El reenvio: Doctrina y legislación Cubana

• Author: Lic. Vivian Hernández Torres
• Position: Departamento Jurídico de la Academia de Ciencias de Cuba
• Pages: 111-119

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El reenvío constituye una de las instituciones más debatidas dentro del Derecho Internacional Privado, ante la cual los autores y el Derecho Positivo asumen las más diversas posiciones. Igualmente, los autores difieren en la forma y lugar en que abordan su estudio. El reenvío, denominado también retorno o conflicto negativo entre reglas de conflicto,^{1 2} se origina en la diversidad legislativa, en este caso referida a las normas de conflicto (adjetivas, indirectas, abstractas) cuando los legisladores han determinado asignar puntos de conexión diferentes para establecer la ley que se declara aplicable a un mismo tipo legal o institución. En estos casos la norma del sistema de Derecho extranjero declarada aplicable remite la regulación de dicho tipo legal a la ley del país que conoce del caso o, lo que puede resultar aún peor, a la de un tercer Estado, caso conocido en la doctrina como "reenvío de segundo grado".³ Se agrava el problema del reenvío cuando, en atención a las particularidades de un caso concreto, este alcanza tres o más grados o, cuando después de varias remisiones se produce una última a la legislación del foro (reenvío circular), a partir de que se hayan establecido en sus legislaciones criterios de conexión diferentes para el tipo legal dado.⁴

El profesor Echemendía⁵ define el reenvío como el conflicto negativo que se origina en la diversidad existente entre las distintas normas indirectas, específicamente referidas a las normas personales, cuando "cada una de las normas de conflicto atribuye competencia a la otra". Por otra parte, señala que para originarse el reenvío deben concurrir las siguientes condicionales:⁶

1. "La norma de Derecho Internacional Privado del estado A, al enviar la regulación jurídica al Derecho del estado B, ha de referirse al orden jurídico por entero (referencia máxima).

2. Es necesario, además, que el orden jurídico de B... posea sus propias normas nacionales de Derecho Internacional Privado...

c)... la norma de Derecho Internacional Privado que sirve de punto de partida... y la que recibe el primer reenvío..., Page 112 deben ser distintas entre sí; ya que si fueran iguales, las dos coincidirían en sus resultados y no habría reenvío.... sus puntos de conexión para la selección de la ley aplicable difieren".

El profesor español Adolfo Miaja de la Muela⁷ relaciona el reenvío con el principio de independencia que constituye la respuesta al primero de los problemas técnicos que se plantean ante la adopción de las normas de Derecho Internacional Privado, como parte del sistema normativo de un Estado y que el citado autor formula de la manera siguiente: ¿Los Tribunales y autoridades de cada país han de aplicar en todo caso el Derecho conflictual emanado del respectivo legislador? O-dejando aparte las normas conflictuales internacionales- pueden aplicar las pertenecientes a un Estado extranjero?"

Al dar respuesta a esta interrogante mediante la aplicación del referido principio de independencia, Miaja distingue entre: a) el sistema de normas conflictuales con que cuenta un Estado, con independencia de su mayor o menor perfeccionamiento técnico y que resultan aplicadas por los órganos jurisdiccionales o administrativos de ese Estado; y b) la obligación de aplicar, en ciertos casos, normas sustantivas (materiales) extranjeras que han sido declaradas competentes para regular un determinado tipo legal por las reglas de conflicto del Estado que conoce de dicho caso. Esta afirmación lo lleva a concluir, de acuerdo con Vallindas⁸ que el principio de independencia de las normas de conflicto conduce a dos aseveraciones diferentes:

Primera: Cada Estado cuenta con un sistema propio de normas conflictuales; y da a esta afirmación un carácter indiscutible.

Segunda: La aplicación del sistema de normas conflictuales de cada Estado tiene, un carácter territorial estricto y, por tanto, las autoridades jurisdiccionales y administrativas de un Estado sólo han de aplicar sus propias normas conflictuales y no otras.

Esta segunda afirmación es objeto' de múltiples controversias doctrinales, que tienen un consecuente reflejo tanto en el Derecho Positivo como en la práctica judicial y originan disímiles problemas, de los cuales, tal vez el más complejo y debatido es el reenvío.

