de libertad, sin embargo enfatiza que no llega
a alcanzar la consideración de detención preventiva y, por tanto, no debe
contener las garantías del artículo 17 de la CE.
Enefectorespecto alaprivaciónde libertadconnesdeidentica-
ciónquerecaeenpersonasnoidenticablesquehayanincurridoenuna
infracción administrativa, el TC no admite más garantía que la consis-
tenteenla explicacióndelasrazonesdeladiligencia deidenticación
En cuanto al plazo, interpreta que la diligencia prevista en el art. 20.2
delaLOPSCnoesindenidaoilimitadaensuduraciónyaqueseutili-
za la expresión “tiempo imprescindible”, por lo que tal diligencia debe
practicarse de manera inmediata y sin dilación alguna (ambas garantías,
tanto el plazo como la explicación de las razones del requerimiento son
reconocidas expresamente por la Instrucción 12/2007). En consecuencia,
el Tribunal Constitucional no permite que sean aplicables el resto de las
garantías del artículo 17 CE, como la información sobre el derecho a no
declarar, la asistencia letrada, poder instar un procedimiento de habeas
corpus, etc, que sólo tienen sentido cuando se trata de una detención
preventivaBajo esteprismaelTribunalraticaquenosedebe infor-
mar sobre el derecho a no declarar ya que no se puede interrogar más
que sobre datos de la personalidad y tampoco resulta inexcusable que la
identicaciónselleveacaboenpresenciadeabogado
Finalmente, el TC, ante la crítica fundada en que el artículo 20.2 de
la LOPSC infringe el artículo 25.3 de la Constitución que prohíbe la im-
posición de sanciones que impliquen directa o indirectamente privación
de libertad, interpreta que tal disposición no se ve en ningún momento
afectada ya que el procedimiento restrictivo de la libertad no alcanza la
condiciónsancionadorasinodeestrictaidenticaciónpersonal
En conclusión, con la tesis defendida por el Tribunal Constitucional
llegamosalabsurdodequelarestriccióndelibertadconnesde iden-
ticación aún siendo una privación de libertad no es una detención
preventiva y el ciudadano, en tales circunstancias, no goza de todas las
garantías del artículo 17 de la CE.
Pues bien, pese que el Tribunal Constitucional no considera relevante
garantizar determinados derechos, como establecer un plazo máximo de
privación de libertad en tales situaciones, y aunque el artículo 19 de la
LOPSCdisponequelasdiligenciasdeidenticaciónregistroycompro-
bación no están sujetas a las mismas formalidades que la detención, el
artículo 16.2 ha reconocido por vez primera la garantía de que el sujeto
no puede estar más de seis horas en las estancias policiales y, además, se
le debe entregar un volante en el que se indique el tiempo de permanen-
cia en ellas (artículo 16.4).
397
DGPC
Por otra parte, a diferencia de la regulación de 1992, se menciona ex-
presamenteque laidenticación serealizará conrespetoestrictoalos
principios de proporcionalidad, igualdad de trato y no discriminación
(artículo 16.1). Una previsión incomprensible y absurda que recuerda al
funcionario su obligación de respetar la Constitución, que cumpla con la
leysinultrajarlosderechosdelaspersonasqueidenticaEstanlógico
como sugerirle que no torture o ejecute al sometido al proceso de identi-
caciónSinembargoapesardelodesatinadodeunareferenciaexpresa
a la no discriminación, hay que matizar que su razón de ser obedece al
precedente generado por el caso Rosalind Willians. Esto es, un supuesto
en el que un funcionario sin indicios objetivos de un ilícito, solicita la
identicaciónporunacuestiónexclusivamenteétnica
A raíz del caso de Rosalind Williams, renació el debate sobre la prác-
tica de privaciones de libertad caracterizada por un móvil discriminato-
rio. Se trata de detenciones sin indicios ex ante de infracción delictiva o
administrativa en las que lo importante es la condición del sujeto al que
se restringe la libertad. El supuesto que comentamos se inicia el 6 de
diciembre de 1992, en la estación de ferrocarril de Valladolid, cuando un
funcionario de la Policía Nacional requirió a la Sra. Williams (originaria
de EEUU pero de nacionalidad española) tras bajar del tren, sólo a ella,
quese identicaraTras negarsea laidenticaciónysolicitarasuvez
laidenticacióndelospolicías RosalindWilliamssuhijoysuesposo
fueron conducidos a una comisaría, donde la policía comprobó sus da-
tos personales y después los puso en libertad. A partir de aquí Williams
presentó una denuncia que dio lugar a unas diligencias que fueron so-
breseídasprovisionalmentepornoresultarjusticadalaperpetraciónde
delito alguno. Posteriormente, el 15 de febrero de 1993, los recurrentes
presentaron un escrito en el Registro General del Ministerio del Interior
en el cual incluyeron una doble solicitud: Por un lado recurrieron en
alzada la orden (no manifestada por escrito) del Ministerio del Interior
de proceder a pedir la documentación a personas de color. Por otro for-
mularon solicitud de responsabilidad patrimonial de la Administración
General del Estado ante el Ministro del Interior, basando su reclamación
enqueelrequerimientodeidenticación serealizóexclusivamenteso-
bre la Sra. Williams por ser de raza negra.
El 29 de noviembre de 1996 la Audiencia Nacional rechazó el recurso
interpuesto al entender que la ley de extranjería y el artículo 20 de la
LOPSCposibilitabanesaclasedeidenticaciónPosteriormentelaSTC
13/2001, 29 de enero, sostuvo que “los requerimientos policiales de iden-
ticaciónefectuadosandecontrolarelcumplimientodelalegislación
de extranjería encuentran cobertura normativa en el art. 72.1 del Real
Decreto 1119/1986, de 26 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento
398
RDS
de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, sobre Derechos y
Libertades de los Extranjeros en España, que obliga a los extranjeros a
llevar consigo el pasaporte o documento con base en el cual hubieran
efectuado su entrada en España, y, en su caso, el permiso de residencia,
y a exhibirlos, cuando fueran requeridos por las autoridades o sus agen-
tes, sin perjuicio de poder demostrar su identidad por cualquier otro
medio si no los llevaran consigo”. Se concluye que “a tal efecto, forzoso
esreconocer quecuandolos controlespolicialessirvenatalnalidad
determinadas características físicas o étnicas pueden ser tomadas en
consideración en ellos como razonablemente indiciarias del origen no
nacional de la persona que las reúne”.
Incurriendo en un error bastante frecuente en la jurisprudencia, el TC
armaerróneamente quelosinmigrantesestánobligados aexhibirlos
documentosjusticativosdesuestancialegalenEspañaobligaciónde
identicarsequeporlodemásafectaalageneralidaddelosciudadanos
según resulta del art. 20.1 de la Ley Orgánica 1/1992, de 21 de febrero,
sobre protección de la seguridad ciudadana, en relación con el art. 9 y el
art. 12 del Decreto núm. 196/1976, de 6 de febrero, por el que se regula
el Documento Nacional de Identidad, en la redacción dada por el Real
Decreto 1245/1985, de 17 de julio. En conclusión, el TC consideró legal
la detención por aplicar correctamente los requisitos del artículo 20 de
la LOPSC.
Muchos años más tarde…, el Comité de Derechos Humanos de la
ONU, en un Dictamen de 29 de julio de 2009, emitido a tenor del párrafo
cuarto del artículo 5 del Protocolo facultativo del Pacto internacional de
Derechosciviles yPolíticosconsideróquelaaplicaciónde perlesra-
ciales en el contexto del control de la inmigración en España constituía
una discriminación. Estando de acuerdo en la existencia de controles de
identidadconnesdeproteccióndelaseguridadciudadanaprevención
del delito o control de la inmigración ilegal, el Comité no comparte que
los rasgos físicos o étnicos sean la referencia para concluir su situación
irregularen elpaís Porel contrarioratica quesignica unatentado
a la dignidad de las personas, contribuye a la expansión de actitudes
xenófobasyresulta contradictorioconunapolíticaecazcontrala dis-
criminación racial. Se concluye que Rosalind fue individualizada para el
control de identidad únicamente por sus características faciales, rasgos
físicos y que estos constituyeron el único elemento determinante para
sospechar de ella una conducta ilegal sin respetar criterios de objetivi-
dad y razonabilidad. Por todo ello, denuncia una violación del artícu-
lo 26 y el art. 2, párrafo 3 del Pacto que obliga al Estado a ofrecer un re-
curso y disculpas públicas.
399
DGPC
Abundando en esta idea, el Comité para la Eliminación de la Discri-
minación Racial de las Naciones Unidas sustenta que los Estados deben
adoptar “las medidas necesarias para impedir los interrogatorios, las
detenciones y los cacheos basados de facto exclusivamente en el aspecto
físico del individuo, su color, sus rasgos faciales, su pertenencia a un
grupo racial o étnico, o cualquier otra categorización que pueda hacerle
particularmente sospechoso”. Al igual, la Comisión Europea contra el
RacismoylaIntoleranciadelConsejodeEuropahadenidolaelabora-
cióndeperlesracialescomoelusopor partedelapolicíasinjusti-
cación objetiva o razonable, de criterios como la raza, el color, la lengua,
la religión, la nacionalidad o el origen nacional o étnico para actividades
de control, vigilancia o investigación”.
