Reconocimiento constitucional de la familia y la infancia a la luz del derecho internacional de los derechos humanos

AuthorDra. Jetzabel Mireya Montejo Rivero
PositionProfesora Titular de Derecho Civil y de Familia Departamento de Derecho de la Universidad de Camagüey
Pages5-31
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Reconocimiento constitucional
de la familia y la infancia a la luz
del derecho internacional
de los derechos humanos
Recibido el 9 de enero de 2019
Aprobado el 15 de marzo de 2019
Dra. Jetzabel Mireya MONTEJO RIVERO
Profesora Titular de Derecho Civil y de Familia
Departamento de Derecho de la Universidad de Camagüey
RESUMEN
El presente artículo expone la influencia del derecho
internacional de los derechos humanos en el reconocimiento
constitucional de la familia y la infancia. En una primera parte,
analiza la regulación de la familia y la infancia en los tratados
universales y regionales de derechos humanos; significando la
relevancia de la función consultiva de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos en materia familiar. En un segundo
momento, argumenta la inserción del concepto de niño en el
léxico de los derechos humanos; y sitúa a la Declaración
Universal de Derechos Humanos en estandarte del corpus
iuris de protección a la infancia. En una tercera parte, valora la
normativización de la familia y los derechos humanos de
niños, niñas y adolescentes en el constitucionalismo que
evoluciona en Europa y América Latina, evidenciando la
interconexión de la Constitución con los tratados y convenios
de derechos humanos.
PALABRAS CLAVES
Familia, infancia y derecho internacional de derechos
humanos, tratados universales y regionales de derechos
humanos, derechos humanos, concepto de niño.
Dra- Jetzabel Mireya MONTEJO RIVERO
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ABSTRACT
The paper aims at studying the influence of international law
related to human rights on the constitutional recognition of the
family and childhood. The first section describes family and
childhood ruling in human rights universal and regional
agreements, and outlines the protection of the Human Rights
Interamerican Court on family issues. The second section
argues the insertion of the concept of child in human rights
language, taking the Universal Declaration of Human Rights
as corpus iuris of childhood international law. The third section
studies the ruling of family and boys and girls human rights in
constitutional tendencies evolving in Europe and Latin
America, highlighting the interconnection of the Constitution
with human rights treatments and agreements.
KEY WORDS
Family, childhood, international human rights law, universal
treatments and agreements, human rights, childhood rights.
SUMARIO:
1. Familia, infancia y derecho internacional de los
derechos humanos. 1.1 La familia y la infancia en tratados
universales y regionales de derechos humanos.
1.2. Opiniones consultivas de la Corte Interamericana en
materia familiar. 2. Derechos humanos y el concepto de
niño: una relación compleja. 2.1 Influjo de la Declaración
de protección a la infancia. 3. La normativización constitucional
de la familia y los derechos humanos de niños, niñas y
adolescentes en Europa y América Latina. 4. Consideraciones
finales.
1. Familia, infancia y derecho internacional
de los derechos humanos
La familia y la infancia no siempre han recibido la misma tutela
constitucional. En el decurso del tiempo, su protección ha
variado a tenor de las líneas de positivación, generalización,
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA Y LA INFANCIA A LA LUZ DEL
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internacionalización y especificación que denota la
progresividad de los derechos.1
El análisis del tratamiento de la familia y la infancia en el íter
del Derecho Constitucional lo abordé en trabajo ya publicado.2
El presente, argumenta la influencia del derecho internacional
de los derechos humanos en el reconocimiento constitucional
de aquellas categorías sociohistóricas y jurídicas al hilo del
proceso de internacionalización instaurado por la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, la judicialización de las
relaciones familiares en el marco de las jurisdicciones
supranacionales, los pronunciamientos del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos y las opiniones consultivas de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.
En esa línea, la reflexión debe realizarse en el contexto de
evolución histórica del concepto de derechos humanos,3 cuya
génesis se ubica en los documentos fundacionales del
constitucionalismo:4 la Declaración de Independencia de los
Estados Unidos de América de 1776 y la Constitución de
1787, la Declaración de los Derechos del Hombre y el
Ciudadano de 1789, la Constitución francesa de 1791 y, en el
siglo XIX, la Constitución de Cádiz de 1812.
1Los derechos siguen, desde su formulación inicial para limitar al poder
absoluto, tres grandes procesos: de positivación, de generalización y de
internacionalización, a los que se añade un cuarto denominado
especificación. PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio, Curso de derechos
fundamentales, Teoría general, Universidad Carlos III de Madrid, Madrid,
1999, pp. 157-197.
2Véase MONTEJO RIVERO, Jetzabel M., “Infancia–adolescencia, Estado y
Derecho. Una visión constitucional”, en Sociedad e Infancias, No. 1,
Ediciones Complutense, Madrid, 2017, pp. 33-53.
3Para profundizar en la comprensión de la historia de los derechos pueden
consultarse los rasgos generales de su evolución durante el siglo XVIII
expuestos en: PECES-BARBA MARTÍNEZ, G.; E. FERNÁNDEZ GARCÍA y R. ASÍS
ROIG, Historia de los Derechos Fundamentales, tomo II, Instituto de
Derechos Humanos Bartolomé de las Casas, vol. I, Dykinson S.L., Madrid,
2001. En la doctrina nacional, VILLABELLA ARMENGOL, Carlos M., “Derechos
fundamentales y derechos de la personalidad. Una relación conceptual no
siempre bien resuelta”, en Derecho Civil Constitucional, de Carlos
VILLABELLA ARMENGOL, Leonardo B. PÉREZ GALLARDO y Germán MOLINA
CARRILLO (coordinadores), Grupo Editorial Mariel, Puebla, 2014, pp. 67-95.
4VILLABELLA ARMENGOL, Carlos, “La Carta Magna mexicana en su centenario
y el constitucionalismo Latinoamericano. Notas de un estudio comparado”,
Ius 38, México, 2016, pp. 143-170.
Dra- Jetzabel Mireya MONTEJO RIVERO
8
De la lectura de la preceptiva jurídica de los referidos
documentos, se colige que –en sus inicios– la ideología de los
derechos humanos fue totalmente ajena a la familia y a los
derechos de sus miembros. La Declaración Norteamericana
de Independencia y la Declaración Francesa de los Derechos
del Hombre y el Ciudadano hicieron mutis de los grupos
vulnerables, relegándose su protección al ámbito privado de la
codificación civil decimonónica.
Así, mientras que el Derecho Privado amparó la regulación de
la familia y sus miembros con las limitaciones
correspondientes a la esencia liberal, los llamados derechos
públicos subjetivos siguieron un proceso más limitado y
discriminatorio. Se presentaba la esencia del derecho como
relación ciudadano-Estado.
