Una reflexión a priori sobre la responsabilidad médica en el Ecuador
| Author | Dr. Rodolfo Fernández Romo/Dra. Mayda Goite Pierre/Dr. Francisco Marcelo Obando Freire/MSc. Andrés Obando Ochoa/Dr. Santiago Velásquez Velásquez |
| Profession | Doctor en Ciencias Jurídicas, Máster en Derecho Público, Profesor Titular de Derecho Procesal penal y director del Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana/Doctora en Ciencias Jurídicas, Máster en Derecho Público, Profesora Titular de Derecho penal y vicerrectora de la ... |
| Pages | 93-110 |
93
Una reflexión a priori sobre la responsabilidad
médica en el Ecuador*
DRFR
DMGP
DFMOF
MSAOO
DSVV
Sumario
Amododepreludio
Elllamadodelosinstrumentosinternacionalesapreservarlaviday
suintegridad
LaResponsabilidadmédica
Responsabilidadderivadadel ejercicio de la medicina la mala
praxis
Malapraxismédica
ResponsabilidadmalapraxisenEcuador
Lex artisydeberobjetivodecuidado
Conclusiones
Esteestudiohasido realizadoenelmarcodelProyectodeInvestigaciónso-
breelperfeccionamientodelsistemapenalcubanoquedesarrollaelDepar-
tamentodeCienciasPenalesyCriminológicasdelaFacultad deDerechode
laUniversidaddeLaHabana
Doctoren CienciasJurídicas Máster enDerecho PúblicoProfesorTitular de
DerechoProcesalpenalydirectordelDepartamentodeCienciasPenalesyCri-
minológicasdelaFacultaddeDerechodelaUniversidaddeLaHabana
rodolfo@lex.uh.cu
DoctoraenCiencias JurídicasMásteren DerechoPúblicoProfesora Titular
deDerechopenalyvicerrectoradelaUniversidaddeLaHabana
mayda@lex.uh.cu
DoctorenCienciasdelaComunicaciónSocialProfesorTitulardelaUniver-
sidadCatólicaSantiagodeGuayaquilEcuadordr.obandof@gmail.com
MásterenDerechoprocesal CoordinadordelaMaestría enDerechoprocesal
yasesorenplanicaciónyacreditaciónuniversitariadelosposgradosenDere-
chodelaUniversidadCatólicaSantiagodeGuayaquil
ing.obandoo@hotmail.com
******
DoctorenDerechoPhDDirectordeproyectosdocenteinvestigadorProfesorTitu-
lardelaUniversidadCatólicaSantiagodeGuayaquilEcuador
94
UéE
1. A modo de preludio
La cada vez más dinámica sociedad de riesgo1 hace pensar en los me-
canismos que puedan ser útiles para lograr equilibrio entre los daños
producidos y las posibles respuestas ante ello, sin que hasta el presente
se logre un consenso de los mejores mecanismo que puedan ser apli-
cados, pero no hay dudas que la exigencia de responsabilidad jugará
un importante papel y el tema que pretende ser desarrollado en este
artículoseconcretaenunpermanenteconictodevenidodeunadelas
actividades más frecuentes y de mayor riesgo “el acto médico” regido
por la lex artis y que puede ocasionar demandas a la administración en
materia de asistencia sanitaria pública, o bien, la posible responsabilidad
extracontractual del médico.
De eso se deriva que la necesaria protección a los bienes jurídicos in-
dividuales y colectivos como la vida humana y la salud, se colocan como
prioridad para los Estados en función de la preservación de sus derechos
humanosporellodemanera especíca colocar guras delictivasque
sirvan para ofrecer respuestas a estos sucesos, son de actualidad para
el Derecho, toda vez, que las violaciones a la ética que pueden marcar
el rumbo de una mala praxis médica, deben ser objeto de regulación en
materia de responsabilidad, que puede ser de diversa naturaleza, penal,
civil o administrativa.
Ecuadorhamodicadosu legislacióna travésdel CódigoOrgánico
Integral Penal e introdujo instituciones como el deber objetivo de cui-
dado en los supuestos de mala praxis, lo que requiere de un análisis
cientícodoctrinalydepolíticacriminalqueaseguresucorrectaye-
caz utilización de ahí la necesidad de averiguar cómo se construyeron
determinados presupuesto teóricos, para lograr el diseño legislativo, en
ese sentido una de las primeras propuestas teóricas las ofrecen Palencia
Núñez y Goite Pierre Mayda2 en el que se describe el surgimiento y tras-
polación del concepto desde otros entornos dejando sentado que en 2014
el Ecuador introdujo una herramienta para determinación de la impu-
tación penal en los delitos culposos, dando rango de legal a la categoría
doctrinal de “deber objetivo de cuidado”, sin que los límites y contenido
1 U Beck. La sociedad de riesgo, hacia una nueva modernidad. de Ediciones
Paidós. Barcelona.1986 pp 25-26, término que ha venido a revolucionar los discur-
sos desde una perspectiva globalizada sobre los “riesgos”
2 N P, Mónica y G P Mayda. “Una innovación de remoto
origen, en la Administración de Justicia: el deber de cuidado” en Interrogantes,
Alternativas y Desafíos en clave de Derecho penal y Criminología, editorial UNI-
JURIS. La Habana, 2017, pp 488-531
95
RRMG
FO
AO
SV
delmismohayansidopreviamenteclaricadosentrelosactoresdelsis-
tema social de administración de justicia del Ecuador3.