A pesar de lo expuesto, en España se sigue privando de libertad sin
indicios objetivos de criminalidad, fundamentando la restricción en cri-
terios raciales, étnicos, formas de vida, que no demuestran la ilicitud del
comportamiento. Limitaciones de la libertad derivadas de una presunta
peligrosidad sin base legal en la que se sustente. Genera estupefacción
que determinas actuaciones policiales se sigan realizando con infracción
del principio de igualdad y, sin embargo, no sean consideradas discri-
minatorias.
El Dictamen de viene a conrmar que la solicitud de identi-
cacióndebebasarse enlapresunta comisión dedelitos infracciones
administrativas, siempre que existan indicios objetivos de su probable
comisión, valorados ex ante por el funcionario, sin que pueda entenderse
como base objetiva la raza, color, sexo, género, religión, ideología, for-
ma de vida o cualquier otra condición personal o social14. Posiblemente,
como expuse, la existencia de aquel Dictamen ha motivado, por un lado,
la Circular 2012, de 21 de mayo, de la Dirección general de la Policía, que
expresamente prohíbe cualquier privación de libertad basada únicamen-
teencriteriosétnicosyrechazaloscuposdeidenticaciónylasredadas
masivas de inmigrantes y, por otro, la referencia expresa del artículo 16.1
a la necesidad de respetar la igualdad de trato y no discriminación.
14 Posición similar deende BRANDARIZ GARCÍA Sistema penal y control de
los migrantes. Gramática del migrante como infractor penal. Comares, Granada,
2011, pp. 121-122.
400
RDS
4. Limitación o restricción de la circulación
o permanencia y controles policiales
A los supuestos de privación de la libertad sin garantías constitucio-
nales, la LOPSC añade la facultad de limitación o restricción de la cir-
culación o permanencia en vías o lugares públicos y la posibilidad de
establecer zonas de seguridad en supuestos de alteración real o previsi-
bledela seguridadciudadanaolapacícaconvivenciaartIgual-
mente, se pueden establecer controles en vías, lugares o establecimien-
tos públicos sóloconlanalidaddedescubriralospartícipes enactos
delictivos especialmente graves o generadores de alarma social. A tal
nseprocederáalaidenticacióndepersonasregistrodevehículosy
controlsupercialdelosefectospersonalesConjuntamenteloscontro-
les se emplearán para la recogida de instrumentos, efectos, pruebas. Eso
sícuandoduranteelcacheoolaidenticaciónseaprehendierenarmas
drogas, o cualquier otro efecto producto del delito o infracción adminis-
trativa (en esta ocasión no se menciona la seguridad ciudadana) constará
enunacta quedebeserrmadaporelinteresadoencasocontrarioel
acta policial gozará de presunción de veracidad.
El primer instrumento que prevé el apartado primero del artículo 17
otorga a los agentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad la posibilidad
de “limitar” o “restringir”, durante el tiempo que sea imprescindible, la
circulación o permanencia en vías o lugares públicos de aquellas perso-
nasquealterenlaseguridadciudadanaolapacícaconvivenciaocuando
existan indicios racionales de que puede llegar a alterarse. Precisamente
los términos “limitar o restringir” hacen referencia a la opción de privar de
libertad a aquel ciudadano que perpetre desórdenes públicos de carácter
penal, y también cualquier otra clase de actos contrarios o potencialmen-
teaptosparaperturbarlaseguridadciudadanaolapacícaconvivencia
con independencia de su naturaleza: penal o administrativa.
Este precepto infringe el sistema de garantías procesales establecido
en la LECr, que sólo faculta el empleo de la medida precautelar por ra-
zón de delito, y además incumple los artículos 9.3 (seguridad jurídica),
17 (libertad y seguridad), 19 (libertad de circulación) y 25.3 (limitación
de la libertad por la Administración) CE.
Sólo debería permitirse la limitación o restricción de la libertad ante
la práctica de conductas que, en el momento de llevarse a cabo, supon-
gan un atentado grave al orden público de naturaleza penal, es decir,
comportamientos situados en la esfera del art. 556 (resistencia, desobe-
diencia), 557 y ss (desórdenes públicos) del c.p. Como, por otra parte,
recogeelsegundo apartado delartículo LOPSCalcongurar esos
401
DGPC
mismos controles para la prevención de delitos especialmente graves o
que generen alarma social.
Fuera de este ámbito, el funcionario únicamente debería tomar nota
del nombre y apellidos del ciudadano que realice una infracción admi-
nistrativa de la seguridad ciudadana. Por el contrario, el artículo 17 con-
vierte en irrelevantes las diferencias entre el ilícito penal y el administrati-
vo, contribuyendo a la gestación de un amplio margen de discrecionalidad
policial y de indefensión ciudadana al posibilitar la privación de libertad
porhechos insignicantescomo lasospecha deque elsujeto puedelle-
gar a alterar la seguridad ciudadana, interpretada, no como afección de
personas o bienes sino como tranquilidad pública. A la par, es criticable la
violaciónmaniestadel plazolegalderestriccióndelalibertaddecircu-
laciónpuesnosedeneunaduraciónmáximaPiénsesequelaprevisión
delplazomáximo deseishoras sóloafectaal procesodeidenticación
y no a estas limitaciones o restricciones de la libertad en las vías públi-
cas. Conjuntamente, el incumplimiento por parte del ciudadano de las
restricciones de circulación peatonal o itinerario con ocasión de un acto
público, reunión o manifestación, cuando provoquen alteraciones me-
nores en el normal desarrollo de los mismos es sancionado como una
infracción leve (art. 37.3).
Como se ha expuesto, el segundo de los instrumentos restrictivos de
la libertad de movimientos aparece regulado en el apartado segundo del
artículo 17 de la LOPSC que hace referencia a la existencia de controles
policialesenvíaslugaresoestablecimientospúblicosconlanalidadde
proceder al descubrimiento y detención de los partícipes … En estos con-
trolesseprocederáalaidenticacióndepersonasquetransitenose en-
cuentrenenaquelloslugaresalregistrodevehículosyalcontrolsuper-
cial de los efectos personales. En la medida en que estos controles cumplen
una función preventiva, deberían limitarse a intervenciones restrictivas de
la libertad de movimiento en aquellos supuestos en los que aparecen in-
dicios racionales y objetivos de criminalidad. Sin embargo, el precepto no
habla de cualquier delito sino que éste debe ser grave o generar alarma
social (concepto indeterminado que aumenta la discrecionalidad policial).
De todas formas, esta exigencia (comisión de un delito grave) se incumple
enlaprácticadecontrolespúblicosindiscriminadosconlaúnicanalidad
de comprobar la identidad del sujeto, sin que exista la menor presunción
delictiva. En resumen, tal como está redactado el artículo, las medidas de
identicaciónyregistro personalsóloafectarán alsospechosode haber
participado en la comisión de un delito grave. Si, por el contrario, se res-
tringe el tránsito al que se encuentra casualmente en ese lugar, supondría
402
RDS
una detención ilegal y un atentado al principio de inviolabilidad perso-
nal15.
5. Comprobaciones de personas y vehículos
ParanalizarconaquellasopcionesquelaLOPSCconcedealasFCSel
artículo 18 consiente las comprobaciones en personas, bienes y vehículos
no solo cuando lleven instrumentos o medios que pueden ser utilizados
para la comisión de delitos sino cuando puedan alterar la seguridad ciu-
dadana. Se podrán realizar tales comprobaciones cuando tenga indicios
de que poseen instrumentos o medios que generen un riesgo potencial-
mente grave para las personas, susceptibles de ser utilizados para la co-
misión de un delito o alterar la seguridad ciudadana.
En el caso de que los ciudadanos no colaboren u obstaculicen la labor
de los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones serán san-
cionados con la falta grave del artículo 36 nº15.
El artículo 18 facilita la práctica de un conjunto de medidas entre las
que se encuentra la comprobación de identidad, el registro de personas
ycosas suconscaciónetc estoes unaespeciede redadafundada en
criterios de peligrosidad y sospecha, no sujeta al principio de presunción
de inocencia y, por consiguiente, a las exigencias de indicios racionales de
criminalidad. De este modo, la excepción se convierte en regla, es decir, la
privación de libertad se realiza precisamente para comprobar la existencia
o no de indicios bastantes de criminalidad o de infracción administrativa
en el sospechoso16.
La ilegalidad de tales restricciones, sobre todo cuando no hay indicios
de criminalidad sino de lesión probable de la seguridad ciudadana, en su
vertiente de tranquilidad pública, deriva, en consecuencia, de la infracción
de varios principios esenciales en la conformación del concepto de la segu-
ridad individual del ciudadano frente al Estado: presunción de inocencia,
principio de menor lesividad, intimidad (art. 18), seguridad jurídica (9.3).
15 En esalíneaÁLVAREZÁLVAREZsustenta queloscontroles debenresponder
auna actividadreglada yvericable ordendelórgano competenteque justi-
queel requerimientodeidenticación Sóloasí puedeevitarsela arbitrariedad
Identicaciones y cacheos no preprocesales como privaciones de libertad en
AAVV Detención policial y habeas corpus. Consejo General del Poder Judicial,
nº 48, Madrid, 2010, p. 168.
16 En la dirección del texto, QUERALT admite que la redada no tiene base legal, en
AAVV Detención policial y habeas corpus. Consejo General del Poder Judicial,
nº 48, Madrid, 2010, p. 96.