El derecho público subjetivo consiste en la capacidad de
poner en movimiento normas jurídicas en interés
individual (...) y supone una relación entre el individuo y
el Estado [por lo que] hunden su raíz en la normatividad
positiva con que el constitucionalismo clásico plasmó en
las Cartas Fundamentales los derechos en el campo del
derecho público (...) son los derechos del hombre de la
primera generación (...) constituyen la versión positivista
de los derechos naturales en un marco cultural
antropocéntrico.5
Los derechos civiles y políticos que suponen pretensiones
jurídicas privadas frente al Estado no fueron reconocidos a la
familia y a la infancia, porque las posiciones liberales más
clásicas hacían compatible la afirmación de los derechos
humanos fundados en la libre e igual condición de los hombres
con la marginación de determinados colectivos humanos.
Esa situación cambió en la medianía del siglo XX. Los
derechos humanos se presentan con una dimensión
internacional, resultado del consenso de las Naciones Unidas
respecto a la protección del ser humano6 luego de la Segunda
5NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, Teoría y dogmática de los derechos
fundamentales, México D. F., UNAM, 2003, pp. 56-57.
6Entre las causas generales del proceso de internacionalización de los
derechos, puede señalarse la mayor importancia que se otorga del ser
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA Y LA INFANCIA A LA LUZ DEL
9
Guerra Mundial. La eclosión de tratados universales confirmó
la existencia de un proceso de internacionalización que
generó el consenso de la comunidad y el uso universal de los
derechos humanos como “derechos esenciales del hombre
que no nacen del hecho de ser nacional de un determinado
Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la
persona humana, razón por la cual justifican una protección
internacional (...)”.7
1.1. La familia y la infancia en tratados universales
y regionales de derechos humanos
El reconocimiento expreso por los Estados de los derechos
humanos sujetó a la familia y a la infancia al derecho
internacional. La tendencia jurídica, política y social que
representó la configuración de este derecho significó el
desarrollo del corpus iuris de los organismos internacionales,
cuya base normativa se integra por la Declaración Universal
de 10 de diciembre de 1948, el Pacto de Derechos Civiles y
Políticos de 1966, y el Pacto de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales de la misma fecha.
familia como el elemento natural y fundamental de la sociedad
que tiene derecho a la protección de la propia sociedad y del
Estado; consagró el derecho a fundar una familia y amparó a
la infancia en lo relativo a los derechos a cuidados y
asistencia especiales.8
El Pacto de Derechos Civiles y Políticos9 de 1966 añadió a la
obligación del Estado, de la familia y de la sociedad la
_________________________
humano –a diferencia de lo que ocurría en el Derecho internacional
clásico– en el Derecho Internacional contemporáneo, que ha vivido un
proceso de humanización. PECES-BARBA MARTÍNEZ, op. cit., p. 176.
DÍAZ DE LEÓN, M.A. (2004). Vademécum de Derechos Humanos, México:
Distrito Federal.
10 de diciembre de 1948 (citado el 10 de marzo de 2017), disponible en:
www.un.org/es/universal-declaration-human-rights
9Todo niño tiene derecho, sin discriminación alguna por motivo de raza,
color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica
o nacimiento a las medidas de protección que su condición de menor
requiere, tanto por parte de su familia como de la Sociedad y del
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10
protección de los derechos de la infancia, a partir de su
inscripción al margen del estado civil de los padres. El Pacto
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales10 de la misma
fecha reiteró el principio de igualdad en la filiación y estableció
medidas de protección a la familia, la maternidad y los hijos.
Con anterioridad a los referidos tratados universales, el 24 de
septiembre de 1924 se había aprobado la Declaración de
Ginebra o Tablas de los Derechos del Niño; y en 1959, la
promulgación de la Declaración de los Derechos del Niño
estableció la protección especial a la infancia y dispuso el
interés del niño como consideración primordial. No obstante,
su carácter no vinculante exoneró a los Estados de su
cumplimiento.
Mientras tanto, el desarrollo del derecho internacional no
detuvo su marcha progresiva. Surgieron instrumentos
regionales de derechos humanos en los entornos europeo y
latinoamericano. En el primero, son tres los documentos
1950, la Carta Social Europea de 1961 y la Carta de Derechos
Fundamentales de la Unión Europea de 2000, cuya preceptiva
jurídica (artículos 8 y 9 respectivamente) amparó el derecho a
la vida privada y familiar del niño. En el ámbito de América
Latina, pueden mencionarse: la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre de 1948 y la Convención
Roma de 1950 consagró el derecho a la vida privada y
familiar, el derecho al matrimonio y a la familia. En esa
protección establece: “a partir de la edad núbil, el hombre y la
_________________________
Estado”. Pacto de Derechos Civiles y Políticos (citado el10 de marzo de
2017), disponible en: www.humanium.org/es/pacto-1966
10Se deben adoptar medidas especiales de protección y asistencia a favor
de todos los niños y adolescentes, sin discriminación alguna por razón de
filiación o cualquier otra condición”. Artículo 10.5 del Pacto de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (citado el 12 de marzo de 2017)
disponible en: www.corteidh.or.cr/tablas/28142.pdf
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA Y LA INFANCIA A LA LUZ DEL
11
mujer tienen derecho a casarse y a fundar una familia según
las leyes nacionales que rijan el ejercicio de este derecho”.11
La Declaración de Derechos y Deberes aprobada en la
IX Conferencia Internacional Americana, Bogotá, 1948
dispone que: “toda persona tiene derecho a la protección de la
Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y
a su vida privada y familiar (...), a constituir familia, elemento
fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella”.12
Como se puede apreciar, no se establece un concepto único
de familia, ni se protege un modelo tradicional de la misma.
cuestiones relevantes para la protección de la familia
concernientes a la igualdad de derechos de los cónyuges y en
la filiación. Contiene preceptos específicos para la infancia,13
en particular, el artículo 19 instituye un ámbito de protección
especial a los derechos humanos de los niños por parte de su
familia, la sociedad y el Estado.
La regulación de la familia en el derecho internacional de
derechos humanos comprende, además, el proceso de
judicialización de las relaciones familiares en el marco de las
jurisdicciones supranacionales y la aceptación de su
legitimidad. El corpus iuris de los organismos internacionales
se extiende a los pronunciamientos del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos
Humanos.
11Artículos 8 y 12 del Convenio europeo (citado el 20 de abril de 2017),
disponible en: www.derechoshumanos.net/Convenio-Europeo-de-Derechos-
HumanosCEDHwww.derechoshumanos.net/.../CartaDerechosFundamentales
UnionEuropea-v2007.ht
12Artículos 5 y 6 de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre (citado el 20 de abril de 2017), disponible en https://prezi.com/.../
declaracion-americana-de-derechos-y-deberes-del-hombre-1948
13Léanse las disposiciones referidas a los niños en conflicto con la ley penal,
al derecho de los niños privados de libertad a estar separados de los
adultos y su derecho a la igualdad en la filiación. Artículos 5 y 17 de la
Convención Americana de Derechos y Deberes del Hombre (citado el 20
de abril de 2017), disponible en: www.indepedi.cdmx.gob.mx/documentos/
ConvencionAmericana.pdf
Dra- Jetzabel Mireya MONTEJO RIVERO
12
1.2. Opiniones consultivas de la Corte
Interamericana en materia familiar
La Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)
comenzó a inmiscuirse en el campo del Derecho de Familia
desde finales del siglo pasado,14 brindando pautas de
interpretación en los conflictos que la propia evolución de la
familia ha generado: derechos a la orientación sexual,
métodos científicos de fertilización, asuntos de accesos a la
información, entre otros.