Tal concepto, el de deber objetivo de cuidado, parte de determinar la
norma o exigencia de cuidado bajo la cual debió haber actuado un suje-
to, tomando en consideración que el resultado lesivo de un bien jurídico
pudo haberse previsto y evitado. Ello es mirado de manera posterior a
la producción del resultado lesivo (muerte de una persona o lesiones),
valorándose la conducta del sujeto a la luz de una norma de cuidado,
resultado de una norma objetiva en suma a la real posibilidad de previ-
sibilidad de lesión.
La característica de tal innovación organizacional dentro del sistema
social, es que la norma de acción de cuidado se construye, caso por caso,
mirando las circunstancias en las que se produjo la conducta del indivi-
duo al que se pretende llevar a un juzgamiento penal, con lineamientos
dados desde la ciencia penal alemana, principalmente, en cuanto a cómo
establecer lo previsible, lo evitable y por ende, lo exigible4Nuñez
Pierre, 2017).
Elclaricar loque debe entendersecomo deberobjetivode cuida-
do”, responde a la política consistente en garantizar los derechos para
todos, durante toda la vida, eje uno del Plan Nacional de Desarrollo,
y que corresponde al objetivo primero “garantizar una vida digna con
iguales oportunidades para todas las personas” (Plan Nacional de Desa-
rrollo, 2017: 37). Este Plan forma parte de los conceptos básicos para la
exigencia de obligaciones que la ley penal ha considerado sancionar en
su infracción, y a partir de él se efectúa una prevención general que mira
a la previsibilidad de resultados y a la disminución de siniestros, de ahí
la importancia de su estudio.
2. El llamado de los instrumentos internacionales a
preservar la vida y su integridad
La protección del derecho a la vida es un asunto de prioridad para
los ordenamientos jurídicos y actualmente este derecho se reconoce y
protege en una gama importante de instrumentos internacionales y re-
gionales5, tales como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes
3 Ídem 489
4 Ídem
5 MG, Jesús Armando: Consideraciones en torno al reconocimiento y
protección de los derechos a la vida y su regulación en los instrumentos interna-
96
UéE
la Convención para la prevención del delito de genocidio de 1948, los
cuatro Convenios de Ginebra sobre Derecho humanitario de 1949, la
Convención Europea de Derechos Humanos de1950; el Pacto Internacional de
Humanos (Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos,
2005); y la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos del
2005. (Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, 2005)
El reconocimiento del derecho humano a la vida busca esencialmente
su protección frente a los poderes públicos, lo que ya se evidencia en
la Declaración Americana (artículo XVIII) y en la Declaración Universal
(artículo 8) cuando reconocen el derecho de toda persona a recurrir a los
tribunales para buscar el amparo de la justicia contra los actos de la au-
toridad que violen sus derechos fundamentales. El Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana de Derechos
Humanos ofrecen en sus disposiciones dos tipos de garantías que se re-
erenalaaplicacióndelapenademuerteyalaprivaciónarbitrariade
la vida Precisamente la protección fundamental que otorgan los instru-
mentos internacionales a la vida humana se expresa en el planteamiento
de que “nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”.
Ladoctrinaalaanzarseenestasnormativasconsideraqueesobliga-
do precisar la denominación del derecho a la vida, cambiándola por la
de “derecho a la inviolabilidad de la vida”, toda vez que “la permanen-
ciaylaintegridaddelavidahumanaeslanalidadyelefectonecesario
de la acción de respeto o compromiso en que consiste el objeto de ese
derecho”6, por lo que se insiste en que “la prestación que corresponde
a este derecho consiste en una conducta: acción u omisión, de respeto y
salvaguarda al bien básico de la vida”7.
La consagración del derecho a la vida como derecho civil (de primera
generación) en los instrumentos internacionales es importante y necesa-
riaperonosucienteparaprotegerlavidahumanaqueno sólopreci-
sa de protección negativa para impedir su lesión o privación arbitraria
sino también de protección positiva para garantizar su goce y desarrollo
cionales y en la normativa interna en Contribuciones a la Ciencias Sociales, sep.
2011. EUMED. hpwwweumednetrevcccssjamghtml.
6 MC, Carlos. El derecho a la vida en la sistemática de los derechos
humanosen Problemas actuales sobre derechos humanos Una propuesta lo-
sócacoordinado porJavier Saldaña UniversidadAutónomade México
pp 158 y ss
7 Ídem
97
RRMG
FO
AO
SV
como bien existencial. Por tal razón, en estos instrumentos también se
contemplan derechos humanos económicos, sociales y culturales que re-
quieren de una protección positiva dado que están llamados a garantizar
el desarrollo de la persona y de su vida.
Por otra parte para lograr el desarrollo progresivo de los derechos
humanos, con la que se alude a la extensión del régimen de su protec-
ción internacional enriqueciendo el número y contenido de los derechos
protegidos, es necesario hacer más eficaces los procedimientos mediante
los cuales los “órganos de la comunidad internacional pueden afirmar y
salvaguardar su vigencia frente al Estado”, la Asamblea General ha rei-
terado que el desarrollo es un medio a través del cual todos los derechos
humanos y libertades fundamentales pueden ser plenamente satisfechos.
3. La Responsabilidad médica
La “culpa médica” se basa en la inmensa mayoría de los casos so-
breunerrortécnicocientícooenel incumplimientodeldebidodeber
de vigilancia y de información al paciente encuadrados ambos en una
relaciónmédicopacientepocoedicantequedicultaelnecesariocon-
sentimiento, de esa formulación de carácter general se comienza el largo
camino de la responsabilidad en el ámbito de la medicina8. La respon-
sabilidad profesional es un punto de importante análisis en el contexto
de la teoría general de la responsabilidad y sujeta a las normas de ésta.