403
DGPC
El principio de presunción de inocencia se lesiona por la inexistencia de
“motivos bastantes de criminalidad” –alterar la seguridad ciudadana-, el
principio de menor lesividad, por su parte, se viola al restringirse la li-
bertadconunaclaranalidadpreventivadeposiblesyfuturasinfraccio-
nes administrativas. De otra parte, la privación de libertad así practicada
infringe el principio de proporcionalidad y el criterio de la necesidad de
ungrave einminentepeligro sinque seasucientelamerasospecha de
peligrosidad. Al admitirse esta clase de intervenciones sin la presencia pre-
viadeindiciosdecriminalidad secerticaun razonamientopolicialque
obliga al ciudadano a soportar todas las medidas que sean necesarias en la
conrmaciónorevocacióndelasospechainicial
6. Registros corporales
La misma crítica puede trasladarse a la previsión del artículo 20 de
la LOPSC sobre registros corporales externos que podrá realizarse para
hallar instrumentos u objetos en funciones de indagación de delitos e in-
fracciones administrativas. En efecto, el art 20 dispone que podrá “prac-
ticarseelregistro corporalexterno ysupercialde lapersona cuando
existan indicios racionales para suponer que puede conducir al hallazgo
de instrumentos, efectos u otros objetos relevantes para el ejercicio de las
funciones de indagación y prevención que encomiendan las leyes a las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad”.
Esta medida quebranta varios preceptos constitucionales: la intimi-
dad del artículo 18.1 y, por ende, la dignidad (10.1) y la prohibición de
un trato degradante (art. 15). No se respeta el criterio de proporcionali-
dad pues se destruye la intimidad en nombre de la tranquilidad públi-
caA suvez selesiona ladignidad aljusticarse laactuación policial
basada en la mera sospecha de obtención de objetos que pueden llegar
a ser utilizados en una probable alteración de la seguridad ciudadana.
Se transgrede la seguridad jurídica (art. 9.3) al concederle absoluta dis-
crecionalidad al funcionario con base en meras suposiciones subjetivas
de lesión de bienes jurídicos no penales. De igual forma, esta modalidad
de registro corporal rompe con la línea marcada por la STC 207/1996, de
dediciembrequereclamalaconcurrenciaderazonesjusticadasde
interés general, el respeto al principio de legalidad y contar con autori-
zación judicial previa, salvo las excepciones habilitadas legalmente. Al
tiempo que incumple la Instrucción 12/2007, que prevé la práctica del
cacheo sólo en supuestos de detenciones o sospechosos potencialmente
peligrosos descartando la arbitrariedad en su ejercicio.
404
RDS
7. La conversión del derecho de reunión
y manifestación en ilícito
Junto a las diversas modalidades de limitación, restricción, privación
de libertad, registros corporales, sin garantías constitucionales, otro de
los máximos exponentes de la represión contra los movimientos sociales
de protesta se concentra en la conversión del derecho de reunión y ma-
nifestación en un comportamiento ilícito. Sin valorar que se trata de un
derecho fundamental, la LOPSC ha diseñado un modelo de tolerancia
cero respecto al derecho a la protesta, sancionando de forma despropor-
cionada cualquier “exceso” relacionado con los derechos mencionados
pormuyinsignicantequeseaSeolvidaqueelartículoCEreconoce
elderechodereuniónpacícaysinarmasconlaúnicalimitacióndeque
no genere un peligro para personas o bienes (STEDH, caso Ozalp Ulu-
soy c. Turquía, de 4 de septiembre de 2013). Sólo son delictivas aquellas
reunionesomanifestaciones quese celebrenconel nde cometer al-
gún delito o aquéllas a las que concurran personas con armas, artefactos
explosivos u objetos contundentes o de cualquier otro modo peligroso
(art. 513 CP). En consecuencia, únicamente puede impedirse o sancio-
narse aquella manifestación que ocasione un peligro delictivo con base
en la existencia de elementos objetivos y no en datos infundados, mera-
mente subjetivos, del funcionario (TEDH, caso Disk et Kesk c. Turquía, de
27 de noviembre 2012).
Rompiendo literalmente con estas prescripciones constitucionales y
desviándose de la jurisprudencia del TEDH, la LOPSC prevé un listado
de infracciones graves (multa de 601 a 30.000. euros) y una muy grave
(30.001 a 60.000euros) que se corresponde con la vulneración de un con-
cepto de orden público apropiado del tardo-franquismo. En realidad, lo
que se persigue es el ejercicio de derechos fundamentales y, más concre-
tamente, cualquier acto vinculado con el derecho de reunión y manifesta-
ción. Es el caso de la perturbación grave de la seguridad ciudadana en…
reuniones numerosas, cuando no sean constitutivas de delito (art. 36.1).
En este supuesto se sanciona un comportamiento en el que no hay peli-
gro alguno para las personas o bienes –pues en ese caso sería delito- sino
exclusivamente una alteración grave de la tranquilidad. Se incumple así
el principio de legalidad (art. 25.1) y la seguridad jurídica (art.9.3) ya que
la conducta típica queda absolutamente indeterminada: alteración de la
seguridad ciudadana en su versión de tranquilidad pública. El mismo re-
proche puede formularse a la sanción de la perturbación de la seguridad
ciudadana que se produzca con ocasión de reuniones frente a las sedes
del Congreso de los diputados, el Senado y las Asambleas Legislativas de
las Comunidades Autónomas, aunque no estuvieran reunidas, cuando
no constituyan delito (art. 36.2). Se forja un tipo prácticamente en blanco
405
DGPC
que permite a los funcionarios actuar siempre que estimen que la reunión
afectó, aunque sea levemente, la tranquilidad pública, vulnerando nue-
vamente el artículo 25.1 y 9.3 CE. En consecuencia, cualquier reclamación
de derechos ante sedes legislativas, aunque no se lesionen personas o bie-
nesvaasercalicadocomounainfraccióngraveTambiénescontrariaa
los artículos 25.1 y 9.3 CE, la perturbación del desarrollo de una reunión o
manifestación lícita, cuando no constituya infracción penal (art. 36.8). La
indeterminación del término “perturbación” facilita una arbitraria dis-
crecionalidad policial que les permite intervenir en casos de alteraciones
leves de la tranquilidad pública. Lo mismo podría decirse de la infracción
muy grave: las reuniones o manifestaciones no comunicadas o prohibi-
das en infraestructuras o instalaciones en las que se prestan servicios bá-
sicos para la comunidad o en sus inmediaciones (art. 35.1).
Junto a estas infracciones graves y muy grave se sancionan otras de
carácter leve –multa entre 100 y 600 euros- por la celebración de reunio-
nes en lugares de tránsito público o de manifestaciones incumpliendo lo
preceptuado en los artículos 4.2, 8, 9, 10 y 11 de la Ley Orgánica 9/1983,
de 15 de julio (art. 37. 1). Esto es, cuando se afecte el buen orden de la
manifestación (art. 4.2) no se lleve a cabo la comunicación (art. 8), no se
cumpla con los datos formales que deben aparecer en el escrito de co-
municación (art. 9) cuando existen indicios de un desorden público de
carácter penal (art. 10) o no se realice el recurso (art. 11).
Escuriosoqueelincumplimientodelacomunicaciónsigniqueenla
práctica una restricción del derecho fundamental, en contra de lo esta-
blecido por el TC (SSTC 2/1882, de 29 de enero, 110/2006, de 3 de abril).
El artículo 21.1 de la CE reconoce que “el ejercicio de este derecho no
necesitará autorización previa y… en los casos de reuniones en lugares
de tránsito público y manifestaciones, se dará comunicación previa a la
autoridad, que sólo podrá prohibirlas cuando existan razones fundadas
de orden público, con peligro para personas o bienes”. En consecuencia,
ni las concentraciones ni las manifestaciones requieren una autorización
previa (art.3 de la LODR) aunque sí exija que haya una comunicación
escrita y previa a la autoridad gubernativa (.art.8 de la LODR). El in-
cumplimiento de los trámites administrativos de la reunión o manifes-
tación sólo genera la aplicación de la Ley Orgánica de Protección de la
Seguridad Ciudadana. Sin embargo, es necesario recordar que el incum-
plimiento de los requisitos formales llegó a ser un delito. En efecto, el
artículo 168 del Código penal de 1973 sancionaba, con la pena de 100.000
a 1.000.000 de pesetas, a los promotores de cualquier reunión o manifes-
tación que eludieren el cumplimiento de los requisitos previstos en las
leyes reguladoras del derecho de reunión. Durante unos años esta situa-
cióngeneróunconictodenormasentreeldelitodelylainfracción
406
RDS
administrativa del artículo 23,c) de la LOPSC. Mientras la vulneración
dolosa de los requisitos de la LODR que podían afectar de forma directa
al orden público daba lugar al delito, la infracción del deber objetivo de
cuidadoconrelaciónalitinerarioprevisto olahorajadaoriginabala
aplicación del artículo 23,c). Tesis defendida por alguna decisión judicial
como la STC de 16 de junio de 1982, al declarar, con ocasión de la inob-
servancia del plazo de presentación de la comunicación, que “ello no
puede autorizar a realizar la reunión a ultranza, dando carácter ilimita-
do al derecho de reunión, pues con tal conducta se incumpliría una exi-
gencia constitucional trascendente y se realizaría una defraudación de la
potestad de prohibir que regula el artículo 21, posibilitando la actuación
antijurídica, abusiva e incluso al margen de la buena fe del ciudadano
infractor, lo que debe conducir racional y jurídicamente a la prohibición
previa, en evitación de más graves medidas de disolución o represión de
la reunión, que siempre debe evitarse”17. Sin embargo, matizando esta
opinión el Tribunal Constitucional en la sentencia de 59/29 de marzo de
1990, FJ.n.5, subraya que el único motivo para que la autoridad guberna-
tiva pueda proceder a la suspensión de una reunión en lugares de trán-
sito público es la infracción del orden público o el incumplimiento de la
comunicación a la autoridad gubernativa del que se deduzca la presun-
ción de alteración del orden público con peligro para personas o bienes.