El profesor húngaro István Szaszy⁹ incluye el estudio del reenvío dentro de los conflictos de segundo grado entre las reglas para la elección de la ley (aplicable)¹⁰ Conflict of second degree between the rules for the choice of law y define estos conflictos como aquellos en que "el tribunal tiene que decidir qué normas para la elección de la ley (normas de conflicto) debe aplicar: las nacionales o las extranjeras". Y agrega: "Las normas que regulan tales conflictos son normas conflictuales de segundo grado. Ellas determinan el Derecho Internacional Privado".¹¹

Este autor, de forma consecuente con las consideraciones antes expuestas, expresa que el reenvío (que denomina "remisión y transmisión") Page 113 se presenta "cuando el problema que debe decidirse es si el tribunal está o no obligado a observar la norma de conflicto del Derecho extranjero, la cual remite a la lex fori o a una tercera ley".¹²

El profesor Dávalos¹³ incluye el estudio del reenvío entre las principales dificultades que se presentan en la aplicación del Derecho extranjero ya que, según este autor, no basta con que la norma de conflicto de Derecho Internacional Privado declare aplicable a una ley extranjera para que resuelva de inmediato el problema de la relación jurídica en cuestión, sino que dicho proceso de hacer regir la norma conflictual "... podrá chocar,... con no pocas dificultades que puedan entorpecer su aplicación, invertir sus objetivos, alterar sus propósitos".¹⁴Considera que la esencia del reenvío radica en la aceptación o no del mandato de la norma conflictual extranjera y, como consecuencia de ello, si se aplica un derecho sustantivo distinto al indicado por la norma de conflicto de la ley del foro.¹⁵ Según el propio autor, el reenvío plantea la interrogante de si la remisión a la ley extranjera indicada por la norma de conflicto debe entenderse como hecha a la referencia máxima o a la referencia mínima.¹⁶ En este caso la "referencia máxima" considera el sistema normativo (de Derecho) como uno solo e indivisible y, por tanto, la indicación de la norma de conflicto incluye las normas de Derecho Internacional Privado del Estado extranjero. Por su parte, la "referencia mínima" entiende que la remisión de la norma indirecta abstracta, a través del punto o criterio de conexión, se dirige solo a las normas sustantivas del Derecho extranjero y excluye así el sub-sistema de Derecho Internacional Privado en el que se encuentran las normas conflictuales capaces de provocar el reenvío, por lo que éste se excluye ab initio

Los orígenes del reenvío o, mejor aún, el momento al que se remontan los primeros antecedentes de esta institución, datan de mediados del siglo pasado, según Miaja de la Muela.¹⁷ Desde entonces aparecen también las dos tendencias principales sobre su aceptación o no.

Coinciden los que rechazan el reenvío en destacar el carácter territorial de las normas conflictuales.¹⁸ Si cada Estado se provee de su propio sistema conflictual, éste ha de establecer a qué instituciones, para cuáles relaciones jurídicas y sobre qué tipos legales admite la acción del Derecho extranjero. Esta determinación responde a la evaluación que realiza el legislador de los intereses sociales, económicos y, ¿por qué no?> políticos que prevalecen en el momento de adoptar "esta legislación. No ha de olvidarse en este caso que el Derecho Internacional Privado, y no sólo el Derecho Internacional Público, resultan expresión de la política exterior de cada Estado.¹⁹ Por tanto, la decisión de que se aplique o no Derecho extranjero en determinadas relaciones jurídicas solamente puede obedecer a una decisión soberana.

Si se acude a estas razones resulta comprensible que a partir de esta posición se entienda que la remisión dada por la norma conflictual Page 114 de un Estado al determinar la ley aplicable a una relación jurídica se entenderá hecha a partir del criterio de la referencia mínima o, lo que es igual, a las normas sustantivas del sistema de Derecho que regulan el tipo legal en cuestión. Se cumple de esta forma el mandato de la norma adjetiva que representa la voluntad estatal de establecer que para esa institución en particular se admita que rija la regla foránea. No resulta ocioso añadir que, en este caso, también resulta válida la excepción de orden público, posible siempre ante la aplicación del Derecho extranjero.

Otras objeciones a la aceptación del reenvío se sustentan en que aumenta la incertidumbre sobre la ley que finalmente regula una relación jurídica y, además, porque a él se recurre en unos casos y en otros no (si no se encuentran específicamente regulados su admisión o rechazo).²⁰ I

Los partidarios del reenvío sustentan tres argumentos esenciales.²¹Estos son:

1) La aceptación del reenvío contribuye a la adopción de criterios uniformes en la solución de los conflictos de leyes.

2) El entender la remisión a la ley extranjera considerándola como "referencia máxima" permite sostener la unidad del sistema normativo como un principio básico."