No es en puridad un tipo nuevo, sino que es parte de la responsabilidad
civil o penal en que pueda incurrir un sujeto en virtud del ejercicio de
su profesión.
Un concepto común de “responsabilidad”, nace del término latín res-
pondereque signica estar obligado por lo que la misma puede ser
denidacomodeudaobligación de reparar y satisfacer por sí o por
otro, a consecuencia de un delito, de una culpa o de otra causa legal
cargo u obligación moral que resulta para uno del posible yerro en cosa
o en asunto determinado.
Este trabajo, sin embargo, va solo en el camino de analizar la res-
ponsabilidadpenaldelprofesionalenmedicinaquenecesitadenición
aunque en algún momento es obvio la referencia a la responsabilidad
civil derivada de su actuación y también a aspectos relacionados con la
obligación contractual y extracontraltual.
8 VF, Roberto A. Prueba de culpa médica. Hammurabi. 2da edición.
1993, pp 55
98
UéE
Autores clásicos entre los que se encuentra Lacassagne, consideran
que es una obligación para los médicos de sufrir las consecuencias de
ciertas faltas por ellos cometidas en el ejercicio de su arte, faltas que pue-
den llevar una doble acción, civil, penal9. Por su parte Vera Carrasco
establece que es la “obligación” que tienen los médicos de reparar o sa-
tisfacer las consecuencias de sus actos, omisiones, y errores dentro de
ciertos límites, cometidos en el ejercicio de su profesión; el enfoque del
tema desde el punto de vista médico-legal se describe con el siguiente
esquema: el actor es un médico con diploma y título habilitado; el acto
es el accionar médico, quirúrgico, etc.; el elemento objetivo es el daño
en el cuerpo o en la salud, desde una lesión hasta la muerte; el elemento
subjetivo es la culpa por impericia, imprudencia, negligencia, inobser-
vancia de normas y reglamentos; y la relación de causalidad entre el acto
médico y el daño, debe ser una línea directa sin ninguna interferencia10.
Delasdosdeniciones anterioresapuntamosque entreellas existe
un concepto común que es la “obligación”, que puede ser contractual o
extracontractual: la primera, cuando entre médico y paciente media un
contrato o negocio jurídico del que se desprenden derechos y obligacio-
nes recíprocos; la segunda, cuando no exista vínculo obligacional previo
entre aquellos, de tal forma que, si por culpa o negligencia el facultativo
o el personal sanitario causaren daño al paciente, deberán responder de
su concreta acción u omisión culposa o negligente11.
Laresponsabilidadmédicasignicalaobligaciónquetieneelmédico
de reparar y satisfacer las consecuencias de los actos, omisiones y erro-
res voluntarios o involuntarios dentro de ciertos límites, y cometidos
en el ejercicio de su profesión. Es decir, el médico que en el curso del
tratamiento ocasiona, por culpa, un perjuicio al paciente, debe repararlo
y tal responsabilidad tiene un presupuesto en los principios generales
de la responsabilidad, según los cuales todo hecho o acto realizado con
discernimiento (capacidad), intención (voluntad) y libertad, genera obli-
gaciones para su autor en la medida en que se provoque un daño a otra
persona.
Esimprescindibleademásdeestadeniciónydelaconformidadde
que la “obligación” es un punto de encuentro, es importante determinar
9 L Alexandre. De la responsabilité médicale. Lyon Francia. 1898, pp 35.
10 VCOscar Aspectoséticosylegales enel actomédico enRevista
médica de La Paz. La Paz. 2013. Volumen 19 número 2 pp 47.
11 MC, Lorenzo y LY Francisco. Responsabilidad médica ci-
vil y penal por presunta mala práctica profesional. El contenido reparador del
consentimiento informado. Editorial Dykinson. Madrid España, 2001, pp. 129.
99
RRMG
FO
AO
SV
que se debe entender como acto médico, que se puede sintetizar en la
idea de que es lo que realiza el profesional de la medicina en el desem-
peño de su profesión frente al paciente (Ética Médica Individual) y a la
sociedad (Ética Médica Social). Los actos que lleve a cabo en función de
su vida privada, no profesional, caerán en el campo de la Ética General,
la misma que permite juzgar los actos de cualquier persona. Es toda ac-
ción o disposición que el médico realiza en el ejercicio de su profesión
en el proceso de diagnóstico, tratamiento y pronóstico, así como los que
se deriven directamente de éstos12.
Las características del acto médico son: a) la Profesionalidad, sólo
ejecutable por el profesional médico; sujeto a las normas de excelencia
profesional vigentes (lex artis ad hoc), teniendo en cuenta el desarrollo
cientícocomplejidaddelactomédicodisponibilidaddeequipoyme-
diosdetrabajoylascircunstanciasespecícasdelaenfermedaddelpa-
ciente; b) BenecienciabúsquedadelbiendelpacienteNomalecencia
(primum non nocere), obligación de No producir daño; Prevenir el daño;
Eliminar lo que está haciendo daño y Promover lo que hace bien al pa-
ciente.
3.1. Responsabilidad derivada del ejercicio de la medicina:
la mala praxis
Es imprescindible en este camino de conceptualización, establecer los
elementosquedebenestarpresenteparalacorrectaconguracióndela
responsabilidad médica, en el caso que nos ocupa que es en sede penal,
ellos son: el autor, el acto, el elemento subjetivo, el elemento objetivo
y la relación causal, todo lo que será objeto de la investigación
Para exigir la responsabilidad y evaluar su impacto desde el punto
de vista penal hay determinar su naturaleza, la que se enmarcará como
consecuencia de: a) la alteración producida en la persona por el normal
proceder médico; la mala práctica o mala praxis; accidentes; complica-
ciones. De ellas la que nos interesa para la responsabilidad penal es, la
mala praxis.