En ese quehacer y por motivo del caso ATALA RIFFO contra
Chile de 24 de febrero de 2012, hace patente que:
En la Convención Americana no se encuentra determinado un
concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege solo
un modelo tradicional. El concepto de vida familiar no está
reducido únicamente al matrimonio y debe abarcar otros lazos
familiares de hecho donde las partes tienen vida en común
por fuera del matrimonio.15
En relación con el corpus iuris de protección a la infancia y
conforme al artículo 64 de la Convención Americana, la Corte
ha dictado varias opiniones consultivas directamente
relacionadas con las relaciones de familia, entre las que
merecen destacar la No. 17 sobre la condición jurídica y
derechos humanos del niño de 28 de febrero de 2002,16 y la
No. 21 sobre derechos y garantías de niños y niñas en el
contexto de la migración y/o necesidad de protección
internacional de 19 de agosto de 2014.
14HERRERA, Marisa, “El derecho constitucional-convencional de familia en
acto. La experiencia argentina en el Código civil y comercial”, en Derecho
Familiar Constitucional, de Carlos VILLABELLA ARMENGOL, Leonardo B.
PÉREZ GALLARDO y Germán MOLINA CARRILLO (coords.), Grupo Editorial
Mariel, Puebla, 2016, pp.293-325.
15Ver ATALA RIFFO y niñas vs. Chile, 24-2-2012; FORNERÓN e hija vs.
Argentina, 27-4-2012; ARTAVIA MURILLO y otros ("fecundación in vitro") vs.
Costa Rica, 28-11-2012, entre otros.
16 El 28 de agosto de 2002, la Corte Interamericana de Derechos Humanos
emitió en ejercicio de su función consultiva prevista por el artículo 64.1 de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la opinión consultiva No. 17
a la que denominó “Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño”.
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA Y LA INFANCIA A LA LUZ DEL
13
A tenor de la opinión consultiva No. 17, la Corte reconoció por
primera vez el status jurídico del niño como sujeto de derecho,
lo cual implicó la decisión de la comunidad internacional de
insertar el concepto sociohistórico de niño al ámbito de los
derechos humanos.
En este sentido, la Corte determinó –en ocasión del caso
VILLAGRÁN MORALES y otros– la aplicabilidad directa del
corpus iuris de protección a la infancia (del cual formaban
parte la Convención sobre los Derechos del Niño y la
Convención Americana) como fuente de derecho.17 Ello otorgó
a la Corte la posibilidad de interpretar microsistemas de
tratados específicos para dar contenido a la Convención
Por su parte, la opinión consultiva No. 17 consigna:
El artículo 17 de la Convención Americana, así como el
artículo VI de la Declaración Americana articulan el
derecho de protección a la familia. La Corte ha señalado
que este derecho implica no solo disponer y ejecutar
directamente medidas de protección de los niños, sino
también fortalecer de la manera más amplia el desarrollo
del núcleo familiar, toda vez que el disfrute mutuo de la
convivencia entre padres e hijos constituye un elemento
fundamental en la vida de familia.18
Es interesante destacar la protección a la familia ofrecida por
la opinión consultiva No. 17 en un enfoque pluralista y
humanista. La Corte afirma la inexistencia de un modelo único
de familia a partir de la inclusión, en su definición, no solo de
la familia tradicional compuesta por la pareja y los hijos, sino,
además, por otros titulares de la familia extensa.
La nueva concepción adquiere relevancia en el contexto
migratorio, pues los lazos familiares pueden haberse
17BELOFF, M., “Luces y sombras de la opinión consultiva de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos: condición jurídica y derechos
humanos del niño”, en Revista Justicia y Derecho, No. 9, Unicef, Santiago
de Chile, 2007, p. 65.
18Párrafo 264 de la opinión consultiva No. 21 sobre derechos y garantías de
niños y niñas en el contexto de la migración y/o necesidad de protección
internacional de 19/08/2014.
Dra- Jetzabel Mireya MONTEJO RIVERO
14
constituido entre personas que no son parientes
necesariamente, máxime cuando, en lo que respecta a los
niños y las niñas, no han contado o convivido con sus padres
en tales procesos. De allí, la obligación del Estado en cuanto
a la determinación en cada caso del núcleo familiar, y, por
consiguiente, la utilización por la Corte del término
“progenitores” en un sentido amplio o extenso.
La protección de la familia y la infancia en el derecho
internacional de los derechos humanos reveló el proceso de
expansionismo constitucional acontecido en la medianía del
siglo XX que amplió la idea de la universalidad de los derechos
y condicionó la conformación del corpus iuris de protección a
la infancia.19
2. Derechos humanos y el concepto de niño:
una relación compleja
La complejidad conceptual que plantea la relación
“derechos/niños(as)” ha sido planteada por diversos autores.20
19El concepto de corpus iuris en materia de infancia significa el
reconocimiento de un conjunto de normas fundamentales que se
encuentran vinculadas con el fin de garantizar los derechos humanos de
los niños, las niñas y los adolescentes. Al respecto, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos ha establecido que “el corpus iuris
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos está formado por un
conjunto de tratados, convenios, resoluciones y declaraciones; así como
las decisiones adoptadas por los órganos internacionales”, BELOFF, M., op.
cit., p. 65.
20La relación entre derechos/niños(as), si bien problemática, es al mismo tiempo
útil desde un punto de vista teórico, en cuanto permite capturar algunas
aporías, límites y condicionamientos ideológicos que caracterizan la
concepción liberal de los derechos humanos, al menos en su versión
tradicional. FANLÓ, I., “Viejos y nuevos derechos del niño. Un enfoque teórico”,
en Revista de Derecho Privado, No. 20, enero-junio de 2011,
pp. 105-126; O’NEILL, O., “Los derechos de los niños y las vidas de los niños”,
Derecho de los niños. Una contribución teórica, FANLÓ, I. (comp.), México D.F.,
Fontamara, 2008, p. 77; BARRANCO AVILÉS, “¿Por qué hay que proteger los
derechos de los niños? Los derechos de los niños desde las teorías morales
basadas en derechos”, en Reconocimiento y protección de los derechos de
los niños, María del Carmen BARRANCO AVILÉS y Juan José GARCÍA FERRER
(coord.), Madrid, Instituto Madrileño del Menor y la Familia, 2006, pp. 17-28;
HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, L., “¿Tienen los niños d erecho s? Come ntario a
la Convención de los Derechos del Niño”, en Revista de Educación,
No. 294, 1991, pp. 221-233.