3) No se deben aplicar las normas materiales de un sistema cuando, el legislador que las promulgó, no previo que se aplicaran a ese tipo legal.

El primero de estos fundamentos permite defender tanto una posición como su antípoda pues, en este caso, el adoptar un criterio común de solución, cualquiera que éste fuese, uniformaría las bases de la decisión al determinar cuál es la ley que debe ser declarada aplicable a relaciones jurídicas dadas. Por otra parte, aceptar el reenvío para aplicar la ley sustantiva que indica la que resultó inicialmente lex causae a tenor de la ley del foro, hace en este caso particular presuponer que los órganos jurisdiccionales de aquel Estado no aceptarían el reenvío de encontrarse en situación similar, puesto que, de lo contrario, no habría uniformidad en la solución, dado que la aceptación del reenvío por aquel Estado concluye en la regulación del tipo legal por una ley sustantiva diferente en cada uno de los supuestos,, es decir, que dichos tipos legales quedarían al final sujetos, respectivamente, a las normas materiales nacionales como resultado de seguir la indicación de la regla adjetiva foránea. Como se comprende, esta situación sólo es posible en el reenvío de segundo grado y no en otros casos de los tantos que pueden originarse con la admisión del reenvío.

El segundo de estos argumentos parte de una afirmación válida siempre que no se profundice en la diferente naturaleza de la norma material y de la norma conflictual. Las normas jurídicas expresan con mayor o menor claridad, la voluntad estatal presente en la regulación Page 115 de una determinada institución, de relaciones sociales que se reiteran y pasan a la categoría de relaciones jurídicas. La formulación de estas reglas responde a condiciones específicas dables en un momento determinado, muestran una proyección de la política estatal en las diferentes esferas de la compleja vida social. Estos principios informan todo el sistema normativo. Pero, ¿se proyecta de manera uniforme esta política en el ámbito interno y en el pleno externo? ¿Está obligado el Estado a uniformar sus consideraciones sobre derechos y deberes, facultades y obligaciones, para ciudadanos y extranjeros? ¿Deben hechos acaecidos en lugares diferentes, bajo distintas circunstancias, quedar sujetos a un mismo patrón legal? En estos y otros casos, Cuya relación resultaría innecesariamente extensa, el legislador, en expresión del interés estatal, confiere la posibilidad de distinguir la regla que rija para cada uno de ellos y, por tanto, las normas sustantivas adquieren naturaleza diferente por las relaciones sobre las que van a ejercer su acción esas disposiciones.

Cobra entonces especial interés la teoría de la referencia mínima, a partir de la cual la remisión de la norma conflictual, al determinar la ley aplicable, se entiende sólo en relación con las normas sustantivas de ese sistema de Derecho, para lo cual excluye las normas del subsistema de Derecho Internacional Privado, sin que esta distinción afecte la unidad del sistema, basada en otros factores y que tiene como finalidad solo la de excluir la posibilidad del reenvío.

La tercera de las argumentaciones toma como asiento el respetar, la voluntad del legislador: si este no ha querido que su ley regule ese tipo legal, ¿por qué entonces esa regla? Sólo que en este caso la voluntad respetada parece ser la del legislador foráneo y no la del nacional, pues el órgano jurisdiccional sigue la indicación de una norma adjetiva distinta de la propia. Esta contradicción aparece en forma más aguda en el caso de la conocida como "raqueta internacional" (reenvío de primer grado) pues, a la luz de este argumento, seguir el mandato de la norma conflictual foránea implica el regreso a la ley nacional y, de esta forma, en algún momento tiene, necesariamente, que cesar la aceptación del reenvío, si no es que se piense dejar el caso sin solución.

Otros fundamentos para la aceptación del reenvío son²² que la ley extranjera debe ser aplicada en la misma forma que en el Estado que la promulga,- su amplia aceptación en la práctica judicial de muchos Estados; que a través de su aceptación disminuye el número de casos en que debe ser aplicado el Derecho extranjero y, por tanto, la solución de las relaciones jurídicas en las que está presente un elemento extranjero se torna más simple.

Otro de los problemas que origina el reenvío es que muchas legislaciones guardan un total silencio ante esta institución y, por tanto, no existen disposiciones relativas a su aceptación o a su rechazo.²³

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Tal era la situación del Derecho Positivo cubano con anterioridad a la promulgación del vigente Código Civil (Ley No. 59 de 1987), pues ni el Código Civil de 1889 ni el Código Bustamante contienen disposiciones en tal sentido, por lo cual el artículo 19 de dicho cuerpo legal resulta toda una novedad en el ámbito normativo nacional.