3.1.1. Mala praxis médica
SedenecomolaomisiónporpartedelMédicodeprestarapropia-
damente los servicios a que está obligado en su relación profesional con
su paciente, omisión que da como resultado cierto perjuicio a éste; o
también cuando el médico a través de un acto propio de su actividad, y
en relación causal y con culpa produce un daño determinado en la salud
12 VC, op cit, p. 51
100
UéE
deun individuo El accionardelmédico produce daño nojusticable
Por omisión: el profesional no cumple con el deber a que está obligado
lo que puede ocasionar daño al paciente: Ej. Examen clínico incompleto.
Por comisión: efectuar una acción que está prohibida por la norma13.
Para Agrest, la mala praxis es toda acción médica errada de acuer-
docon laopinión deexpertosmédicos nosedene porlaopinión del
paciente o familiares y tampoco por la opinión del juez, cuya misión es
denirlaculpabilidadde unamalapráctica yla magnituddelresarci-
miento del perjudicado, opinión con la coincidimos y de relevancia para
la interpretación adecuada de esas conductas14.
Son muchos y variados los ejemplos de mala praxis, los más recurren-
tes en la doctrina, están enmarcados el defectuoso examen del pacien-
te; errores groseros de diagnóstico y tratamiento; daños causados por
uso indebido (o en mal estado) de objetos (aparatos e instrumental) y
medicamentos; omisión de pautas esenciales para el diagnóstico de una
enfermedad; falta de control hacia los auxiliares del médico y los daños
que los mismos puedan culposamente ocasionar; cirugía sin diagnóstico
nipronósticoestablecidoscirugíasinplaneaciónprequirúrgicainsu-
ciente evaluación clínica preoperatoria; descuido y falta de vigilancia en
elpostoperatoriocirugíainnecesarianojusticadaporundiagnóstico
previo; cirujano no capacitado técnicamente para determinada opera-
ción (imprudencia), entre otras15.
Además de la mala praxis existen otras instituciones que también
pueden producir efectos nocivos en el paciente y no siempre serán obje-
to de una responsabilidad, dentro de ellas se encuentran las Iatrogenias
IATROGENIA (Gr. Iatrós, Médico; genneá, origen)
Es toda alteración del estado del paciente producida por el médico.
UnaacciónmédicapuedeserbenécainocuaoperjudicialEseldaño
en el cuerpo o en la salud del paciente, causado por el médico a través de
sus acciones profesionales, conductas o medios diagnósticos, terapéu-
ticos, quirúrgicos, psicoterapéuticos, etc., y que este daño o resultado
indeseado no le es imputable jurídicamente. Es decir, la iatrogenia es el
13 PL, Guillermo. “Responsabilidad penal culposa del médico” en
Revista Latinoamericana de Derecho médico y medicina legal. Junio Volumen 6
número 2, pp. 90
14 A Alberto. En busca de la sensatez en medicina. Libro del zorzal. 2000, pp.18.
15 LJ, Gerardo. “Mala praxis. Responsabilidad del profesional en me-
dicina” en Revista de Medicina Legal. Asociación de medicina legal de Costa Rica,
S/F, p. 4.
101
RRMG
FO
AO
SV
resultado nocivo que no deriva de la voluntad o culpa del médico en la
producción del daño, sino es producto de un hecho imprevisto (o mejor
imprevisible) que escapa a toda posibilidad de ser evitado por los me-
dios habituales o normales de cuidado individual o colectivo16.
Es el daño en el cuerpo o en la salud del paciente, causado por el mé-
dico a través de sus acciones profesionales, conductas o medios diagnós-
ticos, terapéuticos, quirúrgicos, psicoterapéuticos, etc., y que este daño
o resultado indeseado no le es imputable jurídicamente. Es decir, la ia-
trogenia es el resultado nocivo que no deriva de la voluntad o culpa del
médico en la producción del daño, sino es producto de un hecho impre-
visto (o mejor imprevisible) que escapa a toda posibilidad de ser evitado
por los medios habituales o normales de cuidado individual o colectivo.
La iatrogenia con algún perjuicio para el paciente es frecuente y la-
mentablemente inevitable. Pretender que no ocurre es olvidar la condi-
ción humana del médico siempre expuesto, en virtud de diversos facto-
res, a la falibilidad de sus acciones
Varios son los ejemplos: Daño por un medicamento considerado
inofensivo; úlcera duodenal aguda generada por la administración de
dosis altas de corticoides, siendo este el tratamiento indicado; incompe-
tencia cervical uterina en los casos de conización; secuela de biopsias,
que determinan abortos a repetición en mujeres jóvenes; formación de
queloides, entre otras muchas manifestaciones
TIPOSDEIATROGENIA
Aleatoria.
Necesaria.
Innecesaria.
Iatrogenia aleatoria (inesperada): Tecnológica: Falla de los equipos.
Pileebitisdespuésdelaextirpacióndeunapéndicegangrenado
Iatrogenia predecible: El riesgo de la acción médica es previsto, pue-
depresentarse en algún momentoElriesgobenecioevaluado por el
médico es favorable al paciente. El bien logrado supera al mal concomi-
tante. Ej. Efectos de la quimioterapia en cáncer.
Iatrogenia medicamentosa: reacción indeseable o inesperada a un
medicamento.
16 BO, Ignacio, MC, Lorenzo y PR Jaime en Es-
tudios jurídicos penales sobre genética y biomedicina. Libro Homenaje al Prof Dr.