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA Y LA INFANCIA A LA LUZ DEL
15
El problema reside en la ausencia de una teoría que permita
reconocer a los niños como verdaderos titulares de derechos,
cuya solución pondría fin a la paradoja que para algunos21
significa la inserción del concepto de niño en el léxico de los
derechos humanos. En esta línea de pensamiento, los
derechos humanos solo serían predicables al “individuo adulto
capaz de elección”, quedando los derechos del niño relegados
a un ámbito inexacto o impropio de abstracción.
Sin embargo, la variabilidad histórica de los derechos
humanos condensa las exigencias de dignidad, libertad e
igualdad en todas las personas y fases de su existencia. La
progresividad de los derechos mostró una ampliación de ellos,
respecto a su objeto y a la titularidad. Por ello, resulta
innecesario elaborar “un concepto especial o retórico de
derechos humanos que permita hablar de los derechos
humanos del menor”,22 más bien, la cuestión radica en la
fundamentación de un concepto general de los derechos
humanos formulados a partir de una necesidad, y no en
términos liberal-individualistas que excluyan a niños, niñas y
adolescentes de sus derechos.
Baste recordar la disposición de la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano respecto a la
titularidad de derechos al ciudadano-varón-propietario que
supeditaban al niño y a la mujer a tal poder, y, por tanto, los
excluían de toda titularidad. Esa fue tendencia rectora en las
codificaciones decimonónicas, que al reconocer personalidad
al niño y titularidad de derechos, lo amparaban en cuanto
propietario (varón y adulto) y no en cuanto niño. La protección
liberal de la propiedad reflejó la idea del niño como titular de
unos derechos de propiedad, aunque su ejercicio obviamente
estuviese limitado.
21El profesor PRIETO afirma que “el uso ambiguo o retórico de un concepto
prestigioso (el de derechos humanos) ha provocado (...) la aparición de
una teoría particular o específica de los derechos humanos del menor que
tiene muy poco en común con el significado que dicha expresión tiene
tanto en el lenguaje corriente como en el técnico jurídico”. PRIETO, L., “Los
derechos fundamentales y el menor de edad”, en Los problemas del
menor inadaptado y marginado socialmente, Ministerio de Justicia,
Madrid, 1983, p. 203.
22 PRIETO, op. cit., p. 184.
Dra- Jetzabel Mireya MONTEJO RIVERO
16
La perspectiva racional individualista circunscribió los
derechos humanos a la libre e igual condición de los seres
adultos y, por ello, prevaleció la identificación del término23
con el ámbito de ejercicio de su voluntad o satisfacción de
intereses. Resulta un contrasentido establecer los derechos
de los niños como si se tratara de un grupo marginal de la
sociedad humana.
Es todo lo contrario. El asunto radica, por un lado, en
reconocer que los niños son seres humanos y, por otro, en
comprender los derechos humanos como cosas deseables,
fines merecedores de ser perseguidos, aunque todavía no han
sido todos, en todas partes ni en igual medida, reconocidos.24
La historicidad de los derechos refleja una diacronía
generacional de ellos. La línea tendencial de especificación25
que había encontrado ya una primera concreción en el
“ciudadano” (en el sentido de que a este se le podrían atribuir
derechos ulteriores respecto al hombre en general) ahora
exige determinar: ¿de qué hombre o ciudadano estamos
hablando? La delimitación de las distintas fases de la vida, en
atención a las cuales se han venido diferenciando los
derechos de la infancia y de la ancianidad, tropieza con
diversas interpretaciones nada desdeñables al contestar la
interrogante: ¿tienen derechos los niños?
Un jurista, incluso un estudiante de derecho,
respondería que el niño en su condición de persona es
titular de derechos y obligaciones, aunque su capacidad
23En contraposición a ese enfoque, Liborio HIERRO sostiene que los niños
tienen derechos y que, por ello, alguien ha de asumir obligaciones
respecto a ellos. HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, L., op. cit., pp. 221-233.
24BOBBIO, Norberto, El tiempo de los derechos, Sistema, Madrid, 1992, p. 52.
25Al lado de los procesos de positivación, generalización e
internacionalización que demuestran la evolución de los derechos, en
estos últimos años se manifiesta una nueva línea de tendencia
denominada especificación, consistente en el paso gradual y acentuado
hacia una ulterior determinación de los sujetos titulares de derechos. La
especificación tiene lugar, bien respecto al género, bien respecto a las
distintas fases de la vida, en dependencia de la diferencia entre estado
normal y estados excepcionales en la existencia humana. En atención a
las varias fases de la vida, se diferencian gradualmente los derechos de la
infancia y de la ancianidad de los del hombre adulto. Norberto BOBBIO,
op. cit., p. 109.
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA Y LA INFANCIA A LA LUZ DEL
17
para ejercerlos esté parcialmente limitada. Un filósofo
del derecho o un teórico de los derechos humanos se
plantearían serias dudas antes de contestar [a] esta
pregunta. Una buena parte de ellos nos dirían que, en
términos rigurosos, los derechos humanos se
concibieron originariamente como la proyección de la
autonomía individual y que, por ello, exigen una
independencia que no puede predicarse del menor de
edad. Algún otro nos dirá que a los menores solo cabe
atribuirles ciertos derechos del hombre, particularmente
aquellos que no son expresión de la libertad individual, y
que algunos han llamado derechos-deberes, generalmente
pensando que esta categoría explica un tipo de
derechos humanos de más reciente afirmación, es decir,
los derechos económicos, sociales y culturales. Otros
contestarán que, efectivamente, los niños tienen
derechos, aunque para ello sea necesario redefinir lo
que entendemos por derechos humanos.26
A pesar de las divergencias conceptuales existentes, lo cierto
es que el propio íter histórico condicionó el origen y desarrollo
de los derechos de los niños27 como parte del fenómeno de
expansión de los derechos humanos.
Humanos en el corpus iuris de protección
a la infancia
La entrada en vigor de la Carta de Naciones Unidas en 1945
alzó un verdadero desarrollo normativo atinente a los
derechos del niño. La lectura del artículo 25 de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos informa los cuidados y
asistencia especiales a los que tienen derecho la infancia y el
principio de no discriminación que debe regir la unidad de
26HIERRO SÁNCHEZ-PESCADOR, L., op. cit., p. 221.
27En esa apreciación PECES-BARBA; ASÍS; Isabel FANLÓ; HIERRO y G ONZÁLEZ
CONTRÓ, quienes coinciden en entender que los derechos del niño y los de
otros grupos minoritarios surgieron de la evolución histórica de los
derechos humanos e intentan responder a las características específicas
de este grupo, instrumentando una protección especial en atención a la
situación de desventaja en la que se encuentran como consecuencia de la
minoría de edad.
Dra- Jetzabel Mireya MONTEJO RIVERO
18
filiación en cuanto a la protección por igual de los derechos de
los hijos, al margen del estado civil de sus padres.