Como puede comprobarse aquélla norma no respetaba el principio
de subsidiariedad, ni el de fragmentariedad, al elevar a la categoría
penal una mera infracción administrativa de escasa relevancia social18.
17 AsílaSTSdedejuliodeidenticalainfraccióndeunodelosrequisitos
de la LODR con la ilicitud de la reunión. En esta sentencia se analiza el supuesto
en el que un grupo de trabajadores se dirige hacia la sede social de su empre-
sadebido ala conictividadlaboralexistente enla mismasincomunicarala
autoridad gubernativa sus intenciones de realizar una manifestación; según la
sentencialanoconcurrenciadeltrámitepreceptuadoessucienteparadeclarar
la manifestación como ilegal e incompatible con el debido ejercicio del derecho de
reunión en lugares de tránsito público”.
18 En un sentido similar al del texto, la STSJ de Cataluña de 11 de octubre de 1989
sustentó que el simple hecho de la falta de inscripción gubernativa de la enti-
dad convocante, en la existencia de antecedentes policiales en alguno de los pro-
motores y en unos precedentes históricos que, sobre no aparecer debidamente
contrastadosresultan insucientesparajusticarunalimitacióntanradical del
derecho fundamental de manifestación. Para evitar las situaciones injustas que se
producían por una excesiva limitación del derecho de reunión, se defendió -como
cauce de solución de problemas que planteaba la aplicación del artículo 168 del
CP- una interpretación garantista del precepto comentado, sustentando, aunque
no se desprendía de su tenor, que sólo se cometía este delito cuando era dolosa la
infracción de los requisitos más relevantes para el orden público.
407
DGPC
Hoy, como ayer, vuelve a castigarse, no como delito pero sí adminis-
trativamente, el leve exceso en el ejercicio del derecho fundamental, en
ambos casos, con la intención de intimidar, de desincentivar el ejercicio
de los derechos fundamentales.
En esa dirección que pretende convertir en ilusorio el derecho de ma-
nifestación, el artículo 23 LOPSC faculta a las FCS a disolver las reunio-
nes y manifestaciones sin previo aviso en los casos de alteración de la
seguridad ciudadana con armas, artefactos explosivos, objetos contun-
dentes o de cualquier otro modo peligrosos, también podrán disolver
concentracionesdevehículoscuandopusieranenpeligroodicultaran
la circulación. Es decir, se faculta la restricción del derecho fundamen-
tal de reunión cuando algún manifestante emplee palos, piedras o cual-
quier otro objeto contundente durante el desarrollo de la misma.
Esta previsión es un atentado al derecho fundamental de manifesta-
ción al permitir la disolución , esto es, convertir en ilícita una reunión
o manifestación, lícita en su origen, por la utilización en su desarrollo
(por parte de algunas personas) de instrumentos -armas, artefactos, ex-
plosivos, objetos contundentes-. Al respecto, el apartado 11 del artícu-
lo 2 de la derogada Ley de Peligrosidad y Rehabilitación social que regu-
laba un comportamiento similar al considerar peligrosos a los que “sin
justicaciónllevenconsigoarmas uobjetosqueporsu naturalezayca-
racterísticas denoten su presumible utilización como instrumentos de
intimidación, coacción o agresión”. De otro lado, se infringe nuevamente
el principio de seguridad jurídica al hacer factible la disolución basada
en la mera suposición del funcionario de que el instrumento empleado
puederesultarpotencialmentepeligrosoSecongurapuescomogu-
radepeligroabstractosiendosucienteconlaposesióndelinstrumento
peligroso, sin que sea necesario el uso o exhibición del mismo.
Además, los conceptos empleados son ambiguos y de una amplitud
desmesurada: armas, explosivos, ¿objetos contundentes?, o analógica-
mente peligrosos. Esta técnica de incriminación se asemeja al artículo 2
de la Ley italiana nº 533/de 8 de agosto de 1977, que consideraba delito
agranteel usode cascoo deotros mediosprotectores duranteel de-
sarrollo de una manifestación legal. Ante estos supuestos, FERRAJOLI
armóqueen estascondicionespodríadisolversecualquiermanifesta-
ciónlícitapues bastaríacon queunpolicía noconsiderejusticado
cualquier casco, capucha o incluso una barba...”19. En efecto, el derecho
fundamental puede quedar reducido al mínimo en función de la inter-
19 FERRAJOLI, L, “Ordine Pubblico e Legislaziones eccezionale”, en Rvta. Q.Cr.3,
1977.
408
RDS
pretación de la potencial peligrosidad del medio que se lleve a la ma-
nifestación. En este sentido, ¿podrían ser objetos contundentes o análo-
gamente peligrosos, las pancartas o los altavoces que generalmente se
llevan en este tipo de actos?
Finalmente, parece más razonable –aunque pudiera resolverse como
una desobediencia- la sanción de la negativa a la disolución de las ma-
nifestaciones y reuniones en lugares de tránsito público ordenada por
la autoridad competente, cuando concurran los supuestos del artícu-
lo 5 de la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio (art. 36.7), es decir, cuando
se consideren ilícitas de conformidad con las leyes penales (delito de
reunión, art. 513 CP); cuando se produzcan alteraciones del orden pú-
blico, con peligro para personas o bienes (delito de desórdenes públicos,
arts. 557, 558 CP).
Porotrolado se empleaunconcepto unicado deautoren el ar
tículo 30 al extender de forma analógica el concepto de organizadores y
promotores no sólo a los que redactan el escrito de comunicación sino
a quienes por las publicaciones o declaraciones de convocatoria de las
reuniones o manifestaciones, por los discursos que se pronuncien y los
impresos que se repartan durante las mismas, por los lemas, banderas u
otros signos que ostenten o por cualesquiera otros hechos pueda deter-
minarse razonablemente que son inspiradores de aquéllas. Un precepto
que lesiona el principio de presunción de inocencia al utilizar la técnica
de la responsabilidad objetiva.
8. Sedición, desórdenes públicos, resistencias,
atentados, como figuras disuasorias del
ejercicio de derechos
Como ya he expuesto, asistimos a una coalición entre Derecho Penal
yAdministrativoconlanalidaddehacerimpracticableelejerciciodel
derecho de reunión a través de los delitos e infracciones administrati-
vas de sedición, desórdenes públicos, desobediencia, resistencia y los
delitos de atentado. Se está recurriendo sistemáticamente al delito de
sedición (artículo 544) para silenciar movimientos ciudadanos que prac-
ticandemodopacícoelderechodemanifestaciónBastecompararla
STS de 24/11/1939 (R. 164) con recientes autos de la Audiencia Nacional.
Así, la sentencia citada decía: “ Los hechos realizados por los componen-
tes de la manifestación del día 14 de abril de 1936 dan elementos más que
sucientesparaintegrareldelitodesediciónpuestoquelanalidadde
tal acto era lograr la libertad de unos presos, dirigiéndose por ello al do-
micilio del Juez de Instrucción, coaccionándole de manera violenta para
conseguir lo que se proponían los manifestantes, anulando la voluntad
409
DGPC
de dicho funcionario por haberle conminado, hablándole de la actitud
levantisca del pueblo, de su soberanía, de la necesidad de evitar un día
de luto, empleando otras expresiones, tras las cuales iba envuelta una
notoria amenaza y grave coacción, siendo de observar que todo esto pa-
saba al día siguiente de otra manifestación con el mismo propósito, des-
pués de realizarse gestiones por elementos del Frente Popular cerca del
Gobernador Civil para interesar la libertad inmediata de unos presos”.
Es notable la semejanza con los Autos del Juzgado Central de Instrucción
Nº 3, de 27 de septiembre de 2017 (TOL6.381.606), 11 de octubre de 2017
(TOL6.385.110), 16 de octubre de 2017 (TOL6.378.754) y 31 de octubre
de 2017 (TOL6.401.547). En estas resoluciones, la Audiencia Nacional,
no sólo invade ilícitamente las competencias del Tribunal Supremo, al
tratarse de un delito ubicado entre los delitos contra el orden público,
sino que cercena los derechos fundamentales de reunión y manifesta-
ciónde laspersonasa lasque sereere cuandosustenta lahipotética
actividad delictiva cometida por los presidentes de la Assemblea Nacional
Catalana (ANC) y de Òmnium Cultural al participar …”activamente en
la convocatoria de las concentraciones que tuvieron lugar los días 20 y
21 de septiembre, alzándose además como sus principales promotores y
directores, manteniéndose al frente de las mismas durante todo el día,
llevando la iniciativa en una pretendida negociación con los guardias
civiles, alentando y dirigiendo la acción de los congregados, incitándo-
les a permanecer en el lugar e impartiéndoles órdenes de la actuación a
realizarencadamomentoTalarmaciónnosrecuerdayretrotraeala
legislación y tribunales franquistas que trocaban el ejercicio de derechos
fundamentales en ilícitos penales20.