Fernando Mantovani. Madrid Dykinson. 2005, pp. 346 ss.
102
UéE
Morbilidad entre el 2% y 25%, el 28% son evitables. Por desconoci-
miento de la farmacología y toxicología del medicamento prescrito.
Descuido en la revisión de la historia clínica. Enfermería: descuido en el
cumplimiento de las prescripciones. Farmacia: error en la dispensación.
Recomendación: en el pregrado es imprescindible una buena formación
en farmacología clínica (farmacocinética, farmacodinamia, reacciones
adversas de los medicamentos).
Psico iatrogenia:
Verbal (iatrolalia): comentarios imprudentes en la ronda hospitalaria
en la propia cabecera del enfermo que afectan la autoestima o causa an-
gustia al paciente. En los hospitales docentes la disquisición clínica im-
prudente del profesor con sus alumnos delante del paciente. Explicación
incompleta o inadecuada al paciente sobre su enfermedad.
No verbal (iatromimia): actitudes, gestos; no recibir al paciente con
un saludo (hipócrates: “la amistad médica”); no hacer el examen físico,
es un dependiente de la computadora17.
Dependiendo entonces de la evaluación profesional y el dictamen
sobre la afectación y sus causas se pueden delimitar los tipos de respon-
sabilidad a saber:1. Responsabilidad civil, en la que se obliga la indem-
nización de los daños y perjuicios. SI se daña se debe reparar, afecta al
patrimonio. 2. Responsabilidad penal surge del interés del estado y de
los particulares, interesados en sostener la armonía jurídica y el orden
público; por lo que las sanciones (penas) son las que impone el código
penal (prisión, reclusión, multa). 3. Administrativa: a) no tiene nada que
ver con las dos anteriores responsabilidades, b) la pena que se aplica es
el apercibimiento o la inhabilitación.
De acuerdo a la Técnica Jurídica, la denominación y evaluación será
otra; a saber: Responsabilidad objetiva: es la que surge del resultado
dañoso, no esperado, que el accionar del médico puede provocar, in-
dependientemente de la culpa que le cabe. Responsabilidad subjetiva:
es la que surge de la subjetividad del médico, puesta al servicio de una
determinadaacciónpenadapor leyporejemplo abortoscerticados
falsos, violación del secreto profesional). Responsabilidad Contractual:
es la que surge de un contrato, no necesariamente debe ser escrito (pue-
de ser tácito o consensual), y cuyo incumplimiento puede dar lugar a
la acción legal. Responsabilidad Extracontractual: es la que no surge
de contrato previo. Su aplicación en el campo médico es excepcional,
por ejemplo, asistencia médica inconsulta por su estado de inconsciencia
(TEC, shock), o por alienación mental.
17 Idem
103
RRMG
FO
AO
SV
4. Responsabilidad, mala praxis en Ecuador
Elhechodequenoexistaunadeniciónconcretadeloqueeselde-
ber objetivo de cuidado, en la sistemática normativa y jurisprudencial
ecuatoriana y que sea este el objeto principal de la tipicidad para el delito
incorporado, además de la falta de conocimientos sobre la Bioética y sus
principios, convierte a este artículo en una norma en blanco, subjetiva
paralosjuecesscalesdefensoresydemásinterventoresenestetipode
procesos, perjudicando en los procesos de justicia a los acusados prácti-
camente dejándolos en un estado indefensión.
Estoreejalafaltadeimputabilidadobjetivaquetieneelartículoen
mención, además de la subjetividad que tiene para determinar la infrac-
ción al deber objetivo de cuidado en relación con los profesionales de la
medicinaconsistentealoquese reriereaaccionesinnecesariaspeli-
grosaseilegitimasCOIPartincsquedentrodeunpanorama
cientícomédicoestotalmenterelativoydependientedelasaludydela
necesidad del paciente.
Taldescripciónpodríadenirse comouna normapenal enblanco y
que bajo la teoría del delito incumple los requisitos fundamentales para
determinar la culpabilidad de los galenos, no diferenciando la causa-
lidad de la imputabilidad, ni una determinación exacta de los sujetos
procesales.
Esta problemática es relevante dentro del marco jurídico garantista
de derechos que consagra en nuestro país, del Plan Nacional de Desarro-
llo 2017-2021, en el que se busca una relación armónica entre el Estado y
susciudadanosentre servidoresy usuariosbajo principiosde ecacia
ecienciayjusticia
Esto tiene como últimas consecuencias o efectos la violación de dere-
chos constitucionales e incluso de derechos humanos de los profesiona-
les de salud. Tal circunstancia es inobservada por el actual sistema de ad-
ministración de justicia penal del Estado ecuatoriano, al no darse cuenta
quealconrmarlaculpabilidaddelosgalenosysintenerlacertezanila
correcta motivación para hacerlo, criminalizan dicha profesión coartan-
do incluso sus derechos laborales, olvidando el derecho de igualdad for-
mal, material y a la no discriminación de los actores del mantenimiento
de la salud, relegando su derecho a la objeción de conciencia, quebran-
tando su honor y buen nombre; privándolos de uno de los elementos
más preciados y que constituye uno de los derechos fundamentales de
los seres humanos, dentro un Estado democrático, la libertad.
Todo esto por la falta de una ley penal más concreta y objetiva que
cumpla con los elementos de una verdadera infracción penal, además
hayqueconsiderarla faltade exibilidaddelaleypenal anteel obje-
104
UéE
to de protección jurídica de los profesionales de las ciencias médicas,
siendo tal el de salvaguardar la vida humana ante cualquier condición
y circunstancia, en varios casos llega a confundirse como una conducta
antijurídica, típica y culposa.