En el análisis de este precepto pueden determinarse tres momentos o partes diferentes. Estos son:

1. "En caso de remisión a la ley extranjera que, a su vez remita a la cubana, se aplica ésta..."

   Hasta aquí la disposición se acoge a la denominada por los iusprivatistas "Teoría de la Ley Propia".

   Esta teoría goza de aceptación en algunas legislaciones contemporáneas,²⁴ no por poseer un sustento doctrinal amplio, sino por su utilidad práctica. Su base, en las legislaciones que la acogen, es la de rechazar el reenvío, puesto que se declara expresamente entendida la remisión a la ley extranjera sólo a las que tienen carácter material Q sustantivo en búsqueda de una solución directa. Este sólo se acepta cuando la norma conflictual foránea conduce de nuevo a la ley del foro para, de esta forma, evadir todos los inconvenientes que puede acarrear la aplicación y prueba del Derecho extranjero. Al decir del tratadista húngaro Ferenc Madl²⁵ es esta "una solución salomónica", al resolver dos problemas fundamentales: la exclusión del reenvío cuando la remisión conduzca a una ley distinta a la prevista en la norma de conflicto nacional; y su aceptación cuando conduce a la aplicación de la lex fori para evitar las dificultades qué suelen, acompañar a las normas 'de Derecho extranjero".

2. "... Si la remisión es a la (ley) de otro Estado, el reenvío es admisible..."

   En está segunda fase se asume una posición de total aceptación del reenvío, sin establecer ningún tipo de limitación. Esta parte contradice la anterior, al menos no se parte de un análisis de otros preceptos similares en el Derecho Comparado, en los cuales también se acoge la doctrina de la "ley propia".²⁶

   Como se explicó anteriormente, la teoría de la "ley propia" excluye el reenvío en todo caso en que este no remita a la lex fori. Por el contrario, la redacción de esta segunda parte del Artículo 19 hace totalmente innecesaria la parte inicial del precepto puesto que, de acogerse esta institución sin límites, tal y como aquí aparece] resulta incluida la variante relativa a la remisión a la ley del foro que estaría comprendida en el concepto "... otro Estado...", ya que se refiere a uno distinto de aquél donde rige la lex causae.

3. "... siempre que la aplicación de esa ley no constituya una violación de lo dispuesto en el Artículo 21. En este último caso se aplica la ley cubana".

   Esta tercera y última parte del precepto se refiere a la excepción de orden público contenida en el artículo 21 del texto legal.²⁷ Page 117El orden público²⁸ es una limitación, por no decir la principal, que se impone a la aplicación del Derecho extranjero que debió regir para una relación jurídica por mandato de una norma de conflicto.²⁹ Este efecto prohibitivo de la acción de la regla foránea que debió regular un determinado tipo legal se sustenta en la contradicción que se establece, entre la norma extranjera y la nacional, donde prevalece esta última, en tanto que se le reconoce como muestra de los principales intereses estatales. Esta acción de orden público como guardián del orden social se produce en todos los casos, como aparece reconocido en el ya citado artículo 21, por lo que resulta ociosa su inclusión circunscrita expresamente al reenvío.

   De este análisis se puede concluir que la introducción en el sistema conflictual del Código Civil de un precepto regulador del reenvío constituye un logro que viene a salvar un vacío en nuestro sistema legislativo. No obstante, la regulación de esta institución debió tener en cuenta las posiciones más favorables del Derecho Comparado-contemporáneo, en el que puede quedar establecida la remisión al Derecho extranjero a partir de la referencia mínima, lo cual evita la posibilidad de un reenvío con todos los probables inconvenientes a que se ha hecho referencia anterior, pero sin negar totalmente su posible admisión a partir de la teoría de la "ley propia" que persigue eliminar los problemas que puede acarrear la aplicación de normas foráneas.

   Finalmente se señala que no aparece, de acuerdo con lo antes expuesto, la necesidad de regular expresamente la excepción de orden público en este caso particular si la misma ya está formulada de forma general en el propio cuerpo legal.

   - Estas breves consideraciones pueden llevar a afirmar la necesidad de un futuro perfeccionamiento de las reglas conflictuales que informan el Derecho Positivo cubano en una fecha no demasiado lejana. Este perfeccionamiento tal vez conduzca a la elaboración y promulgación de un Código de Derecho Internacional Privado en nuestro país.