En cuanto a los desórdenes públicos se ha reformado a la par tanto
elCódigopenalcomolaLOPSCEnesadirecciónsemodicaelartícu
lo 557 y se sanciona con pena de prisión de 6 meses a 3 años a los que en
grupo o individualmente “alteren la paz pública” ejecutando actos de
violencia sobre personas o cosas o empleen amenazas. La misma pena
se aplica al que incite o refuerce las acciones anteriores. De otro lado, la
pena se ve agravada (de 1 a 6 años) cuando porten un arma…..u otros
instrumentos peligrosos”, los actos se realicen en manifestaciones o reu-
niones numerosas, se oculte el rostro, etc (art. 557 bis).
20 Del mismo modo, representa un atropello a la razón, incurriendo probablemente en
prevaricaciónelautodedeoctubredecuandocalicacomodelitorebelión
ysediciónelcomportamiento pacícodelGovernCatalánSobrelaimposibilidad
de encuadrar estos hechos en el delito de rebelión, GARCÍA RIVAS, N, “La repre-
sión penal del secesionismo. Una aproximación histórica y comparada”. Diario La
Ley, Sección Documento on-line, 29 de Septiembre de 2017
410
RDS
Nos encontramos ante un delito intencional de resultado cortado, es
decir, la ejecución de actos de violencia sobre personas o bienes debe per-
seguirentodocasocomonúltimolalesióndelapazpública21.
Sobre el bien jurídico protegido y la equivalencia entre seguridad públi-
ca y paz pública, hay ciertas discrepancias; así, mientras que para un sector
lapazpúblicaseidenticaconelnormalfuncionamientodelasinstitucio-
nes y servicios públicos, atentándose contra ella cuando se utilizan medios
violentos y graves que la alteran22, otro, por el contrario, entiende -a mi
juicio, correctamente- que paz pública y orden público no son expresiones
coincidentes23. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha indicado que el
21 MAPELLI CAFFARENA/ASENSIO CANTISAN, “La ocupación colectiva de la vía
pública”, Rvta del Poder Judicial, 1988, n.10, pp.153 y ss. En contra del planteamien-
toquese deendeen eltexto MUERZA ESPARZA consideraque losconceptos
“alteración del orden” y “paz pública” son equivalentes y además señala que “la
nalidaddealterarlapazpúblicaexistirásiemprequesepretendainuirsobre las
decisiones públicas (...) utilizando medios diferentes a los establecidos en la Consti-
tución democrática”. Vid. “La alteración de la paz pública en el delito de los desór-
denes públicos”, en Rvta del Poder Judicial, n.9, 1988, p.112.
22 Searmaquecuandolosnesdeprotestaoreivindicaciónsocialpasanporlauti-
lización de medios como la interrupción de las vías de comunicación -la elección
de esos medios implica el designio de alterar la paz pública que debe regir en las
exteriorizaciones de la vida de relación social”. Cfr. SSTS de 6 de marzo de 1985;
17 de septiembre de 1986; 25 de febrero de 1987; 28 de octubre de 1987; STS de 18 de
junio de 1990 (R.A.5560).
23 En ese sentido, diferenciando los dos conceptos y excluyendo el delito del artícu-
lo 246 a los que participan en obstaculizar vías y espacios públicos, se expresan las
siguientessentencias STSde de marzodeRAen laque searma
que “la confusión entre sendos conceptos podría provocar, en ciertos casos, una
distorsión del tipo; orden y paz no son categorías absolutamente intercambiables,
apareciendo deslindadas en el artículo 246 del Código. El orden es el resultado del
concierto o buena disposición de las cosas entre sí... La paz pública no es un concepto
estático sino dinámico y se perfecciona y acentúa primordialmente por el ejercicio
de los derechos y no por la inacción o inhibición de sus titulares”; STS de 17 de mar-
zo de 1990 (R.1074/88); la sentencia de la Audiencia provincial de Sevilla de 10 de
mayodeen ladeterminacióndelelementosubjetivodeneelconceptopaz
pública” interpretando que no concurre tal elemento cuando los sujetos activos no
pretenden “atentar contra los fundamentos del sistema político, ni crear un ambiente
de inestabilidad de las instituciones, ni infundir en los ciudadanos un sentimiento de
temorinseguridadodesconanzaensu funcionamientosinoqueselimitanauna
acción testimonial de reivindicación sobre un problema concreto, como el retraso en
la habilitación de los fondos del empleo comunitario, o más genéricamente, a una
protesta contra la política agraria del Gobierno”; en la STS de 16 de octubre de 1991
Rsedeneelelemento subjetivopazpúblicacomoestadodetranqui-
lidad y sosiego trascendentes, de tal manera que dentro de la paz pueden coexistir
desórdenes accidentales y perturbaciones de la tranquilidad social”. F. J .primero;
411
DGPC
concepto “seguridad pública” es más preciso que el de “orden público”
porque se centra en “la actividad dirigida a la protección de personas y
bienes (seguridad en sentido estricto) y el mantenimiento de la tranquili-
dadu ordenciudadanoquesonnalidades inseparablesy mutuamente
condicionadas”24.Siguiendo este razonamiento, señala IZU BELLOSO que
“el orden público ya no aparece como una cláusula general habilitadora de
poderes indeterminados a favor de las autoridades administrativas, sino
como un límite al ejercicio de ciertos derechos fundamentales”25.
A la represión penal acompañan diversas infracciones administrati-
vas relativas a desórdenes en las que ya no se exige alteración de la paz
pública, violencia ni amenazas. Es el caso previsto en el artículo 36.3 de
la LOPSC (infracción grave): “causar desórdenes en las vías, espacios o
establecimientos públicos, u obstaculizar la vía pública con mobiliario
urbano, vehículos, contenedores, neumáticos u otros objetos, cuando en
ambos casos se ocasione una alteración grave de la seguridad ciudada-
na”; también la infracción consistente en ocasionar daños o el desluci-
miento grave de bienes muebles o inmuebles de uso o servicio público,
así como de muebles o inmuebles privados en la vía pública (infracción
leve del art .37.13). Pues bien, como se ha expuesto, las infracciones admi-
nistrativas del 36.3 y 37. 13, no podrán aplicarse cuando se altera la paz
pública ya que tal comportamiento es delictivo. Aunque no se altere la paz
pública, no puede hacerse uso del 36.3, cuando la alteración de la seguri-
dadciudadanasealeveEndenitivasóloseutilizarálainfracciónmen-
cionada en aquellos supuestos en los que la alteración del orden – para
personas, bienes o tranquilidad pública- producida por la interrupción de
vías o espacios públicos, obstaculización de la vía pública… tenga un ca-
rácter grave.
Por último, se sancionan otros dos comportamientos relacionados
con los movimientos de protesta, el primero, la remoción de vallas, en-
cintadosuotroselementosjosomoviblescolocadosporlasFuerzas
y Cuerpos de Seguridad para delimitar perímetros de seguridad, aun
con carácter preventivo, cuando no constituya infracción grave (37.15);
elsegundoelescalamientodeediciosomonumentossinautorización
STS de 11 de octubre de 1991 (R.1284/88); STS de 6 de febrero de 1991,(R.6276/88).
STS de 30 de marzo de 1992 (R.A.2515); STS.15 de mayo de 1992 (R.706/1990) al in-
dicarqueaunquenosediceexpresamentecuáleralanalidaddelamanifestación
estudiantil, parece que era de orden académico, y que el simple hecho de cruzar un
vehículo no supone alterar la paz pública hasta el extremo de valorar tal comporta-
miento como delito, quizá como falta”.
24 STC 33/1982 de 8 de junio.
25 Vid. Op. cit, p. 243.
412
RDS
cuando exista un riesgo cierto de que se ocasionen daños a las personas
o a los bienes (art. 37.14).
De otra parte, se castigan diversos actos preparatorios como tipos au-
tónomos en el art. 559 (pena de multa de 3 a 12 meses o prisión de 3
meses a 1 año): al que distribuya, difunda públicamente, mensajes o con-
signas que inciten a la comisión de los actos antes citados. Junto a ellos,
se sancionan diversos actos característicos de los movimientos de des-
obediencia civil; el artículo 557 ter (pena de prisión de 3 a 6 meses o mul-
ta de 6 a 12) sanciona a los que en grupo o individualmente…invadan,
ocupen el domicilio de un persona jurídica, pública o privada, despacho,
ocinaabiertaalpúblicoconperturbaciónrelevantedela pazpública
y de su actividad normal. Cierto es, que en la fase prelegislativa no se
exigía en esta conducta la alteración de la paz pública, siendo evidente
que la intención no era otra que la de criminalizar un comportamiento
pacícoquenoconstituíaallanamientodemoradaniusurpación26. Aho-
ra bien, la inclusión del elemento perturbación grave para la paz pública
condiciona la aplicación del delito a los casos en los que la ocupación
del espacio impida el ejercicio de derechos fundamentales. En aquellos
supuestos en los que no hay lesión de la paz pública puede aplicarse
la infracción del artículo 37.7 LOPSC (infracción leve): “La ocupación
decualquierinmuebleviviendaoedicioajenosolapermanenciaen
ellos, en ambos casos contra la voluntad de su propietario, arrendatario
o titular de otro derecho sobre el mismo, cuando no sean constitutivas de
infracción penal”. En último lugar, el supuesto que sanciona la ocupa-
ción de la vía pública con infracción de lo dispuesto por la ley o contra la
decisión adoptada en aplicación de aquella por la autoridad competente,
contraviene los artículos 25.1 y 9.3 CE. Supuesto este último en el que se
incluye la venta ambulante no autorizada (art. 37.7).