Puededecirsequeestainexibilidadreferidarecaeenuncampopoco
o casi nada estudiado en nuestro país, como lo es el de la Bioética. Esta
ciencia no sólo impone u obliga a la aplicación de ciertos postulados que
regulanelactuartécnicocientícoconelactuarmoraldelmédicosino
que también este conjunto de normas es de los principales principios
rectores para la prestación de los servicios de salud, regulado por el Sis-
tema Nacional de Salud.
Sin olvidar que los mandatos constitucionales denotan que vivimos
bajo un régimen garantista de derechos. Así, la responsabilidad de los
servicios para garantizar nuestro derecho a la salud constitucionalmente
se ve desde dos puntos de vista: civil y penal, así lo expresa el artículo
54 de la Carta Magna. El primero por el origen de perjuicios económi-
cos y el segundo por atentar y causar un daño irreparable a algún bien
jurídico protegido que impida la realización del desarrollo integral de la
persona u obstaculice su derecho a una vida digna, que forma parte del
Régimen del Buen Vivir.
ElartículodelCOIPnojusticalanalidaddeestecuerpolegal
y quebranta principios rectores de todos los procesos penales, entre ellos
los de: inocencia, objetividad, in dubio pro reo y motivación. Esto conlleva
a ejecutar una norma que pudiera ser inconstitucional y muy probable-
menteuna política criminal irreexiva inadecuada para la formación
de una correcta conciencia jurídica, que es lo que se pretende cuando
vivimos bajo un Estado de Derecho.
La mencionada normativa permite una desproporcionalidad con la
infracción, la sanción y el contexto del ejercicio de la medicina en Ecua-
dor, por lo que existe una precaria limitación en el ámbito de la respon-
sabilidad penal en los profesionales de la salud ecuatorianos.
Este delito se ha considerado para muchos juristas y especialmente
para aquellos profesionales de la medicina como un artículo controver-
sial. La cantidad de confusiones y la carencia de conceptos básicos que
tienelanorma delCOIPhageneradoprobablementeque laadmi-
nistración de justicia en este campo recaiga en cierta subjetividad y viole
ciertos derechos tanto de los acusados como de las víctimas y además
quebrante algunos principios constitucionales.
En el Ecuador se inició un cambio transformador, especialmente en
su estructura jurídica, a partir de la vigencia de la Constitución del 2008,
la misma que implica un régimen garantista de derechos para todos sus
105
RRMG
FO
AO
SV
ciudadanos. Uno de estos derechos fundamentales y que son parte im-
portante del Régimen del Buen Vivir es el derecho a la salud. Actual-
mentesusserviciosnosondeltodoecientesyestoyahacobradovarias
víctimas. Los supuestos principales autores de estos sucesos son los mé-
dicos que en la mayoría de los casos se han visto en la circunstancia más
difícil de su trayectoria profesional, la de quedar homicidas por intentar
salvar la vida de otra persona.
Sibienesciertoquecuandolanormapenalsereerealamalaprác-
tica profesional, no solo se está remitiendo a la profesión médica, sino
en general a todas las demás profesiones existentes, sin embargo, no se
está tomando en cuenta el objetivo principal de la medicina que es el de
protegerysalvaguardarlavidahumanayespecícamentedelenfermo
independiente de la circunstancia o condición en la que se encuentre;
este ejercicio se ve sujeto por su naturaleza a una sola ley denominada
universalmente “Lex Artis”; dicho objeto muy distinto del existir que tie-
nen las otras profesiones.
Con esta carente tipicidad del ejercicio de la profesión médica en el
artículocientocuarentayseisdelCOIPno esmenos importantedecir
que a más de la descoordinación que lleva en sí con Lex Artis, se contra-
pone también con la Bioética, que es el conjunto de valores y principios
morales con el que el médico ejerce su profesión.
Estaramicacióndelaéticaexclusivapara elejercicio dela medici-
na hace que los galenos en su actuar y bajo una situación de estado de
necesidad inducida por el paciente, ponderen por la vida del enfermo,
basándose en principios morales universales como el principio de bene-
cenciaynomalecencia propiade laprofesióntratadayque consis-
tesimplementeactuarenbeneciodelpacientetratando decausarleel
menor daño posible. También tenemos el principio de autonomía que
consiste en la independencia que tiene el paciente sobre sí mismo.
Elsimple hechodeque no existaunadenición concretadelo que
es el deber objetivo de cuidado, y que sea este el objeto principal de la
tipicidad para este delito, además de la falta de conocimientos sobre la
Bioética y sus principios, convierte a este artículo en una norma en blan-
cosubjetivapara losjuecesscalesdefensoresy demásinterventores
en este tipo de procesos, perjudicando en los procesos de justicia a los
acusados prácticamente dejándolos en un estado indefensión.
Estoreejalafaltadeimputabilidadobjetivaquetieneelartículoen
mención, además de la subjetividad que tiene para determinar la infrac-
ción al deber objetivo de cuidado en relación con los profesionales de la
medicinaconsistentealoquese reriereaaccionesinnecesariaspeli-
grosaseilegitimasCOIPartincsquedentrodeunpanorama
106
UéE
cientícomédicoestotalmenterelativoydependientedelasaludydela
necesidad del paciente.
Taldescripciónpodríadenirse comouna normapenal enblanco y
que bajo la teoría del delito incumple los requisitos fundamentales para
determinar la culpabilidad de los galenos, no diferenciando la causa-
lidad de la imputabilidad, ni una determinación exacta de los sujetos
procesales.