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   [1] Miaja de la Muela, Adolfo, I Derecho Internacional Privado, Tomo I, 6ta edición. Ediciones "Atlas" Madrid, 1972, pág. 281.

   [2] Dávalos Fernández, Rodolfo,, La aplicación del Derecho extranjero, en Revista Jurídica No. 12 Julio/Septiembre 1986, Departamento de Divulgación!, Ministerio de Justicia, La Habana, pág. 32.

   [3] Miaja de la Muela, Adolfo, ob. cit., pág. 283,

   [4] lbidem, págs. 282-83.

   [5] Echemendía García, José M., Derecho Internacional Privado/ Tomo I Universidad de La Habana, Facultad de Derecho, s/f, pág. 422.

   [6] Ibídem, pág. 427.

   [7] Miaja de la Muela, Adolfo, ob. cit, págs. 266 y sgtes.

   [8] Vallindas. Le principe de l'independence et de l'autonomie du Droit International Privé, citado por Miaja de la Muela, Adolfo, ob. cit., pág. 267.

   [9] Szaszy, Itsván, Prívate International Lato in the Enropean People's Democracies, Akademiei Kiado, Budapest, 1964.

   [10] Nota de la autora entre paréntesis,

   [11] Szaszy, Itsván, ob. cit., pág; 128 (traducción de la autora al igual que las restantes citas de este libro).

   [12] Ibídem, pág. 138.

   [13] Dávalos Fernández, Rodolfo, ob. cit, págs. 23 y sgtes.

   [14] Ibídem, pág. 23.

   [15] Ibídem, pág. 33.

   [16] Dávalos Fernández, Rodolfo, Notas de las conferencias del curso de post grado, "Los sistemas de Derecho Internacional Privado en América y el sistema de normas conflictuales del nuevo Código Civil", Facultad de Derecho Universidad de La Habana, enero-junio 1989.

   [17] Miaja de la Muela, Adolfo, ob. cit., págs. 283-84.

   [18] Ver: Dávalos Fernández, Rodolfo, ob. cit, pág. 33 Miaja de la Muela, Adolfo ob. cit, pág. 288 Sánchez de Bustamante y Sirven, Antonio, Manual de Derecho Internacional Privado, Talleres Tipográficos Carasa y S. en C, La Habana, 1941, 2da. edición, pág. 102.

   [19] Lunz, Derecho Internacional Privado, capítulo I, en Revista "Divulgación Jurídica", No. 21, Departamento de Divulgación, Ministerio de Justicia, La Habana, 1986, págs. 34 y sgtes.

   [20] Szaszy, Itsván, ob. cit, pág. 141.

   [21] Miaja de la Muela, Adolfo, ob. cit, pág. 288.

   [22 Lunz, Derecho Internacional Privado, Moscú, 1959, citado por Szaszy, Itsván, ob. cit, pág 140.]

   [23 En América Latina, por ejemplo, no regulan el reenvío las legislaciones de Argentina, Colombia, Chile y Paraguay. Ver Nota (16).]

   [24 Acogen la ]

   [25] Madl, Ferenc, Comentarios al Código de Derecho Internacional Privado de la República Popular de Hungría, Sección 8, traducción del Ministerio de Justicia, pág. 57. Citado por Dávalos Fernández, Rodolfo, ob. cit, pág. 35.

   [26] Código de Derecho Internacional Privado de Hungría. Sección 4: "Si de acuerdo con este Decreto-Ley debe aplicarse la ley extranjera, se aplicarán las normas sustantivas de la ley extranjera que resuelvan directamente el aspecto en disputa. No obstante, si en una cuestión en litigio, la ley extranjera remite a la ley húngara, se aplicará esta última". Código Civil Español (1974): "La remisión al Derecho extranjero se entenderá a su ley material, sin tener en cuenta el reenvío que sus normas de conflicto puedan hacer a otra ley que no sea la española".

   [27] Artículo 21 del Código Civil vigente: "La ley extranjera no se aplica en la medida que sus efectos sean contrarios a los principios del régimen político, social y económico de la República de Cuba".

   [28] Para Antonio Sánchez Bustamante y Sirven "orden público internacional".

   [29] Ver: Miaja de la Muela, Adolfo, ob., cit, págs. 364 y sgtes; Sánchez de Bustamante y Sirven, Antonio; ob. cit, págs. 100 y sgtes. Echemendía García, José M., ob. cit, págs. 431 y sgtes; Szaszy, Itsván, ob. cit, págs. 161 y sgtes. Dávalos Fernández, Rodolfo, ob. cit., págs. 18-23.