A todo ello se añade que se ha reformado el delito de atentado
–art. 550-. Curiosamente, aunque disminuye el límite mínimo de la pena
(pasa de 1 a 4 años), se extiende la conducta típica a los supuestos de
agresiones, resistencia con violencia o intimidación grave, empleo de
fuerza o acometimiento. De esto se deduce que los codazos, empujones
y forcejeos forman parte de este delito, rompiendo con la línea jurispru-
dencial que distinguía entre los delitos del 550 y 556 en función de si el
ciudadano toma la iniciativa en el empleo de la fuerza contra el funcio-
26 BAUCELLS LLADÓSJ DesórdenesPúblicosen Estudiocrítico sobreel ante-
proyecto de reforma penal de 2012. Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, p. 979.
413
DGPC
nario o, simplemente, se resistía a la privación de libertad27. Además, se
agrava la pena cuando se empleen objetos peligrosos (art.551). Pero, no
sólo se amplía la conducta típica, también se dilata el círculo de sujetos
pasivos a los miembros de las Fuerzas Armadas, bomberos, personal sa-
nitario, personal de seguridad privada (art. 554).
Otras sanciones nacen predestinadas a combatir a las Plataformas
Antideshaucio y colectivos de desobediencia civil en supuestos en los
que no concurre la violencia: “Los actos de obstrucción que pretendan
impedira cualquierautoridadempleado públicoocorporaciónocial
el ejercicio legítimo de sus funciones, el cumplimiento o la ejecución de
acuerdos o resoluciones administrativas o judiciales, siempre que se pro-
duzcan al margen de los procedimientos legalmente establecidos y no
sean constitutivos de delito” (art.36. 4). Al igual que: “Las acciones y
omisiones que impidan u obstaculicen el funcionamiento de los servi-
cios de emergencia, provocando o incrementando un riesgo para la vida
o integridad de las personas o de daños en los bienes, o agravando las
consecuencias del suceso que motive la actuación de aquéllos” (art. 36.5).
El colosal aumento de las facultades otorgadas a los funcionarios
para reprimir el derecho de reunión y manifestación hacen difícilmente
aplicable el artículo 540 que sanciona a la autoridad o funcionario pú-
blicoqueprohíbaunareuniónpacícaoladisuelvafueradeloscasos
expresamente permitidos por las Leyes.
Por si fuera poco, ahonda en el carácter intimidatorio del ejercicio del
derecho la infracción administrativa del art. 36.23, que sanciona el uso
no autorizado de imágenes o datos personales o profesionales de auto-
ridades o miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que pueda
poner en peligro la seguridad personal o familiar de los agentes, de las
instalaciones protegidas o en riesgo el éxito de una operación, con res-
peto al derecho fundamental a la información. Se pretende de este modo
acabar con uno de los escasos medios de prueba de los que dispone el
ciudadano frente a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad. Recuérdese que
la declaración del funcionario goza de presunción de veracidad salvo
prueba en contrario y la grabación realizada puede serlo (art. 19.2).
Es un precepto que vulnera los artículos 25.1, 9.3 y 20.2 CE, al ser con-
trario al principio de taxatividad y censurar la libertad de información y
un medio de prueba. Bien es cierto que el artículo 8.2 LO 1/1982, prohíbe
la difusión de imágenes de funcionarios, sin embargo, la STC72/2007, de
27 CUERDA ARNAU, M/ OLOQUIEGUI SUCUNZA, I, Atentado, resistencia y des-
obediencia. En Estudio crítico sobre el anteproyecto de reforma penal de 2012.
Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013, pp. 959 y 960.
414
RDS
16 de abril, estima que pueden tomarse imágenes cuando la fotografía
se realice en un lugar público, durante el desarrollo de un acto público
y a un funcionario en el ejercicio de sus funciones sin peligro para la
seguridad. Asimismo, la STC 168/1986, de 22 de diciembre extiende tal
capacidad no solo a los medios informativos sino a la colectividad.
Por el contrario, el artículo 22 permite a la FCS la grabación de per-
sonas, lugares, objetos conforme a la legislación vigente. En resumen, el
mundo al revés, los ciudadanos no pueden grabar las prácticas abusivas
mientras que los funcionarios pueden capturar la imagen de los ciuda-
danos mientras ejercen un derecho fundamental. En esa línea de hiper-
protección de las FCS, se prevé un supuesto que resucita el derogado
delito de desacato pues, sin haber una lesión del honor, se sanciona la
falta de respeto y consideración debida a la autoridad, en el ejercicio de
sus funciones, con una pena de multa de uno a tres meses (art. 556. 2).
Por si fuera poco, en el supuesto de que la falta de consideración no sea
constitutivadedelitoestoesinsignicanteseaplicarálainfracciónleve
del artículo 37.4 de la LOPSC que rescata la infracción administrativa de
desacato.
9. Análisis penal del exceso en el ejercicio del
derecho de reunión y manifestación
Tras este repaso por una parte del arsenal legislativo con el que se
pretende amedrentar al movimiento de protesta, es necesario analizar
cómo puede resolverse jurídicamente el exceso en el ejercicio del dere-
cho de reunión y manifestación.
Inicialmente hay que distinguir entre aquellos supuestos en los que
el ejercicio del derecho fundamental perturba la normal tranquilidad de
la persona o grupo, respetando los requisitos esenciales y accidentales
delacausa dejusticacióndeaquellosotrosenlosqueseproduceun
exceso en el ejercicio del derecho. Al primer caso pertenecen los denomi-
nadosescrachesEstas reunionesfrenteaediciosdepolíticoscasas
de representantes públicos, sin duda generan una ligera perturbación de
la actividad normal del afectado o afectados por el ejercicio del derecho
fundamental, que es parte integrante del núcleo esencial de la causa de
justicaciónElejercicio delderecho enestassituaciones seríaun ele-
mento de valoración global del hecho que, de concurrir, daría lugar a la
atipicidad del comportamiento, de no lesionarse valores como la libertad
ideológica, el derecho a la intimidad, honor, libertad de movimientos,
libertad de decisión, el comportamiento es atípico. En esta dirección, el
Auto de AP MADRID, sección 16, auto 81/14, 29/1/2014, (Ponente: Isabel
Valldecabres Ortíz), en el caso de la concentración o manifestación por la
415
DGPC
Plataforma Afectados por la Hipoteca, estimó que en las conductas ana-
lizadas no concurre la violencia o la fuerza en las cosas propias del delito
coacciones y, por el contrario, forma parte de la libertad de expresión
que es corolario del ejercicio del derecho de manifestación.
Otro ejemplo de ejercicio legítimo del derecho aparece representado
enlos cortesde trácoo inclusola invasiónde lavía públicadurante
espacios cortos de tiempo, que no pueden considerarse un ataque a la
paz pública, un impedimento al ejercicio de los derechos fundamentales
o un peligro para personas o bienes (SSTC 225/2002, de 9 de diciembre;
42/2000, de 14 de febrero). En esa dirección, el Tribunal Constitucional,
enlasentencia de marzo de armóquela nociónde orden
público ha de ser interpretada de conformidad con la Constitución, “pues
los conceptos de “paz pública” y de “orden público” no son los mismos
en un sistema político autocrático que en un Estado social y democrático
de Derecho”. Así, interpretó que no concurría el delito previsto en el de-
rogado art.246 del CP si la ocupación de la carretera se efectúa sin peligro
para las personas o bienes ya que “aun admitiendo que la alteración al
ordenpúblicoseproducecuandoinjusticadamenteselimitaelderechoa
la libre circulación, es evidente que la norma constitucional exige también
la creación de una situación de peligro para las personas o sus bienes”. Por
todo ello, “si no se ha probado que se impidiese el paso a quien lo solicita-
ra, tampoco se ha podido probar la restricción del derecho a la libre circu-
lación de los conductores, quienes si permanecieron pasivos, fue, posible-
mente, porque voluntariamente asumieron las molestias ocasionadas por
los manifestantes, con lo que tampoco cabe hablar siquiera de infracción
de “orden público”, máxime cuando los recurrentes ejercitaban un dere-
cho fundamental que también integra el concepto de “orden público”28.
Otra cuestión diferente es cómo solucionar los supuestos en los que
se ejercen los derechos fundamentales sobrepasando los límites legales,
excediéndose de algún modo, aunque sin llegar a la violencia contra las
personas. En tales circunstancias, ¿cabe aplicar la eximente del ejercicio
legítimo del derecho, la eximente incompleta o ninguna de las dos?