Dicha regulación reflejó un avance en la consideración jurídica
de la infancia y constituyó premisa esencial en la elaboración
de un proyecto de Declaración de los Derechos del Niño
remitido a la Asamblea General de las Naciones Unidas, que
adoptó por unanimidad la nueva Declaración de los Derechos
del Niño el 20 de noviembre de 1959, Resolución 1386 (XIV).
Al parecer, existió cierta conexidad entre las circunstancias
históricas que motivaron las declaraciones de 1924 y de 1959,
pues así como en la declaración ginebrina de siete lustros
atrás influyó el intento de evitar la repetición de los desastres
de la Primera Guerra Mundial, en la Declaración de los
Derechos del Niño de 1959 estarían latentes las terribles
consecuencias de la Segunda Guerra Mundial; por lo que fue
necesario garantizar la dignidad de la persona y, en
consecuencia, la protección de los derechos humanos
en general y los derechos de los niños en particular.
Resulta significativa la mención que hace el preámbulo de la
Declaración de los Derechos del Niño de 1959 sobre el
carácter formal que atesoró el valor de igualdad en la
letra una de las reivindicaciones fundamentales de los
revolucionarios liberales: “Toda persona tiene todos los
derechos y libertades enunciados en ella sin distinción de
razas, color, sexo, religión, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición”. Sin embargo, proclamaba una
igualdad puramente formal que configuraba una equiparación
de situaciones frente a los efectos y alcance de la ley. Trataba
fundamentalmente de igualar los efectos de la ley para sus
destinatarios.
Por tanto, la igualdad ante la ley estuvo más en función de sus
propios efectos que de la verdadera igualdad de los
ciudadanos, por lo que este no sería un paradigma fidedigno
de igualdad material respecto a los derechos del niño. No
obstante, se percibía cierta preocupación por una protección
de la persona del niño, que otorgó valor histórico y jurídico
a un documento que incorporaba las nuevas tendencias de
protección de los derechos humanos en general (valores de
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA Y LA INFANCIA A LA LUZ DEL
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igualdad, libertad y seguridad) y de los derechos de los niños
en particular. Todo lo cual se traduciría en un avance tanto en
el reconocimiento de nuevos derechos, cuanto en una
especificación de derechos que ya se reconocían
genéricamente en la Declaración de Ginebra.28
La consideración de la infancia como sujeto del derecho
internacional de los derechos humanos se hizo cada vez más
patente en la comunidad global del siglo XX. Empero, fue en la
última década cuando, en el Estado, la familia y la sociedad,
se promovió un cambio en la concepción tutelar y
proteccionista del niño.
La percepción de la doctrina de la protección integral de los
derechos humanos del niño sintetiza un conjunto de
instrumentos jurídicos internacionales encabezados por la
Declaración de Ginebra de 1924, la Convención sobre los
Derechos del Niño, las Reglas mínimas para la administración
de la justicia juvenil (Reglas de Beijing), las Reglas mínimas
para los jóvenes privados de libertad y las Directrices para la
administración de la justicia juvenil (Directrices de Riad).
En ese cuerpo normativo, la Convención sobre los Derechos
del Niño constituye el instrumento de derechos humanos más
importante en la evolución del reconocimiento y protección de
las personas menores de edad. Este tratado universal marcó
el punto de encuentro entre la infancia-adolescencia, el
Estado y el Derecho, pues, a partir de su aprobación, el 20 de
noviembre de 1989, los derechos específicos de los niños,
niñas y adolescentes fueron positivados.
La regulación en el ámbito internacional de los derechos de la
infancia posibilitó la realización de dos cuestiones
importantes: definir los derechos sociales reconocidos a los
niños desde la Declaración de seis lustros atrás y agruparlos
con los nuevos derechos que incorporó la Convención. Se
trata de un proceso inverso de aparición, en virtud de la
28CAMPOY CERVERA, Ignacio, “Notas sobre la evolución en el reconocimiento
y protección internacional de los derechos de los niños”, en Derechos y
Libertades, Revista del Instituto Bartolomé de las Casas, Dykinson, 2007,
pp. 279-327.
Dra- Jetzabel Mireya MONTEJO RIVERO
20
sucesión de la especificación como cuarta línea de evolución
de los derechos humanos.
3. La normativización constitucional de la familia
y los derechos humanos de niños, niñas
y adolescentes en Europa y América Latina
La visión constitucional de la persona como ser portador
de valores, que todo orden social debe respetar a partir del
reconocimiento de su dignidad, se proyecta en todos
los ámbitos del Derecho. De modo que la Constitución ha
empujado a sectores del Derecho Privado a superar
el carácter marcadamente patrimonialista en que la ideología
liberal de los códigos le había dejado sumido;29 en contraste
con el modelo inicial de la ideología de los derechos humanos
que caracterizó a los textos decimonónicos, contrarios a la
protección de la familia y de sus miembros.
La trascendencia social de la familia justifica una regulación
constitucional pormenorizada de esta, así como la declaración
de principios y protección de los derechos de sus miembros
en el constitucionalismo que se viene gestando en los últimos
decenios. A los efectos de un estudio comparado, en el
ámbito europeo se seleccionan los textos30 que reflejan –en
mayor medida– el proceso de especificación de los derechos
humanos en la historia constitucional.
La Constitución de Portugal de 197631 consagra la protección
de la familia y la infancia por parte de la sociedad y el Estado,
mantiene el derecho y deber de los padres en la educación de
los hijos, y señala los derechos de los niños en el ámbito de la
filiación. En ese sentido, protege el derecho a la identidad de
origen; reconoce el valor social de la maternidad en un
artículo dedicado en exclusivo a esta y otorga dispensas pre
y posnatales a la madre. Es la Constitución portuguesa el
mejor reflejo del proceso de especificación de los derechos
29BARBER CÁRCAMO, Roncesvalles, “La Constitución y el Derecho Civil”, en
Redur, No. 2, 2004, p. 40.
30Portugal, 1976 y España, 1978.
31Los artículos 36 (4-6), 67 y 69 de la Constitución portuguesa. Constitución
portuguesa de 1976 (citado el 20 de marzo de 2017), disponible en:
www.viajeuniversal.com/portugal/constitucion1.htm
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA Y LA INFANCIA A LA LUZ DEL
21
que, respecto a la infancia y a la mujer, venía suscitándose al
hilo del expansionismo constitucional, y la incorporación de
nuevos contenidos y sujetos.