Es incuestionable la incidencia que han tenido sobre el Derecho los
llamados dilemas éticos de la biomedicina. Estos dilemas, que tienen
causas muy diversas, han sido objeto de un denodado análisis y eva-
luación por parte de la bioética, disciplina surgida hace alrededor de 40
años, a raíz de los planteamientos que hiciera el oncólogo estadouniden-
seVanRensselaerPOTTERaprincipiosdeladécadadel delpasado
siglo18.
Ecuador es un país que trata de sumarse a las corrientes más avan-
zas en materia de protección de los derechos de las personas, por ello,
establecer pautas adecuadas y fundamentos para evaluar la ética pro-
fesional y corregir las fallas devenidas de ellas, obligan al diseño de un
andamiajeteóriconormativoyjurisprudencialqueenelcasoespecíco
de la responsabilidad médica requiere de un análisis holístico, donde el
derecho penal aporta elementos después del resultado, pero el Estado se
encuentra compelido a dar una respuesta, en una sociedad que parte de
la concepción del riesgo en todas sus manifestaciones.
La doctrina ecuatoriana considera que en toda apreciación de respon-
sabilidad existen al menos tres elementos comunes: la acción u omisión,
el daño y la relación de causalidad entre ambos. Desde el punto de vista
procesal, los sistemas de responsabilidad subjetiva implican que el de-
mandante debe probar, además de la acción y del daño, la relación de
causalidad y la culpa del responsable, mientras que podrá prescindir de
esto último en los sistemas de corte objetivo
En derecho penal para que exista responsabilidad es necesario en to-
dosloscasosprobar quehuboculpabilidad Yexisten únicamentedos
formas de culpabilidad: el dolo y la imprudencia. Actúa dolosamente
quien sabe lo que hace y quiere hacerlo. Actúa en cambio con impruden-
cia quien omite la diligencia debida. Los supuestos de muerte o lesiones
causadas por personal sanitario con dolo son muy excepcionales, por
lo que la imprudencia es sin duda la forma de culpabilidad que suscita
mayor interés en el ámbito sanitario.
18 P Van Rensesslaer. Bioética Puente, Bioética Global y Bioética Profunda.
hpspanishhdpPRBpothtm, 2002.
107
RRMG
FO
AO
SV
Independientemente del tipo de imprudencia en la que puede incu-
rrir un profesional se requiere: una acción u omisión voluntaria realizada
en el ejercicio profesional, que tal conducta suponga culpa o negligencia
(infracción del deber objetivo de cuidado que debe observarse, es decir,
una conducta descuidada); un mal efectivo y concreto, en nuestro caso
para la salud de la persona; la relación de causa a efecto entre conducta
ydañoynalmentelaausenciadedoloomaliciapuessiestaconcurre
estaríamos obviamente ante un delito doloso o intencional. Sin embargo,
no se puede entender la imprudencia sin tener en cuenta que la culpa no
es un concepto monolítico, único, sin matices, sino todo lo contrario, y
dentro de su ámbito caben tan importante e inmensa cantidad de accio-
nes y omisiones humanas19
4.1. Lex artis y deber objetivo de cuidado
Lamala prácticamédica signica malapraxis enelquehacer médi-
coytaltérminoprocededelgriegoysignicaprácticaobraejecución
Estetérmino sereerea aquellascircunstanciasen las quelosresulta-
dos del tratamiento han originado un perjuicio a un enfermo, siempre y
cuando estos resultados sean diferentes de los que hubieran conseguido
la mayoría de los profesionales en las mismas circunstancias. En este
concepto, más amplio y matizado que los etimológicos, ya se adivina
la existencia de los elementos fundamentales de la mala práctica, tres
fundamentalmente: el hecho, el perjuicio o daño causado y la relación
de causalidad entre ambos.
Elhechovienedenidoenconjuntoporunafaltadeadecuacióncon
la llamada “lex artis” -literalmente “ley del arte-, ley artesanal o regla de
la técnica de actuación de la profesión que se trate- que se emplea para
referirse a un cierto sentido de apreciación sobre si la tarea ejecutada por
un profesional es o no correcta, o se ajusta o no a lo que debe hacerse.
De forma que si esta actuación se adecua a las reglas técnicas pertinentes
se habla de “un buen profesional, un buen técnico, un buen artesano” y
de una buena “praxis” en el ejercicio de una profesión. Suele aplicarse
el principio de la lex artis a las profesiones que precisan de una técnica
operativa y que plasman en la práctica unos resultados empíricos. Entre
ellas destaca, por supuesto, la medicina, concebida como ciencia expe-
rimental.
La diversidad de situaciones y circunstancias concurrentes en la acti-
vidad médica ha generado por sí misma una multiplicidad de reglas téc-
19 SS, Jesús María. Causación de la propia muerte y responsabilidad
penal de terceros. Madrid. 1987, pp 73
108
UéE
nicasenelejerciciodelaprofesiónconlaconsiguienteinuenciadelas
singularidades y particularidades de cada supuesto en la determinación
de la regla aplicable al caso concreto. De aquí que la doctrina y jurispru-
dencia hablen de “lex artis ad hoc” como módulo rector o principio de la
actividad médica20
Es importante distinguir entre las reglas generales de cuidado y el
deber objetivo de cuidado, sin que la infracción de las primeras deter-
mine necesariamente la infracción del deber objetivo de cuidado, ni el
cumplimiento de aquéllas excluya la posibilidad de infracción de éste,
por lo que la infracción de la regla sólo tiene carácter indiciario, pero la
concreción del deber objetivo de cuidado necesita de una valoración ju-
dicial que, respetando el principio de legalidad, logre un equilibrio entre
el mismo y el principio de justicia material, sin que pueda evitarse cierta
inseguridad jurídica, pues en el Código Penal no se concreta el deber
objetivo de cuidado.