En el ámbito del Derecho penal nos encontramos con distintos esce-
narios donde se plantea y resuelve esta discusión. Así, en el contorno de
la represión penal del “odio” pese a la hipotética prohibición de cual-
quier expresión que pueda engendrar el odio por discriminación, la rea-
lidad es que, según la interpretación que viene realizando el TEDH, no
suelen condenarse las expresiones de odio salvo cuando contribuyen de
forma directa a la discriminación o violencia. Sorprendentemente, uno
28 Vid.F.J.n.5 y F.J. 8
416
RDS
de los argumentos más recurrentes empleados por un sector judicial y
doctrinalparajusticarlapunicióndelaincitaciónalodiouhostilidad
es el denominado “discurso del odio” elaborado por el TEDH (citado ex-
presamente por la Recomendación núm. R (97) 20, Comité de Ministros
del Consejo de Europa de 30 de octubre de 1997).
Pero, como digo, pese a la hipotética prohibición de cualquier expre-
sión que pueda engendrar el odio por discriminación, la realidad es que,
según la interpretación que viene realizando el TEDH, no suelen conde-
narse las expresiones de odio salvo cuando éstas contribuyen de forma
directa a la discriminación o violencia. Cierto es que de alguna sentencia
del TEDH parece desprenderse la legitimidad de cualquier forma direc-
taoindirectadeincitaralodioAsícuandosearmalalibertaddeex-
presióntieneunlímiteeneldiscursodelodioyqueesnecesariotipicar
penalmente las formas de expresión que propaguen, inciten, promuevan
ojustiquen unodiobasado enlaintoleranciaAltiempoqueexi-
ge que las «formalidades», «condiciones», «restricciones» o «sanciones»
impuestas en lo que respecta al discurso de odio y a la apología de la
violenciasean proporcionadasal nlegítimo perseguidoCaso Müs-
lüm Gündüz contra Turquía (TEDH, 2003/81); Caso Féret contra Bélgica
(TEDH 2009\82). Sin embargo, pese a tal declaración de principios, el
TEDH, en la práctica, en escasas ocasiones ha permitido que el Estado
limite la libertad de expresión cuando no se incita a la discriminación o
violencia. Así, el TEDH, 1994\36, en uno de los primeros asuntos sobre
los límites de la libertad de expresión y el discurso del odio (Caso Jer-
sild contra Dinamarca), analizó la condena sufrida por un periodista al
ser considerado cómplice en la difusión de declaraciones racistas. Pues
bien, en este supuesto, el Tribunal estimó que la injerencia del Estado en
el derecho a la libertad de expresión no era «necesaria en una sociedad
democrática”, a la vez que los motivos empleados eran desproporciona-
dosaln contempladoEnotrosupuestoenelCaso MüslümGündüz
contra Turquía (TEDH, 2003/81) se estudia como constitutivo de provo-
caciónalodioelhechodecalicarlasinstitucionescontemporáneasde
laicas y de «impías», criticar violentamente nociones como la laicidad y
la democracia y el hecho de militar abiertamente a favor de la sharia. El
Tribunal razona que el simple hecho de defenderla, sin emplear la vio-
lencia para establecerla, no podría ser considerado como un «discurso de
odio». Igualmente, en el caso Otegi Mondragón, contra España (TEDH
2011/30), aunque se recuerda que el discurso político también se encuen-
tra limitado por el discurso del odio y la incitación a la violencia (Caso
Féret contra Bélgica (TEDH 2009\82), el Tribunal admite como lícito el
recurso a un lenguaje provocador: « ¿Cómo es posible que se fotografíen
hoy en día en Bilbao con el Rey español, cuando el Rey español es el jefe
máximo del ejército español, es decir, el responsable de torturadores y
417
DGPC
que ampara la tortura e impone su régimen monárquico a nuestro pue-
blo mediante la tortura y la violencia?». El Tribunal sustenta que “le está
permitido recurrir a cierta dosis de exageración, incluso de provocación,
es decir, ser algo inmoderada en sus declaraciones”. En cuanto a las críti-
cas al Rey, se considera que, pese a llegar a tener una connotación hostil,
no exhortan al uso de la violencia ni se trata de un discurso de odio.
En conclusión, las meras expresiones, discursos o informaciones de odio
únicamente se castigan en la medida en que supongan una incitación a
la discriminación o violencia, es decir, cuando engendren el peligro po-
tencial de actos discriminatorios o violentos. Si tal peligro no concurre,
faltaría un elemento del tipo y quedaría impune. En consecuencia, el ex-
ceso en el derecho de libertad de expresión no debe interpretarse como
incitación directa o indirecta a la discriminación o violencia sino como
integrante del derecho fundamental.
Otro de los delitos que afectan al ejercicio de un derecho fundamen-
tal, el derecho de huelga (coacciones a la huelga del 315.3 del Cp), ha
dado lugar a controvertidas decisiones judiciales sobre los límites del
ejercicio de ese derecho. Es cierto que el punto de partida no es tanto la
interpretación judicial sobre el alcance de las coacciones como la necesi-
dad de un tipo autónomo que sanciona el desvío del derecho fundamen-
tal, que estigmatiza a los piquetes de huelga informativos, incurriendo
en un execrable Derecho Penal de autor29.
El ejercicio del derecho de huelga debe estudiarse como causa de jus-
ticacióneneldelitodecoaccionesoamenazasyelexcesoenesedere-
cho debe valorarse como una eximente incompleta, ante la ausencia de
requisitos no esenciales, o el error de prohibición. Salvo, claro está, que
se estime que en el delito del 315.3, la eximente de ejercicio legítimo de
underechonoesunacausadejusticaciónsinounelementodevalora-
ción global del hecho que excluye la tipicidad y el error sobre el mismo,
un error de tipo.
La cuestión a debatir es si el ejercicio del derecho de huelga por par-
te de los piquetes abarca la realización de comportamientos que pue-
den llegar a ser “molestos” para otros ciudadanos. En ese sentido, la
STS de 24 de noviembre de 1987 (RJ 1987, 8053), reconoce la necesidad
de establecer un equilibrio entre el derecho de huelga y el derecho al
honor, reconociendo que un intercambio de insultos entre trabajadores
huelguistas y no huelguistas no resulta sancionable, o la inclusión de
29 POMARES, CINTAS, E, La Revisión de los delitos contra los derechos de los tra-
bajadores según la reforma de 2015. En Comentario a la reforma penal de 2015.
Director QUINTERO OLIVARES, G. Aranzadi. Pamplona, 2015, pp. 638 y ss.
418
RDS
términosoexpresionesdurasenpanetosuoctavillasolautilizaciónde
un megáfono para intentar convencer a las trabajadores de no entrar a
trabajar no atenta contra la libertad de trabajo.
Otra de las cuestiones a debatir es la interpretación del término “vio-
lencia” en el delito de coacciones. De aceptarse que, además de la física
ejercida sobre el sujeto pasivo, forma parte de la misma la “vis compul-
siva” y la fuerza sobre las cosas, verdaderamente se dejaría sin contenido
material el derecho fundamental de huelga que exige el uso de méto-
dos de presión, expresiones probablemente incorrectas y determinadas
contrariedades ocasionadas a terceros30. Tales “molestias” –excesos le-
ves- forman parte del derecho (efecto desaliento) y, en consecuencia,
serían atípicas (ATC 193/1993; SAP Lugo, Sección 2ª, 114/2004, 28-10).
En esta dirección, ATSJA (Ponente: Miguel Pasquau Liaño), 4/02/2013
(TOL3.882.442), estimó que “carecen de toda relevancia penal por no ex-
ceder de los límites constitucionalmente garantizados, según jurispru-
dencia conocida del Tribunal Constitucional (desde la STC 24 diciembre
1988), del ejercicio del derecho de huelga y libertad sindical…., que per-
miten la presencia en grupo en establecimientos en los que hay trabaja-
doresquenohansecundadolahuelgaconlanalidadderequerirsuad-
hesión a la misma, siempre que la presión no emplee métodos violentos o
coactivos . No es pues, constitutivo de infracción penal afear la conducta
a quienes no secundan la huelga ni acudir en masa a los establecimientos
abiertos al público sin más arma que la palabra, el ruido o la presencia
físicaconla nalidaddeprovocarque losresponsablesdelos mismos
tomen la decisión de cerrar el establecimiento, a menos que, manifestada
por éstos la decisión de mantenerse en el puesto de trabajo, el piquete lo
impida físicamente o mediante amenazas verosímiles”. Igualmente, la
SAP Lugo 21/2013, 14/02/, aplicó una falta de coacciones del art. 620 a la
expresión: “atente a las consecuencias” y por lanzar un petardo al inte-
rior del local. El argumento sustentado es el siguiente: “Resulta práctica-
mente una obviedad que el ejercicio de un derecho como lo es el derecho
de huelga ha de generar en la relación de los promotores de la misma
conlostrabajadoresoempresariosdeterminadassituacionesdeconic-
to que, por esa misma situación de crisis de la situación laboral normal,
nos ha de llevar a ponderar de una manera más laxa la necesidad de
que el derecho penal acuda a sancionar ese tipo de acciones”. En esta
misma línea, diversas decisiones judiciales descartan la existencia del
delito de coacciones a la huelga por no concurrir el elemento violencia,
30 POMARES, CINTAS, E, La Revisión de los delitos contra los derechos de los tra-
bajadores según la reforma de 2015. En Comentario a la reforma penal de 2015.
Director QUINTERO OLIVARES, G. Aranzadi. Pamplona, 2015, pp. 638 y ss.
419
DGPC
asumiendo ciertos excesos como integrantes del ejercicio del derecho.