La Constitución española de 1978 confirma el aludido proceso
de vinculación de los derechos humanos a sus titulares como
personas concretas. En esa idea establece que:
Los poderes públicos aseguran la protección integral de
los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de
su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su
estado civil (...). Los padres deben prestar asistencia de
todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del
matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás
casos en que legalmente proceda. Los niños gozarán de
la protección prevista en los acuerdos internacionales
que velan por sus derechos.32
El precepto anteriormente citado crea un marco jurídico de
protección que incorpora los principios y normas del derecho
internacional, y vincula a los poderes públicos y a todas las
instituciones relacionadas con la infancia. Si bien la
constitución española de 1931 proclamó por primera vez el
principio de igualdad ante la ley y colocó a los hijos bajo la
protección de los padres y del Estado, el texto de 1978 dio “el
primer paso hacia el modelo del menor como sujeto de
derechos con el reconocimiento de las garantías procesales y
de los derechos substantivos a todos los españoles”.33
En el ámbito latinoamericano, se escogieron dos grupos de
países: aquellos que incorporan una ampliación en la ratio
de derechos y en la carga ideológica a través de la inclusión
de normas-principio en las constituciones34 reformadas en los
años ochenta, noventa y dos mil; y los textos constitucionales
32Artículo 39, incisos 2-4 de la Constitución española de 1978. Constitución
española de 1978 (citado el 2 de junio de 2017), disponible en:
https://www.boe.es/legislacion/documentos/ConstitucionCASTELLANO.pdf
33PICONTÓ, Teresa, “Responsabilidad, protección y derechos de los
menores”, en Los derechos de los niños: perspectivas sociales, políticas,
jurídicas y filosóficas, Ignacio CAMPOY (coord.), Madrid, 2007, pp. 37-80.
34Estas son: Chile, 1980; Honduras, 1982; El Salvador, 1983; Guatemala,
1985; Nicaragua, 1987; Brasil, 1988; Colombia, 1991; Paraguay, 1992;
Perú, 1993.
Dra- Jetzabel Mireya MONTEJO RIVERO
22
que muestran la expansión de la democratización en esa
región, así como la existencia de varios casos de procesos
constituyentes35 en las últimas décadas.
La Constitución de Honduras de 1982 establece la protección
estatal de la familia, el matrimonio, la maternidad y la infancia.
Con esa finalidad, reconoce el derecho del hombre y de la
mujer a contraer matrimonio, así como la igualdad jurídica de
los cónyuges. Con carácter innovador, protege la unión de
hecho entre las personas legalmente capaces para contraer
matrimonio.
En el ámbito de la protección de la infancia, merece destacar
la normativización de la infancia que realizó la Constitución
hondureña en capítulo independiente titulado “De los
derechos del niño” que declara: “El Estado tiene la obligación
de proteger a la infancia. Los niños gozarán de la protección
prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus
derechos (...)”.36 La incorporación en el texto hondureño de
los derechos sociales del niño (seguridad social, educación,
salud, alimentación, vivienda, educación, recreo, deportes)
significó un avance en la consideración de la infancia como
sujeto de derechos.
La Constitución salvadoreña de 1983 normativiza a la familia
en la Sección Primera del Capítulo II “Derechos sociales”. En
el artículo 32 dispone:
La familia es la base fundamental de la sociedad y
tendrá la protección del Estado (...). El fundamento legal
de la familia es el matrimonio y descansa en la igualdad
jurídica de los cónyuges. El Estado fomentará el
matrimonio; pero la falta de éste no afectará el goce de
los derechos que se establezcan en favor de la familia.
A pesar del tono conservador en el que regula el matrimonio
como fundamento de la familia, reconoce el carácter flexible
en la regulación de las relaciones familiares resultantes de la
35Entre ellos destacan Ecuador, 2008; Bolivia, 2009; Venezuela, 2009.
36Artículos 119-122 de la Constitución hondureña (citado el 20 de marzo de
2017), disponible en: www.cervantesvirtual.com/obra/ constitucion-de-
honduras-de-1982
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA Y LA INFANCIA A LA LUZ DEL
23
unión estable de un varón y una mujer, consagrado en el
artículo 33 del texto. No obstante, prescinde de una regulación
respecto a la condición jurídica de la infancia; lo que es
perfectamente inteligible si se tiene en cuenta su data anterior
justifica el uso el vocablo “menores” y la regulación en
exclusivo de los derechos sociales y culturales.37
La Constitución de Nicaragua de 1987, en el Capítulo IV
dedicado a “los derechos de la familia”,38 normativiza a la
familia como núcleo fundamental de la sociedad y su derecho
a la protección del Estado. Regula el derecho a constituir una
familia, la protección del matrimonio y la unión estable;
garantiza la protección especial a la niñez y de todos los
derechos que su condición requiere, atribuyendo plena
vigencia a la Convención de los Derechos del Niño. De forma
novedosa, introduce determinados principios en la regulación
de las relaciones familiares y paterno-filiales, y en la
protección especial al proceso de reproducción humana.
El texto nicaragüense, en la misma línea que los anteriores,
reconoce el principio de igualdad en la filiación; protege la
paternidad y maternidad responsable, y el derecho de
investigar la paternidad y la maternidad. Se pronuncia a favor
de otros grupos vulnerables. La última reforma realizada al
mismo39 –en el año 2014– introdujo leves modificaciones a los
temas de familia vinculadas a su definición, a la especial
protección de la niñez y a la plena vigencia de la Convención
37El artículo 34 de la Constitución salvadoreña consagra: “Todo menor tiene
derecho a vivir en condiciones familiares y ambientales que le permitan su
desarrollo integral, para lo cual tendrá la protección del Estado. La ley
determinará los deberes del Estado y creará las instituciones para la
protección de la maternidad y de la infancia”.
El artículo 35 dispone: “El Estado protegerá la salud física, mental y moral
de los menores, y garantizará el derecho de éstos a la educación y a la
asistencia. La conducta antisocial de los menores que constituya delito o
falta estará sujeta a un régimen jurídico especial”.
38Artículos 70-79 de la Constitución de Nicaragua (citado el 20 de marzo de
2017), disponible en: www.oas.org/juridico/spanish/mesicic3_nic_const.pdf
39Artículo 71 de la Constitución de Nicaragua modificada. Reforma de 2014,
publicada en La Gaceta, Diario Oficial, No. 32, de fecha 18 de febrero
de 2014.
Dra- Jetzabel Mireya MONTEJO RIVERO
24
La Constitución de Brasil de 1988 regula los derechos de la
infancia, en el Capítulo VII dedicado a la protección de la
familia y de los grupos vulnerables. En plena armonía con los
precepto 227 enuncia:
El deber de la familia, la sociedad y del Estado de
asegurar al niño y al adolescente, con absoluta prioridad
el derecho a la vida, a la salud, a la alimentación, a la
educación, al ocio, a la profesionalización, a la cultura, a
la dignidad, al respeto, a la libertad y a la convivencia
familiar y comunitaria, además de protegerlos de toda
forma de negligencia, discriminación, explotación,
violencia, crueldad y opresión.