Es decir, que la existencia de un fallo técnico por infracción de la lex
artis, del que se deriva un perjuicio, implica la ponderación de si ello se
debió o no a infracción del deber objetivo de cuidado, debiendo realizar-
la el Juez a la luz del cúmulo de circunstancias concurrentes en el caso.
Para ello son imprescindibles ciertas reglas técnicas de carácter médi-
co, a través de informes médicos periciales, que suelen aportarse de ma-
nera voluntaria por las partes y, en todo caso, por el médico forense por
mandato judicial, amén de otras aportaciones de revistas especializadas
sobre el problema en casos complejos o complicados y, cada vez con más
frecuencia, protocolos relacionados con la problemática pericial que se
discuteen el proceso elaborados por sociedades cientícas deámbito
nacional o expertos en el área o especialidad de que se trate, en los que
se plasman normas técnicas actualizadas y recomendadas para obtener
una correcta praxis médica, constituyendo estos documentos una impor-
tante ayuda que va a ser determinante para dilucidar el criterio de lex
artis aplicable al supuesto fáctico que se juzga.
Ello no supone que sea el propio cuerpo médico el que determina
el deber de cuidado a través de sus propias normas técnicas y guías de
práctica clínica, pero sí parece conveniente que se señalen las normas
técnicas que los profesionales consideran idóneas para la práctica co-
rrectadelaconductaenjuiciadaaunqueseráelJueznalmenteelque
dirima, auxiliado por los peritos, cuál es el cuidado a observar en el caso
concreto, y si la conducta del profesional se ha ajustado o no a la diligen-
cia y cuidado exigibles.
20 V Marciano. Bioética (Estudios de la bioética racional). Tecnos 1989, p. 52.
109
RRMG
FO
AO
SV
Otroaspecto importante en la determinación del deber objetivo de
cuidado es si se ha de acudir al baremo general del hombre medio en su
respectivo ámbito de relación, o al baremo individual de las condiciones
y capacidades especiales de cada profesional en concreto, apareciendo
esta problemática rodeada de un cierto relativismo, sosteniendo que
lanorma se jaconreferencia al hombremediocuidadosodel mismo
círculo o ámbito de relaciones del autor y dotado de similares conoci-
mientos y aptitudes.
Analizando el tema desde una perspectiva judicial parece poco fac-
tible determinar el deber objetivo de cuidado con arreglo al grado de
esfuerzo aplicado por una persona en una acción concreta, por lo que se
considera que debe establecerse con unos índices mínimos de generali-
dad y objetividad, y no de forma singularizada, si bien han de tenerse en
cuenta las circunstancias, los conocimientos y aptitudes en el momento
anterior a la ejecución del hecho y ello ha de ponerse en relación con la
conducta que observaría un hombre diligente de ese mismo contorno
o ámbito socio- laboral en esa misma situación y con similares conoci-
mientos y aptitudes.
Por otra parte, es importante considerar los medios personales y ma-
teriales sanitarios dedicados al tratamiento del enfermo, y que el Juez
conozca el contexto socio-económico en que se desenvuelve la conducta
profesional enjuiciada, pues ello adquiere notoria relevancia al estable-
cer la lex artis del caso concreto y el grado de cuidado exigible en el su-
puesto fáctico que se juzga.
En síntesis, la lex artis como conjunto de criterios de buena praxis,
debe ser el más importante nexo de unión entre medicina y derecho,
constituyendo un tema de particular relevancia tanto para jueces como
para médicos, haciéndose cada vez más necesaria y difícil la positiviza-
ción de su contenido.
En la lex artis deben considerarse, pues, diversos niveles: uno, el de
los criterios generales de actuación o lex artis propiamente dicha, que
viene dado por el estado de la ciencia médica en cada momento, y que
vienereejadoenlaspublicacionescientícasprotocolosconferencias
congresos, etc. Dado el gran desarrollo que han tenido los protocolos en
laactualidadylaexactitudconquesuelenreejarelestadodelaciencia
médica, deben tenerse muy en cuenta para determinar el deber objetivo
de cuidado y, en general, del contenido de la lex artis, siendo un instru-
mento importante de ayuda a la labor judicial y de seguridad para la
práctica de los profesionales de la medicina.
Lex artis y culpa tienen una estrecha relación. El actuar culposo se
asienta sobre dos elementos fundamentales: la prevención y la previ-
sión. La prevención obliga al actor al deber de diligencia, frente a la que
110
UéE
aparece la infracción del deber de cuidado, que supone la omisión de
determinadas reglas de cuidado aconsejadas universal y genéricamente
para todo tipo de circunstancias o, en su caso, más concretadas a la si-
tuación particular. Estamos obviamente hablando de los conceptos om-
nipresentes “lex artis” en el primer caso y “lex artis ad hoc” en el segundo.
5. Conclusiones
Estareexióna priori sobre la responsabilidad médica en el Ecuador a
partir de las formulaciones del Código integral penal, que introdujo “el
deberobjetivode cuidadonosconducealareexiónde quemásallá
del pronunciamiento del legislador es menester desarrollar una adecua-
da jurisprudencia, hincada en la correcta interpretación de las lex artis
para evitar excesos y desproporcionalidad en la aplicación de la ley pe-
nal y a la vez lograr la adecuada protección a la vida humana como bien
jurídico esencial.