Bien es cierto que en la mayoría de los casos se opta por la aplicación de
faltas (hoy derogadas). Así, la SAP SANTANDER, 151/2013, 8/4/, aplica
una falta de coacciones por retirar la señalización en una autovía; la SAP
de Córdoba, 95/2013, 20/3/, una falta de coacciones por la frase: “si no
contrataa alguienpuedetenerproblemasla SAPdeÁlava
27/11/, absuelve por una falta de desobediencia; la SAP VALENCIA, 164/
2011, 3/03/, condena por falta de coacciones que absorbe a la de injurias:
“coged la matrícula a ese cabrón”, en un supuesto en el que el sujeto
activo se abalanza sobre un vehículo que no quiso parar, golpeándolo y
arrancando el limpiaparabrisas; la SAP SANTANDER, 183/ 2011, 24/4/,
aplica una falta de desobediencia a la guardia civil y niega la falta de
coacciones por colocarse delante de un camión repartidor de señales;
la SAP Madrid 3/2008, 16/4/, absuelve por inexistencia de indicios de
delito en la frase “su política iba a llevar a la ruina a la empresa”; la SAP
Ourense, 77/2006, 26/10, absuelve al estimar que los términos “fachas”,
“esquiroles” no tienen un ánimo intimidatorio.
Diferente solución hay que ofrecer a los supuestos de excesos graves
del derecho de huelga. Habría que recurrir a las eximentes incompletas o
al error de tipo o prohibición en función de si opta por la interpretación
del elemento de valoración global del hecho.
10. ¿Supuso la propuesta del 15-M: “Aturem el
Parlament, no deixarem que aprovin
retallades” un exceso grave del ejercicio
del derecho de reunión y manifestación?
Eneste contextoes dondehay queanalizarnalmentelasacciones
convocadas por el Movimiento de Protesta 15-M: “Aturem el Parlament”
con el objetivo de evitar que el Parlamento adoptara la decisión de seguir
reduciendo los gastos sociales. La cuestión a dilucidar es si los compor-
tamientos realizados forman parte del ejercicio legítimo de un derecho
a la manifestación, a la libertad de expresión, a participar directamente
en los asuntos públicos o, por el contrario, se sitúan en el ámbito de las
conductas típicas de los artículos 498 (delito contra las instituciones del
Estado) o 550 (atentado).
La SAN 31/2014, 7/7/2014, Ponente Ramón Sáez, entiende que “hay
que “admitir cierto exceso en el ejercicio de las libertades de expresión
omanifestaciónsisequieredotardeunmínimodeecaciaalaprotesta
y a la crítica…” Se decanta por la teoría del exceso o abuso del derecho
que no acaba por desnaturalizarlo “entre lo protegido y lo punible hay
420
RDS
zonas intermedias que pueden ser reguladas por el Derecho público o
privado sin necesidad de intervención penal”. Para diferenciar el abuso
en el ejercicio del derecho de su relevancia penal hay que atender a las
circunstancias de los hechos y a la intensidad del exceso (STC 104/2011).
Concluye que algunas de las conductas mencionadas, sólo algunas, pu-
dieran parecer coactivas, sin embargo carecían de idoneidad necesaria y
entidadsuciente comoparaser consideradastípicasEndenitivala
AN estima que no se daban los elementos típicos del 498 y, en todo caso,
las conductas estaban amparadas en el ejercicio legítimo de un derecho
(efecto desaliento) que absorbe las conductas de escasa lesividad para,
de ese modo, proteger el ejercicio del derecho de manifestación y liber-
tad de expresión31.
Frente a esta posición, la STS 161/2015, 17/3/2015, (Ponente M. Mar-
chenaconsideraquenopuedealegarselacausadejusticacióndel
CPquelaSANyerraalahorade solucionarelconictopornoserco-
rrecta la evaluación de los valores constitucionales en juego. Según el TS
la AN pondera la libertad de expresión y el derecho de reunión con el
derecho al honor de los representantes públicos cuando realmente de-
bería realizar la comparación entre expresión/ reunión y el derecho de
participación de los ciudadanos a través de sus legítimos representantes
enelÓrganolegislativoart CEelderechoadesarrollaryejercer
libremente sus cargos). Interpreta el TS que las conductas analizadas en-
torpecieron la labor de los representantes y de ese modo el derecho de
los ciudadanos a participar en los asuntos públicos, concretamente, el
libre ejercicio de las funciones legislativas por los legítimos representan-
tes del pueblo catalán era también presupuesto del derecho de todos sus
ciudadanos a participar en los asuntos públicos. Por estas razones, esti-
ma la presencia de un delito contra las Instituciones del Estado (artículo
498) y condena a penas de tres años.
A mi juicio, de la lectura de los hechos se llega a la convicción de que
enningúnmomentoexistiólanalidaddelimitarlacapacidaddedeci-
sión de los parlamentarios, de prohibir o impedir su acceso al recinto y
sí, por el contrario, de expresar el malestar de la población ante los recor-
tes económicos y sociales, de comunicarles el sentir y la preocupación de
un colectivo por esta deriva neoliberal. A la falta el elemento subjetivo
del 498 hay que añadir que los hechos evaluados son atípicos al no inte-
grarse en las diferentes conductas de los artículos 498 y 550. En efecto,
31 UnargumentocalicadocomoimpecableporMAQUEDAABREUMLACRI-
MINALIZACIÓNDELESPACIOPÚBLICOEl imparableascensodelasclases
peligrosas”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, RECPC 17-12
(2015), p. 28.
421
DGPC
no concurre fuerza, violencia, intimidación o amenaza en ninguno de
los hechos demostrados: levantar una mano y el brazo derecho ante un
diputado; acercarse a un vehículo, tocando la carrocería; intento de abrir
las puertas del coche y lanzar varios golpes al aire; arrojar un cono de
plástico de señalización a la calzada; pintar la espalda de la chaqueta dos
trazos negros con un spray, ensuciar el bolso de una diputada; no poder
entrar por una determinada puerta, interponerse brazos en cruz ante un
diputadoComoacertadamentearmaPerfectoAndrésIbáñezenvoto
particular a la sentencia del TS 161/2015, el seguir, interpelar, corear con-
signas, manchar la ropa, son conductas que no integran los elementos
típicos: fuerza, violencia, amenazas.
Es verdad, que respecto a algunas de las conductas realizadas podría
discutirse si concurren o no elementos de carácter intimidatorio. Aho-
rabienno sehallegadoaidenticaralosresponsablesdeperseguira
un diputado, coger del brazo a una diputada, rociarle con líquido, etc,
por lo que de ningún modo puede aplicarse el artículo 498 salvo que el
Derecho penal recurra a la vetusta e inconstitucional responsabilidad
objetiva.
Respecto a la cuestión de fondo del debate entre AN y TS, hay que co-
menzar aclarando que la AN resuelve el caso mediante la atipicidad de
loscomportamientosnoatravésdelacausadejusticacióndeejercicio
legítimo de un derecho, como erróneamente piensa el TS al hacer girar
el debate en torno a la ponderación entre valores. De otra parte, en cuan-
to a la comparación realizada por el TS, sin poner en duda la labor de
los diputados como representantes públicos de los ciudadanos (art. 23.1
CE) y la necesidad de su protección frente a los que impidan su labor,
esta no es la situación que se analiza. Los diputados pudieron realizar
especícamentesutrabajosincortapisasyademáscomoelmismoartí-
culo 23.1 establece, pero olvida el TS, los ciudadanos tienen el derecho a
participar directamente en los asuntos públicos, y qué mejor forma que
hacerlo a través del ejercicio del derecho de reunión. De lo que se des-
prende que los representantes públicos tienen el deber de atender todas
las peticiones que los ciudadanos les transmitan en el uso del ejercicio de
susderechosconstitucionalesenelcasoqueseanalizaselestransere
el deseo de un colectivo de ciudadanos de que se adopten decisiones que
no supongan un recorte de los gastos sociales.
En resumen, las conductas del caso de “Aturem el Parlament, no deixa-
rem que aprovin retallades” (Paremos al/el Parlament, no permitiremos que
aprueben recortes), son atípicas, sólo en la hipótesis de que no lo fue-
ran, que se tratara de un exceso grave en el ejercicio del derecho podría
plantearse la conjetura de la ponderación entre los derechos de reunión,
422
RDS
libertad de expresión, derecho de los ciudadanos a participar directa-
mente en los asuntos públicos, y, como dice el TS, el derecho de los ciu-
dadanos a participar (indirectamente) en los asuntos públicos a través
de sus representantes. Entonces habría que decidir si se está ejercitando
el derecho constitucional o excediéndose en el mismo, lo que podría dar
lugar a la eximente incompleta siempre que se aglutinen los requisitos
esencialesdelacausadejusticación
Por otro lado, cuando el exceso es leve entra en juego la tesis del efec-
to de desaliento32. Aunque, reitero, es atípico; no obstante, en la suposi-
ción de que no lo fuera, coincido con Ramón Sáez en que se ha ejercitado
la libertad de expresión y el derecho de reunión conforme a lo estable-
cido en la Ley Orgánica 9/1983, de 15 de julio y, consiguientemente, se
hallevadoacabodentrodeloslímitesjadosporlaConstituciónSólo
cuando, que no es el caso, estemos ante supuestos de excesos graves
enelejercicio delderechotalextralimitaciónnosejusticaríaaunque
siempre puede recurrirse a la eximente incompleta del 20.7 Cp.
32 En ese sentido, la STC 232/2002, de 9 de diciembre.