El proceso de constitucionalización del Derecho en Colombia
“instauró una naturaleza y un contenido del Derecho de la
Infancia y la Adolescencia coordinado con las normas del
Derecho Internacional”.40 Así, consagró la protección especial
de la infancia en razón al artículo 44 de la Constitución de
1991, en los siguientes términos:
... son derechos fundamentales de los mismos [los
niños] la vida, la integridad física, la salud y la seguridad
social, la alimentación equilibrada, su nombre y
nacionalidad, tener una familia y no ser separados de
ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la
recreación y la libre expresión de su opinión (...).
Gozarán también de los demás derechos consagrados
en la Constitución, en las leyes y en los Tratados
Internacionales ratificados por Colombia. La familia, la
sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir
y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico
e integral y el ejercicio pleno de sus derechos (...).
La Constitución de Paraguay de 1992 enarbola, en el artículo 54,
la obligación de la familia, la sociedad y el Estado de
garantizar al niño su desarrollo armónico e integral, así como
el ejercicio pleno de sus derechos. En ese sentido, realza la
protección de la familia respecto a los grupos vulnerables.
40ALARCÓN, Yadira, “Constitucionalismo y garantismo en los derechos de la
infancia y la adolescencia, en Universitas 122, Colombia, 2011, pp. 363-394.
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA Y LA INFANCIA A LA LUZ DEL
25
El texto de Perú de 1993, en la misma línea de la Constitución
de Paraguay respecto a la defensa de los derechos en
situación, regula en los artículos 4 y 6 la protección especial
por parte de la comunidad y del Estado al niño, al adolescente
y a la madre. Introduce los términos de paternidad y
maternidad responsables; prohíbe toda mención respecto
al estado civil de los padres y a la naturaleza de la filiación en
documentos de identidad.
Con mayor énfasis y extensión, la familia se normativiza en la
Constitución de Ecuador de 2008; texto paradigmático
en cuanto a la protección de grupos vulnerables, en particular
en lo relativo al reconocimiento de principios favorables a la
condición sociojurídica de la infancia. En esa perspectiva,
el artículo 44 establece el deber del Estado, la sociedad y la
familia de promover el desarrollo integral de las niñas, niños
y adolescentes, “entendido como proceso de crecimiento,
maduración y despliegue de su intelecto y de sus
capacidades, potencialidades y aspiraciones (...).
El principio de autonomía o capacidad progresiva queda ínsito
en la regulación anterior; a partir de la noción de “evolución de
las facultades” atribuye una nueva proyección de los deberes-
derechos de los padres con respecto a sus hijos sobre la base
de la igualdad41 en plena sintonía con los postulados que
Es importante señalar la concreción del proceso de
especificación de los derechos del niño en la Constitución
ecuatoriana, que regula en su artículo 45: “Las niñas, niños y
adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser
humano, además de los específicos de su edad”. En ese
ámbito, relaciona los derechos civiles y políticos de la infancia
y la adolescencia incorporados por la Convención de los
Derechos del Niño de 1989 unido a los sociales y culturales:
derecho a la integridad física y psíquica; a la identidad,
41El texto ecuatoriano acoge algunos de los principios establecidos en
tratados específicos de derechos humanos. En particular, la Convención
de los Derechos del Niño, que en su artículo 5 reconoce el derecho de los
padres de impartir a sus hijos, en consonancia con la evolución de sus
facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los
derechos reconocidos en la Convención.
Dra- Jetzabel Mireya MONTEJO RIVERO
26
nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la
educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad
social; a tener una familia; a la participación social.
Vale apuntar la protección a otros grupos vulnerables que
ofrece el artículo 47 del texto ecuatoriano, en virtud del cual, el
Estado, de manera conjunta con la sociedad y con la familia,
garantizará políticas de prevención para las personas con
discapacidad y su integración social. Otro aspecto que amerita
resaltar es la forma flexible y abierta de normativización de la
familia a tono con el derecho internacional de derechos
humanos. El artículo 67 dispone que: “Se reconoce la familia
en sus diversos tipos. El Estado la protegerá como núcleo
fundamental de la sociedad y garantizará condiciones que
favorezcan integralmente la consecución de sus fines. (...)”.
Como se puede apreciar, la Constitución ecuatoriana es
referente significativo en torno a la normativización de la
familia y a los derechos de la infancia; regula de modo
pormenorizado sus instituciones y la protección de sus
miembros. Con ese propósito, acoge los principios que el
corpus iuris internacional ha generado a través de la
promulgación de microsistemas de derechos humanos; entre
La Constitución de Bolivia de 2009 individualiza la protección
de los grupos vulnerables en virtud del establecimiento de
secciones independientes. En la Sección V, consagra los
derechos de la niñez, la adolescencia y la juventud. En esta,
define en el artículo 58 que:
Se considera niña, niño o adolescente a toda persona
menor de edad. Las niñas, niños y adolescentes son
titulares de los derechos reconocidos en la Constitución,
y de los derechos específicos inherentes a su proceso
de desarrollo; a su identidad étnica, sociocultural, de
género y generacional; y a la satisfacción de sus
necesidades, intereses y aspiraciones.
En plena sintonía con los postulados de la Convención de los
Derechos del Niño, el texto boliviano establece los siguientes
derechos: desarrollo integral, vivir y crecer en el seno de su
familia de origen o adoptiva, igualdad en la filiación sin
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA Y LA INFANCIA A LA LUZ DEL
27
distinción de su origen, derecho a la identidad y a la filiación
biológica. En la Sección VI “Derechos de familia”, el artículo
62 dispone: “el Estado reconoce y protege a las familias como
el núcleo fundamental de la sociedad, y garantizará las
condiciones sociales y económicas necesarias para su
desarrollo integral. Todos sus integrantes tienen igualdad de
derechos, obligaciones y oportunidades”. Con carácter
novedoso, el artículo 65 establece el principio de interés
superior como pauta en la determinación de la filiación y,
consecuentemente, en el ejercicio del derecho a la identidad.
La Constitución de Venezuela de 2009 en el Capítulo V regula
los derechos sociales, de las familias y de la infancia. En el
artículo 78 puntualiza que:
Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de
derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos
y tribunales especializados, los cuales respetarán,
garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta
Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño
y demás tratados internacionales que en esta materia
haya suscrito y ratificado la República. El Estado, las
familias y la sociedad asegurarán, con prioridad
absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en
cuenta su interés superior en las decisiones y acciones
que les conciernan.
La normativización de la familia y los derechos de la infancia
en el neoconstitucionalismo europeo refleja cierta parquedad
en el tratamiento de la institución, que, si bien esboza
definiciones medulares, no agota la generalidad de los
aspectos que abarca su protección integral. En el nuevo
constitucionalismo latinoamericano, los textos analizados
regulan –con excepción de México–42 un capítulo o sección a
42La Constitución mexicana en su versión inicial de 1917 no se pronunció
respecto a la infancia. Al decir de la investigadora GONZÁLEZ CONTRÓ, “se
ha escatimado en reconocer a las niñas, [los] niños y adolescentes como
sujetos plenos de derechos humanos (…). En nuestra centenaria
Constitución no se ha logrado una redacción específica que cumpla con
los estándares internacionales en la materia”. GONZÁLEZ CONTRÓ, Mónica,
Niñas, niños y adolescentes. La evolución de su reconocimiento
constitucional como personas, Instituto de Investigaciones Jurídicas,
Universidad Nacional Autónoma de México, 2017, p. 185.
Dra- Jetzabel Mireya MONTEJO RIVERO
28
la protección de los derechos de la infancia. Otras
constituciones ofrecen una normativización exhaustiva y
amplia: Honduras, Nicaragua, Ecuador, Bolivia y Venezuela
con una detallada preceptiva jurídica atinente a las
instituciones de familia, regulación de nuevas tipologías
familiares, y protección de los derechos en situación (infancia,
adolescencia, ancianidad y discapacidad).
Algunos aspectos del tratamiento de la familia y los derechos
humanos de niños, niñas y adolescentes en Europa y América
Latina se reflejan a continuación:
1. Reflejo del proceso de especificación de derechos en
cuanto a sus objetos y titularidad, que denotan un
cambio en el modelo de constitución social.
2. Definición de la familia como fundamento de la
sociedad en la generalidad de los textos analizados.
3. Reconocimiento de nuevas estructuras o modelos
familiares que despiden la concepción del matrimonio como
vía idónea para la formación de una familia: Nicaragua,
Brasil, Paraguay, Colombia, Ecuador, Bolivia y Venezuela.
4. Consagración del principio de igualdad de los hijos en la
filiación: El Salvador, Honduras, Nicaragua, Colombia,
Paraguay, Perú, Brasil, Ecuador, Bolivia y Venezuela.
5. Localización de la infancia en un capítulo o sección
independiente que especifica los derechos del niño:
Honduras, Ecuador, Bolivia; en un capítulo dedicado a
la protección de los derechos de la familia y otros
grupos vulnerables: Nicaragua, Brasil, Paraguay,
Venezuela; y en el ámbito de regulación de los
derechos sociales en general: Guatemala y Perú.
6. Protección a las personas que se encuentran en
situación de desventaja por razón de sexo, género,
edad, enfermedad o discapacidad: Guatemala,
Nicaragua, Brasil, Paraguay, Colombia, Perú, Ecuador,
Bolivia y Venezuela.
7. Constitucionalización del principio de interés superior
del niño: Colombia, Paraguay, Bolivia y Ecuador.
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA Y LA INFANCIA A LA LUZ DEL
29
8. Regulación de los nuevos derechos que incorpora la
Colombia, Paraguay, Ecuador, Bolivia y Venezuela.
9. Incardinación de la infancia en el Derecho
Constitucional a través de la incorporación del Derecho
Internacional de Derechos Humanos: Nicaragua,
Venezuela (expresa), Honduras y Colombia (tácita, en
tanto remite de forma genérica a la protección
contenida en tratados o acuerdos internacionales).
Como puede observarse, en el contexto latinoamericano
prevalece una regulación prolija de la familia y la protección de
sus miembros en franca armonía con las nuevas tendencias del
Derecho Familiar que entran en conexión con los principios
constitucionales de libertad, autonomía e igualdad.
Le asiste razón a ANZURES GURRÍA, cuando plantea: “Si hoy
en día la familia, ya no es solo una figura de Derecho Privado,
sino una institución de interés público, habría que decir que se
trata de una institución, instituto o concepto reconocido in
nuce en la Constitución que forma parte del Estado
Constitucional y Democrático de Derecho, (…) una garantía
institucional”43 con cambios notorios en la sociedad actual, no
solo en lo relativo al ámbito de su reconocimiento y
positivización, sino además en cuanto a la regulación de las
nuevas tipologías que genera la evolución de su concepto.
4. Consideraciones finales
La conversión de la familia y la infancia en objeto de tutela
constitucional obedece al proceso de desarrollo del Derecho
43Coincido con el profesor mexicano ANZURES GURRÍA en afirmar la
ampliación o desplazamiento que experimenta la familia del ámbito civil al
ámbito constitucional, pues si bien históricamente ha sido considerada
una figura ius privatista, en la actualidad, las normas que la regulan ya no
son únicamente de Derecho Privado, sino, además, constitucionales e,
incluso, de Derecho Internacional Público. ANZURES GURRÍA, José J., “La
familia. Una aproximación desde el Derecho Constitucional”, en Revista
Cubana de Derecho, No. 49, UNJC, enero-junio 2017, La Habana,
pp.182-217.
Dra- Jetzabel Mireya MONTEJO RIVERO
30
Internacional de los Derechos Humanos, que oscureció las
líneas que separan el Derecho Privado y el Constitucional.
En los inicios del íter evolutivo del Derecho Constitucional, la
ideología de los derechos humanos fue totalmente ajena a la
familia y a sus miembros, pues las posiciones liberales
afirmaron los derechos humanos fundados en la libre e igual
condición de los hombres en términos individualistas que
excluyeron a los niños, niñas y adolescentes de sus derechos.
La progresividad de los derechos ligada a la eclosión de
tratados universales condicionó la existencia de un proceso
de internacionalización que amparó la regulación de la
familia y la infancia en los organismos internacionales de
derechos humanos. La trascendencia social de la familia y
los derechos de sus miembros justificó su incardinación en el
Derecho Constitucional.
La protección de la familia en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos abarcó el proceso de judicialización de
las relaciones familiares en el marco de las jurisdicciones
supranacionales, extendiendo el corpus iuris de los
organismos internacionales a los pronunciamientos de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos que, en ejercicio
de su función consultiva, emitió disposiciones favorables a la
condición jurídica de niños, niñas y adolescentes como
sujetos de derechos humanos.
En la segunda mitad del siglo XX, el léxico de los derechos
humanos comenzó a aplicarse a los niños debido al proceso
de expansión tanto en número como en titularidad que
representó la multiplicación y especificación acontecida en el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
El estudio comparado en el ámbito de Europa y América
Latina indica la presencia de dos modelos de normativización
de la familia y los derechos humanos de niños, niñas y
adolescentes: el minimalista y el expansivo. El primero
identifica a los textos europeos que esbozan definiciones
básicas, sin adentrarse en los aspectos que comprende la
protección integral de aquella normativización. El segundo
caracteriza a los textos latinoamericanos que adoptan una
regulación exhaustiva y amplia de las instituciones de familia, de
RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DE LA FAMILIA Y LA INFANCIA A LA LUZ DEL
31
las nuevas tipologías familiares, la protección de grupos
vulnerables (infantes, adolescentes, ancianos y discapacitados),
que reflejan el proceso de especificación de los derechos
humanos.
El nudo conceptual que planteó la relación “derechos/niños(as)”
ha sido desatado a tenor del influjo de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, cuya
preceptiva jurídica constituyó un punto de partida en la
conformación del corpus iuris de protección a los niños(as), y
–en su septuagésimo aniversario– es estandarte del
reconocimiento constitucional de la familia y la infancia.

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